Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2417/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę M.R., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą S.M., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę - Miasto Grudziądz postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M.R., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą S.M., kwoty 9 000 zł (dziewięć tysięcy złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt: KIO 2417/23 Uzasadnienie W dniu 9 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyM.R., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą S.M., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Roboty budowlane w ramach projektu „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 17 w Grudziądzu”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Gminę - Miasto Grudziądz (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zatrzymania wadium, a także na zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. W dniu 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) ww. rozporządzenia, „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2. postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 241/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 9 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP" S.A. oraz „STEKOP-OCHRONA" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zegrzu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo sp. z o.o., Ekspert Security AP sp. z o.o., Ekspert Security MW sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP" S.A. oraz „STEKOP-OCHRONA" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………... ​ Sygn. akt: KIO 241/23 UZASADNIENIE Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zegrzu (dalej: „Zamawiający” oraz „26 W OG”) prowadzi na podstawie art. 410 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn. „Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu” (Nr sprawy: ZP/97/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 10 sierpnia 2022 r. pod numerem: 2022/S 153-438651. 27 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „STEKOP" S.A. oraz „STEKOP-OCHRONA" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „STEKOP S.A.”) wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania w zakresie części nr 4, polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo sp. z o.o., Ekspert Security AP sp. z o.o., Ekspert Security MW sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Ekspert Security Duo sp. z o.o.”); 2)zaniechaniu wezwania wykonawcy Ekspert Security Duo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny mimo, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Ekspert Security Duo sp. z o.o. do udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny wykonania usługi, pomimo, że stawka zaoferowana przez tego wykonawcę za 1 rbh pracy nie wystarcza nawet na pokrycie kosztów osobowych, a tym samym jednoznacznym jest, że wykonanie zamówienia za wskazaną cenę nie jest możliwe. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 Postępowania i ponownej oceny oferty wykonawcy Ekspert Security Duo sp. z o.o.; 2)wezwania wykonawcy Ekspert Security Duo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. 2 lutego 2023 r. do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo sp. z o.o., Ekspert Security AP sp. z o.o., Ekspert Security MW sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). W piśmie z dnia 2 lutego 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione przez wykonawcę STEKOP S.A. w odwołaniu. 6 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Przystępującego, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenia Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………….…………….. …

…sygn. akt: KIO 2411/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w Warszawie, ul. Bursztynowa 2; 04-749 Warszawa-Międzylesie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed sp. z o.o., JOL-MARK sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201; 91-204 Łódź, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia na rzecz zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2; 04-749 Warszawa-Międzylesie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2411/22 Uzasadnienie Zamawiający - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego na okres 12 miesięcy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 5 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00294177/01. Dnia 9 września 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 14 września 2022 roku, wykonawca FUDEKO S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na: 1) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Catermed sp. z o. o. i Jolmark sp. z o. o. (dalej jako: „Konsorcjum”) jako złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; 2) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; ewentualnie: 3) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jako zawierającej rażąco niską istotną część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień; ewentualnie: 5) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 6) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie: 7) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 8) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP, poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; 2. art. 226 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 239 PZP poprzez: dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów ad. 1) i 2) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej zamawiającemu zarzucam naruszenie: 3. art. 224 ust. 1, 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez: zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 239 PZP poprzez: dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 4) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej, zamawiającemu zarzucam naruszenie: 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) ewentualnie art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 6) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej, zamawiającemu zarzucam naruszenie: 7. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 8. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu; W związku z powyższym odwołujący wniósł: 1) na podstawie art. 534 ust. 1 PZP o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) odpisu z KRS Rekeep S. A.; b) listy obecności wykonawców biorących udział w wizji lokalnej; c) wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2022 r. odnośnie do uczestnictwa w wizji lokalnej; d) struktury organizacyjnej grupy kapitałowej Rekeep; e) kopii wiadomości e-mail z dnia 08 sierpnia 2022 r. od p. Izabeli Kozendry do zamawiającego; f) pełnomocnictwa z dnia 23 sierpnia 2022 r. udzielonego przez Konsorcjum p. Izabeli Kozendrze do reprezentowania Konsorcjum w niniejszym postępowaniu; celem stwierdzenia faktów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum jako złożonej bez odbycia wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; 4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu; 5) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; 3) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 4) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: odrzuceniu oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu; 4) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 6) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - Zaproponowanej funkcjonalności systemu dystrybucji posiłków wraz z ujęciem organizacji usługi, organizacji zespołu zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert w obu wariantach złożonej przez Konsorcjum; 3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: odrzuceniu oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu; 5) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została jako druga w rankingu i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W razie uwzględnienia odwołania, oferta Konsorcjum będzie podlegać ponownemu badaniu, a po jego przeprowadzeniu i uznaniu przez zamawiającego, że podlega ona odrzuceniu, oferta odwołującego, jako oferta z najkorzystniejszą oceną zgodnie z kryteriami ustalonymi w postępowaniu oraz oferta niepodlegająca odrzuceniu będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z Ustawą ocena ofert złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). Odwołujący wskazał, co następuje. 1. Uzasadnienie zarzutu złożenia oferty bez odbycia wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej. Zgodnie z rozdziałem II ust. III SWZ ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający zgodnie z art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - wymaga złożenia ofert po odbyciu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa ją za niezbędną dla kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień 09.08.2022 r. o godz. 10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje, że oferta Wykonawcy, który nie odbędzie wizji lokalne zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 131 ust. 2 PZP w przypadku, gdy zamawiający przewiduje możliwość albo jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub 2) sprawdzeniu przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego. Jednocześnie zgodnie z art. 7 pkt 30) PZP Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o wykonawcy należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z Listy obecności wykonawców biorących udział w wizji lokalnej, stanowiącej załącznik do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygnaturze KIO 2100/22 w wizji brali udział przedstawiciele 3 podmiotów: 1) Impel Catering sp. z o. o. - p. K. K. 2) Fudeko S. A. - p. D. R. 3) Rekeep Polska - p. G. [brak możliwości odczytania nazwiska] Dowód: kopia listy obecności na wizji lokalnej - fakt podlegający stwierdzeniu: obecność wykonawców na wizji lokalnej; brak obecności przedstawiciela Konsorcjum na wizji lokalnej. Konsorcjum do złożonej przez siebie oferty, poza wymaganymi przez zamawiającego dokumentami, złożyło wyjaśnienia odnośnie do udziału w wizji lokalnej, strukturę organizacyjną Rekeep Polska oraz kopię maila wysłanego w dniu 08 sierpnia 2022 r. do zamawiającego o obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o. o. na wizji. Wyjaśnienia Konsorcjum nie zasługują na uwzględnienie, a to z przyczyn podanych poniżej. Dowód: 1) kopia wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2022 r. odnośnie do uczestnictwa w wizji lokalnej; 2) struktura organizacyjnej grupy kapitałowej Rekeep; 3) kopia wiadomości e-mail z dnia 08 sierpnia 2022 r. od p. Izabeli Kozendry do zamawiającego; - fakt podlegający stwierdzeniu: brak odbycia przez Konsorcjum wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej. Odwołujący wskazał, że jak wynika z odpisu aktualnego KRS Rekeep Polska S.A. jest odrębnym podmiotem, posiadającym nr NIP, REGON, KRS. Tym samym należy uznać, że Rekeep Polska S. A., na gruncie niniejszej sprawy, jest osobą prawną, która oferuje na rynku świadczenie usług, ubiegała się o udzielenie zamówienia (biorąc udział w wizji lokalnej, poprzez swojego przedstawiciela) i tym samym należy ją uznać za spełniającego przesłanki posiadania przymiotu wykonawcy. Dowód: odpis z KRS Rekeep S. A. - fakt podlegający stwierdzeniu: niezależność podmiotowa Rekeep Polska S. A. Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach wskazało, że Catermed sp. z o. o. oraz Jol-Mark sp. z o.o. należą do Rekeep Polska, jednakże w opinii odwołującego w żaden sposób nie konwaliduje to spełnienia wymagania zamawiającego odbycia przez wykonawcę wizji lokalnej przed złożeniem oferty. Z przedstawionej przez Konsorcjum struktury grupy oraz odpisów z KRS poszczególnych spółek wynika, że Rekeep Polska stanowi grupę kapitałową, składającą się z podmiotów, pomiędzy którymi istnieje związek kapitałowy, tj.: Rekeep Polska S.A., jako jednostki dominującej oraz jednostek zależnych, w których jedynym lub większościowym udziałowcem jest Rekeep Polska S. A. (w tym Catermed sp. z o. o. i JolMark sp. z o. o.). Powyższe koresponduje z definicją grupy kapitałowej na gruncie: a) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zgodnie z którą Ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to jednostkę dominującą wraz z jednostkami zależnymi (vide: art. 3 ust. 1 pkt 44); b) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którą Ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z powyższego wynika, że grupa kapitałowa nie mieści się w zakresie pojęcia wykonawcy na gruncie przepisu art. 7 pkt 30) PZP, ponieważ jest to po prostu struktura, której elementami są samodzielne prawnie podmioty gospodarcze w postaci spółek kapitałowych. Tym samym - Konsorcjum nie może powoływać się na fakt, że Catermed sp. z o. o. i JolMark sp. z o.o. „należą” do grupy kapitałowej Rekeep Polska, ani na fakt, że jedynym udziałowcem w tym spółkach jest Rekeep Polska S.A., ponieważ pomimo powiązań kapitałowych - spółki te pozostają odrębnymi osobami prawnymi. Na uwzględnienie nie zasługuje również argument Konsorcjum, iż przesłał informację drogą e-mailową o obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej. Należy wskazać, że mail został wysłany w dniu 08 sierpnia 2022 r. przez (jak można wywnioskować ze stopki mailowej) pracownika spółki Rekeep Polska S.A. (niebędącym członkiem Konsorcjum) - p. Izabelę Kozendrę, podczas gdy pełnomocnictwo do działania w niniejszym postępowaniu w imieniu Konsorcjum zostało jej udzielone dopiero 23 sierpnia 2022 r. Tym samym należy stwierdzić, że pracownik Rekeep S.A. poinformował zamawiającego o obecności przedstawiciela wykonawcy Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej, do czego nie był uprawniony. De facto jest to równoznaczne z sytuacją, w której jeden wykonawca, składa oświadczenie w imieniu innego wykonawcy, nie będąc do tego umocowanym, co w ocenie odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Tylko na marginesie odwołujący wskazuje, że w wiadomości e-mail nie zostały podane żadne dane osobowe przedstawiciela, nie jest więc wykluczone, że przedstawiciel Catermed sp. z o.o. mógł po prostu nie wziąć wcześniej zapowiedzianego udziału w wizji. Dowód: pełnomocnictwo z dnia 23 sierpnia 2022 r. udzielone przez Konsorcjum p. Izabeli Kozendrze do reprezentowania Konsorcjum w niniejszym postępowaniu - fakt podlegający stwierdzeniu: brak umocowania p. Izabeli Kozendry do działania w imieniu Konsorcjum przed dniem 23 sierpnia 2022 r. 2. Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny. Jak wynika z Formularza ofertowego złożonego przez Konsorcjum, wykonawca ten oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia, którego rodzaj, ilość oraz parametry techniczne są zgodne z opisem wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówienia za kwotę: Cena osobodnia (netto) 29,39 zł 8% VAT/ kwota VAT 2,35 zł Cena osobodnia (brutto) 31,74 zł Wsad do kotła netto 19,29 zł, brutto 20,83 zł. W ocenie odwołującego, zaproponowana przez Konsorcjum cena jest nierealistyczna w świetle wymogów zamawiającego, wynikających z dokumentacji przetargowej. Z powyższego wynika bowiem, że udział procentowy tzw. wsadu do kotła wynosi aż 65,63% (!) ceny osobodnia netto. Oznacza to, że wszelkie pozostałe koszty niezbędne do wykonania usługi, tj. m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, mediów, czynszu dzierżawy, kosztów wyposażenia dzierżawionej kuchni i utrzymania sprzętu niezbędnego do realizacji usługi w należytym stanie, Konsorcjum skalkulowało na poziomie 34,37%, co niewątpliwie świadczy o rażącym zaniżeniu istotnej części składowej ceny, o czym szczegółowo poniżej. Odwołujący podnosi, iż w dokumentacji przetargowej zamawiający wyraźnie określił elementy cenotwórcze (poza „wsadem do kotła”) i minimalne wymagania, które wykonawcy zobowiązani są uwzględnić przy kalkulacji oferty, tj. m. in.: a) koszt wynagrodzeń pracowniczych Jak wynika z brzmienia art. 224 ust. 3 pkt 4) PZP wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. W dokumencie opisanym jako załącznik nr 6 do Umowy - WYKAZ WYMAGANYCH STANOWISK zamawiający przedstawił wykaz stanowisk pracowniczych jako wymagalne minimum dla zapewnienia bezawaryjnego i terminowego świadczenia usługi żywienia pacjentów. Zamawiający wskazał w nim, że minimalny dzienny wymiar czasu pracy wynosi ok. 155 roboczogodzin. Zamawiający potwierdził powyższe w odpowiedzi na pytanie nr 69 wskazując, że w załącznikach 6 oraz 6A podano minimalne ilości wymaganych stanowisk. Natomiast na stronie 6 SWZ zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy: a) osób wykonujący czynności związanych z gotowaniem i podgrzewaniem posiłków, b) osób wykonujących czynności związanych ze zmywaniem asortymentu kuchennego, sprzątaniem dzierżawionych powierzchni, c) osób wykonujących czynności przewożenia posiłków, rozdysponowywania posiłków na rzecz pacjentów, d) osób wykonujących czynności związane z opracowywaniem jadłospisów zgodnych z wymogami zamawiającego. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 13, odnoszące się do możliwości zatrudnienia pracowników na umowę zlecenia w przypadku nagłych i niespodziewanych nieobecności pracownika zatrudnionego na umowę o pracę zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody na powyższe. Mając na uwadze powyższe informacje, odwołujący dokonał stosownych obliczeń średniomiesięcznych kosztów pracowniczych, przyjmując następujące dane: Tab. 1. Średnia Średnia miesięczna Minimalna Średnia dzienna Średnia liczba dzienna liczba dni miesięczna liczba żywionych liczba godzin liczba w żywionych pracy na 1 godzin wg SWZ wg SWZ etat pracy wg miesiącu (rozdział II, (30,42 dni Załącznika nr 6 w miesiącu ust. I) x 290 osobodni) 30,42 290 8 821,8 168 155 Minimalna Minimalna miesięczna liczba liczba etatów godzin zgodnie z pracy wg Załącznika SWZ nr 6 (30,42 x (4 715,1 / 155) 168) 4 715,1 28,07 Zgodnie z decyzją Rady Ministrów wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od początku 2022 roku wynosi 3 010,00 zł brutto. Powyższe oznacza, że minimalny koszt zatrudnienia pracownika w 2022 r. wynosi dla pracodawcy 3 626,46 złotych miesięcznie, co przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez zamawiającego, daje miesięcznie kwotę 101 794,73 złotych (3 626,46 x 28,07). Jednakże, z uwagi na wymiar przysługującego każdemu pracownikowi urlopu, kwotę te należy pomnożyć przez 13, a następnie podzielić przez 12, aby otrzymać średniomiesięczny koszt pracodawcy, przy uwzględnieniu konieczności wypłaty wynagrodzenia pracownikowi przebywającemu na urlopie i jednoczesne pokrycie kosztów zastępstwa tego pracownika, co daje łączną kwotę w wysokości 110 277,63 złotych. Tab. 2 Wynagrodzenie minimalne brutto 3 010,00 PLN Ubezpieczenie emerytalne 293,78 PLN Ubezpieczenie rentowe 195,65 PLN Ubezpieczenie wypadkowe 50,27 PLN Fundusz pracy 73,75 PLN FGŚP 3,01 PLN Wynagrodzenie minimalne - koszt pracodawcy 3 626,46 PLN b) koszty mediów Zgodnie z § 12 ust. 11 projektowanych postanowień umowy wykonawca zobowiązuje się płacić zamawiającemu za dostarczane media (tzw. opłaty dodatkowe), w terminie do 15 - go każdego miesiąca na podstawie wystawionej przez zamawiającego faktury VAT, niżej podane kwoty: a) energia elektryczna według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego), b) ciepła woda/podgrzew wody według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego), c) zimna woda + ścieki według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego), d) centralne ogrzewanie na podstawie comiesięcznej faktury obciążeniowej zamawiającego w przeliczeniu na powierzchnię dzierżawioną w m2, e) nieczystości stałe - ok. 960 zł brutto, f) abonament telefoniczny - zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego. Na dzień dzisiejszy koszty opłaty za następujące usługi wynoszą: g) obsługa telefonu - 7,80 zł netto / 1 numer telefonu h) za połączenia lokalne, strefowe, międzystrefowe - 0,04 zł netto/min połączenia i) za połączenia do sieci komórkowych - 0,06 zł netto za min połączenia j) za połączenia międzynarodowe - 0,23 zł netto/min połączenia Jednocześnie w odpowiedziach na pytania nr 26 oraz 94 zamawiający wskazał, że średnia miesięczna wysokość kosztów mediów wynosi: • energia elektryczna - 10 823,92 zł • ciepła woda - 982,86 zł • zimna woda: 3 416,22 zł • centralne ogrzewanie: 3 980,06 zł Wskazać należy, że obserwując obecną sytuację ekonomiczną nie jest możliwym, aby powyższe ceny, w toku realizacji usług uległy zmniejszeniu. Przeciwnie - jak wynika z prognozowanych wskaźników inflacji, koszty te ulegną zwiększeniu. c) czynsz dzierżawy Zgodnie z § 12 ust. 8 projektu umowy wykonawca zobowiązuje się płacić zamawiającemu czynsz dzierżawny w kwocie 1 700 zł (słownie: jeden tysiąc siedemset złotych) w tym należny podatek VAT w terminie do 15 - go każdego miesiąca na podstawie wystawionej przez zamawiającego faktury VAT. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 97 zamawiający doprecyzował, że czynsz zawiera należny podatek VAT. Tym samym kolejnym kosztem, który wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w kalkulacji jest czynsz dzierżawny w wysokości 1 382,11 zł netto. Mając na uwadze powyższe, odwołujący zamieszcza poniżej kalkulację realizacji usługi w okresie jednego miesiąca zgodnie z ofertą złożoną przez Konsorcjum (stawka za osobodzień oraz wsad na osobodzień) oraz z uwzględnieniem struktury miesięcznych minimalnych, zgodnych z warunkami zamówienia kosztów realizacji usługi, na bazie udzielonych przez zamawiającego informacji, bez uwzględnienia jakichkolwiek dodatkowych kosztów takich jak np.: środki chemiczne, koszty utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych, opakowania jednorazowe, odzież robocza, koszty utrzymania w sprawności wyposażenia kuchni w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji usługi. Tab. 3 Przychód (29,39 zł x 8.821,8 osobodni) Wsad do kotła (19,29 zł x 8.821,8 osobodni) Media (odpowiedziach na pytania nr 26 oraz 94) Czynsz dzierżawy (§ 12 ust. 8 projektu umowy oraz odpowiedzi na pytanie nr 97) Wynagrodzenia + urlopy (Załącznik nr 6 do Umowy oraz odpowiedzi na pytanie nr 69) Pozostałe koszty (nie uwzględniono) Średnio miesięczna wartość Netto + 259 272,70 zł - 170 172,52 zł - 19 203,06 zł Wynik netto 259 272,70 zł 89 100,18 zł 69 897,12 zł - 1 382,11 zł 68 515,01 zł - 110 277,63 zł - 41 762,62 zł - zł (strata) - 41 762,62 zł Powyższa kalkulacja uwzględnia wyłącznie koszty podane przez zamawiającego, które są kosztami stałymi (jak np. czynsz) czy kosztami minimalnymi koniecznymi do poniesienia (jak np. wynagrodzenie minimalne), czy też kosztami założonymi na poziomie minimalnym w oparciu o dane rzeczywiste (np. koszty mediów). Z obliczeń wynika więc, że Konsorcjum, przy uwzględnieniu wyłącznie elementów cenotwórczych wskazanych przez zamawiającego, które każdy z oferentów był zobowiązany uwzględnić w kalkulacji, będzie ponosiło miesięcznie stratę w wysokości niemal 42 tys. zł. Nie dość, że cena osobodnia zaoferowana przez Konsorcjum jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, to Konsorcjum zadeklarowało „wsad do kotła” o niemal 18% wyższy od wsadu zaoferowanego przez odwołującego. Tak wysokie koszty „wsadu do kotła” oraz koszty wskazane przez zamawiającego (media, czynsz) powodują, że na pokrycie kosztów pracy przez Konsorcjum pozostaje zaledwie 68 tys. złotych. Przyjmując koszty pracy na poziomie wynagrodzenia minimalnego oraz uwzględniając koszty wynagrodzeń urlopowych, Konsorcjum jest w stanie pokryć koszty pracy zaledwie 17 etatów, co daleko odbiega od oczekiwań zamawiającego oraz jest wysoce nieadekwatne w stosunku do możliwości należytego wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że cena zaproponowana przez Konsorcjum pozostaje w oderwaniu od oczekiwań zamawiającego wyrażonych zarówno w SWZ, jak i w odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ oraz powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego biorąc pod uwagę fakt, że każdy z oferentów ma obowiązek uwzględnienia w kalkulacji wszystkich czynników kosztowych wskazanych przez zamawiającego. Istotnie, łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum nie odbiega rażąco od ofert pozostałych wykonawców, jednakże elementem oferty był również element kosztowy „wsad do kotła”, który był przedmiotem oceny i punktacji przez zamawiającego i to w tym zakresie oferta Konsorcjum powoduje, że Konsorcjum nie jest w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia bardzo wysokiej straty. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że łączna cena oferty Konsorcjum jest o blisko 17% niższa, niż kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z uwagi na powzięte przez odwołującego wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum, w dniu 9 września 2022 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania według stanu aktualnego na dzień udostepnienia wraz z następującymi załącznikami: 1) protokół z oceny ofert, przyznawania punktów w oparciu o podane w SWZ kryteria, 2) wszelką korespondencją wykonawcy Catermed sp. z o.o. prowadzoną z zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wezwaniami wykonawcy do złożenia dokumentów, wyjaśnień, odpowiedziami na wezwania zamawiającego. W odpowiedzi na wniosek odwołującego, w dniu 12 września 2022 r. zamawiający udostępnił: protokół postępowania; komisyjną ocenę ofert; wezwanie z dnia 29 sierpnia 2022 r. do złożenia przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych; podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum. Jak wynika z dokumentacji udostępnionej odwołującemu, Konsorcjum nie zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny, co w ocenie odwołującego należy uznać za czynności niezgodną z przepisami ustawy. Dowód: kopia wniosku Odwołującego z dnia 09 września 2022 r.; zrzut ekranu dokumenty udostępnione przez zamawiającego w odpowiedzi na wniosek odwołującego; fakt podlegający stwierdzeniu: wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem o udostępnienie wszelkiej korespondencji zamawiającego z Konsorcjum po otwarciu ofert; brak wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Prawo zamówień publicznych wprowadza więc obowiązek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w każdym przypadku, gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości, niezależnie od procentowego odstępstwa od średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert bądź oszacowanej wartości zamówienia. Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa”, chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowym odchyleniu od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski poziom (W. D. [w:] Ł. J., J. J., M. K., M. S., W. D. , Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226). Nie ulega wątpliwości, że elementy wymienione w Tabeli nr 3, tj. czynsz dzierżawy, media, oraz wynagrodzenia pracownicze są immanentnie związane z przedmiotem zamówienia, bez których nie byłaby możliwa jego realizacja. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Należy w tym miejscu na marginesie wskazać, że Konsorcjum nie może usprawiedliwiać zaniżonych kosztów wytworzenia posiłków (tj. kosztów składających się na cenę osobodnia bez uwzględnienia „wsadu do kotła”) późniejszym ich kompensowaniem wynagrodzeniem za „wsad do kotła”, ponieważ zadeklarowany przez wykonawców procentowy stosunek „wsadu do kotła” ceny 1 osobodnia jest wartością stałą, za którą Konsorcjum otrzymało najwyższą liczbę punktów. Tym samym, w toku realizacji Umowy Wykonawca nie może obniżyć tej wartości procentowej i nadwyżki powstałej z tego tytułu przeznaczyć na pokrycie innych kosztów niezbędnych dla prawidłowej realizacji usługi. Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż istotne części składowe ceny zaoferowanej przez Konsorcjum wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co z kolei powinno skutkować wezwaniem Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. 3. Uzasadnienie ewentualnego zarzutu złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu ad. 1) i 2), odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji tzw. zaniżanie cen. Przejawem manipulacji cenowej jest więc nie tylko przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźne odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania ich z realnymi kosztami uzyskania. W praktyce stosowania PZP2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły m. in. stosowania przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub ofertowej” polegającej na manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy więc uznać sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest także manipulowanie kosztami, by wyeliminować z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. Jednocześnie - jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług”. 4. Uzasadnienie zarzutu złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy (w tym Konsorcjum) zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokument - Zaproponowana funkcjonalność systemu dystrybucji posiłków wraz z ujęciem organizacji usługi, organizacji zespołu zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe odwołujący nie posiada wiedzy co do zastosowanego przez Konsorcjum ujęcia organizacji usługi oraz organizacji zespołu. Jednakże z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący podnosi, że (jak już zostało wspomniane w odwołaniu) przyjmując koszty pracy na poziomie wynagrodzenia minimalnego oraz uwzględniając koszty wynagrodzeń urlopowych, Konsorcjum jest w stanie pokryć koszty pracy zaledwie 17 etatów. Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP nakazuje odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 PZP, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, która polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 PZP. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle PZP wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia). Jak już zostało wskazane w dokumencie opisanym jako Załącznik nr 6 do Umowy WYKAZ WYMAGANYCH STANOWISK zamawiający przedstawił wykaz stanowisk pracowniczych jako wymagalne minimum dla zapewnienia bezawaryjnego i terminowego świadczenia usługi żywienia pacjentów. Zamawiający wskazał w nim, że minimalny dzienny wymiar czasu pracy wynosi ok. 155 roboczogodzin. Zamawiający potwierdził powyższe w odpowiedzi na pytanie nr 69 wskazując, że w załącznikach 6 oraz 6A podano minimalne ilości wymaganych stanowisk. Tym samym, jeśli w zaproponowanym przez Konsorcjum ujęciu organizacji usługi oraz organizacji zespołu, Konsorcjum przewidziało realizację usługi za pomocą mniej niż 28 etatów należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdza, że wybór oferty Konsorcjum został dokonany z naruszeniem przepisów PZP, wobec czego jego złożenie należy uznać za konieczne i uzasadnione. Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności procesowej, odnośnie do podniesionych zarzutów ewentualnych odwołujący wskazuje, w ślad za wyrokiem KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. (KIO 520/20), że Izba nie mogąc orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu obowiązana jest, a contrario, orzec co do zarzutów jakie w odwołaniu zostały podniesione. Przepisy p.z.p. w zakresie postępowania odwoławczego przed Izbą w inny sposób, niż ma to miejsce w procedurze cywilnej, podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów ewentualnych zawartych w odwołaniu. Żaden przepis p.z.p. nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. I. Zarzut dotyczący wizji lokalnej. W zakresie przedmiotowego zarzutu zamawiający również dostrzegł krótką listę obecności przedstawicieli wykonawców. Co więcej zamawiający w innym postępowaniu prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą sygn. KIO 2100/22 sygnalizował potencjalną możliwość odrzucenia oferty z uwagi na brak obecności przedstawiciela Spółki na wizji lokalnej. Jednak po wpłynięciu ofert w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dokonał ponownej analizy i zdecydował o tym, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Za powyższym przemawiały następujące argumenty: 1) lista obecności została tak skonstruowana, że w okienku, w którym należało wpisać nazwę Spółki, można było wpisać wyłącznie jedną nazwę, 2) zamawiający nie wymagał przedłożenia przez przedstawicieli pełnomocnictw, ani upoważnień, dlatego nie można wykluczyć, że ten sam przedstawiciel był upoważniony do reprezentowania kilku podmiotów gospodarczych, 3) Catermed Sp. z o.o. mailowo zapowiedział obecność swojego przedstawiciela, 4) Pan G. Ś. pojawił się na wizji lokalnej wskazując, że reprezentuję grupę kapitałową Rekeep, 5) informacją powszechnie znaną jest fakt, że w skład grupy kapitałowej Rekeep wchodzi szereg podmiotów, w tym m.in. spółki pod nazwą Naprzód, Catermed Sp. z o.o., czy też Jol-Mark Sp. z o.o., 6) oferta złożona przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. została sporządzona na papierze firmowym Rekeep, 7) do oferty zostały dołączone wyjaśnienia wskazujące, że Pan G. Ś. reprezentował Catermed Sp. z o.o. na wizji lokalnej. W tych okolicznościach zamawiający nie mógł odrzucić oferty złożonej przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o., albowiem uzyskał wystarczającą informację, że Pan G. Swierdzewski na wizji lokalnej reprezentował Catermed Sp. z o.o. Tym samym zarzut podniesiony przez Odwołującego jest w całości chybiony. II. Zarzut dotyczące oferty cenowej przedłożonej przez Catermed Sp. z o.o. Niestety wskazać należy, że wskazane zarzuty odwołującego dotyczące ceny oferty najkorzystniejszej mają charakter pozorny, gdyż rzeczywistą przyczyną złożenia przez FUDEKO S.A. odwołania w niniejszej sprawie jest wynik postępowania, który dla odwołującego nie jest zadowalający. Całe uzasadnienie opiera się bowiem na zestawieniu wyliczeń kosztów minimalnych, jakie wyliczył FUDEKO S.A., a cenami, jakie przedłożyli w ofertach podstawowej i wariantowej Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. Analizując uzasadnienie złożonego odwołania trudno nie wysnuć wniosku, że zostało ono złożone na potrzeby ochrony pracowników odwołującego, odpowiedzialnych za przygotowanie oferty w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Zarówno bowiem oferta podstawowa, jak i wariantowa FUDEKO S.A. przewyższały oferty innych wykonawców. W ocenie zamawiającego potwierdza to fakt istotnego przeszacowania ofert przez FUDEKO S.A. oraz próbę pozyskania znacznie zawyżonego wynagrodzenia za świadczone usługi w ramach umowy. Należy stanowczo zaznaczyć, że w toku prowadzonego postępowania, po otwarciu ofert nie zaistniały nawet przesłanki z art. 224 ust. 2 PZP, które uzasadniałyby kierowanie przez zamawiającego korespondencji celem udzielenia dodatkowych wyjaśnień. Złożone przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. oferty nie były 30% niższe od wartości szacunkowej. Symptomatyczne jest, że inny oferent, a mianowicie IMPEL Catering Sp. z o.o. również złożył odwołanie w sprawie wskazując, że zarówno oferty FUDEKO S.A., jak i Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. były zaniżone. Ostatecznie odwołanie w sprawie KIO 2414/22 zostało cofnięte. W ocenie odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. zostały zaniżone w zakresie kosztów wynagrodzeń pracowniczych, mediów, czynszu dzierżawy, kosztów wyposażenia dzierżawionej kuchni i utrzymania sprzętu niezbędnego do realizacji usługi w należytym stanie. Na dowód swoich argumentów odwołujący przedstawił własne wyliczenia, wskazujące na potencjalną stratę Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. W ocenie zamawiającego takie wyliczenia nie są wystarczające dla uznania, że ceny ofert najkorzystniejszych zostały istotnie zaniżone. Jak wynika z doświadczenia zamawiającego, potwierdzonego w toku niniejszego postępowania każdy z oferentów sam dokonuje szacowania swoich ofert. Dla przykładu według szacunków IMPEL Catering Sp. z o.o., oferty złożone przez FUDEKO S.A. oraz Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. były zaniżone, natomiast według szacunków FUDEKO S.A. zaniżone były oferty złożone przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. Dla zamawiającego decydujące znaczenia mają jednak przepisy zawarte w art. 224 ust. 2 PZP oraz zestawienie złożonych ofert w stosunku do wartości szacunkowej przyjętej przez zamawiającego. W sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki z przedmiotowego przepisu, a zatem ceny złożonych ofert nie były niższe o 30% od wartości szacunkowej przyjętej przez zamawiającego, brak było jakichkolwiek podstaw do kierowania wezwań o wyjaśnienie. Tym samym brak było również podstaw do odrzucenia przedmiotowych ofert. Takie podstawy nie zostały również przedstawione w odwołaniu wniesionym przez FUDEKO S.A., co czyni podniesione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie chybione. Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o., popierali stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego. Zarzut nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na okoliczność, iż w ocenie odwołującego wykonawca nie uczestniczył w przewidzianej i wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej. Wskazać należy, iż zamawiający w treści SWZ wprowadził obowiązek uczestnictwa przyszłych wykonawców w wizji lokalnej przewidzianej na określony dzień, rozdział II ust. III SWZ „Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - wymaga złożenia ofert po odbyciu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa ją za niezbędną dla kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień 09.08.2022 r. o godz. 10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje, że oferta Wykonawcy, który nie odbędzie wizji lokalne zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W dniu przewidzianym na przeprowadzenie wizji lokalnej stawiły się trzy osoby. Odwołujący kwestionuje okoliczność, że osoba uczestnicząca w wizji lokalnej Pan G. Ś., nie reprezentowała przystępującego. Okoliczność tę wywodzi z faktu, iż na liście obecności w rubryce dotyczącej „Nazwy firmy i siedziby” ww. osoba wpisała „Rekeep Polska”, która to firma nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu (dowód: kopia listy obecności). Stanowisko odwołujący należało ocenić jako niezasadne, co najmniej w trzech płaszczyznach. Po pierwsze zamawiający na etapie przed składaniem ofert nie żądał, aby osoby biorące udział w wizji lokalnej legitymowały się stosownymi pełnomocnictwami, które zamawiający mógłby zweryfikować. Po drugie nazwa firmy podana na liście obecności to nazwa grupy kapitałowej w skład której wchodzi kilka podmiotów realizujących zadania objęte m.in. przedmiotem zamówienia, w tym firmy składające ofertę w przedmiotowym postępowaniu (przystępujący). Po trzecie zamawiający uzyskał informację, iż z ramienia spółki Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej będzie uczestniczyła odpowiednio reprezentująca tę spółkę osoba (dowód: e-mail z dnia 8 sierpnia 2022 roku). Biorąc powyższe po uwagę, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do twierdzenia, że osoba uczestnicząca w wizji lokalnej z ramienia spółki Catermed sp. z o.o. nie reprezentowała przyszłego wykonawcy (przystępującego) w postępowaniu, gdyż jak to wynika z akt sprawy Pan G. Ś. z dniem 1 grudnia 2020 roku, na mocy przepisu art. 231 Kodeksu Pracy stał się pracownikiem firmy Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, co potwierdza dowód złożony na rozprawie - zawiadomienie zarządu spółki Jol-Mark z dnia 1 grudnia 2020 roku oraz zawiadomienie z dnia 31 października 2020 roku, spółki Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi o tym, iż z dniem 1 grudnia 2020 roku, w trybie ww. przepisu następuje przejście części zakładu pracy Catermed sp. z o.o. stanowiącej placówkę zatrudnienia - do spółki Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i w związku z tym z dniem 1 grudnia 2020 roku Pan (...) staje się pracownikiem ww. spółki (dowód: zawiadomienie z dnia 31 października 2020 r.). Ponadto na rozprawie ustanowiony w sprawie pełnomocnik przystępującego Pan (.) jednoznacznie oświadczył, a co za tym idzie potwierdził, że brał udział w wizji lokalnej z ramienia spółki CATERMED będąc jednocześnie pracownikiem sp. JOL-MARK, a obie te firmy wchodzą w składa grupy kapitałowej Rekeep Polska. Polecenie reprezentowania sp. CATERMED otrzymał od Pana Rafała Urbanowicza dyrektora do spraw nadzoru sp. CATERMED. Dodatkowo wskazać należy, iż przystępujący w wyjaśnieniach przesłanych zamawiającemu oświadczył, iż przedstawicielem wykonawcy był pan G. Ś. wpisany na liście obecności wierszu 3. Oświadczył, iż zarówno firma Catermed sp. z o.o., jak i Jol-Mark sp. z o.o. należą do Rekeep Polska zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej spółki. Ponadto wykonawca w dniu 8 sierpnia 2022 roku przesłał informację drogą mailową o obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o.o.na wizji lokalnej (dowód: oświadczenie przystępującego). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny. W związku z faktem, iż pozostałe zarzuty odwołującego dotyczą tych samych okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi różne skutki prawne, Izba kompleksowo odniesie się do tych zarzutów. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jako zawierającej rażąco niską istotną część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazując na okoliczności stanowiące podstawę stawianych zarzutów przedstawił kalkulację własną i założenia jakie przyjął w tej kalkulacji uwzględniając dane jakie przewidział do realizacji tego zamówienia zamawiający w dokumentacji postępowania oraz dane wynikający bezpośrednio z treści oferty przystępującego. W ocenie Izby ocena dokonana przez odwołującego oraz wyliczenia poczynione przez niego stanowią jedynie własne założenia jakie przyjął do realizacji tego kontraktu odwołujący. Nie uwzględniają okoliczności, które dedykowane są danemu wykonawcy, gdyż wykonawca składający swoją ofertę, w tym przypadku przystępujący, mógł uwzględnić, a jak wynika to z przebiegu rozprawy uwzględnił, właściwe temu wykonawcy istotne warunki realizacji zamówienia w tym know-how wykonawcy, polegające na uwzględnieniu w realizacji tego zamówienia szeregu elementów, które dedykowane są temu wykonawcy, a których nie uwzględnił odwołujący w swojej kalkulacji. Takimi elementami istotnie wpływającymi na wycenę oferty były następujące okoliczności. Przystępujący uwzględnił, że do realizacji zamówienia tak zwany „wsad do kotła” będzie realizował za pomocą produktów wstępnie już obrobionych, a co za tym idzie nieco droższych przy zakupie, ale jednocześnie nakład pracy potrzebny w przypadku ich całościowego obrobienia i przygotowania został zminimalizowany w ten sposób, że półprodukty wymagają jedynie podgrzania bądź też końcowej obróbki przed podaniem. Drugim z elementów uwzględnionym przez przystępującego jest okoliczność, iż grupa kapitałowa Rekeep Polska realizuje swoje kontrakty z udziałem osób o różnym stopniu niepełnosprawności, co z kolei generuje dodatkowe korzyści polegające na tym, iż z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób zatrudnionych do realizacji tego typu zadań. Generuje to dodatkowe oszczędności. Kolejną okolicznością przemawiającą za uznaniem, iż cena oferty przystępującego jest prawidłowa i nie stanowi rażąco niskiej ceny jest fakt, iż przystępujący przewidział, że w kuchni, w której będzie wykonywał zamówienie, ze względu na jej bardzo dużą powierzchnię, będzie realizował zlecenia również dla innych podmiotów, co z kolei przełoży się na obniżenie kosztów jednostkowych związanych z przygotowaniem posiłków, gdyż jak wynika z dokumentacji postępowania dziennie ma być wydawanych około 290 posiłków a przystępujący planuje w kuchni zamawiającego wykonywać około 2000 posiłków, co z kolei przekłada się na obniżenie ceny jednostkowej posiłku. Z prostego porównania wynika, że inny będzie koszt jednostkowy w przypadku przygotowania 290 posiłków, a inny w przypadku przygotowania 2000 posiłków. Izba stwierdziła, że okoliczność ta nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż czyn taki może być stwierdzony jedynie w przypadku, gdy wykonawca ewentualną stratę jaką przewidział w realizacji danego kontraktu będzie finansował z innego kontraktu. W przedmiotowej sytuacji taka okoliczność nie występuje. Z wyjaśnień złożonych na rozprawie przez przystępującego wynika również, że przedmiot zamówienia był prawidłowo oszacowany i wyceniony i przystępujący przewidział wszystkie okoliczności jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. Okolicznością również sprzyjającą przystępującemu jest fakt, że w związku z tym, iż posiłki będą przygotowane przygotowywane z półproduktów już wstępnie obrobionych koszty pracy kuchni również mogą być zminimalizowane. Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2412/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 29 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2022 r. przez Wykonawcę Bechtold & Co Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Zabrzu Sp. z o.o. przy udziale Wykonawcy Consultronix S.A. z siedzibą w Balicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Bechtold & Co Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2412/22 Zamawiający - Szpital Specjalistyczny w Zabrzu Sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mającego za przedmiot „Dostawę sprzętu medycznego dla potrzeb Szpitala Specjalistycznego w Zabrzu Sp. z o.o.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 maja 2022 r. pod numerem 00185318/01. W dniu 14 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Bechtold & Co Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi , dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Consultronix S.A. z siedzibą w Balicach, dalej jako „Przystępujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że była ona zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego; 3. art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; c) dokonania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego; d) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Consultronix S.A. z siedzibą w Balicach. Pismem z dnia 22 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj.: 1. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że była ona zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów wskazanych w punkcie 3 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt.12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania z ofertą. Izba ustaliła, że w dniu 26 września 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że wycofuje zarzut oznaczony punktem 3. petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Izba ustaliła, że Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części. Izba uznała, że spełniły się przesłanki określone w przepisie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 2416/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez Madkom S.A., Al. Zwycięstwa 96 lok. 98, 81-451 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wiązowna, ul. Lubelska 59, 05-462 Wiązowna przy udziale Tensoft Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Gminę Wiązowna tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni na rzecz Gminy Wiązowna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2416/22 Gmina Wiązowna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie w Gminie Wiązowna otwartej platformy e-usług w ramach projektu „E-usługi dla e-kultury w gminach Karczew i Wiązowna”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lipca 2022 r. pod pozycją 2022/BZP 00272720. W dniu 12 września 2022 r. wykonawca Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Tensoft Sp. z o. o. z siedzibą w Opolu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie odwołują się do kwestii podniesionych w wezwaniu i nie stanowią podstawy do dokonania rzetelnej oceny oferty, a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty Tensoft Sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień w zakresie, w jakim wezwał go do tego Zamawiający; 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Tensoft Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie spełnia ona warunków co do wymaganej integracji systemów użytkowanych przez Zamawiającego z obszarów: obsługi finansowoksięgowej, obsługi gospodarowania odpadami komunalnymi oraz systemu GIS z systemem oferowanym przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o.; w sytuacji uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wyjaśnienia wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. były wystarczające i potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu i zgodność jego oferty z SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Tensoft Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w zakresie, w jakim treść jego oferty jest zgodna z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Tensoft Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu, Odwołujący podniósł zarzut ewentualny, w sytuacji nieuznania zasadności zarzutów wskazanych w pkt 1-4) powyżej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 5. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i brak ponownego wezwania wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. do złożenia dalszych wyjaśnień w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia tego wykonawcy w żaden sposób nie odwołują się do kwestii podniesionych w wezwaniu i nie stanowią podstawy do dokonania rzetelnej oceny oferty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania i w konsekwencji: a. wykluczenie wykonawcy z postępowania b. odrzucenie oferty wykonawcy Tensoft Sp. z o.o.; c. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał jak następuje: 1) Zarzut dotyczący wyjaśnień w zakresie zgodności oferty Tensoft Sp. z o.o. z SWZ Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał w Specyfikacji Warunków Zamówienia, aby wykonawca uruchomił e-usługi i połączył je z posiadanymi systemami informatycznymi SD Zamawiającego. Jeżeli uruchomienie Portalu e-urząd wraz e-usługami będzie wymagało modernizacji systemów informatycznych oraz interfejsów integracyjnych API od producenta systemów posiadanych przez Zamawiającego, to po stronie wykonawcy leżeć miało, pozyskanie niezbędnych informacji do realizacji zamówienia, zawarcie koniecznych umów, poniesienie kosztów pozyskania interfejsów integracyjnych API itp. W przypadku konieczności wymiany któregokolwiek systemu dziedzinowego, nowy system musiał być nie mniejszej funkcjonalności niż obecnie posiadany. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż zgodnie z informacją podaną w OPZ, w punkcie 9.5 aktualnie Zamawiający - Gmina Wiązowna posiada i korzysta z Systemu GIS firmy GISON Sp. z o.o. w zakresie Geoportalu Gminnego oraz Systemu Geoinformatycznego do Zarządzania obowiązującymi oraz opracowywanymi miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego, zintegrowanego z bazą punktów adresowych, systemem do zarządzania drogami publicznymi oraz innymi bazami z zakresu gospodarki komunalnej. Zamawiający podkreślił, że nie przewiduje wymiany Systemu GIS, z uwagi na konieczność zachowania nieprzerwanej możliwości prowadzenia działań i wydawania dokumentów administracyjnych. Wykonawca zobowiązany był wobec tego dokonać integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS z Systemem Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający, zgodnie z zapisami w Tabeli nr 4 Wykaz systemów dziedzinowych wdrożonych w Urzędzie Gminy Wiązowna, wymagał wykonania integracji z ESOG - nazwa własna systemu do obsługi gospodarowania odpadami komunalnym autorstwa RAD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 9/6. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Tensoft Sp. z o.o. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami SWZ. Wezwanie było podyktowane brakiem informacji w formularzu ofertowym wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. dotyczącym powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, w zakresie wymaganej integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS firmy GISON, systemów z zakresu obsługi finansowo-księgowej firmy INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. oraz systemu gospodarowania odpadami komunalnymi firmy RAD Sp. z o.o. z Systemem e-usług oferowanym przez Wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. Odwołujący zauważył, że Zamawiający, prawdopodobnie w wyniku niedopatrzenia, nie uwzględnił w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2022 r. konieczności potwierdzenia przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. uwzględnienia w cenie oferty integracji z ESOG (Gospodarowanie odpadami komunalnymi) autorstwa RAD Sp. z o.o., zgodnie z Tabelą nr 4 - Wykaz systemów dziedzinowych wdrożonych w Urzędzie Gminy Wiązowna (str. 31 Załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia). Jak zaznaczył Odwołujący, owo niedopatrzenie nie ma wpływu na fakt, że integracja z ESOG była wymagana w dokumentach zamówienia i rzetelny wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, powinien przedstawić wyjaśnienia i dowody również w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że również w tym przypadku Zamawiający nie dopuścił wymiany systemu gospodarowania odpadami komunalnymi na nowy. Odwołujący podniósł, że w udzielonej w dniu 18 sierpnia 2022 r. odpowiedzi wykonawca Tensoft Sp. z o.o. w żaden sposób nie odniósł się do kwestii, które zostały wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykonawca pominął żądane informacje, ograniczając się do gołosłownego stwierdzenia, iż potwierdza zgodność złożonej oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jednocześnie, wykonawca Tensoft Sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 12 sierpnia 2022 r., aby wątpliwości Zamawiającego rozwiać, wprost przeciwnie - ograniczył swoje wyjaśnienia do ogólnikowych zapewnień, przy czym zauważyć należy, że w swojej odpowiedzi zawarł deklarację, iż, w przypadku wystąpienia jakichkolwiek trudności w integracji oferowanego portalu e-Usług z systemem dziedzinowym Zamawiającego wykonawca jest gotowy na wymianę systemu dziedzinowego na nowy. W ocenie Odwołującego, na tej podstawie Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. jako niezgodną z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że już w wezwaniu Zamawiający kładł nacisk na kwestię braku możliwości wymiany Systemu GIS, z uwagi na konieczność zachowania nieprzerwanej możliwości prowadzenia działań i wydawania dokumentów administracyjnych. W konsekwencji powyższego, zdaniem Odwołującego, mając na uwadze treść zarówno wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2022 r. oraz odpowiedzi Tensoft Sp. z o.o. w tym zakresie, należy przyjąć, że wyjaśnienia choć złożone - są bezprzedmiotowe bo nie poruszają zasadniczych kwestii, którym miały służyć. Odwołujący stwierdził, że trudno również uznać złożenie takich wyjaśnień za skuteczne i wywołujące skutki prawne. W ocenie Odwołującego, wykonawca Tensoft Sp. z o.o. w rzeczywistości nie złożył wyjaśnień, a jedynie przedstawił oświadczenie nie mające żadnego pokrycia zarówno w dowodach, jak i dokumentach złożonych w toku postępowania, w szczególności - w ofercie Tensoft Sp. z o.o. Brak złożenia wyjaśnień oznacza, że Zamawiający ocenia ofertę pod kątem zgodności jej treści z treścią SWZ - wyłącznie na podstawie treści tej oferty ( KIO z 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 992/18). Odwołujący stwierdził, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie odwołują się do kwestii podniesionych w wezwaniu i nie stanowią podstawy do dokonania rzetelnej oceny oferty. Zdaniem Odwołującego, konsekwencją powyższego winno być odrzucenie oferty Tensoft Sp. z o.o., czego w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1530/22. 2) Zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący stwierdził, że oferta Tensoft Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona również na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na jej oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia, w zakresie, w jakim nie spełnia ona warunków co do wymaganej integracji systemu obsługiwanego przez Zamawiającego wraz z systemami dodatkowymi z zakresu obsługi finansowo-księgowej, z systemem wdrożonym przez wykonawcę. Odwołujący zauważył, że fakt niezgodności wynika wprost z samego wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do tej zgodności. Gdyby bowiem oferta Tensoft Sp. z o.o. odpowiadała warunkom zamówienia, Zamawiający nie skierowałby wezwania do wykonawcy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powziął uzasadnioną wątpliwość, co do złożonej oferty, jednakże w sposób błędny i nieuzasadniony oferty tej nie odrzucił po uzyskaniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień wykonawcy, które w żadnym wypadku nie zmierzały do odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Tensoft Sp. z o.o. nie wykazał, iż w zakresie wymaganej integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS firmy GISON, systemów z zakresu obsługi finansowoksięgowej firmy INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. oraz systemu gospodarowania odpadami komunalnymi ESOG firmy RAD Sp. z o.o. zostaną spełnione wymagania zgodnie z treścią SWZ. 3) Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Tensoft Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na zamierzone wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp W okolicznościach, w których Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że wyjaśnienia wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. były wystarczające i potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu i zgodność jego oferty z SWZ, Odwołujący stwierdził, iż Tensoft Sp. z o.o. na skutek zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie, w jakim treść jego oferty jest zgodna z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wskazał, że dysponuje informacją, iż Tensoft Sp. z o.o. ,wbrew swojemu oświadczeniu z dnia 18 sierpnia 2022 r., nie zweryfikował oraz nie zaoferował integracji programów dziedzinowych, z których korzysta Zamawiający, a pochodzących z firmy INFOSYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. oraz RAD Sp. z o.o. (Gospodarowanie odpadami komunalnymi - Produkcyjnie ESOG). Odwołujący oświadczył, że przygotowując ofertę, zgodnie z wymaganiami SWZ, pozyskał informacje niezbędne do realizacji zamówienia nt. konieczności modernizacji obecnie użytkowanych przez Zamawiającego systemów oraz udostępnienia interfejsów integracyjnych API, w tym oferty podwykonawcze od obecnych dostawców, tj.: z firmy INFOSYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j., GISON Sp. z o.o. oraz RAD Sp. z o.o. Łączna wartość powyższych ofert podwykonawczych wynosi 496 700,00 zł netto/610 941,00 zł brutto i znacząco przekracza wartość oferty wykonawcy Tensoft Sp. z o.o., tj. 470 835,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, gdyby wykonawca Tensoft Sp. z o.o., zgodnie z oświadczeniem z dnia 18 sierpnia 2022 r., zweryfikował oraz zaoferował integrację programów dziedzinowych, z których korzysta Zamawiający zgodnie z wymaganiami SWZ, tj. uwzględnił w swojej ofercie wyceny podwykonawców - producentów systemów, których wymiany nie dopuścił Zamawiający, nie zaoferowałby tak niskiej ceny w złożonej ofercie, gdyż wtedy oferta wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. musiałaby uwzględnić koszt ofert podwykonawców w wysokości 496 700,00 zł netto/610 941,00 zł brutto plus wartość za systemy oferowane przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. W przekonaniu Odwołującego, celem wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, gdyż nie posiadając wycen od podwykonawców, nie mógł ich uwzględnić w cenie swojej oferty i pomimo braku zgody Zamawiającego na wymianę systemów dziedzinowych oraz systemu GIS -celowo i z premedytacją przyjął założenie, iż dotychczas użytkowane systemy u Zamawiającego zostaną przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. wymienione, jednakże stałoby to w sprzeczności z zapisami dokumentacji przetargowej opublikowanej przez Zamawiającego. Jak zaznaczył Odwołujący, brak ustalenia możliwości integracji systemów dodatkowych pozostaje w sprzeczności ze złożonymi zapewnieniami wykonawcy Tensoft Sp. z o.o., a jednocześnie przekreśla spełnienie przez niego warunków zamówienia określonych w SWZ, co powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, konsekwencją powyższego zarzutu jest także naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Tensoft Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenia zamówienia. 4) Zarzut ewentualny, w sytuacji nieuznania zasadności powyższych zarzutów - zarzut braku ponownego wezwania Tensoft Sp. z o.o. do złożenia dalszych wyjaśnień w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wykonawcy nie stanowiły podstawy do dokonania rzetelnej oceny oferty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak podał Odwołujący, w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla Zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. (...) Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez przystępujących wykonawców. W ocenie Odwołującego, po uzyskaniu wyjaśnień w kształcie przedstawionym przez Tensoft Sp. z o.o. nie można było dokonać merytorycznej i rzetelnej oceny złożonej przez niego oferty. Wykonawca ten w sposób ogólnikowy odniósł się do kwestii oznaczonych w wezwaniu, nie przedłożył również żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska wbrew informacji zawartej w wezwaniu. Za niezrozumiały Odwołujący uznał brak stanowczej reakcji Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty lub - ewentualnie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Ustawa nie przewiduje bowiem ograniczenia do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brzmienie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie daje podstaw do twierdzenia o dopuszczalności jedynie jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty. Nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których ponowne wezwanie może kierować Zamawiający (wyr. KIO z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 2028/21). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Tensoft Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Przedmiotem postępowania jest wdrożenie w Urzędzie Gminy Wiązowna otwartej platformy e-usług, cyfrowej platformy integrującej referencyjne i dziedzinowe zasoby informacyjne o charakterze opisowym i przestrzennym w celu ich publikacji oraz świadczenia związanych z nimi usług, integracja z programami dziedzinowymi w celu umożliwienia świadczenie e-usług z wdrożeniem formularzy e-usług w Portalu e-Urząd, zmodernizowanie elektronicznego zarządzania dokumentacji (EZD) wraz z importem danych, jeśli zaistnieje taka konieczność, oraz przeprowadzanie szkoleń dla administratorów i użytkowników. Przez import danych (w razie konieczności jego wykonania) Zamawiający rozumie taką sytuację, w której modernizacja przez wykonawcę będzie zapewniona poprzez dostarczenie nowego systemu (EZD), w takiej sytuacji istniejące dane z dotychczasowego systemu (EZD), muszą być przeniesione do oferowanego systemu przez wykonawcę. Zamawiający podkreślił, że po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek uruchomienia e-usług i połączenie ich z posiadanymi systemami informatycznymi SD Zamawiającego. Jeżeli uruchomienie Portalu e-urząd wraz e-usługami będzie wymagało modernizacji systemów informatycznych oraz interfejsów integracyjnych API od producenta systemów posiadanych przez Zamawiającego, to po stronie wykonawcy leżeć będzie pozyskanie niezbędnych informacji do realizacji zamówienia, zawarcie koniecznych umów, poniesienie kosztów pozyskania interfejsów integracyjnych API itp. W przypadku konieczności wymiany któregokolwiek systemu dziedzinowego, nowy system musi być nie mniejszej funkcjonalności niż obecnie posiadany. Wykonawca musi przeszkolić pracowników a także dostarczyć dokumentację/instrukcję użytkowania w wersji elektronicznej (pkt 1.1. Załącznika nr 2 do SWZ). Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, tj. Madkom S.A. oraz Tensoft Sp. z o.o. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Tensoft Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami SWZ. Zamawiający wskazał, że wymagał w SWZ, aby wykonawca uruchomił e-usługi i połączył je z posiadanymi systemami informatycznymi SD Zamawiającego. Jeżeli uruchomienie Portalu e-urząd wraz e-usługami będzie wymagało modernizacji systemów informatycznych oraz interfejsów integracyjnych API od producenta systemów posiadanych przez Zamawiającego, to po stronie wykonawcy leżeć miało, pozyskanie niezbędnych informacji do realizacji zamówienia, zawarcie koniecznych umów, poniesienie kosztów pozyskania interfejsów integracyjnych API itp. W przypadku konieczności wymiany któregokolwiek systemu dziedzinowego, nowy system musiał być nie mniejszej funkcjonalności niż obecnie posiadany. Jednocześnie, jak zaznaczył Zamawiający, zgodnie z informacją podaną w OPZ, w punkcie 9.5, aktualnie Zamawiający - Gmina Wiązowna posiada i korzysta z Systemu GIS firmy GISON Sp. z o.o. (w zakresie Geoportalu Gminnego oraz Systemu Geoinformatycznego do Zarządzania obowiązującymi oraz opracowywanymi miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego, zintegrowanego z bazą punktów adresowych, systemem do zarządzania drogami publicznymi oraz innymi bazami z zakresu gospodarki komunalnej). Zamawiający podał, że nie przewiduje wymiany Systemu GIS, z uwagi na konieczność zachowania nieprzerwanej możliwości prowadzenia działań i wydawania dokumentów administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest więc dokonać integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS z Systemem Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, Zamawiający posiada i korzysta z programów dziedzinowych do: Wprowadzanie Umów i Faktur, System księgowości budżetowej, Środki transportowe, Fk VAT z firmy INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. i wymaga integracji z posiadanym systemem. W związku z brakiem informacji w formularzu ofertowym wykonawcy dotyczącym powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający wezwał Tensoft Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji czy złożona oferta odpowiada zapisom SWZ. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wymaganej integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS firmy GISON oraz systemów z zakresu obsługi finansowo-księgowej firmy INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. z Systemem e-usług wdrożonym przez wykonawcę. W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Tensoft Sp. z o.o. pismem z dnia 18 sierpnia 2022 r. złożył wyjaśnienia, w których potwierdził zgodność złożonej oferty z zapisami SWZ. Wykonawca ten oświadczył, że na etapie przygotowania oferty zostały wzięte pod uwagę wszystkie kwestie integracyjne wskazane w SWZ. Zostały również pozyskane niezbędne do przygotowania oferty informacje oraz wyceny, co zostało potwierdzone w oświadczeniach zawartych w formularzu ofertowym. Ponadto, wykonawca zadeklarował, że w przypadku wystąpienia jakichkolwiek trudności w integracji oferowanego portalu eUsług z systemem dziedzinowym Zamawiającego, jest gotowy na wymianę systemu dziedzinowego na nowy - zgodnie z zapisami SWZ - nie mniej funkcjonalny niż obecny. Wykonawca Tensoft Sp. z o.o. wskazał również, że jako producent oprogramowania z ponad trzydziestoletnim doświadczeniem w tworzeniu oraz integracji systemów informatycznych posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca zadeklarował, że znane są mu również metody oraz koszty opracowania integracji z systemami funkcjonującymi u Zamawiającego, dlatego jest w stanie zagwarantować gotowość do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SWZ. Izba nie stwierdziła wadliwości działania Zamawiającego przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Tensoft Sp. z o.o., a co za tym idzie, zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Tensoft Sp. z o.o. Przy ocenie przedmiotowego zarzutu Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o sposobie realizacji zamówienia, nie wymagał również przedstawienia dokumentów w tym zakresie. Uznać należy zatem, że Zamawiający zrezygnował z analizy ofert pod tym kątem, poprzestając na oświadczeniu wykonawców o zgodności oferty z postanowieniami SWZ (pkt 4-6 Formularza ofertowego, Załącznika nr 1 do SWZ). Izba miała również na względzie treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 12 sierpnia 2022 r. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał co prawda, że „wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami SWZ.”, przypomniał wymagania sformułowane w dokumentacji postępowania odnośnie zakresu przedmiotu zamówienia, jednak nie wskazał jednoznacznie, co budzi jego wątpliwości, nie zadał wykonawcy konkretnych pytań. Izba stwierdziła, że wobec treści wezwania oraz braku obowiązku składania oświadczeń co do sposobu realizacji zamówienia, brak jest podstaw do twierdzenia, że wyjaśnienia złożone przez Tensoft Sp. z o.o. nie dawały podstaw do oceny oferty. Z uwagi na treść wezwania i wymogi SWZ należy przyjąć, że zapewnienie o zgodności złożonej oferty z zapisami SWZ, o wzięciu pod uwagę wszystkich kwestii integracyjnych wskazanych w SWZ oraz o pozyskaniu niezbędnych do przygotowania oferty informacji i wycen, stanowi odpowiedź adekwatną do treści wezwania. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że treść wyjaśnień sama w sobie, a nawet fakt nie złożenia wyjaśnień, nie mogą stanowić podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy. Ocenie pod względem zgodności z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania podlega treść oferty oceniana łącznie z treścią złożonych wyjaśnień. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Tensoft Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie, w jakim nie spełnia ona warunków co do wymaganej integracji systemów użytkowanych przez Zamawiającego z obszarów: obsługi finansowo-księgowej, obsługi gospodarowania odpadami komunalnymi oraz systemu GIS z systemem oferowanym przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. Brak zgodności oferty z treścią SWZ nie może, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wynikać z samego faktu wystosowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z poglądem ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak również sądów okręgowych, o niezgodności oferty z treścią dokumentów zamówienia można mówić wyłącznie w sytuacji stwierdzenia jednoznacznej merytorycznej niezgodności, przy czym niezgodność owa musi wprost wynikać z treści oferty, nie można jej domniemywać. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie wymagał złożenia w ofercie deklaracji o sposobie realizacji przedmiotu zamówienia, dokumentów potwierdzających nawiązanie współpracy z poszczególnymi dostawcami systemów użytkowanych przez Zamawiającego, ani też jakichkolwiek innych dokumentów w tym zakresie. Z uwagi na powyższe, na etapie badania i oceny ofert, okoliczności te nie mogą podlegać szczegółowemu badaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem wysoce sformalizowanym. Zamawiający może wymagać od wykonawcy wykazywania wyłącznie tych okoliczności, których wykazania wymagał w dokumentach postępowania. W świetle powyższego, żądanie od wykonawcy złożenia dokumentów, których Zamawiający nie wymagał w SWZ, czy też wykazywania okoliczności, których Zamawiający postanowił nie badać na etapie oceny ofert, stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Już okoliczności opisane powyżej nie pozwalały na uznanie, że oferta Tensoft Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SWZ. Jak już wskazano, Zamawiający nie wymagał składania oświadczeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, zauważyć należy, że Odwołujący nie postawił zarzutów dotyczących zaoferowania przez Tensoft Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny, czy też zaniechania wskazania podwykonawców w treści oferty. Dodatkowo, Tensoft Sp. z o.o. złożyła na rozprawie dowody wskazujące na prawidłowe rozumienie przedmiotu zamówienia, a tym samym na objęcie ofertą prawidłowego zakresu prac. Wykonawca ten złożył dowód w postaci Umowy o zachowaniu poufności zawartej 8 lipca 2022 r. w Opolu pomiędzy Tensoft Sp. z o.o. a Gison Sp. z o.o., dostawcy Systemu GIS, która choć nie przedstawia warunków współpracy przy realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, to jednak potwierdza, że współpraca pomiędzy ww. podmiotami została nawiązana. Izba zważyła, że ustawa Pzp nie nakłada na wykonawców obowiązku podejmowania jakichkolwiek zobowiązań z podmiotami zewnętrznymi do czasu podpisania umowy na realizację przedmiotu zamówienia. Tensoft Sp. z o.o. złożyła również cennik wykonawcy Usługi Informatyczne Info-System Sp. j. wskazujący na koszty standardowych modułów integracyjnych API, przy użyciu których może być wykonywana integracja systemów dziedzinowych. Wykonawca Tensoft Sp. z o.o. złożył także dowody w postaci faktur obrazujących koszty wdrożenia programów dziedzinowych dla innych Zamawiających, kopii wyroku KIO z 1 września 2020 r., sygn. akt KIO 2168/20 oraz informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Karczew, których Izba nie wzięła pod uwagę przy rozpoznawaniu sprawy, jako że nie dotyczą one postępowania prowadzonego obecnie przez Zamawiającego. Na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu nie mógł mieć wpływu dowód złożony przez Odwołującego w postaci pisma Usługi Informatyczne Info-System Sp. j. z 19 września 2022 r. Treść pisma nie wyklucza nawiązania współpracy ww. podmiotu z Tensoft Sp. z o.o. Ponadto, należy mieć na uwadze okoliczność, że Zamawiający dopuścił możliwość wymiany poszczególnych systemów dziedzinowych na nowe pod określonymi warunkami. Podobnie, nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów pozostałe dowody złożone przez Odwołującego, tj. oferta pozyskana przez Odwołującego od Gison Sp. z o.o., wydruk korespondencji elektronicznej pomiędzy Odwołującym a Rad Sp. z o.o., a także oferta skierowana do Odwołującego przez Usługi Informatyczne Infosystem Roman i Tadeusz Groszek s.c. Dokumenty te przedstawiają warunki, na jakich Odwołujący może nawiązać współpracę z poszczególnymi podmiotami, nie wykluczają one jednak nawiązania współpracy przez te podmioty z Tensoft Sp. z o.o. Nie można mieć również pewności, że ewentualna współpraca pomiędzy ww. podmiotami a Tensoft Sp. z o.o. odbywałaby się na takich samych warunkach. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący nie postawił zarzutu zaoferowania przez Tensoft Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Tensoft Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Brak jest też podstaw do stwierdzenia, że Tensoft Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią powołanej podstawy prawnej, o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego możemy mówić przy stwierdzeniu niespełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Takich zarzutów Odwołujący jednak nie sformułował. Pomimo powołania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako podstawy prawnej, zarzut zdaje się dotyczyć niezgodności oferty Tensoft Sp. z o.o. z treścią dokumentów postępowania i wprowadzenia Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W ocenie Izby, z uwagi na brak obowiązku składania deklaracji o sposobie realizacji zamówienia, przedkładania dokumentów w tym zakresie, brak wymogu nawiązania współpracy z dostawcami poszczególnego oprogramowania przed podpisaniem umowy, a także zgodę Zamawiającego na ewentualną wymianę systemów dziedzinowych (za wyjątkiem Systemu GIS), nie ma podstaw do twierdzenia, że Tensoft Sp. z o.o. wprowadziła Zamawiającego w błąd. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez brak ponownego wezwania Tensoft Sp. z o.o. do złożenia dalszych wyjaśnień. Izba stwierdziła, że z uwagi na treść SWZ, w tym brak wymogów co do opisania przez wykonawców w ofercie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, a ponadto wykazanie współpracy nawiązanej pomiędzy Tensoft Sp. z o.o. a Gison Sp. z o.o., żądanie od wykonawcy na obecnym etapie postępowania składania dalszych wyjaśnień w tym zakresie, wykraczałoby poza wymagania sformułowane w SWZ i stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2418/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak Przewodniczący Członkowie: Andrzej Niwicki Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez Odwołującego - DGT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa przy udziale Wykonawcy - Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i zasądza od Odwołującego na rzecz Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Przystępującego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2418/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie na „Zakup urządzeń telekomunikacyjnych (centrale telefoniczne)” (2616.11.2022.EM, część 1), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.04.2022 r. pod numerem 2022/S 082220413, wobec czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, Wykonawca DGT Sp. z o.o. z/s w Straszynie, wniósł w dniu 15.09.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2418/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy PZP poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień przedłożonych przez CST na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy z dokumentów oraz wyjaśnień CST nie wynika w sposób jednoznaczny, że CST spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty pomimo niewykazania przez CST spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym m.in. poprzez stosowanie przez Zamawiającego nieuzasadnionych odstępstw od procedury wynikającej z Ustawy PZP i jednoznacznej treści specyfikacji warunków zamówienia; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 wz. z art. 16 pkt 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców - polegające na nieodrzuceniu oferty CST pomimo tego, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (OPZ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejsze, dokonanie ponownego badania i wyboru oferty, odrzucenie oferty CST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. (CST). W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na wydane w sprawie KIO 1926/22 postanowieni o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem w całości zarzutów odwołania. Podjęta obecnie czynność ponownego wyboru oferty CST miałaby pozostawać w sprzeczności z oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów, którym Zamawiający miał potwierdzić, że oferta CST powinna zostać odrzucona. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów, Wykonawca CST (przystępujący po stronie Zamawiającego) nie zgłaszał sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Ustawy) zaakceptował sytuację, w której przedmiot oferty, czyli system o nazwie SLICAN NCP CM600P - BTO nie istniał w chwili złożenia oferty. Zgodnie z oświadczeniami Wykonawcy, jak i producenta systemu Slican składanymi w toku postępowania, dostarczony miałby być system, który dopiero zostanie wyprodukowany, przygotowany specjalnie na potrzeby postępowania, zgodny z wszystkimi parametrami wskazanymi przez Zamawiającego w swz i OPZ. Zdaniem Odwołującego, skoro system nie istniał w momencie złożenia oferty, Wykonawca nie miał podstaw do potwierdzenia w załączniku nr 1 do OPZ „Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” spełniania wszystkich wymaganych parametrów, które miałby spełniać w przyszłości. Takie potwierdzenie spełniania parametrów technicznych w tych okolicznościach nie mogło być skuteczne. Przedmiot zamówienia opiera się na dostawie standardowych urządzeń i rozwiązań, które już funkcjonują na rynku telekomunikacyjnym. Nie ma zatem żadnej potrzeby opracowania nowych, dedykowanych dla tego postępowania urządzeń. Odwołujący analizując ofertę CST korzystał z dostępnej dokumentacji producenta oferowanego systemu Slican, z której wynika, że oferowany system nie może spełniać stawianych wymagań. Zdaniem Odwołującego twierdzenie, iż dokumentacja techniczna oferowanego systemu zostanie dostarczona po uzyskaniu zamówienia stanowi próbę obejścia obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i warunków zamówienia na dzień składania oferty. Ma to prowadzić do naruszenia art. 16 pkt 1 Ustawy, tj. uprzywilejowania Wykonawcy CST. Naruszenia te pozostają w bezpośrednim związku przyczynowym z zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy. Formułując zarzut w zakresie oceny doświadczenia Wykonawcy CST Odwołujący wskazał, iż treść zawarta w wykazie dostaw nie zawiera informacji pozwalających ocenić zrealizowane dostawy, jako porównywalne z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, czego miał żądać Zamawiający. Nie wiadomo jakie centrale zostały ujęte w wykazie, a w wystawionych dla podmiotu Slican referencjach nie zostały podane żadne kwoty identyfikujące wartość zrealizowanych dostaw. Treść referencji nie uprawdopodobnia kwot wymienionych w wykazie, co nie uprawniało Zamawiającego do uznania, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, rozumianej jako realizacja dwóch dostaw wraz z instalacją central/i telefonicznej o wartości nie niższej niż 1 500 000 zł każda. Zdaniem Odwołujące informacja w wykazie dotycząca wartości dostaw „powyżej 1 500 000” nie spełnia wymagania podania wartości zamówienia, co powoduje, że wykaz dostaw nie jest dokumentem prawidłowym. Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż nie jest możliwe z technicznego punktu widzenia, aby Slican Sp. z o.o. opracował i wyprodukował na potrzeby postępowania inne rozwiązania techniczne niż te, które obecnie oferuje na rynku. Potwierdzeniem tej tezy ma być, m.in. krótki okres pomiędzy opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, a datą złożenia oferty przez CST. Odwołujący odniósł się do istniejącej dokumentacji produktu i odpowiedzi Slican, jakich udzielił na pytania Zamawiającego, podnosząc w uzasadnieniu dalsze wątpliwości co do udzielonych odpowiedzi. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania (pismo z 28.09.2022 r.). Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Na podstawie art. 523 ust. 3 Ustawy odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości w związku z wniesionym przez Przystępującego sprzeciwem wobec uwzględnienia w całości zarzutów i brakiem wycofania zarzutów przez Odwołującego. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia swz, jak również ofertę CST i wyjaśnienia jakie Wykonawca ten składał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła i zważyła. Stanowiąca przedmiot zaskarżenia czynność wyboru oferty CST jest drugą w postępowaniu, dokonaną na skutek powtórzonej oceny, do czego Zamawiający został zobowiązany w związku z oświadczeniem o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1926/22. W poprzedniej sprawie odwoławczej wydane zostało postanowienie o umorzeniu postępowania w związku z oświadczeniem Zamawiającego i brakiem sprzeciwu CST, w zakresie uznania zarzutu podstawowego (tj. zaniechania odtajnienia dokumentów). Wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego oznaczało, iż nie podlegały badaniu i rozpoznaniu zarzuty, w tym zarzut ewentualny zaniechania odrzucenia oferty CST w świetle wskazanych niezgodności z swz. Obecne odwołanie powiela zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej z uwagi na jej niezgodność z OPZ, jak również wadliwej oceny doświadczenia zawodowego Wykonawcy. W sprawie nie budziło sporu ustalenie, że zaoferowany został system o nazwie SLICAN NCP CM600P - BTO, który nie jest seryjnie produkowanym i opisywanym na stronach internetowych producenta, jak również w dokumentacji technicznej NCP. Zaoferowany został system, który będzie dedykowany na potrzeby tego konkretnego Zamawiającego, co wymagać będzie dostosowania do wymagań postawionych w dokumentacji postępowania, na co wskazuje sama nazwa z określeniem BTO - „Build To Order (wyjaśnienia z 29.06.2022 r.). Zgodnie z rozdziałem X pkt 1 swz, Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, przygotowanej w formie tabeli zawierającej wszystkie wymagane parametry techniczne określone w opisie przedmiotu zamówienia - stanowiącej załącznik nr 1 do OPZ (dotyczy cz. I). W rozdziale V pkt 4 swz Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie co najmniej dwa (2) zamówienia polegające na dostawie wraz z instalacją central/i telefonicznej o wartości nie niższej niż 1 500 000,00 zł każde (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych). W ramach żądanych środków podmiotowych Zamawiający wymagał złożenia wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W wykazie dostaw CST wskazało dwie pozycje, każda dotycząca dostawy na kwotę „powyżej 1 500 000 zł”, opisane jako „Dostawa wraz z instalacją central telefonicznych”. W ramach czynności badania oferty CST, Zamawiający zwrócił się w piśmie z 24.06.2022 r. do Wykonawcy z pytaniami dotyczącymi przedmiotu dostawy. W odpowiedzi z 29.06.2022 r. Wykonawca CST odniósł się do kwestii poruszonych w pytaniach powołując się na wyjaśnienia uzyskane bezpośrednio od producenta systemu Slican NCP CM600P - BTO załączone do wyjaśnień. W odwołaniu Odwołujący, w zakresie zarzutu niezgodności oferty CST z wymaganiami przedmiotowymi, podjął się polemiki z wyjaśnieniami Silcan podnosząc wątpliwości wynikające, czy to z braku szczegółowej wiedzy o sposobie wdrożenia na potrzeby Zamawiającego systemu, czy też sprzeczności odpowiedzi z treścią dostępnej dokumentacji technicznej, jak również wskazując na własną, unikatową wiedzę wynikającą z doświadczenia producenckiego. W odwołaniu, jak również na rozprawie Odwołujący nie zgłosił dowodów na poparcie tez, jakie formułował dla wykazania niezgodność oferty CST z wymaganiami Zamawiającego i braku możliwości dostosowania istniejącego rozwiązania do szczegółowych wymagań przedmiotu dostawy. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja zasadniczo sprowadzała się do zgłoszenia dalszych wątpliwości, bez szczegółowego omówienia ich podstawy. Izba oddaliła w całości odwołanie. Żaden z zarzutów nie został przez Odwołującego wykazany. Rozpoznając zarzuty Izba związana była ich zakresem, zasadniczo powiązanym z oceną oferty i jej zgodności z swz/OPZ. Odwołujący wskazując na podstawę odrzucenia oferty CST, jako niezgodnej z wymaganiami zamówienia, podnosił argumentację wspólną również z zarzutem wadliwej oceny doświadczenia zawodowego, co miało swoje powiązanie w okoliczności zaoferowania rozwiązania, które fizycznie nie istniało w dacie złożenia oferty. Zasadniczym pozostawało odniesienie się do podstawy zarzutu, która faktycznie sprowadzała się do twierdzenia o braku możliwości zaoferowania produktu wymagającego dostosowania do potrzeb Zamawiającego, dla którego nie istniała na dzień złożenia oferty dokumentacja techniczna producenta potwierdzająca w pełnym zakresie deklarację Wykonawcy co do zgodności produktu z wymaganiami. Odwołujący w tym zakresie wskazywał na niezgodność oświadczenia Wykonawcy, który w załączniku nr 1 do swz potwierdził zgodność z parametrami oferowanego urządzenia, ze stanem istniejącym na dzień złożenia oferty, kiedy to urządzenie jeszcze nie istniało w takiej konfiguracji, która pozwalałaby przyjąć oświadczenie Wykonawcy. Potwierdzeniem zarzutu Odwołującego miał być krótki czas pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a terminem złożenia oferty. Ponadto, Odwołujący z ostrożności wskazywał na brak możliwości wykonania odpowiedniej modyfikacji, co właściwie sprowadzało się do formułowania własnych zastrzeżeń, co do wyjaśnień, jakie złożone zostały Zamawiającemu wraz ze stanowiskiem producenta zaoferowanej centrali. Decydującymi dla oceny tak sformułowanej podstawy zarzutu były postanowienia swz określające zasady oceny przedmiotowej, co w niniejszej sprawie miało odbywać się w oparciu o deklaracje wykonawcy dotyczące spełniania parametrów wskazanych w opisie technicznym urządzenia. Zamawiający nie żądał innych przedmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentacji technicznej urządzeń, czy też innych dokumentów wystawionych przez producenta. Ustalony w swz sposób oceny oferty oznaczał, iż w przypadku gdyby oświadczenie wykonawcy miało być niezgodne ze stanem faktycznym, to po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania tej okoliczności. Wykonawca CST złożył wraz z ofertą wymagany załącznik, w którym potwierdził spełnianie wszystkich parametrów technicznych, jakich oczekuje Zamawiający. Ponadto, Zamawiający w swz nie zamieścił żadnych ograniczeń, które pozwalałyby uznać, iż tylko istniejące na dzień złożenia oferty, standardowe rozwiązania techniczne mogą zostać zaoferowane. Odwołujący swoje zarzuty sprowadził do dwóch głównych argumentów. Pierwszy dotyczył możliwości przyjęcia oświadczenia Wykonawcy w sytuacji, gdy zaoferowany produkt faktycznie nie został wyprodukowany. Ponadto, wskazywał, iż jako producent jednego z systemów wdrożonych w strukturach sił zbrojnych nie wyrażał zgody na udostępnienie dokumentacji, co miałoby stać na przeszkodzie zapewnieniu integracji dostarczonej centrali z systemem zarządzania. Izba uznała, iż żaden z tych argumentów nie mógł uzasadniać twierdzenia o niezgodności treści oferty z swz. W sprawie nie budziło wątpliwości, iż dostarczone centrale mają spełniać wymagania Zamawiającego, i wszystkie parametry zostały przez Wykonawcę zadeklarowane w porozumieniu z producentem urządzenia, który już w toku wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego jednoznacznie potwierdził deklaracje Wykonawcy. To po stronie Odwołującego spoczywał ciężar przedstawienia dowodów, które pozwoliłyby podważyć te deklaracje. W ocenie składu orzekającego takiego dowodu w sprawie Odwołujący nie przedstawił. Izba oceniła wnioski prezentowane w odwołaniu jako gołosłowne i nieprzesądzające o niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Okoliczność, że produkt ma zostać dopiero wyprodukowany nie może przesądzać o tym, że zostanie dostarczony w konfiguracji niezgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego. Można wskazać na praktykę znaną powszechnie, iż oferowane urządzenia nie zawsze są urządzeniami „z półki” i często wymagają dostosowania do indywidualnych potrzeb, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Co ważne swz w żadnym miejscu nie odnosi się do kwestii wykazania technicznej możliwości spełnienia wymagań, a tym samym Wykonawca wyłącznie własną deklaracją mógł w sposób skuteczny potwierdzić zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które pozwoliłyby inaczej ocenić wyjaśnienia Wykonawcy, jak również podważyć wyjaśnienia producenta centrali, a tym samym zarzuty dotyczące oceny oferty nie zostały wykazane. Odwołujący podkreślał w sposób konsekwentny, że złożone oświadczenie Wykonawcy nie mogło potwierdzać zgodności z wymaganiami Zamawiającego wyłącznie z tej przyczyny, że deklaracja dotyczy produktu, który dopiero zostanie wyprodukowany na potrzeby tego zamówienia. W ocenie składu orzekającego, nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia dla przyjęcia tego twierdzenia, poza stwierdzeniem istnienia głębokiego przekonania Odwołującego co do poprawności oceny jaką prezentował. Powoływanie się na dokumentację techniczną produktu, który nie została zaoferowany, nie mogło odnieść skutku w przedmiocie oceny produktu, który zostanie dostarczony w odpowiedniej konfiguracji, po wprowadzeniu zmian pozwalających spełnić wszystkie wymagania techniczne. Należy ponownie podkreślić, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił wystąpienia obiektywnej przeszkody dla dokonania zmian, do których Wykonawca odnosił się w wyjaśnieniach z 29.06.2022 r. W szczególności nie wykazał, aby zmiany miały prowadzić do istotnej modyfikacji rozwiązania, czyniąc nieprawdopodobnym jego dostarczenie. Ponadto, należy podkreślić, iż wykonawca nie ma obowiązku przygotowania urządzenia już w momencie złożenia oferty, czy też wcześniej, tak aby być w gotowości jego dostarczenia w konfiguracji zgodnej z wymaganiami. Każde zamówienie publiczne może wymagać czasu na jego przygotowanie, co w przypadku rozwiązań wymagających wdrożenia w systemach już funkcjonujących, zawsze może oznaczać konieczność dokonania pewnych zmian wobec produktów seryjnie dostarczanych, działających samodzielnie. Każde takie przygotowanie oznacza po stronie wykonawcy koszt, którego poniesienie bez gwarancji uzyskania zamówienia, nie ma żadnego uzasadnienia ekonomicznego. Zamawiający oceniając ofertę CST uzyskał dodatkowe zapewnienie od producenta urządzenia, który potwierdził zgodność oświadczeń Wykonawcy, co do możliwości dostawy urządzenia spełniającego wszystkie wymagane parametry. Producent nie ograniczył się tylko do potwierdzenia oświadczenia złożonego w ofercie, ale również wstępnie nakreślił sposób dokonania zmian w urządzeniu obecnie dostępnym na rynku. Wątpliwości, jakie formułował w odwołaniu Odwołujący nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione i uzasadnione, w sposób pozwalający obiektywnie stwierdzić brak możliwości wprowadzenia zmian w produkcie na etapie jego dostawy do Zamawiającego. Również kwestia czasu na ich wprowadzenie nie została w żaden sposób rozwinięta przez Odwołującego. Ocena podmiotowa zdolności Wykonawcy i jego przygotowania zawodowego również została przeprowadzona zgodnie z ustalonymi w swz wytycznymi. Podstawą tej oceny miał być wykaz dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw referencyjnych. Zamawiający nie sprecyzował żadnych konkretnych wytycznych dla oceny zrealizowanych dostaw, jako odpowiadających przedmiotowi dostawy, a tym samym wystarczającym było wykazanie doświadczenia w dostawie centrali, niezależnie od tego, czy centrale te mogłyby być zaoferowane na potrzeby obecnego zamówienia. Odwołujący przedstawił autorską wykładnię postanowień swz wskazując, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca miałby wykazać się dostawą produktu spełniającego parametry obecnego zamówienia. Skoro ten nie istniał na moment złożenia oferty, to tym samym wcześniejsze doświadczenie miałoby być nieodpowiednie do przedmiotu zamówienia. Jak wskazano powyżej, takiej wytycznej Zamawiający nie zamieścił, a tym samym wyłącznie wartość dostawy sprecyzowana wskazaną minimalną kwotą, stanowić mogła przedmiot szczegółowej analizy. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego mogłoby wynikać, iż wartości obu wskazanych w wykazie dostaw były niższe od wymaganej przez Zamawiającego. Ponieważ odwołanie okazało się niezasadne w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów, stroną wygrywająca spór był Przystępujący po stronie Zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 2 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Pzystępującego w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................ Członkowie: 11 …

…Sygn. akt: KIO 2419/22 WYROK z dnia 28 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcę K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Radgoszcz orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu, tj. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydanego przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Radgoszcz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Radgoszcz na rzecz wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 2419/22 Gmina Radgoszcz, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Radgoszcz w okresie od 1 października 2022 roku do 30 września 2023 roku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00311630/01. W dniu 15 września 2022 r. wykonawca K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji kiedy jego oferta nie mogła być odrzucona, jeżeli Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, 3. art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego w wyniku zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który nie został pierwotnie złożony na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wezwania Odwołującego do uzupełnienia decyzji właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych, Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 23 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 września 2022 r. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Radgoszcz w okresie od 1 października 2022 roku do 30 września 2023 roku. Zgodnie z Rozdziałem 6.1.2. lit. b) specyfikacji warunków zamówienia na podstawie art. 112 ustawy Pzp, Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający uznał powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydane przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę powyższego Zamawiający zażądał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydanego przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2022 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydanego przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. pismo w dniu 1 września 2022 r., nie załączając decyzji właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydanej przez właściwy organ. Zamawiający w dniu 12 września 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp wskazując, że warunkiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu było złożenie ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych, a brak złożenia takiego dokumentu powoduje, ze oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący podnosił, że złożył w wyznaczonym terminie wymagane dokumenty poza zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych. Powyższe zaniechanie wynikało jedynie ze zwykłego przeoczenia podczas kompletowania dokumentów. Zdaniem Odwołującego, w takich okolicznościach Zamawiający był zobowiązany, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakującego zezwolenia i dopiero w przypadku nieuzupełnia ww. dokumentu, mógłby odrzucić ofertę Odwołującego. Zatem, odrzucenie jego oferty było przedwczesne i nieuprawnione. W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Izba ustaliła, że Zamawiający żądał przedłożenia na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydanego przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Bezspornie Odwołujący nie załączył w odpowiedzi na wezwanie powyższego zezwolenia. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie wymagany przez Zamawiającego dokument mógł być uzupełniony, czy też jego brak stanowił automatycznie podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Oznacza to, że do postępowań klasycznych o wartości poniżej progów unijnych art. 128 ust. 1 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie, w myśl którego jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z ww. przepisem koreluje art. 7 ust. 17 ustawy Pzp, zgodnie z którym ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o podmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Stosownie do §7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydane przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach jest niewątpliwie dokumentem, o którym mowa w §7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia. Zatem jest to dokument podlegający uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji ziszczenia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Użyte w treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „wzywa” rodzi po stronie zamawiającego obowiązek dokonania czynności, wezwania do uzupełnienia dokumentów, do których ww. przepis się odnosi. W zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie może więc być dowolności i uznaniowości. Z przepisu tego wynika, iż aby zaistniał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie trzy przesłanki. Po pierwsze, należy stwierdzić że wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy. Po drugie, należy ustalić, czy brakujące lub wadliwe ww. oświadczenia lub dokumenty przynależą do kategorii oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Po trzecie, konieczne jest zbadanie czy żądanie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ww. oświadczeń lub dokumentów jest zasadne, czy też pomimo ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie zaś do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący bezsprzecznie nie załączył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydanego przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, co było kwestią bezsporną pomiędzy stronami. Bezsporna była również okoliczność, iż Zamawiający nie zastosował art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uznając że Odwołujący ww. zezwoleniem nie dysponuje, zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, skoro Odwołujący nie przedłożył ww. zezwolenia na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp to skutkiem takiego działania winno być wezwanie do uzupełnienia brakującego dokumentu, a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Czynność tę należy uznać za przedwczesną, wobec braku poprzedzenia jej wezwaniem, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiającym Odwołującemu uzupełnienie braków w złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentach. Po uzupełnieniu ww. dokumentu Zamawiający będzie zobowiązany poddać ofertę Odwołującego wraz z uzupełnionym dokumentem ponownej ocenie i wówczas podjąć ostateczną decyzję co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Ponadto, nieprawidłowa jest praktyka odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o domysły czy też domniemania zamawiającego. W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z okoliczności zwalniających zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów, jest on zobligowany do wykonania dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby w tym postępowaniu takie okoliczności zaszły, wobec czego uznać należy, że Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydanego przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ponieważ pierwotnie Odwołujący go nie złożył. Reasumując, Izba uznała zarzuty naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu za zasadne, stwierdzając że odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku zaniechania do wezwania uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie zostały pierwotnie złożone na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp stanowi naruszenie art. 128 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp, a także art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu, tj. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych wydanego przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 8 …

…Sygn. akt: KIO 2410/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12, 40-007 Katowice, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Zamawiający - Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12; 40-007 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzątania i utrzymania czystości w obiektach Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych na terenie miast: Cz. A - Katowice, Boguchwałowice; Cz. B Chorzów; Cz. C - Sosnowiec; Cz. D - Cieszyn”, numer referencyjny: DZP.381.042. 2022.UGU. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.09.2022 r., nr 2022/S 172-487687. W dniu 14.09.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 135 ust. 1-6 w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, przez wadliwe określenie przez zamawiającego procedury wyjaśniania treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), 2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe określenie przez zamawiającego w projekcie umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji swz w sposób wskazany w odwołaniu. Pismem z dnia 22.09.2022 r. (tj. przed dniem 26.09.2022 r., na który został wyznaczony termin posiedzenia) odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Dlatego też Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. KIO 2410/22 3 …

…Sygn. akt: KIO 2413/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą w Imielinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą w Imielinie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: .............................................. Sygn. akt: KIO 243/22 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usługi bieżącej konserwacji, obejmującej udrożnienie, wykoszenie oraz wyczyszczenie rowów z przepustami wraz z profilowaniem dna jednego z rowów zlokalizowanych na terenie górniczym Brzeszcz", nr ref.: ZP-KCL-0016/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00203957/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). W dniu 14 września 2022 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą w Imielinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób sprzeczny z ustawą Pzp postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, gdyż Odwołujący przyjął prawidłową stawkę podatku od towarów i usług. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 16 września 2022 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 20 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż w całości uznaje zarzuty Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 241/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, przy udziale wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506 Chorzów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, na rzecz odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 241/22 UZASADNIENIE Zamawiający WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zadanie 4: Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - budowa”, nr referencyjny: WEZCP/PNBN/109/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15.09.2021 r., nr 2021/S 179-467011. Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. W dniu 28.01.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA, podczas gdy podmiot, który należy do tej samej grupy kapitałowej, co INTROL ENERGETYKA, brał udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, któremu to zakłóceniu nie zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane w żaden sposób, 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wykonanie przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp procedury w sposób pozorny oraz bezpodstawne przyjęcie, że udział INTROL ENERGETYKA nie zakłóci konkurencji, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia INTROL ENERGETYKA, mimo iż nie wykazał, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INTROL ENERGETYKA i jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, 4) art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z udziału w postępowaniu i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść m.in. art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz podniósł w szczególności, co następuje. „W niniejszej sprawie bezsprzecznie spełniona została w przypadku INTROL-ENERGETYKA pierwsza z wymienionych przesłanek, a mianowicie podmiot, na którego zdolności ten wykonawca polegał w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji w postępowaniu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, tj. IntrolEnergomontaż, brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, należąc jednocześnie do tej samej grupy kapitałowej, co INTROLENERGETYKA. Introl-Energomontaż przygotowywał bowiem opis przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania w zakresie dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego. (...) Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pierwotnie wykonawca INTROLENERGETYKA złożył JEDZ, tak w odniesieniu do siebie, jak i Introl-Energomontaż, w którym przedstawił nieprawdziwą informację w zakresie braku uprzedniego zaangażowania w przygotowanie postępowania. Dopiero w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2021 r. do poprawienia JEDZ m.in. w powyższym zakresie, wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp INTROLENERGETYKA załączył nowy formularze JEDZ z poprawioną treścią, w których we wspomnianej rubryce zaznaczył odpowiedź „tak” (...). Zamawiający zatem jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom wszystkich informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Zamawiający mógłby rozważyć choćby wprowadzenie zmian w SWZ, upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia i kosztorysu, odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie do takiego zniwelowania zakłócenia konkurencji przez Zamawiającego nie doszło. Zamawiający zaznaczył w protokole postępowania w rubryce nr 4., iż „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlanowykonawczej składającej się na SWZ/Wykonawca dokumentacji budowlano - wykonawczej’ oraz stosownie do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazał podjęte środki zaradcze, jednak uznać je należy za niewystarczające. W treści protokołu, opisując podjęte środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, Zamawiający wskazał, iż: (...) Powyższe oświadczenie nie odpowiada w całości prawdzie. Zamawiający prawidłowo dokonał subsumpcji stanu faktycznego oraz prawnego pod normę art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie przekazał kompletnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego, pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie poinformował uprzednio o zaangażowaniu INTROL-ENERGETYKA (Introl-Energomontaż) na etapie przygotowania postępowania. Brak jest zatem obiektywnej możliwości wyeliminowania jawnego zakłócenia zasad konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie INTROL-ENERGETYKA z dalszego udziału w postępowaniu. Na etapie składania ofert wykonawcy nie znajdowali się w równej pozycji, a INTROLENERGETYKA dysponował przewagą konkurencyjną wynikającą z posiadania informacji na temat przedmiotu zamówienia niedostępnych innym uczestnikom postępowania. Analiza Odwołującego dokumentacji projektowej udostępnionej w ramach postępowania przez Zamawiającego potwierdziła wprost, iż nie zostały w szczególności przekazane następujące newralgiczne wiadomości: a) dokumentacja wykonawcza w zakresie obliczeń wytrzymałościowych elementów rurociągów, b) dokumentacje techniczne (3 sztuki) rurociągów technologicznych wody sieciowej, wykonane zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wymagań dla urządzeń ciśnieniowych i zespołów urządzeń ciśnieniowych (Dz.U. 2016 poz. 1036), c) dokumentacja dla branży elektrycznej w zakresie opisu rozwiązań i rysunku dla oświetlenia awaryjnego, d) projekt techniczny wykonany zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020 poz. 1609 i Dz. U. 2021 poz. 1169), e) dokumentacja obliczeń statycznych konstrukcji budowlanych, f) dokumentacja projektowa dla branży drogowej, g) dokumentacja projektowa w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych ścian zewnętrznych elewacyjnych wykonanych z płytki klinkierowej w związku z opinią konserwatorską (dotyczy projektu budowlanego i projektów wykonawczych). Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający uzupełnił znaczącą część dokumentacji przetargowej o część projektu wykonawczego (główną obszerną część SWZ) w dniu 18 października 2021 r. przy terminie składania ofert dnia 15 listopada 2021 r. Wszyscy oferenci mieli zatem 27 dni (wliczając weekendy) na rzetelną wycenę prac - poza INTROLENERGETYKA, z uwagi na fakt, iż wykonawcą dokumentacji była spółka z tej samej grupy kapitałowej, tj. Introl-Energomontaż - projektant zadania objętego postępowaniem, a zatem posiadacz kompletnej dokumentacji projektowej od początku jej powstania (kilka miesięcy dłużej w stosunku do wszystkich innych wykonawców). Faktem bezspornym jest zatem, iż podmiot z grupy kapitałowej INTROLENERGETYKA, tj. Introl-Energomontaż, pozostawał bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie postępowania. W szczególności w zakresie opracowania projektów techniczno-wykonawczych oraz projektu technologii kluczowych dla kalkulacji ofert przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania. INTROLENERGETYKA uzyskał wiedzę, która pozwoliła na uzyskanie w postępowaniu przewagi konkurencyjnej, a tym samym złożenie korzystniejszej oferty. W rzeczywistości Zamawiający nie udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania całości dokumentacji projektowej, a wykonawca INTROL-ENERGETYKA mógł pozostawać w posiadaniu dodatkowych informacji niedostępnych innym wykonawcom. Wynika to również z pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. (dot. Pytania Nr 30 - wyjaśnień udzielonych do SWZ przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2021 r.). Po pierwsze treść wyjaśnień potwierdzała wprost, iż będąca w posiadaniu Zamawiającego kompletna dokumentacja zostanie przekazana wybranemu wykonawcy w terminie późniejszym, tj. prawdopodobnie dopiero na etapie zawierania umowy o realizację zamówienia publicznego. Po drugie zwolnienie z konieczności wykonania tzw. projektów zamiennych przez INTROL-ENERGETYKA stanowi samodzielną przesłankę zwiększającą konkurencyjność oferty tego wykonawcy poprzez brak konieczności uwzględnienia tego zakresu usług w jej wycenie oraz ryzykach terminowych realizacji całego zadania inwestycyjnego w ramach postępowania. Introl-Energomontaż, realizując prace projektowe na rzecz Zamawiającego, miał rzeczywistą możliwość przyjęcia rozwiązań technologicznych oraz wskazania parametrów dedykowanych urządzeń, których zastosowanie w żadnym wypadku nie wymagało następnie przez INTROL-ENERGETYKA modyfikacji dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego w ramach wykonania zamówienia. (...) Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15 września 2021 r. - II.2.4) Opis zamówienia, Zamawiający określił potrzebę przeprojektowania instalacji technologicznej: (...) Jeżeli, co standardowo stosuje przy realizacjach dokumentacji projektowej, IntrolEnergomontaż w ramach zawartej z Zamawiającym odrębnej umowy na wykonanie dokumentacji projektowej zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem wprowadziła te zmiany wykonania kompletnej dokumentacji projektowej, to INTROLENERGETYKA był na uprzywilejowanej pozycji, gdyż pozostali wykonawcy musieli przeprojektowanie uwzględnić w swoich kosztach wykonania zamówienia na budowę kotłowni, co zwiększało ceny ich ofert. Tylko znajomość pełnej dokumentacji projektowej oraz kosztorysu inwestorskiego sprawia, iż wykonawca ma możliwość oszacowania wystąpienia potencjalnych ryzyk, jak również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, a tym samym należytej wyceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego do zniwelowania zakłócenia konkurencji w ramach działań Zamawiającego nie doszło, co zresztą zauważył sam Zamawiający wszczynając wobec INTROL-ENERGETYKA procedurę określoną w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (w sytuacji, gdyby działania Zamawiającego doprowadziły do zniwelowania zakłócenia konkurencji, bezprzedmiotowe byłoby zastosowanie art. 85 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). (...) Co więcej, Zamawiający sam wyraźnie wskazuje, iż nie udostępnił innym wykonawcom następujących dokumentów: a) Kosztorysu inwestorskiego, b) Decyzji środowiskowej wraz z KIP, c) Map geodezyjnych z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni - sieć ciepłownicza, gaz, d) Danych 15 minutowych dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni, e) Projektu kanalizacji deszczowej (w tym mapy do celów projektowych na terenie EC Mikołaj, f) Informacji o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu g) Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej, h) Harmonogramu uruchomienia oraz tabel regulacyjnych jednostek wytwórczych w EC Mikołaj, i) Umowy z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że projekt budowlano-techniczny, uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni udostępnił pozostałym wykonawcom dopiero dnia 18 października 2021 r. (znacznie później niż dysponował tymi dokumentami INTROL-ENERGETYKA). W odpowiedzi na powyższe wezwanie INTROL-ENERGETYKA złożył wyjaśnienia z dnia 6 grudnia 2021 r., w których potwierdził, iż ww. dokumenty zostały przekazane „przez Zamawiającego firmie Introl- Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej’ umowa z dn.08.03.21 r.”. INTROL-ENERGETYKA nie tylko nie obalił domniemania naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania spowodowanego swoim udziałem (poprzez IntrolEnergomontaż) w przygotowaniu postępowania ze swojej strony, ale też potwierdził naruszenie owych zasad przez Zamawiającego. Trudno o bardziej jednoznaczne potwierdzenie naruszenia w postępowaniu zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i konieczności wykluczenia INTROL-ENERGETYKA z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. (...) Odnosząc się do fragmentu ww. wyjaśnień INTROL-ENERGETYKA z dnia 6 grudnia 2021 r. stanowiącego, że „w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez IntrolEnergomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów", należy wskazać przykładowo na wymagania względem kotłów. W „CZĘŚCI II SWZ - DOK.PROJEKTOWA_POZWOLENIE _STWIORB_Część2” udostępnionej przez Zamawiającego 18 października 2021 r. umieszczono wymagania dotyczące danych technicznych kotłów do zabudowy w nowej kotłowni gazowej. Cały załącznik stanowi skopiowaną bez jakichkolwiek zmian ofertę techniczną dostawcy kotła firmy LOOS wraz z wszystkimi urządzeniami i rozwiązaniami stosowanymi przez tego konkretnego dostawcę. Firmy będące dostawcami urządzeń wiedząc, że ich oferty techniczne będą umieszczone w dokumentacji wykonawczej przez Introl-Energomontaż jako wymóg spełnienia wymagań technicznych do przetargu są uprzywilejowane przez Introl-Energomontaż w stosunku do pozostałych dostawców urządzeń (w tym przypadku kotłów oraz kominów). Budzi to uzasadnione podejrzenia, że tak uprzywilejowani dostawcy mogą w ramach rewanżu przedstawić korzystniejsze warunki zakupu urządzeń na rzecz Introl-Energomontaż, czy w tym wypadku INTROLENERGETYKA. W przypadku, gdyby za najkorzystniejszą była uznana oferta wykonawcy innego niż INTROLENERGETYKA, czas realizacji kontraktu na budowę kotłowni gazowej w praktyce uniemożliwiał szukanie alternatywnych rozwiązań przy zastosowaniu kotłów innych dostawców z uwagi na konieczne zmiany projektowe, uzgodnienia z Zamawiającym oraz niezbędne pozwolenia. Jedynym możliwym do zrealizowania zakresem prac byłby sposób preferowany przez Introl-Energomontaż oraz przedstawiony przez niego w projekcie wykonawczym. Daje to INTROL-ENERGETYKA oczywistą przewagę przy sporządzaniu oferty w stosunku do pozostałych oferentów. (...) INTROL-ENERGETYKA poprzez podmiot z grupy kapitałowej nie tylko dysponował przewagą informacyjną na temat przedmiotu zamówienia, ale wiele wskazuje na to, że również dokonywał w nim zmian. W dniu 30 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na platformie rysunek 5.2. „MIK-RZUTY-IPRZEKROJE19 elewacje klinkier mieszany”, w którym zostały uwzględnione między innymi zmiany dotyczące elewacji budynku podyktowane wymogami konserwatora zabytków 5.1.Odpowiedź_konserwator_elewacja. Zgodnie z pismem decyzja konserwatora została przekazana w dniu 17 czerwca 2021 r. i zostały w niej zawarte wymagania dotyczące między innymi wykonania elewacji kotłowni poprzez obłożenie płytką klinkierową. Nie ma w dokumencie informacji dotyczącej sposobu montażu, prawdopodobnie wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) musiał zaplanować w uzgodnieniu z Zamawiającym (być może konserwatorem zabytków) sposób montażu, ale w przekazanej dokumentacji przez Zamawiającego w materiałach przetargowych nie było na ten temat wzmianki. Na etapie przetargu może to powodować, że Introl-Energomontaż (INTROL-ENERGETYKA) ma przewagę w postaci kompletnej wiedzy w zakresie projektu, natomiast pozostali wykonawcy muszą albo precyzyjnie zadawać Zamawiającemu ogromną ilością pytań do SWZ, albo czynić pewne założenia, co stawia ich w niekorzystnym położeniu w stosunku do wykonawcy projektu, według którego realizowana miała być budowa kotłowni gazowej. Rysunek projektowy wykonany przez Introl-Energomontaż, który uwzględnia wymogi konserwatora zabytków zgodnie z datą na rysunku został wykonany w dniu 20 maja 2021 r. Istnieje tu sprzeczność w chronologii zdarzeń - uwzględnienie decyzji konserwatora zabytków z dnia 17 czerwca 2021 r. na rysunku z dnia 20 maja 2021 r. Dodatkowo praktycznie całość dokumentacji została wydana z datą - lipiec 2021 r. przy protokole przekazania kompletnej dokumentacji z datą 2 czerwca 2021 r. Przekłamania w terminach realizacji dokumentacji projektowej, jak i jej odbiorze może budzić podejrzenie, iż jeszcze w trakcie trwania postępowania przetargowego wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) wprowadzał zmiany w dokumentacji, do których pozostali oferenci nie mieli wglądu. Może również o tym świadczyć informacja Zamawiającego dotycząca przeprojektowania instalacji technologicznej kotłowni w publikacji o ogłoszeniu zamówienia. Analiza wskazanej wyżej korespondencji i dokumentacji prowadzi do wniosku, iż procedura przewidziana w art. 85 ust. 2 została przez Zamawiającego zastosowana w sposób pozorny. Ponadto Zamawiający, na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób bezpodstawny przyjął, że udział INTROL-ENERGETYKA w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, mimo iż wykonawca ten nie wykazał zaistnienia sytuacji odwrotnej. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 3) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 02.02.2022 r. wykonawca INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506 Chorzów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.02.2022 r. przez zamawiającego, poinformował on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 29.01.2022 r., co oznaczałoby, że 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływałby w dniu 01.02.2022 r., czyli dzień wcześniej niż nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. W trakcie posiedzenia przystępujący i zamawiający wykazali jednak, że w dniu 29.01.2022 r. została jedynie wysłana wiadomość o wniesieniu odwołania, natomiast nie został do niej załączony załącznik w postaci samego odwołania. Załącznik ten, na wniosek przystępującego, został mu wysłany dopiero w dniu 31.01.2022 r. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia biegnie od dnia otrzymania kopii odwołania. Tym samym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie należy liczyć termin na zgłoszenie przystąpienia nie od dnia 29.01.2022 r., ale od dnia 31.01.2022 r., kiedy to faktycznie przystępujący otrzymał kopię odwołania. Oznacza to, że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 03.02.2022 r. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący zgłaszając przystąpienie w dniu 02.02.2022 r. nie uchybił terminowi wynikającemu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp i dopuściła go do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. Pismem z dnia 06.02.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie, a w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia - wniósł o oddalenie odwołania. Analogiczne wnioski postawił także przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia. Pismem z dnia 09.02.2022 r. odwołujący ustosunkował się do wniosków o odrzucenie odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całość prac budowlanych, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych, wszelkie wymagane demontaże, wyburzenia, przekładki, wywóz i zagospodarowanie odpadów, zabezpieczenia istniejących budynków, odtworzenia ścian i elewacji w miejscach po demontażach, wykuciach, wyburzeniach, prace budowlane, zagospodarowanie terenu, rozruchy, optymalizacje, ruch próbny, pomiary sprawdzające, dopuszczenie do użytkowania i oddanie do eksploatacji gazowej Kotłowni szczytowej w EC Mikołaj wraz z serwisem gwarancyjnym. Pismem z dnia 15.10.2021 r. odpowiadając na pytania wykonawców do swz, zamawiający poinformował m.in. o udostępnieniu od dnia 18.10.2021 r. określonych dokumentów, w tym projektu wykonawczego, oraz o przesunięciu terminu składania ofert na 15.11.2021 r. Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Introl-Energomontaż sp. z o.o., a także oświadczenie JEDZ, w którym wskazał tę samą spółkę jako podwykonawcę, a na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?”, odpowiedział: NIE. Taka sama odpowiedź na ww. pytanie została wskazana w oświadczeniu JEDZ dotyczącym spółki IntrolEnergomontaż. Pismem z dnia 19.11.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zakreślenia odpowiedzi „NIE” w miejscu formularza odnoszącym się do kwestii zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 24.11.2021 r. ww. wykonawca wskazał, że omyłkowo zaznaczył odpowiedź: NIE w oświadczeniach JEDZ i dołączył poprawione oświadczenia. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił: „Wyjaśniamy, iż w toku odrębnego postępowania pn: Zadanie nr 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej” prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zasadach transparentności i z zachowaniem zasad konkurencyjności, gdzie przedmiotem postępowania było sporządzenie dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę Podwykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i podpisał umowę z Inwestorem. Po zakończeniu zadania Spółka przekazała wszelkie informacje oraz całą zdobytą wiedzę, które pozyskała lub uzyskała w związku z realizacją zamówienia. Pomimo wykorzystania tych dokumentów jako składowe opisu przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania w naszej ocenie Zamawiający zapewnił potencjalnym Wykonawcom równy do nich dostęp oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z ich treścią oraz przygotowanie oferty: (...) Z uwagi na powyższe Spółka stoi na stanowisku, że wszystkie te działania oraz przekazanie wszelkich pozyskanych informacji wyeliminowało potencjalną możliwość uzyskania przez nią przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu”. W pkt 4 protokołu postępowania zamawiający wskazał jako środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp: „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlanowykonawczej składającej się na SWZ / Wykonawca dokumentacji budowlano — wykonawczej. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez podmiot zaangażowany w przygotowanie postępowania Zamawiający, w celu zagwarantowania warunków uczciwej konkurencji: - udostępnił wszystkim wykonawcom komplet posiadanych informacji i dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, - przedłużył termin składania ofert w celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom zapoznania się z udostępnioną dodatkowo dokumentacją w celu przygotowania i złożenia oferty (ostatecznie termin składania ofert wynosił 66 dni, a ustawa mówi o co najmniej 35 dniach). Zamawiający po przeprowadzeniu własnej analizy, wobec powziętych wątpliwości, czy podjęte przez niego środki są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem podwykonawcy w przygotowanie postępowania w dniu 01.12.2021 wezwał Wykonawcę INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 PZP”. Pismem z dnia 01.12.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, skierował do przystępującego pismo o następującej treści: „Introl-Energomontaż Sp. z o.o. będąca podwykonawcą Introl Energetyka Sp. z o.o., wykonała dokumentację projektową i uzyskała pozwolenie na budowę składające się na opis przedmiotu zamówienia. Obydwie firmy należą do tej samej grupy kapitałowej, a Wykonawca dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby Podwykonawcy. (...) Zamawiający przekazał, pozostałym wykonawcom, w tym w odpowiedzi na pytania do SWZ, kompletną dokumentację projektową sporządzoną przez Introl-Energomontaż Sp. z o.o., pozwolenie na budowę oraz dokumenty zawierające pozostałe, istotne z punktu widzenia sporządzenia oferty, informacje (...). W ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o. sporządził również kosztorys inwestorski będący podstawą oszacowania wartości zamówienia, który nie został udostępniony przez Zamawiającego innym wykonawcom. Dodatkowo w ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o. otrzymał od Zamawiającego poniższe dokumenty i informacje, które nie zostały udostępnione innym wykonawcom: 1) Decyzja środowiskowa wraz z KI P. 2) Mapy geodezyjne z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni — sieć ciepłownicza, gaz. 3) Dane 15 minutowe dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni. 4) Projekt kanalizacji deszczowej (w tym mapa do celów projektowych) na terenie EC Mikołaj 5) Informacje o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej. 6) Harmonogram uruchamiania oraz tabele regulacyjne jednostek wytwórczych w EC Mikołaj. 7) Umowa z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez wykonawcę zaangażowanego przygotowanie postępowania (Zamawiający powziął takie przypuszczenie wobec pytań do SWZ zadawanych 14.10.2021r. przez Introl Energomontaż Sp. z o.o.) Zamawiający: - udostępnił w dniu 18.10.2021r. wszystkim wykonawcom Projekt budowlano-techniczny, Uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni, - w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom wystarczająco długiego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021r. (...) Ostatecznie termin składania ofert wynosił 61 dni, wobec rekomendowanego dla zamawiających sektorowych terminu wynoszącego co najmniej o 35 dni). W stanie faktycznym opisanym powyżej Zamawiający powziął wątpliwość, czy podjęte przez niego środki w zakresie upublicznienia dokumentów i informacji oraz wydłużenia terminu ofert są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem Wykonawcy w przygotowanie postępowania. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Pismem z dnia 06.12.2021 r. wykonawca Introl Energetyka sp. z o.o., udzielił odpowiedzi, w której wskazał m.in.: „Dokumenty, które Zamawiający wymienia w piśmie 0079/12/2021/NPL/WS, które to nie zostały udostępnione innym wykonawcom (...) były przekazane przez Zamawiającego firmie Introl-Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj wykonanie dokumentacji projektowej” umowa z dn.08.03.21r. Wszelkie konkluzje z wymienionych wyżej materiałów znalazły rzetelne odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej wszystkich branż i nie są konieczne przy realizacji zadania 4 budowa. Również kosztorys inwestorski, który nie został zamieszczony w materiałach przetargowych przedmiotowego postępowania na budowę kotłowni szczytowej, został sporządzony w oparciu o ogólnodostępne katalogi KNR i wskaźniki aktualne w II/III kwartale 2021r. i był jedynie podstawą do oszacowania wartości zadania przez Zamawiającego. Podkreślić należy, iż w celu umożliwienia konkurencyjności wszystkich potencjalnych wykonawców zadania nr 4, w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez IntrolEnergomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów. Każdy z potencjalnych Wykonawców miał więc pełną możliwość, a wręcz konieczność, wykonania własnej, aktualnej na czas składania oferty w postępowaniu WEZCP/PNBN/109/2021, wyceny/kalkulacji dostaw i prac, tym bardziej mając na uwadze dynamiczne zmiany cen na rynku materiałów i usług. Ponadto Zamawiający, zamieszczając każdorazowo odpowiedzi na pytania Wykonawców, wydłużył termin składania ofert aż do 61 dni, co przy powyższych wyjaśnieniach uważamy za wystarczające do stwierdzenia, że zaangażowanie firmy Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z Chorzowa wynikające z realizacji innego zadania dla Węglokoks Energia ZCP sp. z o.o. nie wpływa na zakłócanie konkurencji przy postepowaniu Zadanie 4: „Kotłownia szczytowa EC Mikołaj-budowa”.” Pismem z dnia 23.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty odwołującego oraz o odrzuceniu oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny. Odwołanie na czynność odrzucenia oferty wniesione zostało przez zamawiającego uwzględnione, a następnie cofnięte przez przystępującego (występującego w tamtym postępowaniu w roli odwołującego), co stało się podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (postanowienie z dnia 07.01.2022 r. o sygn. akt KIO 3783/21). Pismem z dnia 31.12.2021 r. zamawiający poinformował, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i czynność odrzucenia oferty przystępującego oraz dokonuje ponownego badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a po zakończeniu czynności ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie przekaże informacje odrębnym pismem. Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskowali zamawiający i przystępujący. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zarzuty odwołania dotyczą zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 23.12.2021 r., który zarówno zamawiający, jak i przystępujący wskazują jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty odwołującego. Tym samym podjęta w ww. dniu czynność zamawiającego była dla odwołującego korzystna. Wniesienie zatem odwołania w terminie liczonym od ww. dnia stawiałoby pod znakiem zapytania interes odwołującego, a ponadto stanowiłoby działania podejmowane „na wszelki wypadek”, tj. na wypadek zmiany decyzji zamawiającego w przyszłości. Izba stoi na stanowisku, że wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi na wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany decyzji zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Środki ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp i naruszenia jego praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z ww. środków w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest w ocenie Izby, sprzeczne z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie Pzp środki ochrony prawnej. Dlatego też w niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołujący nie miał interesu we wniesieniu odwołania w terminie liczonym od dnia 23.12.2021 r., gdyż w tym dniu jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś oferta przystępującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 23.12.2021 r. Po drugie, nie można uznać, że odwołujący mógł wnieść odwołanie na czynność zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w terminie liczonym od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. W terminach tych zamawiający: - poinformował odwołującego o swoich czynnościach polegających na wzywaniu przystępującego do składania wyjaśnień w związku z jego zaangażowaniem w przygotowanie postępowania oraz o tym, jak należy rozumieć odpowiedź na pytanie nr 30 do swz (29.12.2021 r.), - poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, przy czym dodał, że: „Po zakończeniu czynności ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający niezwłocznie przekaże informacje odrębnym pismem” (31.12.2021 r.). Żadne z ww. pism nie zawierało zatem informacji wskazującej, czy zamawiający wykluczył, czy nie wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, treść tych pism nie dawała podstaw do wniesienia odwołania w tym zakresie. Dlatego też nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. Po trzecie, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym wartość zamówienia udzielanego w ramach niniejszego postępowania jest niższa od tzw. progów unijnych, co oznacza, że znajdują do niego zastosowanie przepisy ustawy Pzp przewidujące 5-dniowy termin na wniesienie odwołania. Przede wszystkim należy zauważyć, że sam zamawiający w piśmie z dnia 01.02.2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, informując o wartości szacunkowej zamówienia wyjaśnił, że: „Zważywszy zawarte w PZP definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego, uwzględniając podejście funkcjonalne do robót budowlanych, Zamawiający uznał, że roboty budowlane objęte projektem „Dostosowanie istniejących kotłów w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT” składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić. W konsekwencji, zważywszy wynikający z PZP obowiązek sumowania wartości robót budowlanych stanowiących jedno zamierzenie inwestycyjne, zamówienie polegające na budowie kotłowni szczytowej w EC Mikotaj zostało oszacowane łącznie z pozostałymi robotami budowlanymi w projekcie „Dostosowanie istniejących kotłów w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT”. Wartość robót budowlanych w projekcie przekraczała próg sektorowy dla robót budowlanych - 5.350.000,00 euro, 22.840.755,00 zł”. W efekcie zastosowania ww. zasad szacowania wartości zamówienia, wynikających zresztą z przepisów ustawy Pzp, zamawiający stwierdził zatem, że wartość szacunkowa zamówienia przekracza tzw. progi unijne i opublikował także ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W świetle powyższego nie ma podstaw do przyjęcia, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia jest niższa od tzw. progów unijnych, a brak konsekwencji zamawiającego w przedstawianiu informacji w tym zakresie, w tym zmianę stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 06.02.2022 r., Izba uznaje za strategię procesową, podjętą w celu doprowadzenia do odrzucenia odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przechodząc do analizy zarzutów zawartych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 85 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przepisy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Zgodnie zaś z art. 41 ww. dyrektywy: jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. Z powyższego wynika, że w sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji. Przy czym zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak i ww. dyrektywy, jako właściwe dla osiągnięcia tego celu wymienia się w szczególności: przekazywanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji znanych już wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie dwie okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że zamawiający nie zagwarantował braku zakłócenia konkurencji i że na obecnym etapie zaistniałe zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający, co jest faktem niespornym, dopiero w dniu 18.10.2021 r. udostępnił wykonawcom projekt wykonawczy inwestycji. Jednocześnie zamawiający przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021 r., co oznacza, że wykonawcy dysponowali tym dokumentem przez okres 28 dni, podczas gdy standardowy termin składania ofert, w myśl art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, wynosi 35 dni. Jedynym wykonawcą, który miał od początku dostęp do projektu wykonawczego, była spółka Introl Energomontaż, wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego. Należy w tym miejscu zauważyć, że wprawdzie ustawodawca nie wprowadził w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wymogu zapewnienia wykonawcom 35-dniowego terminu składania ofert w przypadku udostępnienia nowych dokumentów, a jedynie posłużył się sformułowaniem „odpowiedni”, co musi być każdorazowo oceniane w danym stanie faktycznym, ale też w kontekście celu, jakim jest zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Warto zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu początkowy brak dostępu do projektu wykonawczego powodował, że wykonawcy zmuszeni byli dokonywać określonych założeń co do wyceny swojej oferty, zaś po jego udostępnieniu i zapoznaniu się z nim musieli z kolei poprzednio dokonywane założenia odrzucić i podjąć na nowo rozmowy i negocjacje z dostawcami, czy podwykonawcami w celu skalkulowania ceny oferty. W efekcie udostępnienie projektu wykonawczego na 28 dni przed terminem składania ofert spowodowało konieczność dokonywania wyceny od nowa, w krótszym czasie, niż wynikający z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp okres 35 dni. O ile zatem okres 28 dni mógłby być wystarczający na uzupełnienie przygotowywanej oferty o określone elementy, o tyle nie był w pełni wystarczający do dokonania wyceny tej oferty w istocie od nowa pod dużą presją czasu. Tym samym ww. spółka wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego dysponowała projektem wykonawczym od początku, podczas gdy pozostali wykonawcy nie mieli do niego dostępu nawet przez standardowy okres 35 dni. Bez względu na niezamierzone przez zamawiającego okoliczności, które doprowadziły do opóźnionego przekazania wykonawcom projektu wykonawczego, właściwe byłoby zatem w przedmiotowej sprawie przynajmniej zapewnienie wykonawcom pełnego podstawowego czasu, jaki został przewidziany w ustawie Pzp na zapoznanie się z tym dokumentem i przygotowanie ofert z uwzględnieniem jego treści. Ponadto zamawiający, co też jest faktem niespornym, nie udostępnił wykonawcom kosztorysu inwestorskiego. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska zamawiającego, jakoby z uwagi na wzrost cen, dokument ten był nieprzydatny. Nawet jeśli częściowo jego treść się zdezaktualizowała ze względu na zmiany rynkowe, to z pewnością ułatwiłby on wykonawcom ustalenie, jaki poziom cen jest przewidywany w postępowaniu, a w konsekwencji - ustalenie, jakie działania mogą podjąć w celu zoptymalizowania własnej wyceny z uwzględnieniem realiów rynkowych. W przeciwieństwie do innych wykonawców, spółka Introl Energomontaż, wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego, dysponowała kosztorysem inwestorskim, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Na powyższe nie ma wpływu fakt, że wszyscy wykonawcy złożyli ostatecznie oferty z cenami przekraczającymi zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie. Należy bowiem zauważyć, że cena oferty przystępującego była jednak najniższa, co mogło być wynikiem m.in. tego, że miał on dostęp do kosztorysu inwestorskiego. Reasumując, opóźnione udostępnienie wykonawcom projektu wykonawczego i wyznaczenie w związku z tym zbyt krótkiego czasu na uwzględnienie jego treści w ramach przygotowania ofert oraz całkowity brak udostępnienia kosztorysu inwestorskiego, powodują w ocenie Izby, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, którego na obecnym etapie postępowania nie można usunąć w sposób inny niż przez wykluczenie przystępującego z postępowania. Przystępujący jest bowiem jedynym wykonawcą w postępowaniu, który z uwagi na udział spółki wchodzącej w skład jego grupy kapitałowej w przygotowaniu postępowania, miał dostęp do ww. dokumentów, w tym także w znacznie dłuższym niż inni czasie. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu m.in. wykluczenie przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 241/22 20 …

…Sygn. akt: KIO 241/21 WYROK z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r. przez wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu przy udziale wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: - ceny oferty wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie, - zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem, - oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o. o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b)uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem, c)udostępnienie odwołującemu oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K., 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu w części 5/6 i wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w części 1/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz wykonawcy CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 15.500 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 241/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest gromadzenie i udostępnienie danych o ruchu pojazdów w wybranych lokalizacjach stacji ciągłego pomiaru ruchu (SCPR) w ciągu dróg krajowych na terenie działania GDDKiA Oddział w Poznaniu w latach 2021-2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 października 2020 r., nr 2020/S 212-518392. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 21 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pkt 2 przepisów wprowadzających ustawę NPzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.), przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „SIEMENS MOBILITY” lub „przystępujący”) wraz z załącznikiem pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie odwołującemu; b)art. 7 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, a także poz. 4a tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez: i.niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym wskazanie w treści protokołu postępowania, o którym mowa w art. 96 ustawy Pzp, że „Osoby wykonujące czynności w postępowaniu złożyły oświadczenie określone w art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych", podczas gdy oświadczeń takich co najmniej 12 stycznia 2021 r. - nie złożyli: Pan P. M. (według protokołu odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania), ani Pan M. K., który według protokołu nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć wskazują, że odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania; ii.dopuszczenie przez Zamawiającego Pana P. M. do wykonywania czynności w postępowaniu, który wobec niezłożenia pisemnego oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających jego wyłączenie od udziału w postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia – objęty jest domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i bezstronności; iii.zaniechanie wskazania przez Zamawiającego wykonywania czynności w postępowaniu przez Pana M. K., który wobec nie złożenia pisemnego oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających jego wyłączenie od udziału w postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia – objęty jest domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i bezstronności; c)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 151a ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że przewiduje ona w pierwszym okresie wykonywania zamówienia wynagrodzenie znacząco przekraczające wartość odpowiadającą tej części świadczenia wykonawcy, a więc w istocie swej oferty zastrzegającej w zawoalowanej formie „zaliczkę", rozumianą jako należność przedpłacona, tj. przewyższająca wartość spełnionych świadczeń (tu: uruchomienie, w tym sprawdzenie stacji ciągłego pomiaru ruchu), a pokrywającą faktycznie istotną cześć wynagrodzenia za świadczenia przyszłe (tu: kompleksową obsługę wcześniej uruchomionych i sprawdzonych stacji ciągłego pomiaru ruchu), a przy tym nie podlegającą nawet rozliczeniu, a wręcz skutkującą umniejszeniem odpowiedzialności SIEMENS MOBILITY; d)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz m.in. art. 145 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej ukrytą „przedpłatę/zaliczkę” stanowi niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji, jako działanie zarówno sprzeczne z prawem, jak i dobrymi obyczajami, które co najmniej zagraża uzasadnionym interesom Zamawiającego, np. w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy (w świetle art. 145 ust. 2 ustawy Pzp), czy nienależytego wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków dotyczących kompletności danych pochodzących z uruchomionych stacji ciągłego pomiaru ruchu, poprzez zaniżenie ceny jednostkowej, wykorzystywanej do obliczenia wysokości wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości; e)art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy tym niewątpliwie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną; względnie: na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów wskazanych w pkt 1 (c) oraz 1 (d); f)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.2 lit. a) SIW Z – poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY do uzupełnienia oferty złożonej na realizację zamówienia pomimo, że przedłożone referencje nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY wymaganego warunku doświadczenia; g)art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie; h)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY, b)odebrania oświadczeń o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp od osób wykonujących czynności w postępowaniu, c)odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIEMENS MOBILITY, d)dokonania ponownego zbadania i oceny ofert, e)dokonania czynności odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY z postępowania, a jednocześnie dokonania wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, względnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 (e): f)wezwania SIEMENS MOBILITY do przedłożenia wyjaśnień w zakresie: i. wykazania warunku dysponowania wymaganą przez Zamawiającego doświadczeniem, ii. możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 13 stycznia 2021 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Argumentował, że zamawiający udostępnił mu protokół oraz posiadaną korespondencję dopiero po pięciu dniach, czyli 19 stycznia 2021 r. Zamawiający w przekazanej dokumentacji utajnił część pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. oraz pominął w ogóle załącznik do tego pisma, funkcjonujący pod nazwą Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR. Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 19 stycznia 2021 r zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o niezwłoczne udostępnienie pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. znak MOL5746/GDDKIA/001/20, a także o odtajnienie załącznika do pisma wykonawcy pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie. Odwołujący podniósł ponadto, że wskazał również zamawiającemu, iż protokół postępowania nie został zatwierdzony przez kierownika zamawiającego, a ponadto nie zawiera oświadczeń, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do: (a)Pana P. M., który według protokołu odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania, (b)Pana M. K., który według protokołu nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć wskazują, że odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania. Odwołujący wywiódł, że przyjmując, iż protokół nie wymagał na tym etapie zatwierdzenia przez kierownika zamawiającego, to wówczas nie powinien wskazywać daty i miejsca zatwierdzenia (poz. 30). Niezależnie od powyższego, załącznikami do (projektu) protokołu winny być oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp złożone przez wyżej wymienione osoby, które wykonywały czynności w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że do dnia złożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi na wyżej wskazane pismo. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący podniósł, że z treści pisma SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. wynika, że jego nadawca utajnił wszystkie informacje zawarte w załączniki nr 1 (pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR), ale już nie samo pismo. Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie uznał całe pismo wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechał mu jego udostępnienia. Odwołujący wskazał, że dotychczas udostępniony zakres pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. nie zawiera w ogóle uzasadnienia faktycznego poczynionego zastrzeżenia. Według odwołującego, powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy: (a) wykonawca SIEMENS MOBILITY w ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia, nie mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane dokumenty faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich ujawnienia (odtajnienia). Zdaniem odwołującego konsekwencją niewykonania przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest obowiązek Zamawiającego odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji, czyli również załącznika pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie odwołującemu; (b) uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego uzasadnienie jest elementem jawnym, ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa (ewentualnego) uzasadnienia przedstawionego w piśmie SIEMENS MOBILITY z 18 grudnia 2020 r. należy uznać za bezskuteczne. Według odwołującego, zaniechanie udostępnienia pisma z 18 grudnia 2021 r. prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania oraz uniemożliwia mu dokonania weryfikacji oceny oferty, przez co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Utajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu wyłącznie utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty danego wykonawcy i nie spełnia przesłanek uznania tego typu informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka zastrzegania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa pokazuje, że jeżeli zawiera ono informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, to wykonawca dzieli takie uzasadnienie na część jawną i tajną. Trudno wyobrazić sobie sytuację, że całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera informacje chronione prawem. Żeby skutecznie zastrzec uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać już w samym uzasadnieniu np. zawarcie umowy z klientem, w której zastrzega on nieinformowanie o tym, że doszło do współpracy tych dwóch podmiotów. Ale nawet w takim wypadku informacją chronioną może być tylko nazwa tego kontrahenta. Zdaniem odwołującego, zamawiający pozbawiając go wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIEMENS MOBILITY, praktycznie uniemożliwia mu realizację jego uprawnień ochronnych. Nie można bowiem zweryfikować kwestii ujęcia określonych informacji jako zastrzeżonych, jeżeli samo uzasadnienie, które powinno wykazać prawidłowość tej czynności, jest również zastrzeżone. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do skutecznego objęcia konkretnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa niezbędne jest nie tylko zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również wykazanie, że przedmiotowe dane w istocie tego typu informację stanowią. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących niewykazania wymaganego doświadczenia odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie uznał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY wykazał się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednego zadania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto (pkt 7.2 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ”. Odwołujący wskazał, że stacja ciągłych pomiarów ruchu, to zgodnie z definicją zamawiającego (pkt 4, słownik, Opis Przedmiotu Zamówienia) stanowisko pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. Dalej zamawiający zdefiniował również stanowisko pomiarowe, pętle pomiarowe oraz licznik. Odwołujący wskazał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY złożył wykaz usług (formularz 3.4) wraz z referencjami Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej jako: „ZDM w Warszawie”) oraz Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej jako: „ZDM w Poznaniu”). Według odwołującego, referencje ZDM w Warszawie dotyczą realizacji umowy ZDM/UM/DZP.43.PN/38/20 z dnia 21 sierpnia 2020 r., obowiązującej do dnia 12 grudnia 2022 r. Łączne wynagrodzenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynosi 1.883.751,15 zł brutto. Z treści referencji nie wynika, czy przedmiot umowy obejmował obsługę lub serwis stacji ciągłych pomiarów ruchu za wynagrodzenie nie mniejszym niż 100.000,00 zł brutto. Odwołujący podniósł, że zgodnie ze wzorem umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/20 stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: Modernizacja wraz eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022, rozliczenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY z ZDM w Warszawie następuje kwartalnie (§3 ust. 2 w zw. z §3 ust. 4). Rozliczeniu podlegają wyłącznie faktycznie wykonane prace, przy zastosowaniu cen jednostkowych przypisanych do nich w ramach załącznika nr 3 do umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/204. Dodatkowo większość prac i przypisanych do nich kosztów jednostkowych nie stanowi obsługi lub serwisu stacji ciągłych pomiarów ruchu. Ponadto tylko stacje typu RPP-6 stanowią stacje ciągłego pomiaru ruchu. W przypadku stacji RPP-3 oraz RPP-5 liczniki są instalowane wyłącznie na czas trwania pomiaru, a ilość dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku. Zdaniem odwołującego ze złożonych referencji nie wynika czy wykonawca SIEMENS MOBILITY faktycznie zajmował / zajmuje się obsługą lub serwisem stacji ciągłych pomiarów ruchu za wynagrodzeniem nie mniejszym niż 100.000,00 zł brutto. Tym bardziej, że pierwszym etapem prac były kompleksowe modernizacje stacji pomiaru ruchu typu RPP-3 i RPP-5, które miały zostać zrealizowane do dnia 15 grudnia 2020 r. W rezultacie wykonawca SIEMENS MOBILITY nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.2. lit. a SIWZ w zw. z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a SIWZ). Odwołujący wskazał także, że referencje ZDM w Poznaniu dotyczą wykonania umowy DZ.RS.2313.5.2018 mającej obowiązywać od 1 stycznia 2018 r. do 30 listopada 2020 r. w zakresie obejmującym wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu ITS Poznań związanych z systemem zarządzania ruchem tj. systemów oraz urządzeń zlokalizowanych w centrum sterowania ruchem oraz urządzeń zlokalizowanych na terenie miasta obejmującym swoim działaniem: a)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do systemu modelu ruchu (20 stacji); b)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania pojazdów do systemu modelu ruchu (12 stacji); c)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Universal – 30 szt.). Wartość prac wskazanych w referencjach to 193 761,90 zł brutto, przy czym z referencji nie wynika, jaka część wynagrodzenia jest przypisywana do poszczególnych świadczeń. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 3.8 załącznika nr 6 pn. Opis ogólny ITS do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach postępowania Nr DZ.IS.341.102.2017 w wyniku zakończenia którego zawarta została umowa DZ.RS.3413.5.2018 (dalej jako „Opis ogólny ITS”):Stację pomiarową węzłową typu RM tworzą kamery rozpoznawania tablic rejestracyjnych Sicore zainstalowane na wszystkich wylotach danego skrzyżowania. Urządzenia te wykrywają tablice rejestracyjne i tablice materiałów niebezpiecznych (kod Kemlera) przejeżdżających pojazdów oraz szacują ich średnią prędkość. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.9 Opisu ogólnego ITS:Stację pomiarową tranzytową typu SP (STELLA) tworzą kamery rozpoznawania tablic rejestracyjnych Sicore zainstalowane na konstrukcjach wsporczych wysięgnikowych oraz moduł SST5 STELLA wraz z zainstalowanymi w jezdni pętlami indukcyjnymi. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 3.14 Opisu ogólnego ITS:Stacja pomiarowa Traffic Eye Universal 5 (TEU) jest samodzielną stacją pomiaru ruchu. Składa się ona ze skrzynki elektrycznej instalowanej na istniejących konstrukcjach wsporczych (latarnie oświetleniowe, słupy i maszty sygnalizacyjne) oraz z detektorów promieniowania podczerwonego TDC1-PIR umieszczonych nad pasem ruchu lub na poboczu drogi. Zdaniem odwołującego, jedynie stacje typu SP STELLA spełniają wymagania opisowe definicji, jaką posługuje się Zamawiający. Stąd dla ustalenia, czy spełniony został warunek doświadczenia, kluczowe znaczenie ma wysokości wynagrodzenia wykonawcy SIEMENS MOBILITY za obsługę stacji SP STELLA. Zamawiający wymagał nie tylko wykonania, czy też wykonywania określonych prac, ale jednocześnie ustalił ich wartość, jako co najmniej 100.000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskał umowę DZ.RS.3413.5.2018 zawartą w wyniku postępowania nr DZ.IS.341.102.2017: (a) suma wynagrodzeń wykonawcy z tytułu prac dotyczących stacji pomiaru SP STELLA mogła wynieść maksymalnie 73.440 zł netto, to jest 90.331,20 zł brutto, a zatem poniżej progu wymaganego przez Zamawiającego; a nadto: b) stroną umowy jest SIEMENS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KRS 0000031854), a nie wykonawca SIEMENS MOBILITY (KRS 0000713334)10; co prawda z pełnego odpisu KRS wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynika, że Spółka ta przejęła część majątku SIEMENS Sp. z o.o., nie mniej jednak skutek sukcesji uniwersalnej dotyczy wyłącznie tych praw i obowiązków, które zostały określone w planie podziału. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmował szereg świadczeń w zakresie (i) uruchomienia, a następnie (ii) kompleksowej obsługi 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu (pkt 5.1 OPZ), (iii) dostarczania danych w zakreślonej w ofercie grupie dokładności (pkt 5.2 OPZ), (iv) archiwizację tych danych (pkt 5.3 OPZ), (v) przeprowadzanie pomiarów sprawdzających (pkt 5.4 OPZ). Odwołujący wskazał, że zamawiający w ramach pkt 5.4 OPZ oraz §4 istotnych dla stron postanowień umowy (dalej jako: „IPU”) dokonał podziału wynagrodzenia na dwie części, które odpowiadały postanowieniom kosztorysu ofertowego. Odwołujący podniósł, że część I obejmowała kompleksową obsługę stacji ciągłego pomiaru ruchu, a wysokość wynagrodzenia z tego tytułu została powiązana z jakością dostarczanych danych (§5 IPU) przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, tj. do dnia 31 grudnia 2024 r. Zadeklarowana jakość dostarczanych danych (ich minimalna ilość i grupa dokładności) stanowiła również kryterium oceny ofert o wadze 40%. Z tą częścią wynagrodzenia zostały również powiązane zasady kalkulacji kar umownych. Z kolei część II obejmowała uruchomienie 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu, które zostały podzielone na cztery grupy (pkt. 2.1 – 2.4 OPZ). W każdej kolejnej grupie zakres prac obejmował działania z grupy poprzedniej i dodatkowe. Odwołujący podniósł, że wbrew sugerowanej kolejności odpowiadającej zaprezentowanemu podziałowi: wynagrodzenie z tytułu Części II jest wypłacane w pierwszej kolejności, po zakończeniu prac związanych z doprowadzeniem stacji ciągłego pomiaru ruchu do stanu zapewniającego prawidłowe i zgodne z OPZ jej funkcjonowanie oraz po wykonaniu pomiarów sprawdzających po uruchomieniu stanowiska. Z kolei wynagrodzenie z tytułu Części I jest wypłacane miesięcznie, a jego wysokość jest uzależniona od jakości dostarczanych danych, czyli wskaźnika kompletności danych pochodzących z funkcjonujących (a zatem uruchomionych i sprawdzonych) stacji ciągłego pomiaru ruchu oraz zapewnionej grupy dokładności danych. Odwołujący przedstawił porównanie ważnych ofert: Część I Udział w całości Część II Udział w całości Suma netto Suma brutto % budżetu Siemens Mobility Odwołujący Neurosoft Zamawiający 672.000 zł 53,50 % 1.372.800 zł 85,08% 1.248.000 zł 77,64% bez Siemens 1.310.400 zł 81,36% z Siemens 1.097.600 zł 72,08% 584.000 zł 46,50% 240.700 zł 14,92% 359.324 zł 22,36% 300.012 zł 18,64% 394.674,67 zł 27,92% 1.256.000 zł 1.544.880 zł 64,66% 1.613.500 zł 1.984.605 zł 83,06% 1.607.324 zł 1.977008,52 zł 82,75% 1610.412 zł 1.980.806,76 zł 82,90% 1.492.274,67 zł 1.835.497,84 zł 76,82% 2.389.275 zł 100,00 % Średnia Zdaniem odwołującego, z przedstawionych danych wynika, że: (a) cena oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY jest niższa o 35,34% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; (b) koszt oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY w zakresie dotyczącym Części I przedmiotu zamówienia (672 000,00 zł) jest niższy o 38,78% od średniej arytmetycznej kosztów ofert dotyczących części I (1 097 600,00 zł); (c) oferta wykonawcy SIEMENS MOBILITY w zakresie dotyczących Części II przedmiotu zamówienia (584 000,00 zł) jest wyższa o 47,97% od średniej arytmetycznej kosztów ofert dotyczących części II (394 674,67 zł). Zdaniem odwołującego, rozbieżności w ramach oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY w stosunku do średnich arytmetycznych wszystkich ofert uprawniają wniosek, że wykonawca ten przeniósł koszt kompleksowej obsługi (część I) do kosztów uruchomienia (część II). Nie sposób bowiem twierdzić, że cena zaoferowana w ramach części I pokrywa koszty wykonania tego zakresu zamówienia. Rażąco niska jest zarówno cała oferta, jak i wycena Części I. Stąd wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2020 r. powinno dotyczyć wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (całej oferty) oraz kosztu (części I). Cena jednostkowa za kompleksową obsługę jednej stacji ciągłego pomiaru ruchu, zaoferowana przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY, wynosi 700 zł netto miesięcznie, czyli 8.400 zł netto rocznie. W ramach tej kompleksowej obsługi wykonawca jest zobowiązany m.in. do przeprowadzenia co najmniej dwukrotnie w ciągu roku (przy czym w 2021 r. tylko jeden raz) pomiarów sprawdzających metodą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy taki pomiar trwa 24 godziny i jest realizowany według zasad ogólnych zawartych w Instrukcji o sposobie przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2020 roku na drogach krajowych (pkt 6 załącznika nr 5 do OPZ pn. Tryb zbierania danych ze stacji ciągłych pomiarów ruchu w roku 2021 r.). Oprócz takich 24 godzinnych sprawdzeń Zamawiający przewidział również krótsze, 8 godzinne sprawdzenia, które wykonawca jest zobligowany zrealizować w terminie do 7 dni od daty montażu licznika w ramach uruchamianej stacji. Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu ofertowego. W pozycji 2.1 dotyczącej 6 z 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu 8 godzinne sprawdzenie stanowi jedyną pozycję cenotwórczą. Wykonawca SIEMENS MOBILITY zaoferował takie 8 godzinne sprawdzenie, za wynagrodzeniem ryczałtowym 8.000 zł netto. W okresie obowiązywania umowy wykonawca powinien wykonać co najmniej 7 sprawdzeń (1 w 2021 r. i po 2 w kolejnych latach) trwających 24 godziny. Jeśli jedno sprawdzenie 8 godzinne kosztuje 8.000 zł to logika i doświadczenia życiowe nakazują przyjąć, że sprawdzenie realizowane przez 24 godziny będzie droższe, a już z pewnością nie będzie tańsze. Wobec tego, cena wszystkich 7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli 1.166,66 zł netto miesięcznie. Same sprawdzenia są o 466,66 zł miesięcznie droższe od ceny jednostkowej całej kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są częścią. Przy czym poza sprawdzeniami wykonawca jest zobowiązany m.in. do: (a) napraw, konserwacji i utrzymania w ciągłej sprawności i właściwym stanie technicznym wszystkich elementów składających się na daną stację ciągłego pomiaru ruchu, (b) zbierania i transmisji danych ze stacji, (c) zapewnienia liczników własnych Wykonawcy, urządzeń do transmisji danych zainstalowanych na stanowiskach pomiarowych na czas wykonania umowy, w tym ponoszenia kosztów ich naprawy i wymiany, (d) dostarczania danych ze wszystkich stacji ciągłego pomiaru ruchu w zadeklarowanej w ofercie grupie dokładności i wymaganych formatach, (e) przechowywania kopii danych źródłowych oraz danych w innych wymaganych formatach w okresie trwania umowy oraz 3 miesiące po jej zakończeniu, a także ich udostępniania na każdą prośbę Zamawiającego. Zdaniem odwołującego, działania SIEMENS MOBILITY opisane należy uznać za sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a nadto zagrażające interesowi zarówno Zamawiającego, jak i innych przedsiębiorców. Nie tylko wbrew treści SIW Z, ale również wbrew dobrym obyczajom jest bowiem przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnymi zakresami zamówienia i w ten sposób (i) domaganie się od klienta wynagrodzenia za zakres, który nie został jeszcze wykonany, a nadto (ii) umniejszanie swoje finansowej odpowiedzialności. Taka sytuacja może nastąpić w toku realizacji umowy np. w przypadku przedwczesnego rozwiązania umowy rodzącego konieczność wzajemnego rozliczenia się stron za usługi dotychczas świadczone. W sytuacji przyjęcia oferty SIEMENS MOBILITY, gdzie koszt „uruchomienia” określony jest na kwotę 584.000,00 zł (46,5% całości), w razie rozwiązania umowy (po wykonaniu „uruchomienia”) świadczenia Zamawiającego i wykonawcy nie byłyby ekwiwalentne. Odwołujący wskazał, że wbrew interesowi Zamawiającego, jak i treści SIW Z, jest sytuacja, w której wykonawca otrzymuje maksymalną ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert za zadeklarowaną jakość danych (20 pkt za grupę dokładności danych oraz 20 pkt za minimalną ilość danych), a jednocześnie zaniża cenę jednostkową, wykorzystywaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości. Tym bardziej, że tak zaniżona cena służy obliczeniu (i) wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar umownych (za zwłokę w dostarczeniu danych – §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych, które nie spełniają standardów jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych danych, albo w niewłaściwym formacie – §8 ust. 4 lit. a umowy; za zaniechanie przeprowadzenia albo błędne przeprowadzenie archiwizacji danych – §8 ust. 4 lit. b umowy). Skoro podstawą do ustalenia wysokości kary umownej jest wynagrodzenia wskazane w części I oferty, to porównanie finansowej odpowiedzialności za dany przypadek naruszenia obrazuje poniższa tabela: Umowa § 8 ust. 2 - > 0,1% § 8 ust. 3 - > 0,1% § 8 ust. 4 lit. a - > 0,05% § 8 ust. 4 - > 0,05% j.m. dzień miesiąc / stacja zdarzenie Siemens Mobility 672 zł 672 zł 336 zł Odwołujący 1.372,80 zł 1.372,80 zł 686,40 zł Neurosoft 1.248 zł 1.248 zł 624 zł zdarzenie 336 zł 686,40 zł 624 zł Odwołujący podniósł, że dokonując podziału wynagrodzenia z części I każdego z oferentów, przez ilość dni planowego trwania umowy (1460 dni w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2024 r.) otrzymamy stawkę za dzień poprawnego działania kompleksowo obsługiwanej stacji: (a) SIEMENS MOBILITY – 23,01 zł, (b) CAT TRAFFIC – 47,01 zł, (c) NEUROSOFT – 42,74 zł. Odwołujący wskazał, że w §8 ust. 3 umowy zamawiający zastrzegł uprawnienie do rozwiązania umowy, jeśli wykonawca będzie notorycznie dostarczał dane na poziomie kompletności poniżej 50%. Wówczas też będzie mógł naliczyć karę umowną od całości wynagrodzenia (suma Części I i Części II). A zatem, jeśli wykonawca będzie dostarczał dane na poziomie 50% to jedyną konsekwencją będzie obniżenie przez Zamawiającego – już i tak zaniżonego przez Wykonawcę – miesięcznego wynagrodzenia za kompleksowe utrzymanie. Według odwołującego zaprezentowane zestawienia symulują porównanie wszystkich trzech ważnych ofert w sytuacji spełniania kryterium kompletności na poziomie zapewniającym trwanie umowy (powyżej 50%) i poniesienia odpowiedzialności z tytułu kar umownych raptem 5 razy w trakcie całego trwania umowy: Umowa j.m. ilość Siemens Mobility Odwołujący Neurosoft § 8 ust. 2 § 8 ust. 3 § 8 ust. 4 lit. a § 8 ust. 4 lit. b Suma kar umownych § 5 ust. 4 (powyżej progu 50%) Suma kar i obniżenia Różnica sumy ofert Symulacja wynagrodzenia cz. I i cz. II 0,10 % 0,10 % 0,05 % 0,05 % dzień Miesiąc / stacja zdarzenie zdarzenie 5 5 5 5 3.360 zł 3.360 zł 1.680 zł 1.680 zł 10.080 zł 6.864 zł 6.864 zł 3.432 zł 3.432 zł 20.592 zł 6.240 zł 6.240 zł 3.120 zł 3.120 zł 18.720 zł dniostacje 14458 332.732,05 zł 679.724,05 zł 617.930,96 zł 342.812,05 zł 700.316,05 zł 636.650,96 zł 0,00 zł 357.500,00 zł 351.324,00 zł 913.187,95 zł 913.183,95 zł 970.673,04 zł Zdaniem odwołującego, wbrew interesowi Zamawiającego, jak i treści SIW Z, jest sytuacja w której Zamawiający płaci wykonawcy wynagrodzenie za dany zakres zamówienia, który w praktyce nie został jeszcze wykonany. Jak zostało to już wskazane, SIEMENS MOBILITY faktyczne koszty „kompleksowej obsługi” (Część I) przerzucił do kosztu „uruchomienia” (Część II). Takie działanie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami, z treścią SIW Z, a także dobrymi obyczajami i oznacza konieczność odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 15 lutego 2021 r., w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 15 grudnia 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. złożone w odpowiedzi na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z dnia 23 grudnia 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez przystępującego 4 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2021 r., wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami z dnia 13 stycznia 2021 r., uzupełnienie wniosku o udostępnienie protokołu z dnia 14 stycznia 2021 r., protokół postępowania udostępniony odwołującemu przez zamawiającego w dniu 18 stycznia 2021 r., wniosek odwołującego o udostępnienie mu pisma przystępującego z dnia 18 grudnia 2021 r. z załącznikiem oraz o udostępnienie kompletnego, zatwierdzonego protokołu, załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: 1.Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 2.Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Art. 17 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli: 1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia; 2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób; 5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. 2. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1. Przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Art. 8 ustawy Pzp stanowi, że: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)jest niezgodna z ustawą; 2)jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Art. 90 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…) 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 151a ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 21 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że zamawiający wskazał w pkt 7.2.3 lit. a) SIW Z, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednego zadania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto. Ustalono ponadto, że zgodnie z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a) SIW Z, celem wykazania ww. warunku wykonawca był zobowiązany na wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz załączeniem dowodów określających czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do SIW Z, znajduje się słownik m.in. następujących pojęć: a) stanowisko pomiarowe - przygotowane miejsce w obrębie drogi, pasa drogowego lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie z zapewnionym zasilaniem w energię elektryczną i z zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe; b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor pojazdów; c) licznik - sterownik/kontroler elektroniczny, tj. urządzenie elektroniczne zliczające ruch pojazdów w przekroju drogi; d) stacja SCPR -stacja ciągłych pomiarów ruchu - stanowisko pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. Ustalono również, że we wzorze umowy (tom II SIWZ), znajdują się m.in. następujące postanowienia: § 4 Wynagrodzenie wykonawcy 2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy: 1) Część I kompleksowa obsługa SCPR ……netto zł, 2) Część II uruchomienie SCPR ….netto zł, 3.Wynagrodzenie o którym mowa: 1) w ust. 2 pkt 1 wypłacane będzie miesięcznie w wysokości obliczonej zgodnie z § 5 przy uwzględnieniu zapisów § 4 ust. 5 – 14; 2) w ust. 2 pkt 2 wypłacone będzie jednorazowo na podstawie protokołu odbioru uruchomionych wraz z zamontowanymi pętlami pomiarowymi SCPR. § 8 Kary umowne 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu, karę umowną w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 , za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danych w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1. 3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu dostarczenia danych niespełniających standardów jakościowych określonych w pkt 7.2 do OPZ, których ocena przeprowadzana jest zgodnie z pkt. 7.1 OPZ, w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1, za każdy miesiąc, w którym wystąpiła sytuacja nie spełnienia standardów jakościowych, tj. zapewnienia założonej GDD określonych dla danej stacji SCPR w pkt 4 OPZ. W/w wysokość kary umownej będzie naliczana odrębnie za każdą stację SCPR, która nie spełnia założonego kryterium jakości za każdy miesiąc rozliczeniowy, aż do momentu osiągnięcia wymaganej grupy dokładności, która zostanie określona w wyniku kolejnych pomiarów sprawdzających. Jeżeli Wykonawca będzie notorycznie dostarczał dane niezgodne z GDD lub będą występowały braki (przez 6 kolejnych miesięcy) tj. kompletność poniżej 50 %, wówczas Zamawiający może rozwiązać z nim umowę a Wykonawca zapłaci karę w wysokości określonej w ust. 6. 4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu, karę umowną w wysokości 0,05% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt. każdorazowo z tytułu: a) braku spójności danych lub braku dostarczenia zbiorów danych w wymaganym formacie lub błędnie dostarczone dane; b) braku lub błędnie przeprowadzonej archiwizacji danych zapisanych w pkt. 5.3.OPZ. Ustalono, na podstawie treści złożonych ofert (w aktach sprawy), że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: oferta odwołującego z ceną brutto 1.984.605,00 zł, w tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 672.000 zł netto, oraz ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 584.000 zł netto, a)oferta przystępującego z ceną brutto 1.544.880,00 zł, w tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.372.800 zł netto, oraz ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 240.700 zł netto, b)oferta wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną brutto 1.977.0098,52 zł, w tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.248.000 zł netto, oraz ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 359.324 zł netto. Ustalono również, że pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1, 1a i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Pytanie 1: Proszę o podanie szczegółowego rozbicia cenowego ceny jednostkowej netto (podanie kosztów składowych) dla części I - kompleksowa obsługa SCPR. Jakie czynniki wpływają na zaproponowaną cenę jednostkową netto? Pytanie 2: Czy Wykonawca ujął w kalkulacji cenowej zapisy pkt 5 zał. 5 (Tryb zbierania danych ze Stacji Ciągłego Pomiaru Ruchu) do Opisu przedmiotu zamówienia i jest świadomy jego przestrzegania na etapie realizacji zamówienia? Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację, oraz wnosi o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie Wykonawca przedstawił w danej pozycji w kosztorysie. Prosimy o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość podanej pozycji, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie wartości, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać wymienioną pozycje kosztorysu. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, dla oceny sposobu obliczenia przez Państwa ceny tych pozycji, a także tych których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający, oceniając Państwa: wyjaśnienia, weźmie pod uwagę obiektywne czynniki mające wpływ na cenę oferty, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty prący. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314); pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 18 grudnia 2020 r., do których jako załącznik nr 1 załączył plik „rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR”. W piśmie tym oświadczył, że „na podstawie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, utajnia wszystkie informacje zawarte w załączniku nr 1 do niemniejszego pisma, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U z 2019 poz. 1010 ze zm.).”. W piśmie przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23 grudnia 2020 r., skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący w dniu 4 stycznia 2021 r., celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ złożył wykaz usług. W wykazie tym wymienił: 1)zadanie wykonywane przez siebie na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej jako: „ZDM w Warszawie”) o nazwie: „Modernizacja wraz z eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022”, w którym wykonano modernizację wraz z eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu automatycznych pomiarów ruchu drogowego APR za kwotę 1.883.751,15 zł; 2)zadanie wykonywane przez siebie na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej jako: „ZDM w Poznaniu”) o nazwie: „Wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu ITS Poznań w latach 2018 – 2020 – umowa Dz.RS.3413.5.2018 – zadanie I”, w którym wykonano „prace utrzymaniowe i konserwacyjne urządzeń projektu ITS Poznań związanych z systemem zarzadzania ruchem tj., systemów oraz urządzeń zlokalizowanych w centrum sterowanie ruchem oraz urządzeń zlokalizowanych na terenie miasta obejmującym swoim działaniem: a)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do systemu modelu ruchu 920 stacji); b)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania pojazdów do systemu modelu ruchu (12 stacji) c)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Uniwersal – 30 szt.) za kwotę 193.761,90 zł brutto.”. Do wykazu załączono referencje wystawione przez ZDM w Warszawie z dnia 3 grudnia 2020 r. dotyczące zadania z pkt 1 wykazu. Do wykazu załączono też referencje wystawione ZDM w Poznaniu z dnia 30 listopada 2020 r. dotyczące zadania z pkt 2 wykazu, wystawione na rzecz przystępującego. W dalszej kolejności ustalono, że 12 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Ustalono również, że w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami. W dniu 14 stycznia 2021 r. odwołujący uzupełnił ww. wniosek wskazując, że wnosi również o udostępnienie oferty przystępującego oraz oferty wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. wraz z całą korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania. Ustalono, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał odwołującemu protokół postępowania. W protokole tym w pkt 4.5. znajduje się informacja, że pan P. M. wykonywał w postępowaniu czynność polegającą na „sprawdzeniu SIW Z”. W pkt 20 przesłanego protokołu znajduje się informacja, że prace komisji przetargowej osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz wynik postępowania w dniu 12.01.2021 r. zatwierdził kierownik zamawiającego. W pkt 30 protokołu znajduje się informacja o zatwierdzeniu protokołu z datą 12.01.2021 r., bez podpisu osoby zatwierdzającej. Do przesłanego protokołu załączono druk oświadczenia składanego na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana P. M., opatrzony datą 02.12.2020 r., który jest jednak niepodpisany. Do protokołu nie załączono oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K., Z-cy Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych, którego nazwisko widnieje na 1 stronie SIWZ z adnotacją „sprawdził/sprawdziła”. Ustalono także, że Zamawiający nie udostępnił odwołującemu części pisma przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. obejmującej uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załącznika nr 1 do pisma (pn. rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR). Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz załącznikiem zatytułowanym „rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR”. Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie przekazał odwołującemu w odpowiedzi na dwukrotnie kierowany wniosek nie tylko samego załącznika do pisma z dnia 18 grudnia 2020 r., ale również uzasadnienia zastrzeżenia ww. załącznika jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które znajdowało się w ww. piśmie (por. wnioski odwołującego z 13 stycznia 2021 i 19 stycznia 2021 r.). Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że bezprawnie zaniechał odtajnienia i przekazania odwołującemu sporządzonego przez przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia załącznika jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodne stanowisko stron nie budziło wątpliwości Izby, gdyż – jak wynikało z treści samego pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. – przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa jedynie sam załącznik do tego pisma. W treści uzasadnienia wykonawca usiłując wykazać spełnienie przesłanek definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” odnosił się jedynie do „informacji, zawartych w załączniku nr 1 do pisma”. Analiza pisma nie powinna budzić wątpliwości zamawiającego, że wolą wykonawcy nie było zastrzeżenie jako tajemnicy również samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, co przystępujący potwierdził w trakcie rozprawy. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tego zastrzeżenia okazał się zasadny. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika do pisma przystępującego z 18 grudnia 2020 r. „rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR”, Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez przystępującego informacji prawidłowo ustalił, że przystępujący wykazał, iż informacje zawarte w załączniku do pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, w odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ograniczył się do wskazania jedynie, co następuje: „Informacje zawarte w ww. załączniku nr 1 do niniejszego pisma zawierają informacje na temat przyjętego przez Wykonawcę sposobu budowania i kalkulacji ceny, przyjętej strategii cenowej i informacji, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencję Wykonawcy w innych postępowaniach. Z powyższych względów informacje te mają dla Siemens Mobility Sp. z o.o. (jako Wykonawcy) bardzo istotną wartość gospodarczą, i jako takie mieszczą się w pojęciu „tajemnicy przedsiębiorstwa". Analiza przywołanego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne, wręcz szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia). Dostrzeżenia wymagało, że zastrzegane „rozbicie cenowe” stanowiło zestawienie ośmiu kwot, na jakie podzielono cenę jednostkową netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR i przybrało postać oświadczenia własnego wykonawcy. W kalkulacji nie ujawniono założeń stanowiących podstawę dla przyjęcia elementów cenowych na takim, a nie innym poziomie. Nie przedstawiono też żadnego materiału dowodowego, w postaci na przykład ofert dostawców, podwykonawców, sprzętu, źródeł zaopatrzenia, faktur itp. Zdaniem Izby, w oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć jakiejkolwiek wiedzy na temat unikalności i wyjątkowości elementów cenotwórczych ujawnionych w rozbiciu cenowym. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane uzasadnienie, nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący uważa, że którakolwiek z ośmiu cyfr składających się na rozbicie posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jeśli przystępujący powoływał się na argument co do konieczności chronienia sposobu kalkulacji ceny to powinien wykazać, że ten sposób kalkulacji da się ustalić w oparciu o złożone wyjaśnienia, a także, że jest to system unikalny, wyjątkowy, niespotykany i nieznany innym wykonawcom. Podkreślenia wymagało też, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych ofert poddostawców, podwykonawców, ani nawet nie ujawnił nazw swych kontrahentów. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Zdaniem Izby przystępujący nie udowodnił także podjęcia skutecznych działań celem zachowania w poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca wprawdzie opisał w piśmie z dnia 18 grudnia 2020 r. działania, jakie podejmuje celem zachowania informacji w poufności. Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poparcie swych oświadczeń nie przedstawił żadnego dowodu. Przykładowo wykonawca powoływał się na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie regulacje „Zasady postępowania w firmie (BCG)”, jednak nie przedstawił zamawiającemu tego dokumentu, w oparciu o który można byłoby wnioskować, że działania podjęte na podstawie tej regulacji rzeczywiście zagwarantują, że zastrzegane informacje pozostaną w poufności. Dostrzeżenia wymagało, że – mając na uwagę przedmiot ochrony w postaci bardzo ogólnych danych kalkulacyjnych składających się z ośmiu cyfr - nie przedstawiono zamawiającemu żadnego przekonującego wyjaśnienia, w jaki sposób mogą być zachowane w poufności akurat takie dane jak np. wysokość stosowanej marży. Jeżeli jest to specyficzny sposób kalkulacji ceny, który ma być elementem przyjętej i stosowanej, wyjątkowej i nieznanej innym wykonawcom strategii cenowej, to wykonawca nie wykazał, że konsekwentnie podejmował w przeszłości działania celem zachowania tak wrażliwych danych w poufności. Przystępujący nie wykazał, czy wszyscy jego kontrahenci, w tym również kontrahenci publiczni, których umowy co do zasady są jawne, zostali poinformowani o tym, że nie mogą ujawniać tak kluczowych elementów cenotwórczych zawartych w tych umowach. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, żew postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w piśmie przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. i w załączniku do tego pisma. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp nie udostępniając spornych dokumentów odwołującemu, pomimo złożenia stosownych wniosków w tej sprawie. Znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K.. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że pan M. K. – Zastępca Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych, wykonywał w postępowaniu czynności polegające na sprawdzeniu treści SIW Z. Powyższy fakt można było ustalić także na podstawie skanu podpisu ww. osoby, znajdującego się na stronie 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia z adnotacją „sprawdził”. W tej sytuacji pan M. K., powinien zostać ujawniony w protokole postępowania w pkt 4 „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany był złożyć w formie pisemnej oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej, o braku istnienia lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest jedynie wyrazem formalizmu. Stanowi gwarancję, że czynności w postępowaniu będą wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp został zamieszczony w dziale I rozdziale II ustawy Pzp, zatytułowanym „zasady”. Przejawem tej zasady jest przepis art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący przypadki, w których osoby wykonujące czynności w postępowaniu podlegają wyłączeniu z mocy ustawy. Czynności w postępowaniu podjęte przez osoby podlegające wyłączeniu, co do zasady, powtarza się (por. art. 17 ust. 3 ustawy Pzp). Wagę, jaka ustawodawca przywiązuje do konieczności wyeliminowania konfliktu interesów podkreśla również konieczność złożenia przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu oświadczenia, o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, pod rygorem odpowiedzialności karnej. Nie było sporne między stronami, że odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu i w przesłanym dokumencie próżno było szukać oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez pana M. K. . Oświadczenie to, opatrzone datą 2 grudnia 2020 r., zamawiający okazał dopiero w trakcie rozprawy. W treści tego oświadczenia pan M. K. poinformował, że nie podlega wyłączeniu z postępowania na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby okazanie tego dokumentu dopiero na rozprawie, a nie niezwłocznie w odpowiedzi na wniosek odwołującego, kierowany do zamawiającego dwukrotnie, należy uznać za spóźnione. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie niezwłocznego przekazania odwołującemu ww. dokumentu. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu udostępnienie odwołującemu spornego dokumentu. Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana P. M.. Jak wyjaśnił zamawiający, pan P. M. nie pełnił jakiejkolwiek funkcji w trakcie przygotowania i prowadzenia postępowania, a jego nazwisko znalazło się w protokole postępowania w wyniku błędu. Izba nie znalazła żadnych podstaw aby ustalić, że pan M. pełnił jakąkolwiek funkcję w postępowaniu. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Jedyne uchybienie, jakiego dopuścił się zamawiający, polegało na niestarannym prowadzeniu protokołu postępowania. Zasadne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowości cen zaoferowanych przez przystępującego za część I zamówienia (kompleksowa obsługa stacji ciągłego pomiaru ruchu) i część II zamówienia (uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu). Zdaniem Izby odwołujący udowodnił, że wystąpiły poważne wątpliwości co do wzajemnych relacji pomiędzy zaoferowanymi przez przystępującego cenami za część I oraz część II. Jak prawidłowo wskazał odwołujący, cena jednostkowa za kompleksową obsługę jednej stacji ciągłego pomiaru ruchu (część I zamówienia), zaoferowana przez przystępującego zgodnie z kosztorysem ofertowym wyniosła 700 zł netto miesięcznie, czyli 8.400 zł netto rocznie. W ramach tej kompleksowej obsługi przystępujący zobowiązał się m.in. do przeprowadzenia co najmniej dwukrotnie w ciągu roku pomiarów sprawdzających metodą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy taki pomiar miał zaś trwać 24 godziny. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący jednocześnie zaoferował 8 - godzinne sprawdzenia, realizowane w terminie do 7 dni od daty montażu licznika w ramach uruchamianej stacji. Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu ofertowego (uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu). W pozycji 2.1. formularza ofertowego, dotyczącego części II, przystępujący wycenił takie 8 godzinne sprawdzenie, za wynagrodzeniem ryczałtowym 8.000 zł netto. Ponieważ takich 8 godzinnych sprawdzeń w ramach części II zamówienia będzie 7, to cena wszystkich 7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli 1.166,66 zł netto miesięcznie. Słusznie zatem odwołujący wywiódł, że same sprawdzenia 8 godzinne zostały przez przystępującego wycenione jako o 466,66 zł miesięcznie droższe od ceny jednostkowej całej kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są częścią. Izba ustaliła także, że cena całej oferty przystępującego (1.544.880,00 zł brutto) okazała się niższa o 35,34% od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT (2.389.275 zł). Ustalono również, że cena oferty przystępującego w zakresie dotyczącym części I przedmiotu zamówienia (672.000,00 zł) okazała się niższa o 38,78% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert dotyczących części I, to jest 1.097.600,00 zł (672.000 + 1.372.800 + 1.248.000 / 3 = 1 097 600,00 zł). Co istotne, oferta przystępującego w zakresie dotyczącym części II przedmiotu zamówienia (584 000,00 zł) okazała się jednak wyższa o 47,97% od średniej arytmetycznej kosztów ofert dotyczących części II, to jest 394.674,67 zł (584.000 + 240.700 + 359.324 / 3 = 394 674,67 zł). Zdaniem Izby tak ukształtowane proporcje między ceną za część I i część II zamówienia, a także zaniżenie ceny za część I zamówienia budziły poważne wątpliwości. Na uwagę zasługiwał również fakt, że podział wynagrodzenia za część I i cześć II nie miał jedynie charakteru formalnego. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie za część II zamówienia, które w ofercie przystępującego było o prawie 50% wyższe od średniej, miało być płacone przez zamawiającego w pierwszej kolejności. Powyższe uprawniało do wniosku, że w razie ewentualnego rozwiązania umowy po zakończeniu części I zamówienia, zamawiający zobowiązany byłby wypłacić przystępującemu kwotę 584.000,00 zł, stanowiącą aż 46,5% całości wynagrodzenia, podczas gdy w przypadku ofert konkurentów wynagrodzenia za tę część stanowiło odpowiednio 14,92 % (w przypadku odwołującego) i 22,36% (w przypadku wykonawcy Neurosoft) całości wynagrodzenia. Z kolei zaniżone przez przystępującego wynagrodzenie za część I zamówienia, miało być wypłacane później. Na uwagę zasługiwał fakt, że to z wynagrodzeniem za część I zamówienia związana była zasadnicza odpowiedzialność kontraktowa wykonawcy. Jak słusznie wskazał odwołujący, cena za część I zamówienia służyła obliczeniu (i) wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar umownych (za zwłokę w dostarczeniu danych – §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych, które nie spełniają standardów jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych danych, albo w niewłaściwym formacie – §8 ust. 4 lit. a umowy; za zaniechanie przeprowadzenia albo błędne przeprowadzenie archiwizacji danych – §8 ust. 4 lit. b umowy). W tej sytuacji Izba uznała za wiarygodne przedstawione w odwołaniu porównanie finansowej odpowiedzialności wykonawców za dany przypadek naruszenia: Umowa § 8 ust. 2 - > 0,1% § 8 ust. 3 - > 0,1% § 8 ust. 4 lit. a - > 0,05% § 8 ust. 4 - > 0,05% j.m. dzień miesiąc / stacja zdarzenie Przystępujący 672 zł 672 zł 336 zł Odwołujący 1.372,80 zł 1.372,80 zł 686,40 zł Neurosoft 1.248 zł 1.248 zł 624 zł zdarzenie 336 zł 686,40 zł 624 zł Wreszcie, zamawiający opisał we wzorze umowy mechanizm obniżania wynagrodzenia w razie niesprostania zadeklarowanej w ofercie jakości przekazywania danych. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w treści SIW Z dwa jakościowe kryteria oceny ofert: „grupa dokładności danych” o wadze 20% oraz „minimalna ilość danych” o wadze 20%. Co istotne, w kryterium dokładność grupy danych przystępujący zaoferował najwyższą dokładność. Zadeklarował też najwyższy z możliwych procent minimalnej ilości danych (por. oferta przystępującego, pkt 4 i 5). Obniżenie wynagrodzenia za niespełnienie zaoferowanego pułapu jakości danych zostało powiązane z wysokością wynagrodzenia za część I zamówienia (por. § 5 ust. 4 wzoru umowy). Stawka wynagrodzenia za część I zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy będzie pomniejszana w razie spadku kompletności danych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że działania przystępującego polegające na ukształtowaniu opisywanych proporcji wynagrodzenia za część I i część II zamówienia budziły poważne wątpliwości. Jako, że wynagrodzenie za część I zaproponowane przez przystępującego okazało znacznie obniżone wobec szacunków zamawiającego, zamawiający pismem z 15 grudnia 2020 r. wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a i ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień co do ceny za część I zamówienia – kompleksowa obsługa stacji ciągłego pomiaru ruchu (SCPR). W świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień także w sytuacji, w sytuacji gdy „istotna część składowa ceny” budzi wątpliwości. Przypomnienia wymaga, że w tej sytuacji, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, przystępujący zobowiązany był wykazać realność badanego składnika cenowego oraz ujawnić dowody na poparcie swych twierdzeń. Na powyższe zwrócił uwagę zamawiający w treści wezwania prosząc przystępującego o podanie danych o zaangażowaniu osobowym, rzeczowym, sprzętowym, finansowym, kosztach pracy, rozwiązaniach technicznych itp. Zdaniem Izby, przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał. Przystępujący pomimo wezwania zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśnił zasadności ceny jednostkowej netto dla części I zamówienia. Przedstawił jedynie 8 liczb składających się na rozbicie cenowe tej ceny jednostkowej. Pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego, nie sprostał jednak obowiązkowi wyjaśnienia czynników, które wpływają na zaoferowaną cenę za ten element ani powodów takiego rozbicia. Niezależnie od tego wykonawca nie przedstawił także żadnych dowodów celem potwierdzenia przedstawianych przez siebie liczb. W związku z powyższym zamawiający po lekturze spornych wyjaśnień zobowiązany był dojść do wniosku, że cena za część I zamówienia zaoferowana przez przystępującego jest zaniżona w sposób rażący, czego jednak nie uczynił. Podkreślenia wymagało również, że zamawiający ani przystępujący, pomimo szerokiej argumentacji odwołującego, nawet na etapie postępowania odwoławczego nie przedstawili jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za realnością ceny zaoferowanej za wykonanie części I zamówienia. Argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie i i przystępującego przedstawiona na rozprawie ograniczała się jedynie do stwierdzenia, że postanowienia SIW Z nie narzucały wykonawcom żadnych wzajemnych proporcji między cenami oferowanymi za wykonanie części I i II zamówienia. Zdaniem Izby taka argumentacja, w okolicznościach danej sprawy, okazała się niewystarczająca. Okoliczność, że coś nie jest niezgodne z SIW Z nie oznacza jeszcze, że wykonawca nie zaniżył ceny ofertowej za istotny składnik ceny, ani że nie dopuścił się manipulacji składnikami ceny ofertowej. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że złożenie oferty przez przystępującego, w okolicznościach danej sprawy wypełniało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca z naruszeniem interesu zamawiającego z niewyjaśnionych powodów przeszacował wynagrodzenie za część II zamówienia, które miał otrzymać w pierwszej kolejności w sposób, co spowodowało nieadekwatność świadczeń. Następnie, z nieznanych powodów zaniżył wynagrodzenia za część I zamówienia, które stanowiło podstawę do kształtowania jego odpowiedzialności kontraktowej za nienależyte wykonanie zamówienia i mimo wezwania zamawiającego nie wyjaśnił realności kalkulacji. Poprzez zaniżenie kalkulacji dla części I zamówienia zminimalizował ryzyko gospodarcze w sytuacji, gdy jednocześnie, celem uzyskania wyższej liczby punktów, przyjął na siebie zobowiązanie do ponadstandardowej jakości przekazywanych danych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, godząc w interesy innych oferentów i samego zamawiającego. Z ww. powodu Izba uznała za zbyteczne nakazywanie zamawiającemu wzywania przystępującego w trybie art. 90 ust.1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do elementów składowych całej ceny ofertowej, pomimo spełnienia ustawowych przesłanek do takiego wezwania, o co wnioskował odwołujący. Izba nie rozpoznała zarzutu z pkt 1e odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy tym sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że zgłasza ten zarzut wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów m.in. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten, jak wskazano wcześniej, podlegał uwzględnieniu, co eliminowało konieczność rozpoznawania zarzutu z pkt 1e odwołania. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. 3) lit. a SIW Z. Zgodnie z tym warunkiem, zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto Jak słusznie wskazał odwołujący, odkodowanie znaczenia pojęcia „stacja ciągłego pomiaru ruchu”, użytego w przywołanym warunku, możliwe było przez odwołanie się do definicji zamieszczonej przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 4, słownik, Opis Przedmiotu Zamówienia). Zgodnie z tą definicją „stacja ciągłego pomiaru ruchu” to stanowisko pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. W tym samym punkcie OPZ znalazły się także definicje: a) stanowisko pomiarowe - przygotowane miejsce w obrębie drogi, pasa drogowego lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie z zapewnionym zasilaniem w energię elektryczną i z zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe; b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor pojazdów; c) licznik - sterownik/kontroler elektroniczny, tj. urządzenie elektroniczne zliczające ruch pojazdów w przekroju drogi; Wbrew stanowisku odwołującego wyrażonym na rozprawie, z definicji pojęcia „stacja ciągłego pomiaru ruchu” nie wynikało, że stacja ta musiała być stacją pracującą non stop od 1 stycznia do 31 grudnia. Na uwagę zasługiwał fakt, że słowo „ciągły” pojawia się tylko w nazwie stacji, a już nie w samej definicji. Definicja ta w żaden sposób nie precyzowała długości okresu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie spornego warunku wykonując należycie umowę na rzecz ZDM Warszawa, zaś wartość usługi wpisującej się w warunek przewyższała wymagane 100 tysięcy zł. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że spośród stacji obsługiwanych przez przystępującego na rzecz ZDM Warszawa tylko stacje typu RPP-6 mogą być uznane za stacje ciągłego pomiaru ruchu. Wskazał, że wartość wykonanej przez przystępującego obsługi i serwisu tych stacji wyniosła jedynie 37.219,00 zł brutto i nie przekraczała wymaganego przez zamawiającego w warunku progu 100.000 zł. W oparciu o przedstawiony przez odwołującego na rozprawie załącznik do umowy oraz przedstawiony przez przystępującego protokół odbioru częściowego można było uznać za ustalone, że wartość usługi obsługi i serwis tego rodzaju stacji odpowiadała ww. kwocie. Odwołujący podniósł, że za obsługę lub serwis stacji ciągłych pomiarów ruchu w rozumieniu warunku nie może być uznana obsługa i serwis stacji RPP-3 oraz RPP-5 wykonywana przez przystępującego na rzecz ZDM Warszawa. Argumentował, że w przypadku tych stacji liczba dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku. Izba ustaliła, że w załączonym do odwołania opisie przedmiotu zamówienia dla zadania Modernizacja wraz eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022(załącznik nr 5 do odwołania) znalazła się definicja stacji RPP-3 i RPP-5. Stacje typu RPP-3 - umożliwiają pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu pojazdów. Liczniki ruchu drogowego typu RPP-3 instalowane są w stacjach na czas trwania pomiaru; · Stacje typu RPP-5 - umożliwiające pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu, prędkościach chwilowych pojazdów w podziale na szereg rozdzielczy oraz strukturę rodzajową ruchu w podziale na 4 grupy. Liczniki ruchu drogowego typu RPP-5 instalowane są w stacjach na czas trwania pomiaru. Z powyższych definicji wynikało, że w stacjach tych liczniki są montowane na czas pomiaru. Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że przedmiot usługi wykonywanej przez niego na rzecz ZDM Warszawa obejmuje obsługę i serwis stacji RPP 5 i RPP-3, które są przestawiane co 7 dni w inne miejsce i w sposób ciągły wykonywany jest pomiar przez tydzień. Biorąc pod uwagę ww. ustalenia faktyczne, a także przedstawioną wcześniej wykładnię pojęcia „stacja ciągłego pomiaru ruchu”, Izba stwierdziła, że również obsługa i serwis stacji RPP 3 i RPP 5 wykonana przez przystępującego na rzecz ZDM Warszawa może być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku. Stacje te mogą być bowiem uznawane za stanowiska pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. Okoliczność, że licznik jest montowany w tych stacjach na czas pomiaru a liczba dni pomiarowych w roku nie przekracza 150, nie zmienia tej kwalifikacji. Nie było zaś sporne między stronami, że wartość obsługi i serwisu tych stacji, w połączeniu z wartością obsługi i serwisu stacji RPP-6 przewyższała wymagane przez zamawiającego 100 tysięcy złotych. Powyższe wynikało także z analizy protokołu częściowego odbioru usługi z 14.12.2020 r. nr ZDM IV/2020, złożonego przez przystępującego na posiedzeniu i załącznika do umowy łączącej ZDM z przystępującym, złożonego przez odwołującego na posiedzeniu. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3) lit. a SIW Z. Celem wykazania ww. warunku wystarczało powołanie się na wykonanie jednej usługi referencyjnej. Wobec powyższego zbyteczne okazało się rozpoznawanie zarzutów odwołania dotyczących usługi wykonanej przez przystępującego na rzecz ZDM Poznań. Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 8 ust. 1 i ust. 3, a także art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b)uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem, c)udostępnienie odwołującemu oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K. . Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437): 2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród sześciu grup rozpoznawanych zarzutów zasadnych okazało się pięć zarzutów (1a, 1b, 1c, 1d, 1h), zaś bezzasadny – jeden zarzut (1f). Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 5/6 do 1/6. Odpowiedzialność za 1/6 kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za 5/6 – zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, podlegające ww. stosunkowemu rozdzieleniu zgodnie z powołanymi wyżej przepisami. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3.100 zł (18.600 zł x 1/6). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.500 zł (18.600 zł – 3.100 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2416/20 WYROK z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 oraz 19 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2020 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie działające w imieniu i na rzecz zamawiających: Urzędu Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Rządowego Centrum Bezpieczeństwa z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Biura do spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie oraz Ministerstwa Środowiska z siedzibą w Warszawie. przy udziale wykonawcy Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2416/20 U z asadnienie Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, działające i w imieniu i na rzecz zamawiających: Urzędu Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Rządowego Centrum Bezpieczeństwa z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Biura do spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie oraz Ministerstwa Środowiska z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej. Wartość ww. przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 119-289362. I. W dniu 22 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty wykonawcy Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca PLL LOT”) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: -art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT i w konsekwencji wybór oferty niezgodnie z przepisami, w sytuacji, w której wykonawca PLL LOT nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązku i nie wykazał, że jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w zakresie, w którym zostały przedstawione potwierdzają że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. -z ostrożności, gdyby okazało się, że zamawiający nie udostępnił całej treści wyjaśnień wykonawcy PLL LOT podczas gdy żadna ich część nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - również naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia całości dokumentacji postępowania w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki do utajnienia jakichkolwiek treści w ofercie lub wyjaśnieniach wykonawcy PLL LOT. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2)odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT z postępowania; 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty wykonawcy PLL LOT. II. Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 2 listopada 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 września 2020 r. wykonawca PLL LOT zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej. W ramach przedmiotu zamówienia przewiduje się zakup: a) 4355 szt. biletów lotniczych na trasach zagranicznych, b) 645 szt. biletów lotniczych na trasach krajowych, c) 258 szt. biletów kolejowych na trasach zagranicznych, d) 3388 szt. biletów kolejowych na trasach krajowych, e) 4188 szt. miejsc hotelowych poza krajem, f) 7578 szt. miejsc hotelowych w kraju, g) 2167 szt. polis ubezpieczenia podróżnego, h) 269 szt. procedur wizowania (dokument Opis przedmiotu zamówienia). W pkt 9 formularza oferty wykonawcy obowiązani byli podać wysokość oferowanych opłat transakcyjnych oraz opustów za świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca PLL LOT wypełnił pkt 9 formularza oferty w następujący sposób: 9. OFERUJEMY następujące opłaty transakcyjne oraz opusty za świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia na warunkach określonych w SIWZ: 9.1.Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego (tam i z powrotem) na trasie zagranicznej: wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 9.2.Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego (tam i z powrotem) na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 9.3.Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego (tam i z powrotem) na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 9.4.Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego (tam i z powrotem) na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 9.5.Opłata za dokonanie jednej zagranicznej rezerwacji hotelowej (1 doba hotelowa wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł. brutto (słownie jeden grosz), 9.6.Opłata za dokonanie jednej krajowej rezerwacji hotelowej (1 doba hotelowa wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł. brutto (słownie jeden grosz) 9.7.Opłata za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy wynosi: 25,00 zł. brutto (słownie dwadzieścia pięć), 9.8.Wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych wynosi 2,70 % (słownie dwa, 70/100 %), 9.9.Wysokość opustu od ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje jakiego Wykonawca udzieli Zamawiającemu przy zakupie pobytu wynosi 10,00 % (słownie dziesięć %). Pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę PLL LOT do złożenia wyjaśnień, wraz z dowodami, dotyczących wyliczenia ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał, że zaoferowane przez wykonawcę PLL LOT opłaty transakcyjne w wysokości 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz) za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej i krajowej, za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej i krajowej oraz za dokonanie jednej zagranicznej rezerwacji hotelowej i krajowej rezerwacji hotelowej budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym, zamawiający zwrócił się o przedstawienie: 1)szczegółowego, merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe wpływające na cenę lub koszt w złożonej ofercie nie są rażąco niskie, w szczególności przedstawienia czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, 2)dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, 3)kalkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty, w szczególności w zakresie: a)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.), b)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, c)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, e)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia muszą potwierdzać, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz to, że oplata transakcyjna w wysokości 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz) uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, o którym mowa jest w Rozdziale VI i XIII SIW Z, Załączniku nr 2 do SIW Z- Opis Przedmiotu Zamówienia oraz w Istotnych postanowieniach umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ, a w szczególności: 1)koszt biletów lotniczych tj. koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji, odprawy i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży lotniczej jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIWZ wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 2)koszt biletów kolejowych tj. koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIW Z wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia 3)koszt procedury wizowania tj. skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 4)koszt rezerwacji hotelowych tj. koszt rezerwacji i zakupu miejsca noclegowego, koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji oraz wszelkich dodatkowych opłat jak: kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia. 5)koszty zatrudnienia pracowników, w tym wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez wykonawcę, 6)koszty opłat i podatków jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść, 7)zysk wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wykazaniu prawidłowości kalkulacji złożonej oferty, nie mogą być zrealizowane tylko przez ogólne i niepoparte dowodami oświadczenie wykonawcy, iż cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Ponadto zamawiający powołał się na treść art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia zostaną potraktowane jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co z kolei będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2020 r. wykonawca PLL LOT udzielił wyjaśnień pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r., do które zostały załączone dowody w postaci: aneksu do umowy LOT z GDS Amadeus (bez kwot), przykładowej umowy z siecią hotelową (z zamazaną kwotą prowizji), przykładowej umowy o pracę (z zamazaną wysokością prowizji) oraz załącznika do umowy o agencyjnej prowizji dodatkowej (z zamazanymi danymi Agenta). Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Z ugruntowanego orzecznictwa Izby dotyczącego przepisów ustawy Pzp regulujących przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz postępowanie wyjaśniające poprzedzające podjęcie przez zamawiającego decyzji w tym zakresie (art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp) wynika, że w przypadku wystosowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub kosztu oferty na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych i konkretnych wyjaśnień, wraz z dowodami, odpowiadających treści wezwania zamawiającego. Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty ma miejsce nie tylko wtedy, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także wtedy, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, przez co należy rozumieć również brak złożenia kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień. Należy podkreślić, że o powyższym zamawiający poinformował wykonawcę PLL LOT w treści wezwania - nie tylko powołał się na przepisy art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ale również bardzo wyraźnie zaznaczył, że wykonawca obowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami, a niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku będzie skutkować zaistnieniem podstawy do odrzucenia oferty (końcowa część wezwania). Dokonując porównania treści wezwania i treści wyjaśnień, wraz z dowodami, udzielonych przez wykonawcę PLL LOT, Izba stwierdziła, że potwierdził się stawiany w odwołaniu zarzut, że wyjaśnienia (wraz z dowodami) wykonawcy PLL LOT nie czynią zadość wezwaniu wystosowanemu przez zamawiającego. Wyjaśnienia nie są one kompletne i wystarczająco konkretne. Ten sam zarzut trzeba podstawić w odniesieniu do dowodów złożonych na poparcie przedstawionych wyjaśnień. Przechodząc do kwestii szczegółowych należy wskazać, co następuje: Zamawiający w treści wezwania w sposób bardzo szczegółowy i konkretny określił zakres wyjaśnień, do których złożenia obowiązany wykonawca PLL LOT. Zamawiający wskazał, że oczekuje: 1) szczegółowego merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe wpływające na cenę lub koszt nie są rażąco niskie, 2) dowodów potwierdzających wyjaśnienia oraz 3) kalkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty. Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia potwierdzały, że opłata transakcyjna w wysokości 0,01 zł brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia - zamawiający wymienił w treści wezwania nie tylko poszczególne kategorie kosztów, tj. koszt biletów lotniczych, koszt biletów kolejowych, koszt procedury wizowania, koszt rezerwacji hotelowych, koszty zatrudnienia pracowników, koszty opłat i podatków oraz zysk wykonawcy, ale także w przypadku pierwszych czterech kategorii kosztów – wskazał ich elementy składowe (bardzo szczegółowo). W treści wezwania zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca PLL LOT zobowiązany był do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Natomiast udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego: 1.Wykonawca PLL LOT oszacował kwotę wynagrodzenia, jakie spodziewa się otrzymać z tytułu realizacji zamówienia, jednakże wyłącznie w zakresie części zamówienia na bilety lotnicze. Oszacował średnią ceną biletu lotniczego na poziomie 2000 zł, jednakże nie wskazał na jakiej podstawie wartość ta została ustalona; 2.W odniesieniu do pozostałych usług (17.848 innych usług niż usługi dotyczące biletów lotniczych krajowych i zagranicznych – tj. usług dotyczących biletów kolejowych, polis ubezpieczeniowych, pośrednictwa wizowego) – wykonawca PLL LOT na rozprawie przyznał, że nie dokonywał szczegółowego szacowania wartości tych usług na potrzeby sporządzonej kalkulacji; 3.W ramach kategorii „Oszczędności i wpływy: 3.1.Wykonawca PLL LOT wprawdzie wskazał skalkulowaną wartość prowizji od obcych przewoźników (prowizja interline), jednakże nie przedstawił wyjaśnień w jaki sposób kwota ta została skalkulowana – wyjaśnienia i dowody zostały w tym zakresie przedstawione dopiero na rozprawie; 3.2.Wykonawca PLL LOT do kategorii wpływów zaliczył również oszczędności (obniżenie kosztów z tytułu korzystania z systemów rezerwacyjnych GDS oraz brak konieczności wypłaty przez PLL LOT prowizji dodatkowej pośrednikowi – agentowi), co, wobec zaniechania przedstawienia konkretnych wyjaśnień w tym zakresie, budzi poważne wątpliwości, o czym poniżej. Niezależnie od tego – prawidłowość wyliczeń w ww. zakresie nie została wyjaśniona, ani tym bardziej wykazana. 4.W ramach kategorii „Koszty”: 4.1.Wykonawca PLL LOT nie przedstawił danych w odniesieniu do poszczególnych kategorii kosztów wyszczególnionych w treści wezwania (koszt biletów lotniczych, koszt biletów kolejowych, koszt procedury wizowania, koszt rezerwacji hotelowych, koszt zatrudnienia pracowników oraz koszty opłat i podatków); 4.2.W odniesieniu do kosztów operacyjnych podana została jedynie łączna kwota kosztów, na które składają się koszty pracownicze oraz koszty mediów, narzędzi, lokalu oraz koszty GDS, jednakże nie podano kwot odnoszących się do poszczególnych kategorii kosztów. Nie wyjaśniono również w jaki sposób podane koszty zostały oszacowane. Wyjaśnienia co do sposobu obliczenia kosztów pracowniczych oraz kosztów mediów/narzędzi/lokalu zostały przedstawione dopiero na rozprawie; 5.W odniesieniu do złożonych dowodów: 5.1.Załączone do wyjaśnień dowody mają charakter fragmentaryczny; 5.2.Za niewystarczające należy uznać dowody jedynie przykładowe; 5.3.Przede wszystkim jednak nie może być uznany za dowód dokument, w którym zostały zamazane najważniejsze dla wyjaśnień informacje, takie jak wysokość wynagrodzenia czy kwota prowizji - przykładowa umowa o pracę (nie zawiera w ogóle kwoty wynagrodzenia pracownika), przykładowa umowy z siecią hotelową (z zamazaną kwotą prowizji); 5.4.Załączony do wyjaśnień dowód w postaci aneksu do umowy PLL LOT z GDS Amadeus jest nieprzydatny do zweryfikowania prawidłowości kalkulacji w zakresie kosztów GDS, gdyż nie zawiera żadnych kwot. Ponadto: 6.Pod przedstawionym zestawieniem wykonawca PLL LOT wskazał kwotę wynagrodzenia wykonawcy z uwzględnieniem relacji koszty – wpływy z tytułu realizacji umowy w pełnym zakresie: 244.168 zł. Jak można wnioskować z pozostałej treści wyjaśnień kwota ta jest wynikiem działania arytmetycznego (odejmowania): 459.875 zł (podana kwota oszczędności i wpływów) – 215.707 zł (podana kwota kosztów) = 244.168 zł. Jednakże sposób ustalenia tej kwoty, określonej jako „wynagrodzenie wykonawcy z uwzględnieniem relacji koszty – wpływy” jest niejasny, gdyż w istocie nie mamy tu do czynienia z relacją koszty – wpływy, lecz relacją koszty – (wpływy + oszczędności). Na ww. kwotę 459.875 zł składają się bowiem następujące kwoty: 1) 87.100 zł – prowizja od obcych przewoźników; 2) 107.494 zł – obniżenie kosztów z tytułu korzystania z systemów rezerwacyjnych (GDS); 3) ok. 258.330 zł – brak konieczności wypłaty przez LOT prowizji dodatkowej pośrednikowi – agentowi oraz 4) 6.951 zł – wpływy z opłaty transakcyjnej. Z pewnością kwota 107.494 zł mogłaby podlegać uwzględnieniu w tej kategorii, jeżeli w kategorii kosztów uwzględniona zostałaby pełna kwota, ponoszona w przypadku korzystania z pośrednictwa agenta (ok. 128.993 zł) i wtedy wartość szacowanych wpływów wyniosłaby ok. 21.499 zł. W jakiej wysokości koszty GDS zostały uwzględnione w ramach kategorii „koszty operacyjne” – tego jednak nie wiadomo, gdyż w tym zakresie podano jedynie łączną wartość kosztów operacyjnych. Wątpliwości budzi również zaliczenie do kategorii „wpływy” kwoty 258.330 zł, jako wartości kosztów, które wykonawca PLL LOT nie będzie obowiązany ponieść. Analizując treść wyjaśnień można jedynie wnioskować, że ma to związek z twierdzeniem zawartym w dalszym fragmencie wyjaśnień, gdzie mowa jest o wykorzystaniu i przeznaczeniu na realizację zamówienia „środków własnych LOT”, stanowiących oszczędności ze źródeł wskazanych powyżej, co tylko potęguje wątpliwości co do prawidłowości zaliczenia jako wpływów kwot stanowiących oszczędności z obniżenia kosztów z tytułu korzystania z systemów rezerwacyjnych (GDS) oraz braku konieczności wypłaty przez LOT prowizji dodatkowej pośrednikowi – agentowi. Fragmentaryczny charakter wyjaśnień w ww. zakresie nie pozwala na dokonanie oceny prawidłowości dokonanej przez wykonawcę PLL LOT wyceny. 7.W kolejnym fragmencie wyjaśnień ponownie podana została kwota stanowiąca „nadwyżkę wpływów nad kosztami”, tym razem w wysokości 253.303 zł, jednakże w jaki sposób kwota ta została obliczona – tego w treści wyjaśnień nie wskazano. 8.W dalszej części wyjaśnień wskazano również na prowizje pozyskiwane przez Spółkę LOT Travel, jednakże bez podania konkretnych informacji w tym zakresie. 9.W wyjaśnieniach pominięto jedne z kluczowych kwestii, tj. z jednej strony wartość udzielonych zamawiającemu upustów, a z drugiej wartość udzielonych wykonawcy PLL LOT (lub podwykonawcy) rabatów. Wykonawca PLL LOT na rozprawie stwierdził, że ma zawarte umowy z hotelami, w ramach których są zagwarantowane specjalne, niższe stawki i w związku z tym sprzedaż usług na rzecz zamawiającego będzie odbywać się z zyskiem pomimo zastosowanego opustu w wartości wskazanej w ofercie – zgodnie z twierdzeniami wykonawcy PLL LOT wartość prowizji od hoteli wynosi więcej niż 10%. Wyjaśnienia w powyższym zakresie nie zostały przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i w konsekwencji nie zostały również poparte żadnymi dowodami. 10.Posiadanie bezpłatnego narzędzia online dla użytkowników końcowych w ramach Amadeusza (zgodnie z twierdzeniami przedstawionymi na rozprawie) – nie została w wyjaśnieniach wykazana. Podsumowując należy stwierdzić, że potwierdził się stawiany w odwołaniu zarzut, że wyjaśnienia wykonawcy PLL LOT nie czynią zadość wezwaniu wystosowanemu przez zamawiającego. Wyjaśnienia nie są kompletne i wystarczająco konkretne, nie odnoszą się do znacznej ilości kwestii wskazanych w wezwaniu – ich fragmentaryczność nie pozwala na przeprowadzenie oceny dokonanej przez wykonawcę PLL LOT wyceny oferty. Ten sam zarzut potwierdził się w odniesieniu do dowodów załączonych wyjaśnień. Braki zarówno w zakresie wyjaśnień, jak i złożonych dowodów, uniemożliwiały zastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy PLL LOT uzupełniającego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga również wskazania, że rozpoznając niniejszą sprawę Izba oparła się o przede wszystkim o materiał dowodowy w postaci dokumentacji postępowania, tj. w szczególności treść wezwania zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2020 r. oraz treści odpowiedzi wykonawcy PLL LOT z dnia 13 sierpnia 2020 r. (wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami). W przypadku zarzutów odnoszących się do podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp kluczowe znaczenie ma treść wyjaśnień wykonawcy w zestawieniu z treścią wezwania zamawiającego. Wykazanie przez wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska (niski) ma mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w trakcie postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma charakter wtórny wobec postępowania wyjaśniającego przeprowadzanego w trybie art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do dokumentów złożonych w toku postępowania przez odwołującego i wykonawcę PLL LOT Izba uznała, że w przewarzającej mierze nie mają one dla sprawy istotnego znaczenia. Część z tych dokumentów jedynie w luźny sposób odnosiła się do treści wyjaśnień wykonawcy PLL LOT (w szczególności dokumenty złożone przez odwołującego za pismem przewodnim z dnia 18 listopada 2020 r., za wyjątkiem tłumaczenia przysięgłego memorandum, referencje złożone przez wykonawcę PLL LOT na rozprawie w dniu 19 listopada 2020 r., informacje z otwarcia ofert złożone przez wykonawcę PLL LOT na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 r.). Dowody składane na potwierdzenie wysokości prowizji interline nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż prawidłowość dokonanego w tym zakresie wyliczenia powinna zostać wykazana przez wykonawcę PLL LOT w ramach wyjaśnień z dnia 13 sierpnia 2020 r. Złożone przez odwołującego na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 r. dowody w postaci wydruków ze stron internetowych Orbis S.A. oraz Grupy Accor potwierdzały twierdzenia odwołującego przedstawiane w tym zakresie, jednakże nie miały one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy. Kluczowe znaczenie miały w tym zakresie braki w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę PLL LOT. Tę samą uwagę należy poczynić w odniesieniu do dowodu dotyczącego narzędzie on line dla Jednostek. Natomiast w odniesieniu do załączonego do odwołania dowodu na potwierdzenie pobierania przez PLL LOT wysokich opłat transakcyjnych w przypadku obsługi transakcji przez kasjera lotniczego – Izba dała w tym zakresie wiarę wyjaśnieniom złożonych na rozprawie przez wykonawcę PLL LOT. Wobec ustalenia w toku rozprawy, że zamawiający udostępnił odwołującemu treść wyjaśnień wykonawcy PLL LOT w pełnym zakresie, Izba uznała, że podniesiony w tym zakresie zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (z ostrożności, gdyby okazało się, że zamawiający nie udostępnił całej treści wyjaśnień) - nie wchodził w zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: …..……………….. …

…Sygn. akt: KIO 2419/20 WYROK z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Zakład Komunalny w Mirczu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BEST POLYMERS GROUP S.A., z siedzibą w Warszawie oraz SAAR Sp. z o.o., z siedzibą w Bolechowie,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniuna rzecz zamawiającego Gminnego Zakładu Komunalnego w Mirczukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięce sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………….…………… Sygn. akt:KIO 2419/20 UZASADNIENIE W dniu 24 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubinie (zwane dalej: ”Odwołujący” lub „Konsorcjum EkoTrade”) zarzucając zamawiającemu Gminnemu Zakładowi Komunalnemu w Mirczu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, o kodzie 191212 z Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Łaskowie": 1)art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum BPG, pomimo, iż wadium w formie poręczenia nie zostało prawidłowo wniesione; 2)art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwanie konsorcjum BPG do uzupełnienia dokumentów składanych w postaci elektronicznej; 3)art. 26 ust. 2f PZP poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BPG do przedłożenia aktualnych dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z udziału w postępowaniu; 4)art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum BPG podlegającego wykluczeniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; (iii) odrzucenie oferty konsorcjum Best Polymers Group S.A. i Sarr sp. z o.o.; (iv) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie pkt 8.1 SIW Z, Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 15 000 zł. Dowód: SIW Z (w aktach postępowania). Konsorcjum BPG przedłożyło wadium w formie oświadczenia Kujawsko- Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 14.08.2020 r. Zgodnie z treścią przedmiotowego dokumentu, udzielono poręczenia „za zobowiązanie: BEST POLYMERS GROUP S.A. (...) do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego, tj.: Gminny Zakład Komunalny w Mirczu". Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 przedmiotowego oświadczenia, „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium, na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego, zobowiązania w terminie." Dowód: Oświadczenie Kujawsko-Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. z dnia 14.08.2020 r. (w aktach postępowania). Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 7b stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Odwołującego obejmuje przepis ten obejmuje również sytuację nieprawidłowego wniesienia wadium. Zdaniem Odwołującego przypadkiem nieprawidłowego wniesienia wadium jest w szczególności pominięcie w treści oświadczenia o poręczeniu faktu, iż zobowiązanym są wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie tylko wymieniony w treści oświadczenia o poręczeniu BEST POLYMERS GROUP S.A. Odwołujący wskazał, że w analogicznej sprawie, w odniesieniu do wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wypowiedział się Sąd Najwyższy wskazując, iż „Wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). Na szczególną uwagę zasługuje wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18) zapadły w sprawie, w której SN wydał przytoczony powyżej wyrok. „Sąd Okręgowy, za KIO, nie mógł podzielić stanowiska skarżących, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr KOR- (...) z dnia 14 lipca 2015 r. wystawiona na jednego członka konsorcjum ((...) S.A. w S.) zabezpiecza interesy zamawiającego a tym samym jest prawidłowa. Podzielił w ten sposób Sąd Okręgowy ugruntowane stanowisko orzecznictwa, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum (por. wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZPiZO/0-1221102, z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZPIZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408110, z 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694114, z 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, z 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, z 8 października 2015 r., sygn. akt KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z 2 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt: XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie (por .m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, E. K., W. M., Wiadomości Ubezpieczeniowe Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, Nr 2). W ocenie Odwołujący z przywołanych orzeczeń sądowym oraz Izby wynika, że w treści gwarancji należy wymienić bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone, zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne, ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. Zdaniem Odwołującego, powyższe poglądy judykatury znajdują zastosowanie również na gruncie instytucji poręczenia udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 ustawy o PARP. „Na gruncie zamówień publicznych instytucję poręczenia obrazuje następująca definicja: jest to zobowiązanie poręczyciela względem wierzyciela (zamawiającego) do wykonania zobowiązania, w przypadku gdyby dłużnik (wykonawca) nie wykonał tego zobowiązania. Poręczyciel jest odpowiedzialny jako dłużnik solidarny. Udzielenie poręczenia cywilnoprawnego następuje w formie pisemnego oświadczenia skierowanego do beneficjenta (zamawiającego), które stanowi przyrzeczenie zapłacenia określonej kwoty na rzecz beneficjenta." (M. Mikulska-Nowacka, Wadium w formie poręczeń, Wydawnictwo ABC, Lex 2020; por. także S. Robacka, Wadium w formie poręczenia, Przetargi Publiczne nr 1 z 2019 r,). Analogia pomiędzy gwarancją, bankową, gwarancją ubezpieczeniową a poręczeniem bankowym lub SKOK oraz poręczeniem udzielanym przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 u.p.a.r.p. uzasadnia odwołanie się do rozbudowanego orzecznictwa dotyczącego problematyki wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie gwarancji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że w treści oświadczenia Poręczyciela - Kujawsko-Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o., w żaden sposób nie zostało zasygnalizowane, iż może ono dotyczyć zobowiązania także innych podmiotów niż BEST POLYMERS GROUP S.A. Zamawiający nie może mieć zatem absolutnej pewności - porównywalnej z wniesieniem wadium w pieniądzu - iż, będzie zaspokojony w każdej sytuacji, także gdy podstawą ewentualnego zatrzymania wadium byłyby kwestie odnoszące się do partnera konsorcjum - Sarr Sp. z o.o. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż poza oświadczeniem zawartym w § 5 ust. 1 ww. oświadczenia o poręczeniu, w konsorcjum BPG żaden sposób nie wykazało, iż Kujawsko-Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. faktycznie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP. W doktrynie podnosi się bowiem, iż „wraz z wniesieniem wadium w postaci przedmiotowego poręczenia zasadne z punktu widzenia prawidłowości dokumentu jest również udokumentowanie, że podmiot, który go udzielił, zawarł stosowną umowę o udzielenie wsparcia z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości(M. Mikulska-Nowacka, Wadium w formie poręczeń, Wydawnictwo ABC, Lex 2020). W przeciwieństwie bowiem do poręczeń bankowych, gdzie poręczycielem jest bank, w przypadku poręczenia, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP, podmiotami wskazanymi w art. 6b ust. 1 pkt 13 u.p.a.r.p. są: 1)przedsiębiorcy, 2)podmioty działające na rzecz rozwoju gospodarczego, 3)podmioty działające na rzecz zatrudnienia lub rozwoju zasobów ludzkich. Katalog ten jest w zasadzie otwarty, a w przeciwieństwie do banków, towarzystw ubezpieczeniowych oraz spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych działalność polegająca na udzielaniu poręczeń wadialnych nie jest w żaden sposób regulowana, ani też nie podlega nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego. Teoretycznie zatem każdy z ponad miliona zarejestrowanych przedsiębiorców mógłby zatem wystawić poręczenie wadialne, przy czym ustawodawca jednak zawarł w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP ograniczenie poprzez odesłanie do przepisu ustawy o PARP. Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 14 ustawy Pzp, w przypadkach nieuregulowanych w ustawie, stosuje się przepisy KC. W szczególności zatem, wykonawca przedstawiający wadium w formie poręczenia o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, powinien wykazać, iż przedmiotowe poręczenie zostało wystawione przez podmiot do tego uprawniony. Stosownie bowiem do art. 6 KC, ciężar dowodu spoczywa na tymże wykonawcy, wywodzącym korzystne dla siebie skutki prawne z przedłożonego dokumentu poręczenia wadialnego. W ocenie Odwołującego mając na względzie powyższe uchybienia w dokumencie mającym stanowić wadium, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum BPG. Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej procedury sanowania, czy też uzupełniania nieprawidłowo wniesionego wadium. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Identyczne w treść postanowienie zostało zawarte w pkt. 5.4 SIW Z. Stosowne wezwanie zostało wystosowane przez Zamawiającego do konsorcjum BPG pismem z dnia 21.08.2020 r. Dowód: wezwanie z dnia 21.08.2020 r. (w aktach postępowania) Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BPG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r. przedłożyło m.in. informacje z KRK dotyczące D. K., M. P. L., B. K., A. M. L., D. K. oraz podmiotu zbiorowego BEST POLYMERS GROUP S.A., z których jedynie ostatni dokument zawiera podpisy B. K. oraz A. M. L. . Dowód: informacje z KRK przedłożone przez konsorcjum BPG (w aktach postępowania) Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zgodnie zaś z § 14 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w ust. 2, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W ocenie Odwołującego oczywiste jest, iż wybór konsorcjum BPG był co najmniej przedwczesny, gdyż nie ulega wątpliwości, że w odniesieniu do informacji z KRK dotyczących D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K. brak jest złożenia ich we właściwej formie, tj. elektronicznych kopii opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był zatem zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać do ich uzupełnienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BPG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r. przedłożyło m.in. informacje z KRK dotyczące K. S. oraz podmiotu zbiorowego Sarr sp. z o.o. wystawione dnia 27 lutego 2020 r. W dacie ich składania Zamawiającemu, tj. w dniu 31 sierpnia 2020 r. minęło już ponad 6 miesięcy od daty ich wystawienia, zatem trudno uznać, iż były one aktualne na dzień ich złożenia Zamawiającemu. Dowód: informacje z KRK przedłożone przez konsorcjum BPG (w aktach postępowania). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem Odwołującego w sytuacji przedstawiania przez konsorcjum BPG informacji z KRK starszej niż 6 miesięcy zaktualizowała się przesłanka określona w końcowej części przepisu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum BPG do przedłożenia aktualnych informacji z KRK dotyczących Sarr sp. z o.o. i jej zarządu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 8 maja 2015 roku o sygn. akt KIO 873/15. Zdaniem Odwołującego dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum BPG, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanowiło oczywiste i rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, o kodzie 191212 z Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Łaskowie". Izba ustaliła, że w pkt 5.1 SIW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą, za pośrednictwem miniPortalu: https://miniportal.uzp.gov.pl, aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu; b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 5.2 Zamawiający wskazał, że oświadczenie, o którym mowa w pkt 5.1 SIW Z wykonawca zobowiązany jest złożyćw for m ie jednolitego dokumentu sporządzonego z godnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „Jednolitym Dokumentem” lub „JEDZ” – wg załącznika 3do SIWZ. Ponadto, w pkt 5.4 Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 5.7 SIWZ Zamawiający wskazał, że na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty: pkt 5.7.2. - w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 4 niniejszej SIW Z: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał w dniu 18 sierpnia 2020 r. W postępowaniu złożono dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2.808.000 zł brutto. Oferta Przystępującego wynosiła 2.937.600 zł, zaś oferta Odwołującego 3.144.960 zł. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wraz z ofertą wadium w formie oświadczenia Kujawsko - Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 14.08.2020 r. Zgodnie z treścią przedmiotowego dokumentu, udzielono poręczenia „za zobowiązanie: BEST POLYMERS GROUP S.A. (...) do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego, tj.: Gminny Zakład Komunalny w Mirczu". Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 przedmiotowego oświadczenia, „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium, na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego, zobowiązania w terminie." W pkt 3 poręczenia poręczyciel określił sytuację, w których Zamawiający będzie uprawnione do wystąpienia do poręczyciela o realizację poręczenia. Zapisy odpowiadają regulacjom zawartym w art. 45 ust. 4 i 5a ustawy Pzp. Poręczyciel posługuje się w tych zapisach określeniem „wykonawca”. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 31 sierpnia 2020 r., Przystępujący złożył wymagane dokumenty, w tym m.in., informację z KRK. Izba ustaliła, że Przystępujący dołączył informację z KRK dotyczące D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K., podmiotu zbiorowego BEST POLYMERS GROUP S.A., K. S. oraz SARR sp. z o.o. Izba ustaliła, że Przystępujący otrzymał informacje z KRK w formie papierowej, która następnie została zeskanowana do jednego pliku, plik zaś został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentowania konsorcjum. Informacja z KRK dla p. K. S. oraz dla spółki Sarr sp. z o.o. została wydana w dniu 27.020.2020 r. Skany tych dokumentów zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym p. S. . Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zdaniem Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się, co skutkowało oddaleniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Ustawodawca w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium poręczenie udzielane przez banki, spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe oraz podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej „PARP”). Zgodnie z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo taka pomoc zwiększa konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w wysokości oznaczonej w SIWZ. Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał ( k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie ( k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela – stosownie do k.c. – rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa cavendi). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych elementów, prócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej. Z tego też względu argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, która w zasadniczej części stanowi odwołanie do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych dotyczących gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej nie ma zatasowania do poręczeń i nie może ona stanowić o zasadności podniesionego zarzut. Z uwagi na odmienny charakter zabezpieczenia w postaci poręczenia nie ma podstaw do stosowania w sposób jaki chciałby Odwołujący orzecznictwa sądów powszechnych dotyczącego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej. Umowa poręczenia nie jest bowiem umową o charakterze abstrakcyjnym. Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SIW Z wymagań dotyczących wadium. Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp SIW Z zawiera co najmniej wymagania dotyczące wadium. W tym zakresie ustawodawca pozostawiał zamawiającym względną swobodę określenia wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń regulacji zawartej w art. 45 i 46 ustawy Pzp. Oświadczenie zmawiającego zawarte w SIW Z dotyczące formy i zasad wniesienia wadium co do zasady traktowane jest jako jednostronna czynność prawna, która podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem prawo do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie zamawiającego, będzie zabezpieczał najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający jednakże nie wykorzystał w żaden sposób z przysługującego mu prawa do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia. W pkt 8.5 Zamawiający wskazał, że wnoszone wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej musi być gwarancją nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, sporządzoną zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, b) kwotę gwarancji, c)termin ważności gwarancji w formule: „od dnia .......– do dnia .........”,d) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zawarł żadnych szczegółowych regulacji dotyczących wadium w formie poręczenia. Analiza więc skuteczności poręczenia złożonego przez Przystępującego winna być dokonana w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz treści poręczenia. Odwołujący zasadność zarzutu upatrywał w tym, że w treści poręczenia wymieniony jest tylko jeden z podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, co sprawia, że Zamawiający nie będzie miał absolutnej pewności, że będzie zaspokojony w każdej sytuacji, także gdy podstawą ewentualnego zatrzymania wadium byłby kwestie odnoszące się do partnera konsorcjum. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, zdaniem Izby to obowiązkiem Zamawiającego było takie ukształtowanie zapisów SIW Z dotyczących zasad wnoszenia poręczenia, aby w sposób skuteczny i odpowiadający potrzebom Zamawiającego, zabezpieczyć jego interes. Zamawiający zaś w tej kwestii nic nie uczynił, ograniczając się do zamieszczenie w treści SIW Z przepisów ustawy Pzp dotyczących dopuszczalnych form wnoszenia wadium. Mógł przecież Zamawiający wskazać, że poręczenie musi być ukształtowane jako zobowiązanie stron oparte na zasadach zbliżonych do gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej. Nie uczynił zaś tego, trudno zatem na etapie badania i oceny ofert podnosić skutecznie zarzut wobec Przystępującego, iż przedstawione przez niego poręczenie nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. To Zamawiający w pierwszej kolejności nie zabezpieczył swoich interesów w sposób wyczerpujący w SIW Z. Po drugie, zdaniem Izby brak w treści poręczenia nazwy drugiego z członków konsorcjum nie oznacza, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W tym zakresie, Izba wskazuje, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, która ma charakter abstrakcyjny, poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Umowa poręczenia podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. Znaczenia mają również zachowanie stron poprzedzające zawarcie umowy jak i po jej zawarciu. W tym zakresie Izba wskazuje, że z treści poręczenia wynika w sposób jednoznaczny, że poręczyciel zobowiązuje się do zapłaty wadium w wysokości wymaganej przez Zamawiającego. W zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela odpowiedzialność poręczyciela nie została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie Best Polymers Group S.A. Poręczenie posługuje się ogólnym pojęciem „wykonawca” (pkt 3 poręczenia). Z treści złożonego pisma z dnia 5 października 2020 r. wynika jednoznacznie, że poręczyciel zobowiązał się do zapłaty wadium również w przypadku, gdy okoliczności opisane w §3 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2 lit. a)-c) dotycząca konsorcjanta nie wymienionego w treści poręczenia. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z Uchwałą SN z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii wadium. Jak wskazał SN należy uznać, zgodnie z KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. W świetle poręczenia okoliczność ta ma istotne znaczenie, z uwagi na akcesoryjny charakter poręczenia. Należy bowiem przyjąć, że Best Polymers Group S.A. odpowiada również za niewykonanie obowiązków konsorcjanta, z którym złożył ofertę. W tym kontekście każdy z członków konsorcjum zobowiązany jest do zapłaty kwoty wadium względem Zamawiającego, nawet w sytuacji gdy przyczyny wypłaty wadium leżałby po stronie drugiego z konsorcjantów. W sytuacji zaś ziszczenia się warunków do zatrzymania wadium określonych w art. 45 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Zamawiający ma prawo wystąpić o wypłatę wadium do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odmowa zaś wykonania wypłaty wadium przez tych wykonawców będzie skutkować tym, że Zamawiający ma możliwość wystąpienia do poręczyciela o realizację poręczenia. W takiej sytuacji, nie ma podstaw do odmowy realizacji wadium w formie poręczenia. Interes Zamawiającego jest, w ocenie Izby, zabezpieczony tj. Zamawiający otrzyma od poręczyciela kwotę wadium, gdyż podmiot na który zostało wystawione poręczenie nie wykonał ciężącego zobowiązania do zapłaty wymaganej kwoty wadium. Zdaniem Izby z uwagi na akcesoryjny charakter poręczenia oraz solidarną odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia za wniesienie wadium oraz brak jakichkolwiek postanowień w SIW Z w zakresie wymagań dotyczących poręczenia, w analizowanym stanie faktycznym Przystępujący złożył wadium w prawidłowy sposób i nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, że Kujawsko – Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych może udzielać poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp. Z treści złożonego poręczenia w § 5 ust. 1 jasno wynika umocowanie Funduszu do udzielenia poręczeń. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na podważenie prawdziwości oświadczeń Funduszu. Zamawiający złożył podczas rozprawy dokumenty potwierdzające, że poręczyciel – Kujawsko – Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych jest podmiotem uprawnionym do udzielania poręczeń na podstawie art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp (tj. wydruki ze strony internetowej PARP podmiotów posiadających stosowane umowę). Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że od dnia 18 października 2018 r. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp a wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 ustawy Pzp zamawiający może żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), dalej jako: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”). Jednocześnie w świetle § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w ww. rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Z kolei poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego (§ 14 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Z powyższym przepisem korespondują postanowienia § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1261), zgodnie z którymi jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp albo przez podwykonawcę, jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenie, że w odniesieniu do informacji z KRK dotyczącej D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K. informacja ta została wniesiona w nieprawidłowej formie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zdaniem Izby Przystępujący spełnił wymóg przedłożenia elektronicznej kopii dokumentów. Wykonawca bowiem złożył w formie elektronicznej plik, w którym zawarte zostały wymagane informacje z KRK, następnie zaś plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym osób umocowanych do działania w imieniu konsorcjum. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, że opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym pliku zawierającego dokumenty należy interpretować w ten sposób, iż cała zawartość pliku stanowi elektroniczną kopię dokumentów, a tym samym dokumenty zawarte w pliku uznać należy za elektroniczną kopię dokumentów. Zdaniem Izby w świetle rozporządzenia 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (elDAS) podpisem elektronicznym można opatrywać zarówno pojedyncze dokumenty elektroniczne, jak i skompresowane paczki dokumentów. Zgodnie z definicją podpisu elektronicznego zawartą w przywoływanym rozporządzeniu, podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Zdaniem Izby złożenie podpisu zarówno pod plikiem, jak i pojedynczym dokumentem rodzi taki sam skutek prawny. Tym samym opatrzenie pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę czyniło zadość wymaganiom prawnych co do przekazania Zamawiającemu elektronicznej kopii dokumentów. W konsekwencji, Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp - aktualność informacji z KRK W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 ustawy Pzp zamawiający może żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 5 pkt 1 rozporządzenie w sprawie dokumentów). Zdaniem Izby ustawodawca nakłada na wykonawcę wymóg złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, z drugiej zaś strony w przypadku informacji z KRK określa datę ważności takiego dokumentu, wskazując, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający może żądać informacji z KRK, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. W analizowanym stanie faktycznym, Przystępujący spełnił wymóg nałożony przez ustawodawcę ponieważ zakwestionowana przez Odwołującego informacja z KRK dotycząca p. K. S. oraz spółki Sarr sp. z o.o. wystawiona została z datą 27 luty 2020 r., termin zaś składania ofert upływa w dniu 18 sierpnia 2020 r. W ocenie Izby wykonawca przedkładając ww. dokumenty w dniu 31 sierpnia 2020 r. potwierdził ich aktualność na dzień składania. Podkreślić należy, że Przystępujący uczynił zadość wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z. Zgodnie bowiem z pkt 5.7 na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty: pkt 5.7.2. - w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 4 niniejszej SIW Z: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Trudo zatem wywodzić negatywne skutki wobec Przystępującego, w sytuacji, w której działał zgodnie z postanowieniami SIW Z. Zdaniem IzbyDyrektywy 2014/24 miała główny cel zmierzający do uelastycznienia i odformalizowana postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem rozbieżności powstające w toku interpretacji wyrażenia „aktualne na dzień złożenia” w świetle rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów prowadzą niewątpliwie do braku pewności wykonawców co do ich obowiązków w toku postępowania przetargowego. W takiej sytuacji, w ocenie Izby, należy przyjąć interpretacje korzystną dla wykonawcy. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Przepis ten umożliwia weryfikację rzetelności wykonawcy na każdym etapie postępowania. Nie może być jednak postrzegany jako narzędzie do mnożenia dokumentów w postępowaniu. Zamawiający kierując do wykonawcy wniosek o potwierdzenie aktualności oświadczeń i dokumentów musi mieć uzasadnione podstawy, że złożone dokumenty są już nieaktualne. I nie chodzi tu, zdaniem Izby, o datę ich wystawienia, ale o aktualności informacji zawartych w dokumentach. Odnosząc to do informacji z KRK Zamawiający może żądać nowych informacji z KRK, jeśli ma uzasadnione podstawy do przyjęcia, że w stosunku do konkretnych osób czy podmiotów zbiorowych zachodzi podejrzenie, iż figurują w rejestrze karnym. Takich okoliczności Odwołujący jednakże nie wykazał. To zaś skutkowało oddalaniem zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b 972 z zm.). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2414/20 WYROK z dnia 15 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2020 r. przez wykonawcę: MMCITÉ4 Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 64, 43-300 Bielsko-Biała ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Miasta i Gminy w Skawinie, ul. Rynek 1, 32-050 Skawina, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK K. D. z siedzibą w Tarnowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, b)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.w pozostałym zakresie zarzutów oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Urząd Miasta i Gminy ​ w Skawinie, ul. Rynek 1, 32-050 Skawina, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MMCITÉ4 Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 64, 43-300 Bielsko-Biała tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 9 969 zł 50 gr (słownie: dziewięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Urząd Miasta i Gminy w Skawinie, ul. Rynek 1, 32-050 Skawina na rzecz wykonawcy: MMCITÉ4 Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 64, 43-300 Bielsko-Białastanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2414/20 Uzasadnienie Zamawiający: Urząd Miasta i Gminy w Skawinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Dostawa małej architektury na ulicę Batorego w Skawinie - Il przetarg.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 542668-N-2020. W dniu 17 września 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez K. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. D. Zakład Kształtowania Terenów Zielonych „DOL-EK” z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej „DOL-EK”). W tym samym dniu Zamawiający powiadomił wykonawców o tej czynności. Wykonawca MMCITÉ4 Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej wniósłodwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 186 ust. 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOLEK, wbrew żądaniu zawartemu w odwołaniu złożonym przez Odwołującego w dniu 20 lipca 2020 r. i w całości uwzględnionym przez Zamawiającego, co doprowadziło do ponownej oceny ofert i ponownego złożenia wyjaśnień przez DOL-EK na wezwanie Zamawiającego oraz w efekcie do zmodyfikowania przez niego opisu przedmiotów objętych ofertą w odniesieniu do pierwotnie złożonej oferty, bowiem wykonawca przedłożył dwa zestawy różnych kart technicznych, dotyczących tych samych produktów, wykraczając poza dopuszczalne wyjaśnienia treści oferty, co doprowadziło do uzupełnienia treści oferty o nowe, niewyrażone w niej na dzień otwarcia ofert treści (np. dane dot. surowców, kotwienia, masy, wymiarów oraz jakości oferowanych przedmiotów); 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOL-EK w sytuacji, gdy złożył on ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nawet mimo dwukrotnie złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny nie sprostał ciężarowi dowiedzenia, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, ponieważ z twierdzeń wykonawcy nie wynika, jakie czynniki i w jakim stopniu wpływają na tak niską cenę, co w efekcie doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę DOL-EK; 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez niewykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy DOL-EK, który w wyniku rażącego niedbalstwa udzielonymi informacjami wprowadził Zamawiającego w błąd, a które to informacje miały istotny wpływ na podjęcie decyzji przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. zapewnienia, że przedmiot oferty spełnia wymagania określone w SIW Z pomimo, że przedstawione pismem z dnia 4 września 2020 r. Zamawiającemu karty techniczne oferowanych produktów stanowią bezpośrednie przepisanie postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, zaś większość oferowanych przedmiotów wymienionych w karatach technicznych produktów nie jest przedstawiona w katalogu cen złożonym do akt przez wykonawcę DOL-EK, co w efekcie doprowadziło do nieodrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w dalszej kolejności do podjęcia zaskarżonej czynności; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty DOL-EK w sytuacji, kiedy złożył on ofertę, której treść nie odpowiadała SIW Z, tj. kosz na odpadki (KO-44b) oferowany przez DOL-EK nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w SIW Z, dotyczących wysokości kosza, a mimo to Zamawiający wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą, 5.art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie zbadania oferty wybranej jako najkorzystniejsza pod kątem spełniania przesłanek do wykluczenia, pomimo złożenia oświadczenia przez wykonawcę DOL-EK, że oferta przez niego złożona spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIW Z, co stanowiło oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego przez rażące niedbalstwo ww. wykonawcy, ponieważ oświadczenie to było niezgodne z rzeczywistością, gdyż część przedmiotów objętych ofertą i formularzem cenowym z dnia 26 maja 2020 r. na dzień otwarcia ofert nie spełniała wymagań określonych w SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DOL-EK, jako niespełniającej wymogów określonych w SIW Z lub zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa przez pełnomocnika, według przedstawionego zestawienia kosztów wraz z uiszczoną opłatą skarbową od pełnomocnictwa oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności powołane w treści odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że w niniejszej sprawie składał już odwołanie do Izby, podnosząc podobne zarzuty – w sprawie o sygnaturze akt: KIO 1684/20, w której postępowanie zostało umorzone postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1684/20, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości i nieskuteczne przystąpienie do postępowania przez wykonawcę DOL-EK. Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez DOL-EK stanowi 54% wysokości oferty złożonej przez Odwołującego, a różnica obu cen wynosi 66 100,20 zł. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 128 536,59 zł netto, przy czym na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 150 000,00 zł brutto. W pierwszym odwołaniu dotyczącym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołujący podnosił zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oraz niezgodności przedmiotów oferowanych przez DOLEK z treścią SIW Z, bowiem załączone karty techniczne nie odnosiły się w znacznej części do specyfikacji przedmiotu zamówienia zakreślonej przez Zamawiającego. Zamawiający w całości uwzględnił podniesione wówczas zarzuty. Pismem z dnia 2 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę DOL-EK do wyjaśnienia ceny oferty oraz złożenia dowodów dotyczących elementów ceny mających wpływ na jej wysokość. W odpowiedzi DOL-EK wskazał m.in., że: w czasie wieloletniej działalności wynegocjował korzystne warunki współpracy z podwykonawcami zajmującymi się ocynkowaniem żeliwa i aluminium oraz że miejsce docelowe montażu przedmiotu zamówienia jest oddalone około godziny jazdy od jego zakładu. Wszelkie czynniki wymienione przez wykonawcę DOL-EK w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r. oraz z dnia 15 września 2020 r. mają jedynie charakter oświadczeń, podczas gdy Zamawiający wezwał do złożenia także dowodów wpływających na kalkulację ceny. Wykonawca DOL-EK załączył „aktualny” cennik wyrobów z 2016 r. Odwołujący podniósł, że faktem powszechnie znanym jest, że od 2016 r. do roku 2020 r. znacznie zmieniły się m.in. koszty pracy, dlatego też ceny produktów sprzed 4 lat nie można uznać za „rynkowe” w 2020 r. Na ponowne wezwanie w przedmiocie złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny wykonawca DOL-EK odpowiedział pismem z dnia 15 września 2020 r. w którym podtrzymał dalej okoliczności wskazane w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r., w sposób lakoniczny uzupełniając, iż przedstawiony cennik z 2016 r. pozostaje aktualny i ceny nie są zmienione z uwagi na udoskonalenie technologii produkcji, wprowadzeniu nowych maszyn, wzrost wydajności pracy oraz zjawisko „skali”. Odnosząc się do tych wyjaśnień, Zamawiający przyjął je bezrefleksyjnie i nie wyciągnął jakichkolwiek wniosków z powołanych twierdzeń, a analiza przytoczonych wyjaśnień wykonawcy DOL-EK w sposób oczywisty jest sprzeczna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie może się ostać w konfrontacji z podstawowymi zasadami ekonomii. Zdaniem Odwołującego, twierdzenia wykonawcy DOL-EK są absurdalne i wewnętrznie sprzecznie, ponieważ wykonawca zdaje się dowodzić, że w sposób bezpłatny udoskonalił technologie produkcji do takiego poziomu, że aktualne pozostały ceny z 2016 r. Odwołujący wyjaśnił, że każde ulepszenie technologii produkcji wymaga nakładów pieniężnych związanych z testami i próbami nowej technologii, które to koszty w efekcie końcowym są i tak wliczone w cenę gotowego produktu. Podobnie jest z „wprowadzeniem nowych maszyn”, co również wymaga środków pieniężnych na nabycie, leasing, kredytowanie zakupu maszyn. Wszelkie koszty związane z działaniami wymienionymi przez wykonawcę, a które mogą wpływać na niezmienność ceny wymagają poczynienia nakładów, o których wykonawca w żaden sposób nie wspomina. Nie można w sposób bez kosztowy wprowadzić do działu produkcji przedsiębiorstwa nowej technologii oraz nowych maszyn. Przedstawiony przez wykonawcę kosztorys również nie wpływa na rzetelność kalkulacji ceny zaoferowanej przez DOL-EK, gdyż został sporządzony jako wynik kalkulacji, a nie z perspektywy określenia ostatecznej ceny ujętej w ofercie. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że kalkulacje cen przedstawione w kosztorysie nie zgadzają się z cenami wskazanymi w katalogu z 2016 r., który jak twierdzi wykonawca pozostaje aktualny. W żaden sposób nie można zweryfikować poprawności rozliczeń ujawnionych w kosztorysie. Również sprzeczne z uniwersalnymi wskaźnikami ekonomicznymi są wyjaśnienia wykonawcy DOL-EK, iż ceny wymienione w katalogu z 2016 r. pozostają aktualne — powszechnie bowiem wiadomo, że minimalne wynagrodzenie za pracę w odniesieniu do roku 2016 r. wzrosło o kwotę 750,00 zł (w 2016 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło 1 850,00 zł, zaś w 2020 r. 2 600,00 zł). Podobnie na przestrzeni roku 2016 i 2020 wzrosła inflacja — pomiędzy wrześniem 2016 r., a wrześniem 2020 r. wartość dóbr wynosi 0,91 (tzn. za 1 zł w 2016 r. w 2020 r. można nabyć towarów o wartości 0,91 zł w 2020 r.; wyliczenia na podstawie kalkulatora inflacji opublikowanego na portalu Ministerstwa Finansów https://www.finanse.mf.gov.pl/). Takie zmiany wymuszają na przedsiębiorcach wzrost cen, bowiem w przeciwnym razie prowadzona działalność byłaby nierentowna. Twierdzenia wykonawcy DOL-EK zawarte w piśmie z dnia 15 września 2020 r. co do rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie poddają się kontroli, a sprowadzają się li tylko do sloganów, którym Zamawiający bezkrytycznie dał wiarę, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnień złożonych przez DOL-EK nie sposób uznać za rzetelne i wyczerpujące zwłaszcza w obliczu faktu, że oferta ta jest o prawie połowę niższa, aniżeli oferta Odwołującego. Wykonawca w sposób zdawkowy wskazał hasłowo wyłącznie czynniki, jakie potencjalnie mogłyby wpływać na cenę, lecz nie są one poparte jakąkolwiek kalkulacją kosztów. W ocenie Odwołującego, wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu wykazania, że cena w złożonej przez niego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Wartość przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 128 536,59 zł netto, co stanowi 158 100,00 zł brutto, a więc oferta złożona przez Odwołującego mieści się zarówno w szacunkowej wartości zamówienia oraz w wysokości kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Przypomnieć należy, że Zamawiający wezwał wykonawcę DOL-EK do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W odpowiedzi na to wezwanie nie sposób doszukać się informacji, które dotyczyłyby kalkulacji kosztów wytworzenia, magazynowania, transportu rzeczy będących przedmiotem zamówienia, uwzględniając zapisy kosztorysu, który nie przedstawia takiej kalkulacji w sposób pełny i wyczerpujący. W odniesieniu do czynności podejmowanych przez Zamawiającego, związanych z ponowną oceną ofert, Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ wykonawca DOL-EK w piśmie z dnia 4 września 2020 r. przedstawił już inne, niż na wcześniejszym etapie postępowania karty techniczne produktów, wprost wskazujące, że tym razem karty dotyczą już innych produktów, co stanowi naruszenie zasady niezmienności oferty, zasady przejrzystości udzielania zamówienia publicznego oraz równego traktowania uczestników postępowania. Z zachowania Zamawiającego wynika, że wzywał wykonawcę DOL-EK do wykazania za wszelką cenę, że przedmioty ujęte w złożonej przez niego ofercie są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca w tym celu posłużył się wprost przekopiowaniem opisu przedmiotu zamówienia, o czym świadczy użycie w kartach technicznych donicy wysokiej i donicy niskiej sformułowania, które bezpośrednio dotyczy opisu przedmiotu, jego wymagań i cech, tj. dno donicy i wkładów „winno” posiadać otwory odpływowe. Wprost świadczy to o tym, że wykonawca nie odnosił się do produktów oferowanych przez siebie, a jedynie za wszelką cenę chciał oświadczyć Zamawiającemu, że oferowane przez niego produkty pozostają zgodne z opisem przedmiotu zamówienia do tego stopnia, że nie zauważył, że przekopiowuje tekst dotyczący opisu i wymagań przedmiotu zakreślonych przez Zamawiającego. Pomimo tego, że wykonawca DOL-EK „naprawił swoje błędy” w ofercie w odniesieniu do parametrów oferowanych przedmiotów, to w dalszym ciągu kosz na odpadki (karta techniczna KOSZ KO-44b wg opisu) nie spełnia wymagań dotyczących wysokości ok. 780 mm - z karty technicznej kosza na odpadki oferowanego przez ww. wykonawcę wynika, że ma on wysokość 730 mm. Odwołujący wskazał także, że ze złożonego przez wykonawcę DOL-EK cennika wynika m.in., że wykonawca nie ma w swojej ofercie słupka z aluminiową głowicą, zatem albo aktualność cennika, albo zgodność przedmiotów z wymaganiami Zamawiającego — pozostaje nieprawdziwe, co bezsprzecznie powoduje, że Zamawiający poprzez złożenie któregoś z tych oświadczeń został wprowadzony w błąd. W dalszym ciągu ujawniają się rozbieżności pomiędzy opisem przedmiotów oferowanych przez DOL-EK na stronie internetowej jego przedsiębiorstwa (http://www.dolek.pl/main/) a przedmiotami oferowanymi w postępowaniu, co powoduje, że karty techniczne załączone do wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. wprowadzają Zamawiającego w błąd co do masy, wymiarów, kotwienia i właściwości oferowanych produktów. Przedstawione przez wykonawcę DOL-EK karty techniczne w piśmie z dnia 4 września 2020 r. wskazują, że niektóre przedmioty objęte jego ofertą, na skutek wniesionego odwołania, zmieniły swoje wymiary, masę, sposób kotwienia, sposób malowania, surowiec (notabene uszło to również uwadze Zamawiającego, którym takim działaniem został wprowadzony w błąd). Powyższa okoliczność wskazuje, że wykonawca DOL-EK z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji uzupełnił swoją ofertę o treści, które Odwołujący wskazywał jako niespełniające wymagań określonych w OPZ. Z informacji opublikowanych na stronie internetowej przedsiębiorstwa DOL-EK (por. karty techniczne przedłożone do poprzedniego odwołania) oraz ze złożonych przez niego wyjaśnień wynikają następujące rozbieżności pomiędzy powszechnie oferowanymi przez wykonawcę produktami, a produktami oferowanymi na potrzeby Zamawiającego w niniejszym zamówieniu publicznym: - Słupki ograniczające zostały wyposażone w głowice aluminiową oraz określono ich wysokość na dokładnie 100 cm - ze strony internetowej wykonawcy wynika, że oferuje słupek wyposażony w głowicę żeliwną oraz o wymiarach 80 cm albo 120 cm, nadto uzupełniono karty techniczne o dane, których nie wskazano w poprzednich wyjaśnieniach. - Ławka miejska z oparciem - na potrzeby wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. zwiększyła swoją masę o 5 kg jednocześnie zmieniając swoją szerokość o 15 cm oraz zmieniono sposób malowania, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. - Kosz na odpadki - zmienił swoje wymiary z wysokości: 80 cm na 73 cm (co dalej nie spełnia wymogów zakreślonych w opisie przedmiotu zamówienia), szerokości z 32 cm na 38 cm, jednocześnie zmniejszając masę o blisko 10 kg - z 30 kg do ok. 20 kg, zmieniony został również rodzaj drewna. - Donica wysoka zmieniła swoją średnicę o 1 cm (z 71 cm na 70 cm) oraz wysokość z 53 cm na 70 cm, masę o blisko 10 kg (z 55 kg na ok. 45 kg), zmieniono rodzaj drewna i jego malowania, uzupełniono sposób kotwienia. Powyższe zmiany oferty — w efekcie będące wynikiem nadmiernego wyjaśniania przez wykonawcę warunków oferty, a dokonywane po dniu otwarcia ofert, jednoznacznie wskazują, że Zamawiający został wprowadzony w błąd na wcześniejszym lub obecnym etapie postępowania. Na dzień otwarcia ofert, oferta wykonawcy DOL-EK nie spełniała wymagań określonych w SIW Z i OPZ, a stało się to dopiero po kolejnym wezwaniu do wyjaśnienia oferty (a w rzeczywistości do zmiany oferty przez dodawanie właściwości odpowiadającym Zamawiającemu poszczególnym przedmiotom oferowanym przez wykonawcę). Wyjaśnienia wykonawcy DOL-EK dotyczące spełniania przez przedmioty przez niego oferowane wymagań określonych przez Zamawiającego w SIW Z w sposób bezpośredni wprowadzają w błąd Zamawiającego, bowiem wykonawca na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazywał inne parametry oferowanych przedmiotów. Takie działanie nasuwa wniosek, że Zamawiający został wprowadzony w błąd podczas składania wyjaśnień przez wykonawcę, który oferował dwa przedmioty o rozbieżnych parametrach, wzajemnie się wykluczające (np. różne wymiary, różna masa), co pozwala ustalić, że przy okazji złożenia wyjaśnień, tj. z 22 czerwca 2020 r. lub z 4 września 2020 r. Zamawiający został wprowadzony w błąd. Il. Wskazanie okoliczności prawnych uzasadniających wniesienie odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ponownej ocenie ofert naruszył zasadę wynikającą z art. 186 ust. 2 Pzp, która przewiduje, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie, na dzień złożenia oferty, oferta DOL-EK nie spełniała wymagań określonych w SIW Z i OPZ, co powoduje, że Zamawiający winien taką ofertę odrzucić, a nie wzywać wykonawcę do wyjaśniania treści oferty, zważywszy, że wykonawca DOL-EK w wyjaśnieniach co do treści oferty wskazywał za każdym razem inne parametry oferowanych przedmiotów, W stanie faktycznym niniejszej sprawy wzywanie wykonawcy po raz wtóry do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w istocie sprowadzało się do prowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, bowiem po złożonych wyjaśnieniach w znacznym stopniu zmienione zostały specyfikacje oferowanych produktów na takie, które w części (bo w dalszym ciągu nie zgadza się wysokość kosza na odpadki) spełniają wymagania Zamawiającego. Ponadto, wyjaśnianie treści oferty nie może skutkować wprowadzaniem przez Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które mają wpływ na ocenę ofert. Treść oferty musi być jednoznacznie i w całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIW Z. Dopuszczalne jest poprawianie i wyjaśnianie znajdujących się w ofercie omyłek tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy dane te są wskazane w ofercie, jednakże doszło do pewnych błędów w ich pisowni, we wskazaniu ilości bądź np. sformułowania zawarte w ofercie są niejasne lub budzą wątpliwości Zamawiającego. Niedopuszczalne jest natomiast poprawianie lub uzupełnianie elementów oferty, których w ogóle w ofercie - do terminu składania ofert - nie zamieszczono. Przyjęto się również w orzecznictwie Izby, iż jakkolwiek nie jest wykluczone wielokrotne wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, to nie jest zasadnym „dopytywanie” wykonawcy w zakresie tego samego elementu oferty. To w interesie wykonawcy leży wykazanie zgodności treści oferty z SIW Z (por. np. wyrok KIO z dnia 3 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2006/16, wyrok z dnia 27 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 936/14). Bezsprzecznie w niniejszej sprawie Zamawiający konsekwentnie do tego stopnia „dopytywał” wykonawcę o spełnianie warunków z opisu przedmiotu zamówienia, aż wykonawca wprost przekopiował opis przedmiotu zamówienia do oferowanych produktów. Wykonawca, K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK K. D. z siedzibą w Tarnowie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9 października 2020 r.) podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej - złożonej przez wykonawcę K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK, uznając zarzuty odwołania za bezzasadne. W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający podniósł, że nie ma miejsca naruszenie art. 186 ust. 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy DOL-EK, wbrew żądaniu zawartemu w odwołaniu z dnia 20 lipca 2020 r., które w całości zostało uwzględnione przez Zamawiającego. W wyniku wniesionej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 1684/20, w której w całości zostały uwzględnione zarzuty przedstawione w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 31 sierpnia 2020, umorzyła postępowanie na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu dokonał powtórzenia czynności oceny ofert, wobec których wykonawcy mają możliwość podnoszenia zarzutów w postępowaniu odwoławczym, w którym sposób wykonania żądań Odwołującego będzie merytorycznie badany w przedmiotowej sprawie. Zarzut nr 2, zdaniem Zamawiającego, jest niezasadny, gdyż nie ma miejsca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy DOL-EK. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że cena oferty firmy DOLEK, jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy DOL-EK o wyjaśnienie zaproponowanej ceny oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia.W odpowiedzi na wezwanie wykonawca DOL-EK wyjaśnił, że jest producentem wyrobów objętych zamówieniem, specjalizuje się w produkcji i montażu wyrobów małej architektury od 1991 roku, a wszystkie wyroby objęte przedmiotem zamówienia, tj. ławki, kosze, słupki, donice, są głównymi wyrobami w ofercie wykonawcy. Wykonawca poinformował, że w czasie wieloletniej działalności wypracował korzystne warunki współpracy z podwykonawcami, a produkcję i montaż wyrobów wykonują pracownicy przy użyciu własnego specjalistycznego sprzętu i specjalnie dostosowanych środków transportu. Wykonawca podkreślił, że dostawa i montaż odbędą się w sprzyjających ze względu na koszty miejscu, tj. w odległości od siedziby firmy wykonawcy, którą jest w stanie pokonać w czasie ok. 1 godziny. Wpływ na zaoferowaną cenę oferty ma również takt, że wykonawca posiada zmagazynowane duże zasoby surowców i półwyrobów potrzebnych do realizacji zamówienia. Wraz z wyjaśnieniami, wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie kalkulacji indywidualnej, przedstawiając koszty poszczególnych elementów zamówienia, podając koszt materiału, robocizny i sprzętu dla poszczególnych elementów zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że ceny wyrobów, usługi, dostawy i montażu opracowano na podstawie obowiązującego cennika wyrobów i usług. Do wyjaśnień dołączony został cennik usług zatytułowany „MAŁA ARCHITEKTURA. Cennik wyrobów — 2016 r.” wraz z wyjaśnieniem, że cennik ten jest nadal obowiązujący u wykonawcy, a fakt nie podnoszenia cen wyrobów przez wykonawcę od 2016 r. związany jest z udoskonalaniem technologii produkcji, wprowadzeniu nowych maszyn, wzrostem wydajności pracy oraz zjawiskiem „skali”, czyli obniżeniem jednostkowego kosztu produktu. Zamawiający wyjaśnił, że przyjął złożone wyjaśnienia, które uznał za wystarczające i nie widział podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 3, zdaniem Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie ma miejsca naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, iż na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy określonych wymagań, wymagał przedstawienia przez wykonawcę: opisów, fotografii, rysunków (w wersji kolorowej), katalogów wszystkich oferowanych produktów. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał przedstawienia wszystkich wymienionych dokumentów, tj. opisów i fotografii, rysunków i katalogów, zostawiając wybór wykonawcy do przedłożenia takich dokumentów, które będą zawierały informacje, dotyczące parametrów oferowanych produktów i pozwolą na ocenę spełniania wymagań określonych w SIW Z.Wykonawca przedłożył karty techniczne dla wszystkich oferowanych produktów. Zamawiający nie wymagał przedstawienia katalogu firmowego przedstawiającego ogólną ofertę handlową firmy, a przedstawienie przez wykonawcę z własnej woli tego katalogu nie stanowiło dla Zamawiającego podstawy do porównania jego treści z treścią przedłożonych kart technicznych wyrobów, dlatego Zamawiający uznał ten dokument za zbędny i ocenie poddał jedynie przedstawione karty techniczne. Fakt, że większość oferowanych przedmiotów wymienionych w kartach technicznych produktów nie jest przedstawiona w katalogu cen firmy DOL-EK, nie miał żadnego znaczenia. Zarzut nr 4, zdaniem Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie ma miejsca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do SIW Z), przedstawia opis wymagań dla kosza na odpadki, a dodatkowo w Opisie przedmiotu zamówienia zawarta była informacja: „Zamawiający informuje, iż tolerancja dla rozmiarów poszczególnych elementów (czyli wszędzie gdzie wskazano „ok.”) wynosi 10%.” Z powyższego opisu wynika, że Zamawiający wymagał, aby kosz miał wysokość - 780 mm, plus/minus 10%. Wykonawca DOL-EK zaoferował kosz o wysokości 73 cm 730 mm, zatem mieści się on w wyznaczonym przedziale. Zarzut nr 5, zdaniem Zamawiającego, jest też niezasadny, gdyż nie ma miejsca naruszenie 24aa ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu zastosował tzw. „procedurę odwróconą", o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp. Zamawiający, zarówno w SIW Z, jak i ogłoszeniu o zamówieniu poinformował, że postępowanie prowadzone jest na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp. W związku z tym, że oferta złożona przez wykonawcę DOL-EK była pierwsza w rankingu i została oceniona jako najkorzystniejsza, Zamawiający badał tę ofertę pod względem wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał oceny oferty na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów i nie miał żadnych podstaw do uznania, że są one, jak twierdzi Odwołujący, nieprawdziwe i niezgodne z rzeczywistością. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie pierwotnie przeprowadzonych czynności badania i oceny ofert, w dniu 17 czerwca 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę DOL-EK do złożenia dokumentów — opisów, fotografii, rysunków, katalogów wszystkich oferowanych produktów. W odpowiedzi wykonawca przedstawił „zdjęcia” wszystkich oferowanych wyrobów, na których wykonawca podał wymiary poszczególnych elementów małej architektury. Ponieważ podane przez wykonawcę na poszczególnych zdjęciach informacje nie zawierały wszystkich wymaganych parametrów określonych przez Zamawiającego, w tym m.in. opisu rodzaju konstrukcji, sposobu kotwienia, pozwalających na dokonanie oceny spełniania wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający na podstawie art. 26 ust 4. Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów, tj. opisów, fotografii, rysunków, katalogów wszystkich oferowanych produktów. W tym celu, Zamawiający przygotował wzór formularza zawierający opis elementów zamówienia, oczekując od wykonawcy potwierdzenia przy poszczególnych pozycjach elementach małej architektury, poprzez wypełnienie „spełnia/nie spełnia” — dla parametrów charakteryzujących dany element. Wykonawca złożył wyjaśnienia, tj. wypełnił wszystkie pozycje wskazanego formularza w sposób „spełnia". Na podstawie złożonych dokumentów i złożonych wyjaśnień, Zamawiający ocenił ofertę złożoną przez DOL-EK, jako spełniającą wymogi SIW Z i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Na czynności wyboru oferty DOL-EK Odwołujący wniósł w dniu 20 lipca 2020 r. odwołanie. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie, stwierdzając, że badanie i ocena oferty firmy DOL-EK obarczone były wadą. Sposób, w jaki Zamawiający zasugerował wykonawcy złożenie wyjaśnień, poprzez przygotowany przez Zamawiającego formularz, sugerując tym samym formę złożenia wyjaśnień, spowodował, że wykonawca nie opisał osobiście parametrów poszczególnych elementów, a jedynie przy opisie przygotowanym przez Zamawiającego potwierdził wpisując „spełniam”. W związku z tym, że Zamawiający uznał, że czynności w postępowaniu obarczone są wadą, unieważnił czynności oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzył wszystkie czynności badania i oceny ofert następujące po otwarciu ofert. W wyniku powtórzenia czynności oceny ofert, za najkorzystniejszą ponownie została uznana oferta wykonawcy DOL-EK. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p​ ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca, K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK K. D. z siedzibą w Tarnowie nieskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż nie przekazał Zamawiającemu i Odwołującemu kopii przystąpienia, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 Pzp. Tym samym ww. wykonawca nie był uczestnikiem niniejszego postępowania odwoławczego. W przedmiotowym postępowaniu OPZ (opis przedmiotu zamówienia) został zawarty w załączniku nr 6 do SIW Z. W OPZ Zamawiający opisał elementy przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo wskazał, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić w formie pisemnej do akceptacji Zamawiającego karty techniczne (karty produktów) dla wszystkich elementów małej architektury objętych OPZ, na co najmniej 14 dni przed dniem planowanej dostawy, a zatem na etapie realizacji umowy. Zgodnie z pkt. 6.1.2 ppkt 2 SIW Z, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę w trybie art. 24aa Pzp, na wezwanie Zamawiającego, opisów, fotografii, rysunków (w wersji kolorowej), katalogów wszystkich oferowanych produktów. Na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 16 czerwca 2020 r. do złożenia dokumentów, wykonawca DOL-EK pismem z 22 czerwca 2020 r. przedłożył Zamawiającemu zdjęcia zaoferowanych wyrobów z adnotacjami wykonawcy odnośnie niektórych parametrów tych wyrobów. Zamawiający uznał, że powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania wszystkich wymagań zawartych w OPZ i dlatego skierował do wykonawcy kolejne wezwanie w dniu 30 czerwca 2020 r. do złożenia, tym razem, wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie złożonych dokumentów, tj. opisów fotografii, rysunków i katalogów wszystkich oferowanych produktów, uznając, że z przesłanych dokumentów nie wynika jednoznacznie, że zaoferowane elementy są zgodne z warunkami określonymi w specyfikacji. Zamawiający, na potrzeby tego wezwania, opracował tabelę wyrobów z opisem wymaganych parametrów i zwrócił się w wezwaniu „o potwierdzenie zgodności przedmiotowych elementów małej architektury z SIW Z, poprzez wpisanie w tabeli poniżej: „spełnia”, „nie spełnia” w kolumnie dla parametrów charakteryzujących dany element”. Pismem z dnia 2 lipca 2020 r., wykonawca DOL-EK złożył wyjaśnienia, tj. potwierdził zgodność z SIW Z wszystkich elementów opisanych w tabeli, wpisując we wszystkich pozycjach tabeli słowo „spełnia”. Zamawiający uznał na podstawie tych wyjaśnień, że treść ww. oferty odpowiada treści specyfikacji. W odniesieniu do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający pierwsze wezwanie skierował do wykonawcy w dniu 4 czerwca 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp. W wezwaniu Zamawiający oparł się na treści ww. przepisów. W dniu 9 czerwca 2020 r. wykonawca DOL-EK złożył wyjaśnienie w 8 punktach, do którego załączył cennik wyrobów Mała Architektura Cennik wyrobów – 2016 r. Pismem z dnia 2 września 2020 r. Zamawiający unieważnił czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający postanowił powtórzyć czynności oceny ofert. Jak wynika z treści tego pisma, Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 2 września 2020 r. powołał się na fakt, że uwzględnił wniesione odwołanie, jednocześnie Zamawiający nie zawarł w nim decyzji o unieważnieniu dokonanych do tej pory wszystkich czynności obejmujących badanie ofert, adresowanych do wykonawcy DOL-EK w prowadzonym postępowaniu. Nie zawarł w tym zakresie również jakiegokolwiek uzasadnienia. Zamawiający w dniu 2 września 2020 r. po raz drugi na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy DOL-EK o przedłożenie dokumentów tzw. przedmiotowych: opisy, fotografie, rysunki (w wersji kolorowej), katalogi wszystkich oferowanych produktów. Pismem z dnia 4 września 2020 r., wykonawca DOL-EK przesłał Zamawiającemu karty techniczne oferowanych wyrobów wszystkich wymaganych elementów. W dniu 11 września 2020 r. Zamawiający skierował do ww. wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w odpowiedzi na które wykonawca, pismem z dnia 15 września 2020 r., złożył wyjaśnienia o zbieżnej treści, jak poprzednio (tj. w dniu 9 czerwca 2020 r.), załączając dodatkowo kosztorys z uwzględnieniem robocizny, materiałów i sprzętu. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOL-EK wbrew żądaniu zawartemu w odwołaniu złożonym przez Odwołującego w dniu 20 lipca 2020 r., które w całości zostało uwzględnione przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp, zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w dniu 20 lipca 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołanie zawierało zarzuty podobne, jak w niniejszym odwołaniu. Odwołanie było rozpoznane pod sygn. akt: KIO 1684/20. Postępowanie zostało umorzone postanowieniem KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r. ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości (odpowiedź na odwołanie z dnia 28 lipca 2020 r.), przy nieskutecznym przystąpieniu wykonawcy DOL-EK do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Żądania Odwołującego w odwołaniu z dnia 20 lipca 2020 r. dotyczyły w szczególności zaniechania odrzucenia oferty DOL-EK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp. Uwzględniając powyższe odwołanie w całości, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, Zamawiający był zobowiązany unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać badania oferty DOL-EK w zakresie przesłanek do odrzucenia tej oferty, w kontekście zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Zamawiający mógł zatem odrzucić ofertę lub dokonać czynności uzupełniających badanie tej oferty, jeśli były dopuszczalne na podstawie przepisów ustawy. Gdyby natomiast Zamawiający uznał, że poszczególne czynności wykonane do tej pory w ramach czynności badania oferty DOL-EK były błędne (niezgodne z ustawą Pzp), to powinien je unieważnić, podając jednocześnie uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia, czego Zamawiający nie uczynił. Pismem z dnia 2 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców jedynie o unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Unieważnienie czynności oceny ofert nie jest tożsame z unieważnieniem czynności badania ofert. W ścisłym znaczeniu, ocena ofert obejmuje przyznanie ofertom punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, natomiast badanie ofert jest etapem wcześniejszym, na którym zamawiający wykonuje czynności zmierzające do ustalenia czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający w ramach powtórzenia czynności oceny ofert dokonał de facto powtórzenia wszystkich czynności wykonanych uprzednio w ramach badania oferty DOL-EK, nie unieważniając tych czynności. Podkreślić należy, że Zamawiający może unieważnić swoje czynności w postępowaniu, jeśli są one wadliwe. Zamawiający nie może jednak powtarzać tych samych czynności tylko z tego powodu, że unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedział powtórzenie czynności oceny ofert. Czynności wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 Pzp, art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp co do zasady mogą być kierowane tylko jeden raz do danego wykonawcy w takim samym zakresie. Unieważnienie wskazanych wyżej czynności i ich powtórzenie może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy zostały one dokonane błędnie, tj. z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że unieważnienie czynności dokonanych w postępowaniu wymaga podania przez Zamawiającego jasnego uzasadnienia prawnego i faktycznego, gdyż czynność ta podlega każdorazowo zaskarżeniu w postępowaniu odwoławczym przez wykonawcę mającego interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający po „unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej” w sposób nieuprawniony ponownie wezwał wykonawcę DOL-EK do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, jak również w sposób nieuprawniony wezwał wykonawcę DOL-EK ponownie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, nie unieważniając takich samych czynności dokonanych uprzednio na podstawie ww. przepisów. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie wykonał czynności, zgodnie z żądaniami wykonawcy zawartymi w odwołaniu z dnia 20 lipca 2020 r., które zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości. Jednocześnie Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wniesienia odwołania wobec unieważnienia (samoistnego) poszczególnych czynności (wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp), o czym Zamawiający nie poinformował wykonawców. Powtórzenie powyższych wezwań skierowanych do wykonawcy DOL-EK doprowadziło tym samym do nieuprawnionego zdublowania tych czynności, a to w konsekwencji - do złożenia przez wykonawcę DOL-EK dwóch zestawów różnych kart technicznych dotyczących tych samych oferowanych produktów (w tym np. dane dotyczące surowców, kotwienia, masy, wymiarów oraz jakości oferowanych przedmiotów) oraz dwukrotnego złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Wobec cofnięcia przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty DOL-EK, której treść nie odpowiadała SIW Z, w zakresie kosza na odpadki (KO-44b) zaoferowanego przez tego wykonawcę co do wymogów dotyczących wysokości kosza, Izba nie rozpoznawała tego zarzutu. Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOL-EK, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nawet mimo dwukrotnie złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny wykonawca DOL-EK nie sprostał ciężarowi dowodu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, ponieważ z twierdzeń wykonawcy nie wynika, jakie czynniki i w jakim stopniu wpłynęły na możliwość obniżenia ceny oferty, w stosunku do cen rynkowych. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 128 536,59 zł netto, co stanowi 158 100,00 zł brutto, przy czym na realizację zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 150 000,00 zł brutto. W pkt 2.5 protokołu postępowania stwierdzono, że wartość zamówienia Zamawiający oszacował w dniu 9 kwietnia 2020 r. na podstawie telefonicznego rozeznania rynku oraz podobnych zamówień dokonywanych w latach wcześniejszych. Wykonawca DOL-EK zaoferował cenę 78 892,20 zł. Odwołujący złożył ofertę z ceną 144 992,40 zł. Trzecia ze złożonych ofert w postępowaniu podlegała odrzuceniu, z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę DOL-EK na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp do wyjaśnienia ceny oferty oraz złożenia dowodów dotyczących elementów ceny mających wpływ na jej wysokość. W odpowiedzi na te wezwania wykonawca DOL-EK wyjaśnił, że w czasie wieloletniej działalności wynegocjował korzystne warunki współpracy z podwykonawcami zajmującymi się ocynkowaniem żeliwa i aluminium, że miejsce docelowe montażu przedmiotu zamówienia jest oddalone około godziny jazdy od jego zakładu. Wszelkie czynniki wymienione w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r. oraz z dnia 15 września 2020 r. mają charakter ogólnych jedynie oświadczeń, które nie zostały w żaden sposób wykazane ani udowodnione. Do wyjaśnień wykonawca załączył cennik wyrobów z 2016 r., wskazując, że jest to cennik nadal aktualny, pomimo istotnego wzrostu kosztów w przeciągu ostatnich 4 lat (m.in. kosztów pracy). Wykonawca wskazał, że ceny są niezmienione od 2016 r. z uwagi na udoskonalenie technologii produkcji, wprowadzenie nowych maszyn, wzrost wydajności pracy oraz zjawisko „skali”. Izba w pełni podzieliła stanowisko Odwołującego, że każde ulepszenie technologii produkcji wymaga nakładów pieniężnych związanych z testami i próbami nowej technologii, które to koszty podlegają wliczeniu do ceny gotowego produktu. Podobnie, nakładów finansowych wymaga wprowadzenie do procesu produkcji „wprowadzenie nowych maszyn”. Wszelkie koszty związane z działaniami wymienionymi przez ww. wykonawcę, które mogą wpływać na niezmienność ceny, wymagają nakładów, co jest sprzeczne z oświadczeniami złożonymi przez wykonawcę DOL-EK. Wykonawca załączył do wyjaśnień kosztorys, który nie dowodzi jednak rzetelności kalkulacji ceny zaoferowanej przez DOL-EK. Jak słusznie zauważył Odwołujący, kalkulacja przedstawiona w kosztorysie nie zgadza się z cenami wskazanymi w katalogu z 2016 r. przedstawionym przez wykonawcę. W wyjaśnieniach wykonawcy DOL-EK nie sposób doszukać się informacji, które dotyczyłyby kalkulacji kosztów wytworzenia, magazynowania, transportu wyrobów będących przedmiotem zamówienia, uwzględniając zapisy kosztorysu, który nie przedstawia takiej kalkulacji w sposób pełny i wyczerpujący. Wyjaśnień złożonych przez DOL-EK nie sposób uznać za rzetelne i wyczerpujące, w szczególności biorąc pod uwagę, że cena tej oferty jest o około połowę niższa od drugiej oferty i od wartości zamówienia. Wykonawca w wyjaśnieniach jedynie hasłowo wskazał czynniki, jakie potencjalnie mogłyby mieć wpływ na cenę, lecz nie zostały one poparte jakąkolwiek kalkulacją kosztów. Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów potwierdzających, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na wymierne wartości ekonomiczne. Wykonawca DOL -EK nie sprostał ciężarowi wykazania (art. 90 ust. 2 Pzp), że cena w złożonej przez niego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DOL-EK z postępowania, który w wyniku rażącego niedbalstwa udzielonymi informacjami wprowadził Zamawiającego w błąd, a które to informacje miały istotny wpływ na podjęcie decyzji przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, poprzez zapewnienie, że przedmiot oferty spełnia wymagania określone w SIW Z. Odwołujący nie wykazał, że przedstawione pismem z dnia 4 września 2020 r. karty techniczne oferowanych produktów zawierają informacje nieprawdziwe, w tym z tego względu, że większość oferowanych przedmiotów wymienionych w ww. karatach technicznych produktów nie jest przedstawiona w katalogu cen złożonym przez wykonawcę DOL-EK. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie zbadania oferty wybranej jako najkorzystniejsza pod kątem przesłanek do wykluczenia, pomimo złożenia przez wykonawcę DOL-EK oświadczenia, że oferta przez niego złożona spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIW Z, co stanowiło oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący nie wykazał, że powyższe oświadczenie wykonawcy DOL-EK było niezgodne z rzeczywistością, gdyż część przedmiotów objętych ofertą i formularzem cenowym z dnia 26 maja 2020 r. na dzień otwarcia ofert nie spełniała wymagań określonych w SIW Z. Fakt, że oferowane przez wykonawcę DOL-EK przedmioty odbiegają od opisu przedmiotów oferowanych na stronie internetowej jego przedsiębiorstwa nie dowodzi, że wykonawca DOL-EK wprowadził w błąd Zamawiającego co do zgodności treści oferty z treścią SIW Z, bowiem nie został złożony do akt sprawy dowód na to, że ww. wykonawca nie miał możliwości zaoferowania wyrobów dostosowanych do wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. W ramach powtórzonych przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty DOL-EK Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Złożone przez wykonawcę DOL-EK dokumenty wraz z pismem z dnia 4 września 2020 r. były przedstawione w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, co nie oznacza jednak braku naruszenia opisanymi powyżej działaniami Zamawiającego zasady przejrzystości udzielania zamówienia publicznego oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady niezmienności treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2418/20 ........ WYROK z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2020 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Polbud P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wyrobki 11, 88-300 Mogilno, W. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Cosmo W. J., ul. Mostowa 2a, 88-300 Mogilno w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Mogilno, ul. Narutowicza 1, 88-300 Mogilno przy udziale Wykonawcy – D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. , ul. Langiewicza 4/5, 61-502 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 18 września 2020r. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polbud P. Sp. z o.o. i W. J. (Odwołującego) i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Mogilno i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Polbud P. Sp. z o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.) tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Zamawiającego – Gminy Mogilno na rzecz Odwołującego – Polbud P. Sp. z o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.) kwotę 13.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Polbud P. Sp. z o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.) kwoty 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty nadpłaconej ponad należny wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt:KIO 2418/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Gminę Mogilno na zadanie: rozbudowa, przebudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku przystanku autobusów PKS na budynek użyteczności publicznej, wraz ze zmianą zagospodarowania Rynku na cele związane z aktywizacją społeczności lokalnej w Gębicach (nr postępowania W ZA.271.10.1.2020.W FE), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.08.2020r., Nr 570279-N-2020, wobec czynności odrzucenia oferty oraz oceny wyjaśnień dotyczących ceny, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Polbud P. Sp. z o.o. z/s w Wyrobkach, W. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Cosmo W. J. w Mogilnie (dalej jako Odwołujący/Wykonawca), wnieśli w dniu 23 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2418/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji odrzucenie oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego z ewentualnym wezwaniem do ustosunkowania się do wątpliwości w zakresie ceny i nakazanie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 18.09.2020 r. drogą elektroniczną. Uzasadnienie zarzutów. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.321.688,61 zł. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta Odwołującego na kwotę 2.269.350,00 zł oraz oferta Zakład Budowlany GRINBUD D. S. na kwotę 3.258.000,02 zł. Pismem z dnia 25.08.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 26.08.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. W dniu 27.08.2020 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. W dniu 02.09.2020r. Wykonawca D. S. złożyła wniosek o odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W dniu 18.09.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, unieważnił wezwanie do złożenia wyjaśnień i poinformował o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie wysokości ceny. Poza sporem pozostaje, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające, a następnie pod wpływem argumentacji konkurencyjnej firmy odrzucił ofertę. Konkurencyjny wykonawca nie składał odwołania, a przez to Odwołujący nie mógł bronić swojej oferty przed KIO, co ma wskazywać na faworyzowanie Grinbud. W ocenie Odwołującego, to brak wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień i pominięcie wyjaśnień złożonych bez wezwania stanowi naruszenie zasady równości wykonawców i przejrzystości postępowania. Wykonawca powinien mieć możliwość odniesienia się do argumentów Grinbud. Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując te elementy, które wzbudziły jego wątpliwości po lekturze stanowiska konkurencyjnego wykonawcy. Istotne, a pominięte przez Zamawiającego jest to, że w siwz ustalono wynagrodzenie ryczałtowe, które zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem robót wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne elementy oferty i/lub wyjaśnień wzbudziły jego wątpliwości po 27.08.2020r. Zamawiający nie zakwestionował poprawności sporządzenia kosztorysu (zaniżenia pozycji). Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25.08.2020r. miało charakter formalny, w tym znaczeniu, że choć istniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień, to cena oferty nie budziła wątpliwości w zakresie jej realności. Podane w wyjaśnieniach okoliczności (np. dotyczące ilości wycenionych jednostek) pozwalały ocenić ich wpływ na wysokość ceny – nie było konieczne podawanie jaki skutek finansowy wywołują. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wskazał, iż wyjaśnienia i dowody złożone na okoliczność wykazania realności ceny, nie pozwalały uznać, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia były ogólnikowe i lakoniczne. Pierwsza ocena wyjaśnień była zbyt pobieżna, co Zamawiający skorygował i unieważnił czynność polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentów, dokonanej pismem z dnia 27.08.2020r. Zamawiający dokonał ponownej gruntownej oceny wyjaśnień, dochodząc do samodzielnych wniosków, których zbieżność z argumentami Przystępującego nie oznacza, iż są wadliwe. Chociaż w odwołaniu nie ma zarzutu zaniechania wezwania do kolejnych wyjaśnień, Zamawiający w odniesieniu do tego argumentu podniósł, iż dla takiego wezwania konieczne było złożenie szczegółowych i konkretnych wyjaśnień, z których mogłaby wyniknąć potrzeba doprecyzowania informacji. Zamawiający nie mógł wezwać do uszczegółowienia ogólnikowych twierdzeń. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, iż wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 25.08.2020r. nie wskazywało, jakie elementy oferty wzbudziły wątpliwości. Zamawiający wskazał na konkretne elementy, wyszczególnione w kosztorysie. Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za zbyt ogólnikowe, nie potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska. W takim stanie, ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień było niedopuszczalne. W świetle nierzetelnych i ogólnikowych wyjaśnień stanowiłoby przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Ustawy. Odwołujący nie udowodnił, że cena pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni osiągnięcie zysku, na co nie ma wpływu okoliczność, iż cena ma charakter ryczałtowy. Chociaż Odwołujący nie odniósł się do argumentów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający podtrzymał w całości argumentację przytoczoną w tym stanowisku. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca - D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S.. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto czynności wpływające bezpośrednio na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, złożone odwołanie prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący ma interes w tym, aby kwestionować prawidłowość czynności oceny oferty własnej. W tym stanie rzeczy spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę Odwołującego, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.321.688,61 zł. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami na poziomie: 2.269.350,00 zł - oferta Odwołującego oraz 3.258.000,02 zł. - oferta Zakład Budowlany GRINBUD D. S.. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 7 cena oferty stanowi cenę ryczałtową, powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa. Do oferty Odwołującego załączone zostały formularze, w tym wypełniony formularz oferty z podaną ceną netto, kwotą podatku VAT oraz ceną brutto oraz oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia, a także kosztorys ofertowy. Pismem z dnia 25.08.2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a Ustawy do złożenia wyjaśnień, wskazując pozycje kosztorysowe, które budzą wątpliwości: prace rozbiórkowe, demontażowe, transportowe; wykonanie ław fundamentowych (…); montaż wodomierza (…), montaż okien aluminiowych; wykonanie nawierzchni dróg (…); wykonanie nasadzeń. Zamawiający wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami. W wyjaśnieniach z 26.08.2020r. Odwołujący w sposób ogólny odniósł się do sytuacji faktycznej przedsiębiorstwa (park maszynowy, środki transportu, doświadczenie, koszty utylizacji, organizacja przedsiębiorstwa, rabaty) oraz załączył w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu zakresów prac kosztorysowych oferty firm zewnętrznych, tj.: - wykonanie ław fundamentowych (…) oferta S. W., która prezentuje pełny opis prac z kosztorysu ofertowego wycenionych w kwocie netto 161 500 (brutto 198 645); - montaż wodomierza (…) - oferta EuroInstal M. K. zawierającą wycenę wszystkich pozycji kosztorysowych łącznie na kwotę netto 44.500,00 zł (brutto 54.735,00 zł); - montaż okien aluminiowych – oferta Bartel Z. A. prezentującą wycenę prac w kwocie 39.900,00 zł netto (49 077 zł brutto); - wykonanie nawierzchni dróg wyceny tej pozycji dotyczy pierwsze zestawienie w tabeli na kwotę 174 249, 29 zł brutto prezentujące wycenę firmy Inodruk (niepodpisana). Odwołujący w dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w dniu 09.09.2020r. bez wezwania Zamawiającego została uzupełniona o podpisy; - wykonanie nasadzeń wyliczone zostało samodzielnie przez Odwołującego i dodatkowo Wykonawca przedłożył ofertę firmy PHU Farmer J. K. prezentującej koszt na poziomie podobnym, jak przyjął to w swojej ofercie Odwołujący (46.355,30 zł netto). - koszty prac rozbiórkowych (…) Odwołujący szacował samodzielnie, a w wyjaśnieniach przedstawił umowę z firmą TransRol, która zobowiązała się odebrać bezkosztowo pozostałości z wyburzeń, co zostało przedstawione Zamawiającemu w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 09.09.2020r. W dniu 02.09.2020 r. Wykonawca ZO Grinbud D. S. wniósł o odrzucenie oferty Odwołującego się, jako zawierającej rażąco niską cenę. W piśmie wskazano na brak szczegółowej kalkulacji oraz niedostateczność wyjaśnień w elementach wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto, Wykonawca zwrócił uwagę na fakt przyznania w treści wyjaśnień zaniżenia ceny wynikając z przegrania przetargów i braku zleceń. Dodatkowo, Wykonawca wskazał na brak wyceny pozycji nr 14 (str. 89), którą sam wycenił w kwocie 95 000 zł. netto. W piśmie z dnia 09.09.2020r. (złożone do Zamawiającego w dniu 11.09.2020r.) Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia odnosząc się do argumentów prezentowanych w piśmie konkurenta z dnia 02.09.2020r. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp uwzględnił argumenty podniesione przez konkurencyjny podmiot w zakresie rzeczowym zakresu prac. Prace rozbiórkowe i nawierzchniowe – wyjaśnienia ocenił jako niedostateczne dla ustalenia sposobu wyliczenia ceny. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób posiadanie maszyn wpłynęło na kalkulację. Podobnie wykonawca nie wykazał jakie zakresy roboczogodzin zostały zminimalizowane oraz w jakim stopniu miało to przełożenie na cenę oferty. Bardzo dobra organizacja przedsiębiorstwa, na którą wskazuje bez przykładów redukcji kosztów stałych lub zmiennych, nie została przedstawiona w odniesieniu do wysokości ceny. Odnośnie niższych kosztów utylizacji, wykonawca nie wskazał, o jakie elementy z rozbiórki chodzi, jaka jest ich ilość, jak planuje je ponownie użyć oraz jakie korzyści z tego tytułu i w jakiej wysokości uzyska. Ponadto Konsorcjum nie udowodniło okoliczności wskazanej, tj. iż nie ponosi kosztów dostarczenia odpadów na składowisko Transrol W. P. Udział wykwalifikowanej kadry został zbyt ogólnie opisany, jako mający ograniczać liczbę pracowników. Nie wiadomo jakie oszczędności przynosi kadra, a jaki mechanizacja i jakie ma to przełożenie na skalkulowanie ceny. Jako gołosłowne Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rabatów, które nie zostały wykazane, jak również ich wpływ na wysokość ceny. Nasadzenia – wyjaśnienia były wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony wykonawca miał opierać się na wycenie firmy, która zajmuje się terenami zielonymi, a następnie wskazywał, iż sam te prace wykona z wykorzystaniem posiadanych maszyn, które mają obniżyć koszty z wyceny firmy trzeciej. Konsorcjum nie przedstawiło dowodu, iż takie maszyny posiada, jak również kosztów ich pracy oraz wpływu na sposób kalkulacji ceny oferty. Ławy fundamentowe – załączone karty podmiotów trzecich (Inodrog sp. z o.o., Frajda s.c. G. F., A. G., Dr Sil Polska), nie stanowiły oferty i nie mają wartości dowodowej w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Oferty Podwykonawców – podobieństwo ofert skłoniło Zamawiającego do wniosku, iż zostały przeklejone (nieusunięte wiersze z tabel kosztorysowych sporządzonych przez Konsorcjum). Dodatkowo, Pan J. K. ma zawieszoną działalność gospodarczą, co czyni wątpliwym możliwość realizacji prac przez ten podmiot, a tym samym dokonana wycena również obarczona jest ryzykiem błędu. Oferta nr OFE 2449/20 Buglo nie została skierowana do Odwołującego i nie mogła stanowić podstawy do wyceny. Nie ma żadnej wartości dla oceny oferty, jak również nie została podpisana. Powyższe okoliczności budzą wątpliwości co do rzetelności przedłożonych ofert i co więcej budzą podejrzenie, że oferty podmiotów nie były podstawą sporządzenia kosztorysu, lecz to oferta Konsorcjum była podstawą do późniejszego sporządzenia ofert tych podmiotów. Samodzielna realizacja zamówienia. Oferty podwykonawców nie mogą stanowić podstawy do uzasadnienia kalkulacji wykonawcy, który w ofercie oświadczył, iż nie będzie korzystał z podwykonawców. Przyznanie zaniżenia wyceny. Konsorcjum wskazując na sytuację rynkową (utratę zamówień o które się ubiegał, mniejszą ilość zleceń) miałoby potwierdzić fakt zaniżenia ceny, celem uzyskania tego zamówienia. Po złożeniu wniosku przez kontrkandydata o wgląd do akt, Konsorcjum z własnej inicjatywy złożyło dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny, których Zamawiający z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, nie wziął pod uwagę. Potrzeba ponownego wezwania do wyjaśnień musiałaby wynikać z obiektywnych okoliczności, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie postawione w wezwaniu pytania. Dopiero z treści pisma z dnia 11.09.2020r. wynika jakakolwiek próba uzasadnienia, w jaki sposób posiadanie własnego parku maszynowego redukuje koszty. Nadal jednak nie wiadomo, o jakim poziomie redukcji jest mowa i nie ma na to żadnych wyliczeń czy dowodów. Podobnie dotyczy to związku pomiędzy mechanizacją prac a posiadaniem doświadczonej i wykwalifikowanej kadry. Części ze złożonych dowodów stanowi uzupełnienie wcześniejszych (braki podpisów), a część jest nowych, co potwierdza, iż wykonawca mógł złożyć dokumenty przy pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający przedstawił w ramach uzasadnienia prawnego wytyczne z orzecznictwa dotyczące stosowania przepisów ustawy w zakresie wyjaśnienia wysokości ceny. Zamawiający pominął dodatkowe wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 11.09.2020r. złożone bez wezwania, uznając, iż w tych okolicznościach ich przyjęcie stanowiłoby o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Wezwanie do ponownych wyjaśnień musiałoby wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych na pierwsze wezwanie. Istotnym jest, aby wyjaśnienia złożone na wezwanie były rzetelne. Przy wyjaśnieniach niekompletnych, niezawierających odpowiedzi na wszystkie pytania, ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne w świetle zasady równego traktowania wykonawców. Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W niniejszej sprawie sporną stała się ocena wyjaśnień Konsorcjum złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, które Zamawiający uznał za ogólnikowe, nie pozwalające na uznanie, iż cena nie jest rażąco niska. Zamawiający zasadniczo podtrzymał ocenę wyjaśnień zawartą w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego akcentując w szczególności fakt, iż oferty podmiotów trzecich nie były wiarygodne z uwagi na brak identyfikacji z przedmiotowym zamówieniem, brak podpisu, jak również niezgłoszenie udziału podwykonawców w ofercie. Tym samym wyjaśnienia prezentowane jako pismo przewodnie, zawierające ogólne informacje na temat sytuacji gospodarczej przedsiębiorcy, nie pozwalało, w ocenie Zamawiającego przyjąć, iż Wykonawca skutecznie obalił domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Dodatkowo na rozprawie Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego budziła jego obawy dotyczące braku uwzględnienia buforu finansowego w cenie ryczałtowej na nieprzewidziane wydatki, jak również obawiał się sytuacji, w której będzie musiał finansować zamówienia dodatkowe z budżetu własnego gminy. Odwołujący natomiast akcentował fakt załączenia do wyjaśnień ofert podmiotów trzecich, które obejmowały rzeczowy zakres prac wskazany w wezwaniu do wyjaśnień, które miały uwiarygodniać kalkulację własną Wykonawcy uwzględniającą zysk, podtrzymując przy tym twierdzenie, iż nie zamierza korzystać z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Odnosząc się do przedmiotu sporu Izba uznała, iż dla oceny wyjaśnień znaczenie miało nie tylko pismo przewodnie zawierające ogólne informacje o przedsiębiorcy i jego zasobach (doświadczeniu, maszynach, kadrze pracownikach), ale przede wszystkim stanowiące załącznik do wyjaśnień dowody w postaci ofert pozyskanych z rynku w zakresie rzeczowo zgodnym z pracami wskazanymi przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 25.08.2020r. Załączone dowody były kierowane do współkonsorcjanta, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż nie miały wartości dowodowej. Nie były to oferty podwykonawców, gdyż Odwołujący zamierza realizować zamówienie samodzielnie, zgodnie z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym, stąd nie było konieczne, aby zawierały oznaczeniem przedmiotowego zamówienia. Stanowiły jednak informację o możliwych do uzyskania cenach podmiotów świadczących rodzajowe tożsame usługi z zakresem przedmiotu zamówienia. Zamawiający w zasadzie pominął przedstawione dowody, które Wykonawca przedłożył celem potwierdzenia realności wyceny prezentowanej w ofercie, a nie jako dowód nawiązania współpracy na potrzeby realizacji tego zamówienia. W ocenie Izby nie było podstaw do odmowy uwzględnienia kalkulacji dotyczących wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień prac, do których Zamawiający faktycznie się nie odniósł wskazując na przeszkody formalne (brak podpisów, wskazania na powiązanie z przedmiotowym zamówieniem, czy też brak udziału podmiotów w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców). Tymczasem, zgodność rzeczowa przedstawionych kalkulacji kosztorysowych z zakresem zamówienia pozwalała ocenić, czy cena ofertowa uwzględnia całość prac, w tym rzeczowe nakłady. Odwołujący w sposób rzeczowy odniósł się w wyjaśnieniach do kalkulacji, która w ofercie miała charakter ryczałtowy. Wykonawca w wyjaśnieniach odnosił się do elementów, które budziły wątpliwości Zamawiającego, przedstawiając w tym zakresie pozyskane z rynku oferty, które uwiarygodniały kalkulację własną Wykonawcy przedstawioną w kosztorysie. Ewentualne błędy wykonawcy, jeżeli nie dyskwalifikowały oferty jako niezgodnej z siwz (takiej podstawy Zamawiający się nie dopatrzył) oznaczałyby, że w ramach ustalonego wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany będzie wykonać zamówienie w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie kwestionował zakresu rzeczowego kalkulacji, stąd nie było podstaw do badania oferty pod kątem zgodności z siwz. Nie można tracić z pola widzenia, iż faktyczną podstawę odrzucenia oferty stanowiło przyjęcie, iż wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy. Zamawiający nie zakwestionował żadnej z wycen pod względem przyjętych stawek, kwestionując co do zasady możliwość przyjęcia tych kalkulacji brakiem wskazania w ofercie udziału podwykonawców. W ocenie składu orzekającego brak takiej deklaracji w ofercie nie stanowił przeszkody do oceny na podstawie złożonych ofert, czy zaoferowana cena jest realna – rynkowa. Zamawiający nie przedstawił przekonujących argumentów, które prowadziłyby do podważenia wiarygodności przedstawionych kalkulacji. Jego podejrzenia co do sposobu przygotowania ofert (dopasowania do ceny zaoferowanej) nie zostały w żaden sposób wykazane. Ponownie należy zauważyć, iż Zamawiający nie zakwestionował realności przedstawionych kalkulacji, w tym stawek prezentowanych w kosztorysie ofertowym a tym samym Izba uznała, iż wycena nie budziła wątpliwości. Wprawdzie w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający zidentyfikował część prac, która budziła jego podejrzenia, to bez odniesienia się w wezwaniu do przyczyn tych podejrzeń, Wykonawca mógł mieć problem z identyfikacją rzeczywistych powodów obaw Zamawiającego. Miało to dalsze konsekwencje, gdyż Wykonawca próbował wykazać rzetelność kalkulacji ofertami zewnętrznych podmiotów, z którymi współpracuje przy okazji różnych zamówień. Jedyną okolicznością faktyczną wskazaną w wezwaniu było wyliczenie poziomu różnicy ceny do wartości oszacowanej przez Zamawiającego, tj. niższej o 30%, co w zestawieniu z wyliczonymi pracami pozwala uznać, iż ceny kosztorysowe pozycji rzeczowych budziły wątpliwości. Można zatem przyjąć, iż wątpliwość wynikała z samego zestawienia kwot z szacunkami Zamawiającego. Faktycznie wątpliwości Zamawiającego, które decydowały o uznaniu wyjaśnień za niedostateczne miały inny wymiar i nie były podyktowane analizą cen, ale okolicznościami dotyczącymi obecnej sytuacji Wykonawcy wynikającej z utraty kilku zamówień oraz obaw Zamawiającego związanych z możliwością pokrycia kosztów zamówień dodatkowych z środków własnych gminy. Żadna z tych podstaw nie mogła prowadzić do stwierdzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. To, że Wykonawca wskazał na pilną potrzebę uzyskania tego zamówienia nie oznacza, iż przyznał się do zaniżenia ceny poniżej kosztów związanych z realizacją prac, a tym samym nie mogło to pozbawiać wiarygodności wyceny innych podmiotów. Co najwyżej okoliczność ta wskazywała na dążenie do złożenia oferty najkorzystniejszej, jednak nadal mającej walor rynkowy. Skoro Zamawiający nie przedstawił żadnego argumentu, który czyniłby wyliczenia błędnymi, to nie można przyjąć, aby załączone dowody dostarczały argumentów dla stwierdzenia zaniżenia ceny do poziomu rażąco niskiego. Obawy, jakie wyartykułował Zamawiający na rozprawie nie mogły mieć żadnego wpływu na ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Kwestia zamówień dodatkowych wykracza poza przedmiot zamówienia, a tym samym poza kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca nie miał obowiązku uwzględnienia kosztów zamówień dodatkowych, które nie są objęte niniejszym zamówieniem. Na koniec należy odnieść się do kwestii proceduralnej, tj. braku skierowania do Wykonawcy dalszych wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na jej wysokość. W świetle złożonego w ofercie kosztorysu, jak i ofert zewnętrznych nie można jednoznacznie stwierdzić, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy. Przeciwnie Wykonawca starał się przedstawić dowody, które uwiarygadniały jego kalkulacje. W sytuacji, gdy do oferty załączony został kosztorys z cenami jednostkowymi, a w wezwaniu Zamawiający nie wskazał powodów wątpliwości, poza zestawieniem ceny z szacunkiem Zamawiającego, Wykonawca mógł nie odpowiedzieć w sposób satysfakcjonujący na obawy Zamawiającego. Nie oznacza to, iż nie był zwolniony z obowiązku złożenia konkretnych wyjaśnień. W przypadku jednak dalszych wątpliwości, a te w niniejszej sprawie nie były podyktowane oceną wyjaśnień, ale pismem konkurenta, w którym ten wytknął błędy mające dyskwalifikować ofertę z przetargu, Zamawiający powinien był umożliwić Wykonawcy odniesienie się do nowych okoliczności wywołanych ponowną analizą wyjaśnień. W niniejszej sprawie nie zaistniał stan, w którym Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie. Złożył wyjaśnienia, które Zamawiający pierwotnie przyjął jako satysfakcjonujące, gdyż wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych. Jeżeli wystąpiły później nowe okoliczności, których Zamawiający pierwotnie nie dostrzegł, to dla zachowania przejrzystości decyzji podejmowanych w postępowaniu powinien umożliwić Wykonawcy odniesienie się do poruszonych przez konkurenta kwestii formalnych. W tej sytuacji brak wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień nie powinien stać na przeszkodzie do wzięcia pod uwagę informacji przekazanych samodzielnie przez Odwołującego, po tym jak powziął informację o działaniu konkurenta. W świetle tych okoliczności Izba uwzględniła na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy odwołanie i nakazała unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.00,00. zł oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący wniósł wpis w wyższej wysokości, tj. 15.000,00 zł, kwota 5.000,00 zł podlegała zwrotowi jako nadpłacona ponad należną wysokość wpisu ustaloną dla zamówień na roboty budowlane o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2417/20 WYROK z dnia 13 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2020 r. przez Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka 33, 50-231 Wrocław) przy udziale Wykonawcy T. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ATTIS T. O. (Stara Wieś 216, 33-325 Krużlowa Wyżna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka 33, 50-231 Wrocław) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka 33, 50-231 Wrocław) na rzecz Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała)kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 2417/20 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Wrocław - Zarząd Zieleni Miejskiej prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest„Park Leonarda da Vinci na Gądowie Małym - etap H, W BO 2018 projekt nr 220 i W BO projekt nr 100” . Ogłoszenie o w/w zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu dnia13 sierpnia 2020 r. pod numerem ZP/PN/49/2020/DPIR. Odwołujący T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że wadium nie zostało przez Odwołującego wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w sytuacji gdy wadium wniesione zostało przez Odwołującego w sposób ważny i skuteczny oraz zabezpieczający w sposób należyty interesy ekonomiczne Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, co skutkowało pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, w sytuacji gdy oferta przez niego złożona - w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w postępowaniu przez Zamawiającego - była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. M., zwrócenie się przed Izbę do UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi o złożenie do akt sprawy pisma zawierającego informację: czy gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A914749 z dnia 27.08.2020 r., a podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we Wrocławiu, jest ważna i skuteczna, tzn. czy na jej podstawie UNIQA TU S.A. jest zobowiązana do wypłaty na rzecz Zamawiającego (Beneficjenta) w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy kwoty gwarancji w razie spełnienia się przesłanek określonych w jej treści; czy możliwe jest wygaśnięcie tejże gwarancji w razie zwrócenia Gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji bezpośrednio przez Odwołującego; czy gwarancja została podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. Przedstawicielstwo we Wrocławiu w sposób prawidłowy, tj. z wykorzystaniem formy dopuszczonej do stosowania w przedsiębiorstwie Gwaranta dla podpisywania dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez wykonawców wadium w wysokości kwoty 6.000,00 zł. Stosownie do postanowień rozdz. XII SIW Z pkt 3 ppkt 4) wadium mogło zostać wniesione również w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wadium w formie oryginału dokumentu gwarancji w drodze jej bądź przesłania pocztą na adres Zamawiającego, bądź osobistego złożenia w kasie Zamawiającego (rozdz. XII SIWZ pkt 6). Odwołujący złożył ofertę, która jest najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący przed upływem terminu złożenia ofert złożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r. Zamawiający w toku badania oferty złożonej przez Odwołującego zgłosił zastrzeżenia co do prawidłowości złożonego przez Odwołującego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wskazując na zastrzeżenia co do formy złożonej gwarancji (wg Zamawiającego: kopia/kserokopia zamiast oryginału). Zgłoszenie powyższego zastrzeżenia stało się przedmiotem korespondencji prowadzonej w okresie od dnia 03.09.2020 r. do dnia 04.09.2020 r. w formie elektronicznej pomiędzy Zamawiającym oraz (na wyraźną prośbę Odwołującego) Panem M. M. - Dyrektorem UNIQA TU S.A. – Przedstawicielstwo we Wrocławiu. W treści korespondencji Gwarant potwierdził Zamawiającemu, iż przedłożona przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r. podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we Wrocławiu, stanowi dokument oryginalny, gdyż Gwarant nigdy nie wystawia kopii gwarancji, zaś zawsze jest to tylko oryginał w jednym egzemplarzu. W ustosunkowaniu się zaś do dalszych uwag podnoszonych przez Zamawiającego, Gwarant wyjaśnił, iż: a)odnośnie wątpliwości Zamawiającego, iż przedłożona przez Odwołującego gwarancja jest jej kserokopią, nie zaś oryginałem (dokument czarno-biały - bez kolorowego podpisu) - wskazano, że Gwarant nie posiadał w dacie wystawienia dokumentu gwarancji dostępu do drukarki kolorowej, co mogło zostać mylnie ocenione przez Zamawiającego, że dokument gwarancji jest zatem kopią (bo jest czarnobiały); b)odnośnie wątpliwości Zamawiającego, iż przedłożona przez Odwołującego gwarancja nie została podpisana w sposób prawidłowy (wg Zamawiającego podpis na gwarancji stanowi jedynie faksymile) - wskazano, że Gwarant stosuje 3 różne sposoby podpisów, zaś dokument przedłożonej do postępowania gwarancji opatrzony został „podpisem kolorowym zaszyfrowanym wraz z pełnieniem funkcji w organizacji”, zaś taka forma podpisywania dokumentów ubezpieczeniowych jest stosowana w przedsiębiorstwie Gwaranta w szczególności z uwagi na obecną sytuację, tj. pandemię COVID-19. Gwarant wyjaśnił przy tym przykładowo, iż stosowanie innego rodzaju podpisów (kwalifikowany podpis elektroniczny) znajduje zastosowanie wówczas gdy przetarg tego wymaga. Gwarant wskazał, iż przedstawiony przez Odwołującego na potrzeby przetargu - a wystawiony przez Gwaranta dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest kopią, gdyż został podpisany oryginalnie przez osobę upoważnioną, tj. Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we Wrocławiu. Jednocześnie, przedstawiciel Gwaranta zobowiązał się również do złożenia osobistego oświadczenia w siedzibie Zamawiającego w przedmiocie poświadczenia wiarygodności (oryginalności) dokumentu gwarancji, gdyby Zamawiający miał takie dodatkowe życzenie/potrzebę. Stanowisko przedstawione przez Gwaranta nie zostało uznane przez Zamawiającego za wystarczające. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie, w którym przedstawił poniżej wskazaną argumentację. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) PZP należy - jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wykładać w sposób ścisły. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie jest niezgodność treści złożonej oferty z treścią SIW Z w zakresie odnoszącym się do formy w jakiej wykonawca powinien wnieść wadium, bowiem wadium nie stanowi treści oferty. Zatem przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego należałoby upatrywać wyłącznie w takim wniesieniu wadium, które nie daje gwarancji zabezpieczenia interesu Zamawiającego i pewności wypłaty sumy wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonej w PZP i mającej zastosowanie w prowadzonym postępowaniu. Żadne okoliczności, które wyłączałyby lub utrudniały relację przez Zamawiającego uprawnień wynikających z gwarancji złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły, co potwierdzają postanowienia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Odwołujący wskazał, że do realizacji wypłaty z udzielonej - dla potrzeb postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - gwarancji wystarczające jest bowiem skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty ze strony Beneficjenta działającego przez osoby należycie umocowane w terminie obowiązywania gwarancji, w którym Beneficjent powoła się na gwarancję wystawioną na jego rzecz i istnienie przesłanki do wypłaty z jej tytułu (tj. stosownie do §2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r.). Wystawiona gwarancja ma charakter nieodwołany i bezwarunkowy, co dodatkowo potwierdza należyte zabezpieczenie interesów ekonomicznych Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że dla realizacji przez Zamawiającego (Beneficjenta) uprawnień wynikających z ustanowionej gwarancji nie został przewidziany przez Gwaranta obowiązek przedstawienia (wylegitymowania się) przez Zamawiającego oryginału dokumentu gwarancji. Odwołujący zaprzeczył stanowisku zaprezentowanemu przez Zamawiającego, jakoby gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiana przez ubezpieczyciela stanowiła odrębną od umowy ubezpieczenia formę działalności zakładów ubezpieczeń, do której tym samym - z uwzględnieniem na literalne jego brzmienie - nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. W przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z umowami ubezpieczenia, nie zaś z jakimikolwiek innymi odrębnymi czynnościami (jak błędnie zinterpretował to Zamawiający powołując się na literalną wykładnię art. 4 ust. 7 pkt 1 DziałUbezpU). Pod pojęciem zatem„dokumentów związanych z zawieraniem i wykonywaniem umów ubezpieczenia”, powołanym w art. 43 ust. 1 DziałUbezpU należy rozumieć wszystkie dokumenty związane z zawarciem stosunku prawnego ubezpieczenia. Przedłożona przez Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r., wystawiona została przez Gwaranta na podstawie oraz w związku z zawartą pomiędzy Odwołującym a Gwarantem umową generalną o gwarancje ubezpieczeniowe nr 9/4792/2018/Tribud z dnia 12.07.2018 r., na podstawie której to umowy Gwarant zobowiązał się do udzielania na wniosek Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowych ramach ustalonego odnawialnego maksymalnego limitu kwotowego obowiązującego w okresie trwania tej umowy. W oparciu o zapisy tejże umowy, Gwarant zobowiązał się zaś do wystawiania m.in. gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium. Stosownie zaś do §3 ust. 2 tejże umowy, cyt.: „warunkiem wydania Gwarancji bądź aneksu do gwarancji jest zapłacenie składki oraz skuteczne ustanowienie zabezpieczeń określonych w §5.” Odwołujący opłacił składkę z tytułu wystawienia przez Gwaranta dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium dla potrzeb postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w dniu 27.08.2020 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert). Każdorazowo przy tym gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, stosownie do postanowień §2 ust. 5 SW U o Gwarancje Ubezpieczeniowe Zapłaty Wadium obowiązujące w UNIQA TU S.A., wystawiana jest - co do zasady zgodnie ze wzorem stosowanym w przedsiębiorstwie Gwaranta, na którego treść wykonawca wnioskujący o wystawienie dokumentu gwarancji nie ma większego wpływu (co obejmuje m.in. zapis §5 pkt 1 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998A- 914749 z dnia 27.08.2020 r.) Jak argumentował dalej Odwołujący, w art. 43 ust. 2 DzialUbezpUustawodawca dopuścił, by podpis osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia mógł zostać odtworzony mechanicznie. Tym samym, ustawodawca wskazał bezpośrednio i wprost, że taki odtworzony mechanicznie podpis osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia jest - jeśli chodzi o jego moc prawną - równorzędny (własnoręcznemu) podpisowi tej osoby. Odnosząc się do zarzutów stawianych przez Zamawiającego odnośnie braku zachowania przez przedłożony przez Odwołującego dokument gwarancji formy pisemnej Odwołujący podkreślił, że zasada pisemności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego (art. 9 ust. 1 PZP) nie oznacza automatycznie, iż brak przedłożenia przez wykonawcę dokumentu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej stanowi o bezskuteczności/nieważności przedłożonego dokumentu. Stosownie do art. 73 §1 KC, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Nie tylko przepisy KC, lecz również PZP nie uzależniają zaś skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji wadialnej (ubezpieczeniowej) od formy w jakiej zostanie ona przedstawiona Zamawiającemu, a już z pewnością nie przewidują sankcji nieważności dla takiej czynności - w przeciwieństwie przykładowo do formy oferty, czy też umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego nie znajduje uzasadnienia stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiana przez Gwaranta a przedłożona Zamawiającemu przez Odwołującego nie zabezpiecza interesów Zamawiającego w sposób należyty w sytuacji gdy została zapewniona Zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z tejże gwarancji w razie zajścia ku temu przesłanek określonych tak w przepisach PZP, jak też w dokumencie samej gwarancji. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej wykładni postanowienia §5 pkt 1 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej przez Gwaranta. Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć (tak jak podniósł to Zamawiający), że przedłożony dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium stanowił kopię, nie zaś oryginał tego dokumentu (czemu jednakże Odwołujący wyraźnie zaprzeczył), to powołany zapis §5 pkt 1 tej gwarancji przewiduje co prawda wygaśnięcie gwarancji w przypadku zwrotu jej oryginału Gwarantowi, lecz wyłącznie przez Zamawiającego (tj. Beneficjenta), a nie przez Odwołującego. Z powyższego wynika, że brak jest możliwości - z uwagi na nieodwołalność gwarancji potwierdzoną w jej §2 ust. 1 - doprowadzenia na skutek działań samego Odwołującego (zwrot oryginału gwarancji Gwarantowi) do wygaśnięcia udzielonej gwarancji ubezpieczeniowej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miał artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również przepisy ustawy kodeks cywilny, w tym artykuł 73 §1 kc. Zgodnie z artykułem 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu żądał wniesienia wadium. W przypadku wniesienia wadium w postaci gwarancji, żądał wniesienia wadium w oryginale. Odwołujący wraz z treścią oferty złożył dokument wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej 27 sierpnia 2020 roku przez Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna (nr 998A-914749). Bez wątpienia zatem Odwołujący wniósł wadium w postępowaniu w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził podpis Gwaranta, jak również okoliczność, że przekazany Zamawiającemu dokument gwarancji miał formę czarno-białą. W konsekwencji Zamawiający uznał, że wadium mogło zostać złożone w formie kopii. Zdaniem Zamawiającego brak podpisu własnoręcznego lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod treścią gwarancji ubezpieczeniowej, a jedynie zamieszczenie (jak wskazał Gwarant) podpisu kolorowego zaszyfrowanego wraz z pełnieniem funkcji w organizacji oznacza, że Zamawiający nie otrzymał wadium w wymaganej formie – oryginału. W związku z powyższym Zamawiający przeprowadził wymianę korespondencji z przedstawicielem Gwaranta. Korespondencja była prowadzona za pośrednictwem poczty elektronicznej z upoważnionym przedstawicielem Gwaranta (okoliczność bezsporna) Panem M. M., który pełni funkcję Dyrektora Przedstawicielstwa Uniqa TU S.A. we Wrocławiu. Przedstawiciel Gwaranta wyjaśnił, że dokument nie jest kopią, gdyż został oryginalnie podpisany przez ww. przedstawiciela Gwaranta. Wyjaśnił także, że dokumenty pochodzące od Gwaranta są podpisywane na 3 różne sposoby: kwalifikowany podpis elektroniczny – jeśli przetarg tego wymaga, podpis zwykły z pieczątka funkcyjną, podpis kolorowy zaszyfrowany wraz z pełnieniem funkcji w organizacji. W przypadku przedmiotowej gwarancji, został zastosowany podpis nr 3 ze względu na nieobecność w biurze i brak możliwości podpisu zwykłą pieczątką. Gwarant wyjaśnił także, że: „Nigdy nie wystawiamy kopii gwarancji. Zawsze jest tylko oryginał w jednym egzemplarzu.” Skoro zatem upoważniony przedstawiciel Gwaranta – Dyrektor Oddziału oświadczył jednoznacznie, że dokument, który otrzymał Zamawiający nie jest kopią, gdyż został podpisany oryginalnie przez ww. przedstawiciela Gwaranta, a ponadto wyjaśnił, że: kopia gwarancji nie jest wystawiana, a wystawiany jest zawsze tylko oryginał w jednym egzemplarzu, to oznacza, że Zamawiający otrzymał dokument wadium zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIW Z – w formie oryginału. Już zatem ta okoliczność potwierdza, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy było bezzasadne. Zamawiający nie wykazał także, aby wniesione przez Odwołującego wadium nie zabezpieczało w sposób należyty interesów Zamawiającego. Gwarancja ubezpieczeniowa nie zawiera niedozwolonych klauzul, mogących godzić w interesy Zamawiającego. Z treści dokumentu gwarancji (§2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium) wynika, że do realizacji wypłaty z udzielonej - dla potrzeb postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wystarczające jest skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty ze strony Beneficjenta działającego przez osoby należycie umocowane w terminie obowiązywania gwarancji, w którym Beneficjent powoła się na gwarancję wystawioną na jego rzecz i istnienie przesłanki do wypłaty z jej tytułu. Dla realizacji przez Zamawiającego (Beneficjenta) uprawnień wynikających z ustanowionej gwarancji nie został zatem przewidziany przez Gwaranta obowiązek przedstawienia (wylegitymowania się) przez Zamawiającego oryginału dokumentu gwarancji. W tej sytuacji nieuzasadnione stają się twierdzenia i obawy Zamawiającego co do braku należytego zabezpieczenia uprawnień i ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutów Zamawiającego w zakresie formy dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium należy wskazać, że zgodnie z § 13 ust. 2 Ogólnych Warunków Umów o gwarancje ubezpieczeniowe, mających zastosowanie do gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego, „Do niniejszych warunków nie mają zastosowania przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia”. Dla skuteczności zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest wymagana żadna forma kwalifikowana. Dokument gwarancji stanowi dowód (potwierdzenie) zawarcia umowy, podlegający ocenie zgodnie z zasadami z art. 74 K.c. Zgodnie z § 1 ust. 2 Szczególnych Warunków Ubezpieczenia (także mających zastosowanie do gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego), gwarancję stanowi pisemne, jednostronne zobowiązanie Uniqa TU S.A. do zapłaty kwoty roszczenia w przypadku zajścia zdarzenia objętego gwarancją. Zatem w odniesieniu do ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej wnoszonej w niniejszym postepowaniu, niezbędne było zastosowanie formy pisemnej. Zgodnie z artykułem 73 §1 kc jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Ustawa nie przewiduje jednak rygoru nieważności ani w odniesieniu do formy zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, ani też w odniesieniu do formy samego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Nawet jeśli Zamawiającemu został przedstawiony dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, który nie zawierał własnoręcznego podpisu, nie oznacza to nieważności tej gwarancji. W odniesieniu do braku zachowania formy własnoręcznego podpisu pod treścią ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, Przewodnicząca składu orzekającego w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 01 kwietnia 2011 roku o sygnaturze akt KIO 609/11: „Zgodnie z art. 78 § 1 zd. 1 K.c., mającym zastosowanie do czynności podejmowanych w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ustawy Pzp, do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Brak zatem podpisu na dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez odwołującego się oznacza, że forma pisemna w tym przypadku nie została zachowana. Niemniej jednak nie zachowanie formy pisemnej w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej nie oznacza, że gwarancja ta jest nieważna. W myśl bowiem art. 73 § 1 K.c. jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Oznacza to, iż nieważność gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na nie zachowanie formy pisemnej miałaby miejsce wówczas, gdy – po pierwsze – konieczność zachowania formy pisemnej wynikałaby z przepisu ustawy oraz – po drugie – ustawa przewidywałaby rygor nieważności za nie zachowanie formy pisemnej dla tej czynności prawnej. Tymczasem, jak to już wyżej wskazano, żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawnych nie reguluje w żaden sposób formy gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Izby nieważności gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na brak formy pisemnej nie można dopatrywać się w przepisach ustawy Pzp. Ustawa Pzp co prawda w art. 9 ust. 1 wprowadza zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej jednak jedynie w kilku przypadkach stanowi, że niezachowanie formy pisemnej wywołuje skutek w postaci nieważności danej czynności. Dotyczy to ofert, które zgodnie z art. 82 ust. 2 powinny być złożone pod rygorem nieważności w formie pisemnej oraz umów w sprawie zamówienia publicznego, dla których forma pisemna również została zastrzeżona ad solemnitatem. Należy zwrócić tu uwagę, iż dokument potwierdzający fakt wniesienia wadium nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Pojęcie "oferta" w prawie zamówień publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się bądź to do samego oświadczenia woli, bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników, przy czym załącznikami stanowiącymi elementy oferty są informacje zawarte w dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku (III CZP 74/05)”. Jak wskazano powyżej, Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające zwracając się do ubezpieczyciela z pytaniami dotyczącym gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium i uzyskał informację, że dokument gwarancji wadialnej otrzymany przez Zamawiającego stanowi oryginał i został przez upoważnionego przedstawiciela podpisany. Powyższe oznacza, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, w posiadaniu której jest Zamawiający, zabezpiecza interesy Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, w odpowiedzi na obawy Zamawiającego należy wskazać, że w treści gwarancji nie znalazły się zastrzeżenia, że o skuteczności domagania się przez Zamawiającego zapłaty kwoty wadium przesądzać miało dysponowanie przez Zamawiającego oryginałem gwarancji. W treści gwarancji znajduje się postanowienie (na które wskazywał Zamawiający), zgodnie z którym: „Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy Beneficjent zwróci Gwarantowi oryginał niniejszej gwarancji przed upływem okresu ważności gwarancji”. Należy jednak wskazać, że zgodnie z oświadczeniem samego Gwaranta, Zamawiający jest w posiadaniu oryginału dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, zatem dopiero ewentualny zwrot tego właśnie dokumentu, który posiada obecnie Zamawiający, mógłby spowodować ewentualne wygaśnięcie gwarancji przed upływem okresu jej ważności. Co istotne, jedynie Zamawiający będzie mógł zwrócić wcześniej Gwarantowi dokument gwarancji, nie żaden inny podmiot. Ponadto należy zauważyć, że okoliczności zwrotu dokumentu towarzyszą czynności w postaci np. pisma przewodniego, czy adnotacji w dokumentacji pocztowej. Zatem ewentualna okoliczność zwrotu oryginału dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej „pozostawi ślad” i jako taka będzie mogła zostać wykazana. Oznacza to, że nawet mając na uwadze obawy Zamawiającego, Zamawiający, któremu Gwarant oświadczyłby, iż został mu wcześniej zwrócony oryginał gwarancji, będzie mógł domagać się wykazania tej okoliczności przez Gwaranta. Jak wskazano powyżej, zgodnie z § 13 ust. 2 Ogólnych Warunków Umów o gwarancje ubezpieczeniowe, „Do niniejszych warunków nie mają zastosowania przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia”. Także w treści odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy Zamawiający podtrzymywał argumentację, iż do gwarancji wadialnej nie mają zastosowania przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia. W konsekwencji oznacza to, że nie ma tutaj także zastosowania Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 05 października 2016 roku w sprawie dokumentów związanych z zawieraniem i wykonywaniem umów ubezpieczenia sporządzanych w postaci elektronicznej. Bez znaczenia pozostaje zatem podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, że zgodnie z treścią tego Rozporządzenia dokument w postaci umowy ubezpieczenia musi zostać podpisany podpisem elektronicznym albo pieczęcią elektroniczną. Skoro bowiem warunki gwarancji wykluczają stosowanie przepisów odnoszących się do umów ubezpieczenia, a ww. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie artykułu 43 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, to nie ma tu zastosowania konieczność podpisania gwarancji ubezpieczeniowej podpisem elektronicznym albo pieczęcią elektroniczną. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wyjaśnienia czy oświadczenia składane przez Gwaranta nie stanowią konwalidacji czynności, a są jedynie wyjaśnieniem wątpliwości Zamawiającego. Wbrew także twierdzeniu Zamawiającego, Zamawiający jest w stanie zweryfikować od kogo dokument faktycznie pochodzi. W treści gwarancji znajduje się bowiem imienne wskazanie osoby, która dokument podpisywała, jak również wskazanie funkcji tej osoby. Bez znaczenia pozostają także wrażenia estetyczne Zamawiającego, że dokument nie jest kolorowy, a jedynie czarno-biały i wygląda jak kopia, bowiem Gwarant jednoznacznie potwierdził, że jest to oryginał dokumentu, a co więcej, Gwarant wystawia dokument w jednym egzemplarzu i jest to oryginał, nie zaś kopia (taka nigdy nie jest wystawiana). Nie jest zrozumiała podnoszona przez Zamawiającego argumentacja dotycząca przesłanego przez Gwaranta skanu dokumentu gwarancyjnego. Okoliczność, że taka korespondencja powstała w dacie składania wyjaśnień nie oznacza, że wcześniej nie został wystawiony dokument gwarancyjny potwierdzający dokonanie czynności prawnej. Gwarant jednoznacznie potwierdził dokonanie czynności prawnej i wystawienie dokumentu potwierdzającego dokonanie tej czynności. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Zgodnie z artykułem 190 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – Pana M. M. . Należy wskazać, że Odwołujący nie wskazał, jaka dodatkowa okoliczność miałaby zostać wykazana przy przeprowadzeniu tego dowodu. Odwołujący nie wskazał, aby świadek mógł dysponować dodatkowymi informacjami. Zamawiający przeprowadził pisemną korespondencję z Panem M. M., uzyskując niezbędne informacje. Ponieważ nie wskazano, jakie nowe okoliczności miałyby zostać wykazane, należało uznać, że przeprowadzenie powyższego dowodu prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania prowadziłoby także przeprowadzenie wnioskowanego przez Odwołującego dowodu w postaci „zwrócenia się przed Izbę do UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi o złożenie do akt sprawy pisma zawierającego informację: czy gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r., a podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we Wrocławiu, jest ważna i skuteczna, tzn. czy na jej podstawie UNIQA TU S.A. jest zobowiązana do wypłaty na rzecz Zamawiającego (Beneficjenta) w sposób nieodwołalny i bezwarunkowy kwoty gwarancji w razie spełnienia się przesłanek określonych w jej treści; czy możliwe jest wygaśnięcie tejże gwarancji w razie zwrócenia Gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji bezpośrednio przez Odwołującego; czy gwarancja została podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. Przedstawicielstwo we Wrocławiu w sposób prawidłowy, tj. z wykorzystaniem formy dopuszczonej do stosowania w przedsiębiorstwie Gwaranta dla podpisywania dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że to na stronach postępowania ciąży obowiązek wykazania prawdziwości przedstawianych w toku postępowania twierdzeń, w tym przedstawienia dowodów. Izba nie jest podmiotem, który mógłby wyręczać którąkolwiek ze stron postępowania w pozyskiwaniu takich dowodów. W niniejszym postępowaniu Zamawiający przeprowadził pisemną korespondencję z upoważnionym przedstawicielem Towarzystwa Ubezpieczeniowego, które wystawiło dokument gwarancji. Złożenie wyjaśnień przez uprawnioną osobę nie jest kwestionowane. Nie istniały żadne przeszkody, aby zarówno Odwołujący czy też Zamawiający (wobec dodatkowych wątpliwości) przeprowadzili dodatkową korespondencję z oddziałem głównym Towarzystwa Ubezpieczeniowego. Żadna ze stron na taką czynność się nie zdecydowała, aż do chwili rozprawy nawet nie próbowała nawiązać jakiegokolwiek kontaktu (i uzyskać informacje) z Towarzystwem Ubezpieczeniowym w Łodzi, co oznacza, że również w ocenie każdej ze stron taki dowód nie był bezwzględnie konieczny. W świetle powyższego Izba postanowiła o oddaleniu powyższego dowodu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 241/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Schulke Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki i. Kardynała Stefana Wyszyńskiego al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. dokonać zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Schulke Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Łomży. Przewodniczący: ...................... Sygn. akt: KIO 241/20 Uz as adnienie Zamawiający, Szpital Wojewódzki im Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia nieprzekraczającej równoważności kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest „Dostawa chemicznych środków dezynfekcyjnych, antyseptycznych i myjących do stosowania w obszarze medycznym dla Szpitala Wojewódzkiego w Łomży". Przedmiot zamówienia został podzielony na 18 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 628326-N-2019 w dniu 27 listopada 2019 r.. Wykonawca Schulke Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części nr 1 zamówienia, tj.: 1. czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo przedłożenia wszystkich dokumentów, tj. certyfikatów oraz oświadczeń, w zakresie zgodnym z żądaniem treści SIWZ, potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt wszystkich cech wskazanych przez Zamawiającego; 2. zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści przedłożonych dokumentów przed odrzuceniem oferty, mimo iż na Zamawiającym taki obowiązek spoczywał na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp; 3. czynności żądania od Odwołującego przedłożenia dowodów w zakresie niewskazanym w treści SIWZ, tj. raportów badań ujawniających nazwę handlową oferowanego produktu; 4. zaniechania czynności wskazania okoliczności prawnych i faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem w treści dokumentu „Informacja o unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6" Zamawiający ograniczył się jedynie do lakonicznego wskazania, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. naruszenie zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż oferta odpowiada wymaganiom SIWZ, pomimo że złożone przez Odwołującego dowody były zgodne z treścią SIWZ i potwierdzały skuteczność działania biobójczego oferowanego produktu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a zatem oferta Odwołującego była zgodna z treścią SIWZ; 2. art 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości postępowania poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie przedłożonych dokumentów, bowiem Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie przedłożonych dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany produkt warunków treści SIWZ: 3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania poprzez wezwanie Odwołującego do przedłożenia dokumentów niewskazanych w treści SIWZ, tj. raportów z badań wskazujących nazwę handlową oferowanego produktu, bowiem zgodnie z częścią VI sekcja C pkt. 2 lit. b SIWZ Zamawiający żądał „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885", nie żądał zatem aby certyfikaty i raporty ujawniały nazwę handlową oferowanego produktu. Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego treści, 2. wyłączenie jawności rozprawy w zakresie, w jakim będzie to konieczne do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w pakiecie nr 1; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w pakiecie nr 1; 3. unieważnienia czynności oceny ofert; 4. uwzględnienia przedłożonych przez Odwołującego certyfikatów w toku oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5. powtórzenia czynności oceny ofert, wyboru i publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w zadaniu nr 1, jednakże Zamawiający, poprzez dokonanie czynności niezgodnych z przepisami prawa zamówień publicznych, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy, mimo iż oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i jest również ofertą o najniższej cenie. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2020 r. opublikował na stronie internetowej „Informację o unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6" oraz przesłał Odwołującemu ww. dokument. Odwołujący wyjaśnił, że informacje zawarte w odwołaniu, a także w dokumencie stanowiącym do niego załącznik, jako prezentujące wartość gospodarczą dla konkurentów Odwołującego będące informacjami organizacyjnymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu przepisów uznk, nie są i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem spełnione zostały przesłanki kwalifikacji tych informacji z art 11 ust 4 uznk, i w konsekwencji zastosowania art. 8 ust. 3 Pzp. Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa badania w zakresie biobójczym (załączniki wskazane w niniejszym piśmie), zatem zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie podlegają one ujawnieniu do publicznej wiadomości. Odwołujący wyjaśnił, że przedłożył dwie wersie odwołania: podlegającą udostępnieniu innym wykonawcom i niepodlegającym udostępnieniu innym wykonawcom. Zgodnie z brzmieniem treści SIWZ (załącznik nr 4 do SIWZ oraz część VI sekcja C pkt. 2 lit. b SIWZ), Zamawiający żądał przedłożenia na swoje wezwanie „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885". Należy podkreślić, że w żadnej części SIWZ Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do złożenia w zadaniu 1 raportów z badań wykonanych z wykorzystaniem produktu o tej samej nazwie co produkt oferowany przez Wykonawcę ani również badań ujawniających nazwę handlową badanego produktu. W dniu 13 grudnia 2019 r., działając na podstawie części VI sekcja C SIWZ, Zamawiający wezwał wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających: brak podstaw do wykluczenia oraz przedłożenia dowodów z dokumentów określonych w części VI sekcja C pkt 2 lit.b na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający na realizację ww. zobowiązania zakreślił termin 19 grudnia 2019 r. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 17 grudnia 2019 r. przedłożył następujące dokumenty: 1. Decyzje Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o numerach: UR.PB.7324.18; PB.7324.18 zl:271.2019; - dotyczących pozwolenia na dopuszczenie do obrotu nr 7324/18 z dnia 27 lutego 2018 roku, na dopuszczenie do obrotu produktu biobójczego o nazwie desderman care, 2. Ulotka produktowa i karta charakterystyki produktu biobójczego desderman care; 3. Certyfikaty i ekspertyzy wydane przez uprawnione jednostki certyfikujące przełożone w tłumaczeniu przysięgłym na język polski dla produktu opisanego kodem tajemnica przedsiębiorstwa. Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego do ponownego złożenia dowodów z dokumentów, tj. raportów badań z ujawnioną w ich treści nazwą oferowanego produktu, mimo iż żądanie dostarczenia raportów badań z ujawnioną nazwą oferowanego produktu nie zostało określone w treści SIWZ. Odwołujący w odpowiedzi złożył w dniu 7 stycznia 2020 r. oświadczenie, iż „preparat desderman care jest tożsamy z produktem o nazwie tajemnica przedsiębiorstwa. Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa tajemnica przedsiębiorstwa jest wewnętrznym kodem formulacji, która handlowo dostępna jestm.in. pod nazwą desderman care. W związku z powyższym wszystkie dane (włączając w to badania skuteczności biobójczej] dotyczące produktu tajemnica przedsiębiorstwa mają pełne zastosowań/e również do produktu o nazwie handlowej desderman care". Do przedmiotowego oświadczenia Odwołujący załączył dokument „certyfikat identyczności" wytwórcy produktu desderman care. W dniu 31 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 zamieszczając informację o treści: „oferta nr 5 Wykonawcy Schulke Polska Sp. z o.o., Al. jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2) Ustawy" nie podając uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Ad Zarzut 1. Na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust 2 pkt 3. Przepis ten jest skorelowany z art 82 ust 3 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego w trybie zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp). Odwołujący przedłożył Zamawiającemu raporty z badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885 oraz oświadczenie własne „Potwierdzenie tożsamości" opatrzone datą 19 października 2019 r., z którego wynika, iż produkt (tajemnica przedsiębiorstwa) jest tożsamy pod względem jakościowym i ilościowym z produktem desderman care. Zgodnie ze słownikiem Języka Polskiego PWN słowo tożsamy oznacza: ten sam, taki sam. Tę wątpliwość rozwiewa sam Odwołujący, składając w dniu 7 stycznia 2020 r. kolejne oświadczenie o tożsamości opatrzone datą 10 października 2019 r., zgodnie z którym „preparat desderman care jest tożsamy z produktem o nazwie (tajemnica przedsiębiorstwa). Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa (tajemnica przedsiębiorstwa) jest wewnętrznym kodem formulacji, która handlowo dostępna jest m.in. pod nazwą desderman care. W związku z powyższym wszystkie dane (włączając w to badania skuteczności biobójczej) dotyczące produktu (tajemnica przedsiębiorstwa) mają pełne zastosowanie również do produktu o nazwie handlowej desderman care". Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający nie żądał w treści SIWZ, aby w raportach badań ujawniona była nazwa handlowa oferowanego produktu, to raporty i oświadczenia przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, iż oferta merytorycznie jest zgodna z wymaganiami określonymi w treści SIWZ, a tym samym nie podlega odrzuceniu. Ad zarzut 2. Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku niejasności przedłożonych przez wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnianie warunków o charakterze przedmiotowym (na potwierdzenie spełniania wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia) zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w celu ustalenia rzeczywistego brzmienia złożonych w nich oświadczeń. Oświadczenia i dokumenty, które stanowią doprecyzowanie oferowanego przedmiotu zamówienia, składające się na treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp dotyczą niejasności oświadczeń lub dokumentów, nie służą zaś doprowadzeniu do zmiany treści oferty polegającej na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca nie zaoferował wymaganego przedmiotu w ofercie jak również nie służą uzyskaniu przez Zamawiającego dokumentów o innych cechach niż zostały wskazane w treści SIWZ (por. KIO 990/16, LEX nr 2111702). Skoro zatem Zamawiający nie miał rozeznania co do treści przedłożonych certyfikatów i oświadczeń winien wezwań Odwołującego do wyjaśnień. Zamawiający, mimo iż miał wątpliwości w zakresie tego jak należy rozumieć wskazane w certyfikatach pojęcie: (tajemnica przedsiębiorstwa) w kontekście złożonego przez Odwołującego oświadczenia o potwierdzeniu tożsamości, zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień i rozpoznał wątpliwość na niekorzyść Odwołującego odrzucając jego ofertę, mimo że Odwołujący przedstawił raporty z badań zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIWZ. Ad Zarzut 3. Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. A contrario_należy przyjąć, iż Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawców innych dokumentów lub oświadczeń niż te które określił w treści SIWZ. Zgodnie z art 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Tym samym Zamawiający ma prawo żądać złożenia tylko tych dokumentów, które wskazał w treści SIWZ. Skoro Zamawiający nie wskazał w treści części VI sekcja C pkt 2 lit. b SIWZ, iż raporty badań mają ujawniać nazwę handlową oferowanego produktu, to brak jest podstawy prawnej do żądania raportów badań o takiej treści. Tym samym żądanie Zamawiającego (pismo z dnia 2 stycznia 2020 r.) dostarczenia raportów badań ujawniających nazwę handlową produktu, tj. „desderman care" wykracza poza zakres żądań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 r. do zgłoszenia przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,. W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 14 lutego 2020 r. zawierające oświadczenie Zamawiającego, iż uwzględnia odwołanie, tj. uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 2 Pzp. W takim przypadku Zamawiający ma obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba postanowiła o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ........................... 8 …

…Sygn. akt: KIO 241/19 WYROK z dnia 4 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez Wykonawcę – Generali Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 15b (02-676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasta Tychy, Al. Niepodległości 49 (43-100 Tychy) przy udziale Wykonawcy – Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 22A (02-675 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S. A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 241/19 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Gminę Miasto Tychy, na kompleksowe ubezpieczenie Urzędu oraz jednostek organizacyjnych Miasta Tychy (nr postępowania: PZP.271.75.2018.KK), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5.10.2018 r., 2018/S 192-434270, wobec czynności dotyczących zadania nr 1 i polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu jej odrzucenia, Wykonawca Generali TU S.A. z/s w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 11 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 241/19). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gothaer TU S.A. z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2)art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gothaer TU S.A. pomimo niewystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny; 3)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny złożonych ofert, odrzucenie oferty Gothaer TU SA i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania w zakresie zadania nr 1 w dniu 1 lutego 2019 r. drogą mailową. Oferta Gothaer TU SA uzyskała łącznie 91 pkt, w tym w kryterium „cena” 90 pkt oraz 1 pkt w kryterium „warunki fakultatywne (klauzule dodatkowe)”. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący w uzasadnieniu opisał przebieg czynności, jakie podejmował Zamawiający w postępowaniu wobec oferty Gothaer w zakresie badania, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, w tym podlegające później unieważnieniu - ocenę wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2018 r., która doprowadziła do wyboru tej oferty. Podstawa zarzutu dotyczy powtórzonych czynności i złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 25 stycznia 2019 r. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał dlaczego oferowana cena odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień, a złożone wyjaśnienia podsumował jako ogólne zawierające błędnie wyliczoną szkodowość, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp. Wykonawca miał posłużyć się pismem przygotowanym na potrzeby innego postępowania, w treści pisma nie przedstawił żadnej kalkulacji mającej na celu uzasadnienie zaoferowania ceny niższej, niż szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia. Wskazał jedynie, że kalkulacja ceny opiera się na „arkuszu rentowności”, czyli wewnętrznym narzędziu pozwalającym ocenić, czy towarzystwo ubezpieczeń jest w stanie przy zaproponowanej cenie za udzieloną ochronę zapewnić sobie dodatni wynik techniczny, przy uwzględnieniu określonych elementów wpływających na składkę. W piśmie brakuje wskazania kwotowego, opisującego zysk Wykonawcy. Odwołujący zakwestionował poprawność wyliczenia szkodowości, na co wpłynął brak aktualizacji danych historycznych szkodowości zadeklarowanej do programu 2016-2018 (przetarg 2015 r.). Ubezpieczyciel uwzględnia w wyliczeniu ceny brak możliwości uzyskania zaktualizowanej informacji o rzeczywistej szkodowości dla okresów o zamkniętym terminie zgłoszenia roszczeń. Ustalenie ceny każdorazowo powinno być poprzedzone oceną underwritingową ryzyka, na którą składają się konkretne czynności i okoliczności pozwalające ocenić jakość, rodzaj ryzyka, poziom możliwego zaangażowania. Zamawiający w załączniku 4c do siwz podał dane dotyczące szkodowości na stan „koniec sierpnia 2018r.”, a zatem za okres 2 lat i 8 miesięcy. Tymczasem w wyjaśnieniach Wykonawca miał dokonać wyliczenia ceny na podstawie informacji z ostatnich 3 lat historii szkodowej. Podobnie dokonał błędnego wyliczenia wartości średnich rocznych dzieląc wartość z 2 lat i 8 miesięcy przez 3 lata. Świadczyć ma to o braku profesjonalizmu i doświadczenia. W ocenie Odwołującego nie było podstaw do wyłączenia z kalkulacji szkody o wartości 176.053 PLN, którą Wykonawca uznał za incydentalną (uderzenie pioruna). W ocenie Odwołującego szkody naturalne spowodowane zjawiskami naturalnymi powinny być uwzględnione, jako występujące statystycznie co najmniej raz na 10 lat. Prawdopodobieństwo wystąpienia takiej szkody w okresie trwania umowy wymaga uwzględnienia tzw. „rezerwy na dużą szkodę”. Zamawiający nie przewiduje ograniczenia w zakresie zagrożenia ryzykiem powodzi, w tym ryzyka podtopień w związku z powodzią, czy też wskutek obfitych opadów deszczu – zniesiona całkowicie franszyza oraz brak akceptacji dla limitu odpowiedzialności podnosi wagę. Dane o szkodliwości są kluczowe (ale nie jedyne) przy ustaleniu poziomu ryzyka związanego z zawarciem umowy ubezpieczenia, tj. jakie jest prawdopodobieństwo zajścia zdarzenia ubezpieczeniowego i jaka jest wysokość szkód z nich wynikających. Składka powinna być ustalona w takiej wysokości, aby pokryła przyszłe wypłaty z umowy ubezpieczenia oraz koszty działalności ubezpieczeniowej, gdyż tylko tak ustalona składka daje możliwość osiągnięcia zysku oraz wymaga tego art. 33 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej z dnia 10 listopada 2015 r., zgodnie z którą „ubezpieczyciel zobowiązany jest ustalić składkę ubezpieczeniową w wysokości, która zapewnia co najmniej wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń.” Wykonawca nie uwzględnił w rachunku trendów i wzrostu ilości szkód (prognozuje się, że w ubezpieczeniach mienia w okresie 2016-2018 zrealizuje się ok. 82% wartości szkód wykazanych dla okresu 2010-2015). Kalkulując cenę oferty na okres 36 miesięcy należy założyć trend wzrostu szkodowości w sposób zapewniający realną możliwość wykonania umowy w sposób należyty. Powinno być to wykazane w uzasadnieniu sposobu obliczenia ceny. W odniesieniu do ubezpieczenia OC w kalkulacji nie powinna być brana pod uwagę zadeklarowana szkodowość za rok 2018 ponieważ byłoby to sztucznym zaniżaniem średniej rocznej (z reguły zgłoszenie szkody następuje z dużym opóźnieniem). Wyjaśnienia nie pozwalały na uznanie, iż cena oferty nie jest rażąco niska, a zatem oferta podlegała odrzuceniu. Zamawiający nie dopełnił obowiązku rzetelnej oceny oferty, wybierając ofertę na podstawie ogólnych, lakonicznych wyjaśnień. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił w dniu 12 lutego 2019 r. po stronie Zamawiającego Wykonawca – Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej zwany Przystępującym lub Uczestnikiem). Zamawiający w piśmie z dnia 28.02.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego. Ponieważ następstwem decyzji o wyborze oferty Przystępującego w zadaniu nr 1 jest utrata możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia niekorzystnego wyniku postępowania, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Przystępującego, a także jego wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umów ubezpieczenia na rzecz 72 jednostek wskazanych w załączniku 4a do siwz (tabela). Usługa świadczona ma być w terminie od 01.01.2019 r. (lub od dnia podpisania umowy w przypadku jej zawarcia po tej dacie) do 31.12.2021 r. Zadanie nr 1 obejmuje ubezpieczenie mienia od wszystkich ryzyk, ubezpieczenie szyb od stłuczenia, ubezpieczenie sprzętu elektronicznego od wszystkich ryzyk, ubezpieczenie maszyn od uszkodzeń, ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej. Zakres ubezpieczenia w tym limity odpowiedzialności zostały opisane szczegółowo w załączniku nr 4 do siwz – opis przedmiotu zamówienia – warunki i zakres ubezpieczenia. Zamawiający wskazał na klauzule obligatoryjne (od 1 do 38) oraz klauzule fakultatywne (od 39 do 45). Z pominięciem klauzul nr 39, 40 i 43 w pozostałych klauzulach wprowadzone zostały dodatkowe limity odpowiedzialności. W załączniku nr 1a Zbiorcze zestawienie kosztów – zadanie nr 1 zawiera odrębną tabelę do wypełnienia w przypadku akceptacji klauzul fakultatywnych, w której należało wskazać wysokość składki rocznej oraz za okres 36 miesięcy, lub zaznaczyć „bezskładkowo” – w razie bezskładkowego włączenia danego składnika majątkowego lub ryzyka. Łączna kwota zwiększonej sumy ubezpieczenia, w przypadku akceptacji wszystkich dodatkowych klauzul, wyniosłaby ok. 63 mln 800 tyś zł. W pkt 16 siwz Zamawiający określił kryteria oceny ofert, ustalając ich wagi odpowiednio na poziomie 90% - cena oraz 10% - warunki fakultatywne (klauzule dodatkowe). Wymienionym klauzulom dodatkowym przyznanych mogło być od 5 do 30 pkt, które podstawione do wzoru stanowiły podstawę do ustalenia ilości uzyskanych punktów w kryterium oceny ofert. Akceptując wszystkie dodatkowe klauzule oferta mogła otrzymać 10 pkt za „warunki fakultatywne”. Udzielając odpowiedzi na pytania dotyczące zapisów siwz, Zamawiający miedzy innymi w piśmie z dnia 19 listopada 2018 r. odniósł się do szkody z 2018 r. (MZUiM), na którą została utworzona rezerwa w kwocie 176.053,28 zł wskazując, że szkoda została zamknięta i wypłacona. Odszkodowanie zostało wypłacone w wysokości 176.053,28 zł. Opis szkody: uszkodzenie sterowników sygnalizacji świetlnych na terenie Miasta Tychy wskutek uderzenia pioruna. W tym samym piśmie w odpowiedzi na pytanie nr 168 Zamawiający poproszony o przekazanie informacji o przebiegu szkodowym za okres ostatnich 5 lat poinformował, że szkodowość została sporządzona na koniec sierpnia 2018 r. Zamawiający informuje, że z uwagi na długi okres oczekiwania na dokumenty szkodowe, szkodowość proszę przyjąć zgodnie z danymi przekazanymi w postępowaniu przetargowym. W odpowiedzi na pytanie nr 117 z dnia 22 listopada 2018 r. dotyczące wskazania dnia na jaki została sporządzona szkodowość i możliwości uaktualnienia informacji na dzień 30.09.2018 r. Zamawiający powtórzył odpowiedź na pytanie nr 168 wskazując, iż szkodowość została sporządzona na koniec sierpnia 2018 r. Zamawiający informuje, że z uwagi na długi okres oczekiwania na dokumenty szkodowe, szkodowość proszę przyjąć zgodnie z danymi przekazanymi w postępowaniu przetargowym. Zamawiający ustalił wartość zamówienia w podziale na części, przyjmując dla zadania nr 1 kwotę 3.060.000,00 zł, uwzględniającą wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 Ustawy, tj. 420.000,00 zł – w zadaniu nr 1. Na zadanie nr 1 złożonych zostało 5 ofert z cenami brutto: 2.213.559,00 zł (TUiR WARTA SA), 2.651.805,00 zł. (Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.), 2.191.110,30 zł. (COMPENSA TU SA Vienna Insurance Group), 1.392.861,67 zł (Gothaer TU SA), 2.081.808,00 zł (Generali TU SA). Odwołujący w ofercie zaakceptował wyłącznie klauzulę nr 37 – kompensacji sum ubezpieczenia, którą przewidział do włączenia „bezskładkowo”. Klauzula ta nie zwiększała sumy ubezpieczenia objętej zadaniem nr 1. Zgodnie z opisem klauzuli w OPZ ustala się, że w przypadku gdy suma ubezpieczenia niektórych pozycji jest wyższa niż ich wartość (tzw. nadubezpieczenie), nadwyżka ta zostanie zaliczona na pozycje, co do których występuje niedoubezpieczenie. Wyrównanie sum ubezpieczenia odbywa się w ramach mienia, w którym wystąpiła szkoda. Zgodnie ze streszczeniem oceny i porównania ofert złożonych na zadanie nr 1 oferta wskazana jako najkorzystniejsza (Przystępującego) uzyskała w kryterium pozacenowym 1 pkt, a oferta Odwołującego – 6,5 pkt (za cztery dodatkowe klauzule, w tym klauzule nr 40 i 41, zwiększające sumę ubezpieczenia). Kolejnym ofertom Zamawiający przyznał odpowiednio 5, 3 i 0 pkt w kryterium „warunki fakultatywne”. Pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował Gothaer TU SA o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w zadaniu nr 1 wynikających ze zmienionej stawki z „0,28%” na „0,028%” i prawidłowego przeliczenia wartości oferty ubezpieczenia mienia od wszystkich ryzyk, ubezpieczenia sprzętu elektronicznego od wszystkich ryzyk, ubezpieczenia maszyn od uszkodzeń, ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. W następstwie powyższych zmian Zamawiający poprawił całkowitą cenę oferty brutto z 1.392.861,61 zł na 1.392.888,00 zł. W tym samym piśmie Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy do złożenia pisemnych wyjaśnień w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał na wartość zamówienia określoną w kwocie 2.550.00,00 zł oraz średnią arytmetyczną 2.106.042,06 zł., które spowodowały powzięcie wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę 1.392.888,00 zł (niższa o 33,86% od średniej wszystkich złożonych ofert oraz o 45,38% od wartości zamówienia). Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 12.12.2018 r. Na skutek odwołania wniesionego wobec decyzji o przyjęciu tych wyjaśnień za wystarczające do uznania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający unieważnił podjęte czynności i pismem z dnia 22.01.2019 r. ponownie wezwał Gothaer TU SA do wykazania zasadności kalkulacji ceny oferty z treścią art. 33 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej – pod kątem wykazania, że ustalenia wysokości składek dokonano po przeprowadzeniu oceny ryzyka ubezpieczeniowego. W związku z tym wykonawca został wezwany do wskazania jaka metoda przyjęta została do kalkulacji ryzyka, z wykazaniem, czy przy ustaleniu ceny za usługę wzięto pod uwagę średnioroczną szkodliwość, uśrednione koszty pośrednictwa powiększone o koszty likwidacji szkód i koszty administracyjne oraz czy uwzględniono potencjalny wynik finansowy. W celu wykazania powyższego wzywa się wykonawcę do uwzględnienia w swoich wyjaśnieniach wszystkich istotnych elementów ceny oferty mających wpływ na jej wysokość (składniki cenotwórcze) i wskazania konkretnych wartości przyjętych do obliczenia poszczególnych istotnych składników cenotwórczych. Zamawiający wezwał do wykazania, jakie dane wyjściowe zostały przyjęte do kalkulacji ryzyka – w taki sposób, aby została wykazana łączna wysokość przyjętych wyjściowo zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres ubezpieczenia – w relacji do zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu składki za ubezpieczenie poszczególnych ryzyk – w sposób, który uzasadnia, że zaoferowana składka pokrywa owe potencjalne zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy i ponadto umożliwia wykonawcy osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego. Jednocześnie informujemy, iż wyjaśnienia wykonawcy w kierunku uzasadnienia braku rażąco niskiej ceny powinny być złożone z uwzględnieniem prognozowanej ekspozycji ustalonej na bazie przebiegu historycznych, potencjału szkodowego określonego na bazie wnioskowanego zakresu ubezpieczenia w powiązaniu z przedmiotem ubezpieczenia. W wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2019 r. Przystępujący, jako metodę przyjętą do wyliczenia składki ubezpieczeniowej wskazał na ekspercką kalkulację ryzyka opartą o analizę historycznej szkodowości przedmiotu ubezpieczenia za lata 2016-2018. Składka, zgodnie z art. 33 ust. 2 i 3 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej stanowi ekwiwalent wynagrodzenia za gotowość ponoszenia ryzyka oraz kosztów ponoszonych przez zakład ubezpieczeń w związku z prowadzoną działalnością. Dane jakie uwzględnił Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczyły szkodowości (lit. A) oraz kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej (lit. B). Wykonawca przyjął na podstawie informacji od Zamawiającego o szkodowości w latach 2016-2018 (prezentowanej w siwz), wysokość wypłaconych odszkodowań (szkody frekwencyjne na kwotę 422.821,50 zł + szkody OC 228.711,83 zł), wysokość rezerw za okres 3 lat, które wynoszą 180.797,49 zł. (w tym wykonawca uznał jedną szkodę za incydentalną – na kwotę 176.053 zł.) oraz 60.462,06 zł (dla OC). Ponadto, Wykonawca na podstawie ilości szkód (144 + 100) wyliczył średnią roczną (48 szkód i 33 szkody z tytułu OC) i średnią wartość szkody (2.936 zł – bez uwzględnienia szkody incydentalnej oraz 2.892 zł dla szkody OC). Uznanie 1 szkody za szkodę incydentalną oznacza, że nie została ona przyjęta do skalkulowania wskaźnika szkodowości. Na podstawie powyższych danych Gothaer TU S.A. przyjął prognozowaną szkodowość na poziomie 53%(49% dla OC). Zaoferowana w tym zakresie składka za okres ubezpieczenia 2019-2021 na poziomie 807 861,68 (585.000 zł dla OC), po uwzględnieniu kosztów wskazanych w pkt B (poniżej) daje prognozowany wynik techniczny dla ww. ryzyk wynoszący +19.860 zł. oraz 20.608 zł dla OC, co daje rentowność wykonawcy na poziomie 7,4% i 10,57 % dla OC. Odnośnie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej Wykonawca wskazał, iż zostały one skalkulowane odrębnie dla ryzyk związanych z ubezpieczeniem mienia (pkt 1-3 zadania nr 1) oraz ryzyka odpowiedzialności cywilnej (pkt 4 zadania nr 1) i wynoszą odpowiednio 39,8 % i 40%. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadniczą dla rozstrzygnięcia w przedmiocie postawionych zarzutów pozostawała ocena wyjaśnień złożonych przez Gothaer Zamawiającemu w piśmie z dnia 25.01.2019 r., które stanowiły podstawę wniosków prezentowanych w odwołaniu o rażąco niskiej cenie. Odwołujący w oparciu o wskazane w wyjaśnieniach okoliczności mające uzasadniać wysokość składki ubezpieczeniowej, w tym dotyczące szkodowości, podważał prawidłowość kalkulacji indywidulanej tego Wykonawcy. Kwestią o istotnym znaczeniu miało być pominięcie pełnych danych dotyczących szkodowości, co miało wpłynąć na zaniżenie wysokości składki ubezpieczeniowej. Budzącym zastrzeżenie Odwołującego było pominięcie szkody uznanej za incydentalną, jak również uwzględnienie niepełnej historii szkodowości Zamawiającego, co miało być spowodowane brakiem uwzględnienia danych za okres pełnych 3 lat (36 miesięcy). W ocenie Odwołującego dane o szkodliwości miały kluczowe znaczenie przy ustalaniu poziomu ryzyka związanego z zawarciem umowy ubezpieczenia, tj. jakie jest prawdopodobieństwo zajścia zdarzenia ubezpieczeniowego i jaka jest wysokość szkód z nich wynikających. Składka powinna być ustalona w takiej wysokości, aby pokryła przyszłe wypłaty z umowy ubezpieczenia oraz koszty działalności ubezpieczeniowej, gdyż tylko tak ustalona składka daje możliwość osiągnięcia zysku oraz wymaga tego art. 33 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej z dnia 10 listopada 2015 r., zgodnie z którą „ubezpieczyciel zobowiązany jest ustalić składkę ubezpieczeniową w wysokości, która zapewnia co najmniej wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń.” Odnosząc się do tak zakreślonej podstawy zarzutu wadliwej oceny wyjaśnień oraz zaniechania odrzucenia oferty Gothaer (Przystępującego) ocenie Izby podlegały wyjaśnienia Wykonawcy, w kontekście ustalenia, czy Zamawiający miał podstawy przyjąć je za wystarczające do usunięcia wątpliwości dotyczących wysokości składki ubezpieczeniowej. W niniejszej sprawie należało uwzględnić zarówno zakres wezwania, na które odpowiedzią były wyjaśnienia Wykonawcy z 25.01.2019 r. jak i specyfikę przedmiotu zamówienia, determinującą sposób obliczenia ceny oferty. Ponieważ ustalenie wysokości składki ubezpieczeniowej podyktowane jest indywidualnym sposobem oceny ryzyka przez towarzystwo ubezpieczeń, samo odnoszenie się czy to do wartości szacunkowej zamówienia, czy też pozostałych złożonych w postępowaniu ofert, nie stanowi metody właściwej do wyznaczenia poziomu rynkowości zaoferowanej ceny. Oddalając odwołanie, Izba odniosła się zatem do zasadniczej kwestii podniesionej w odwołaniu, mającej podważać kalkulację Wykonawcy, tj. błędów, jakie miał popełnić Wykonawca przy wyliczeniu składki ubezpieczenia (cena oferty). Dotyczyć miały one wyliczenia szkodowości, dla której Wykonawca nie uwzględnił szkody „incydentalnej” (na kwotę 176.053 zł) oraz przyjęcia niepełnych danych za okres 2018 r., co miało przełożenie między innymi na wyliczenie wartości wypłaconych szkód i ich ilość (średnio zaniżone o 33,21 zł). Wskazując na te błędy Odwołujący podważał możliwość uwzględnienia w kalkulacji kosztów na wskazanym poziomie (39,8 % i 40%) przy założonej szkodowości (53% i 49%). Na tej podstawie Odwołujący wykazywał, iż nie jest możliwe aby cena uwzględniała wszystkie koszty i pozwalała Wykonawcy osiągnąć dodatni wynik techniczny, co miało czynić wyliczenia błędnymi. W ocenie Izby prezentowana w odwołaniu i na rozprawie analiza założeń wskazanych w wyjaśnieniach nie była wystarczająca dla uznania, iż Wykonawca Gothaer w sposób błędny wyliczył składkę ustaloną dla zadania nr 1 na poziomie 1.392.888,00 zł. netto (w skali 3 lat). Na wstępie należy zauważyć, iż sama analiza wyjaśnień nie uwzględnia istotnej kwestii, dotyczącej zakresu klauzul fakultatywnych, które generowały istotny element kosztowy, tj. zwiększały zakres ochrony i sumę ubezpieczenia, dla której dokonywano wyliczenia składki ubezpieczeniowej (ceny oferty) w zadaniu nr 1. Pośród złożonych ofert na zadanie nr 1 oferta Przystępującego uzyskała 1 pkt na 10 możliwych (co wynikało z akceptacji tylko jednej dodatkowej klauzuli, dla której nie przewidziano w OPZ zwiększenia sumy ubezpieczenia). Pozostali trzej wykonawcy, w tym również Odwołujący, zadeklarowali szerszy zakres klauzul fakultatywnych (co zwiększałoby zakres i wartość świadczenia podlegającego wycenie). W ocenie Izby ten element w sposób istotny wpływa na ocenę ofert i możliwości ich porównywania ze sobą. Uwzględniając specyfikę wyliczania składki (o czym dalej), a także różny możliwy do zaoferowania zakres świadczenia, porównanie cen z ofert nie pozwalało na postawienie jednoznacznych wniosków co do zaoferowania przez Gothaer rażąco niskiej ceny. Odnosząc się natomiast do wyjaśnień, ich oceny należało dokonać przy uwzględnieniu specyfiki umów ubezpieczenia, która zakłada możliwość różnego podejścia do kalkulacji ryzyka wystąpienia zdarzeń objętych ubezpieczeniem. Jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu, kluczowe znaczenie dla ustalenia składki ma ocena ryzyka, dla której przyjmuje się między innymi dane o szkodowości. Argumentacja Odwołującego w zasadzie wskazywałaby, iż wysokość składki powinna uwzględniać wszystkie możliwe ryzyka oraz wysokość wypłaconych odszkodowań, objętych historią szkodowości za okres ostatnich trzech lat (36 miesięcy). Nie ma to jednak umocowania, ani w zapisach siwz, ani w przepisach art. 33 ust. 1 i 2 Ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Odnosząc się do zapisów siwz i udzielonych odpowiedzi Zamawiający wprost wskazał, iż do analizy ryzyka należało przyjąć dane o szkodowości przekazane wykonawcom, czyli nieuwzględniające pełnej historii szkód za 2018 r. Prezentowane na rozprawie dane obejmujące cały okres 2018 r., nie były znane w momencie kalkulowania ceny, a tym samym nie mogły stanowić właściwej perspektywy dla oceny okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach. Ponadto, Odwołujący sugerował, iż składka powinna pozwolić na zrekompensowanie ewentualnych wypłat dokonanych z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia, co jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym, które wskazuje, iż wypłata odszkodowań następuje z zasobów towarzystwa ubezpieczeń, jakie generuje działalność ubezpieczeniowa. Na przykładzie ubezpieczenia OC pojazdów można przyjąć, iż wypłata odszkodowania nie powoduje wzrostu składki w kolejnym okresie ubezpieczenia do wysokości, która odpowiadałby wypłaconemu świadczeniu pieniężnemu. W przypadku kalkulacji kosztów świadczenia usługi ubezpieczenia należy mieć na uwadze szerszą perspektywę, gdyż każdy ubezpieczyciel uwzględnia posiadany portfel umów, które pozwalają ustalić na jakim poziomie jest w stanie przenieść na siebie ryzyko wystąpienia zdarzeń objętych polisą ubezpieczenia, czy też wyliczyć koszty prowadzenia działalności ubezpieczeniowej. Jak to określił Przystępujący, o cenie decyduje „apetyt na ryzyko”, który jest indywidualną cechą każdego z ubezpieczycieli. Powyższe czyniło z zasady niewłaściwą argumentację, która ograniczała się wyłącznie do podważenia kalkulacji matematycznej, która co istotne nie była oparta na ustandaryzowanym mechanizmie wyliczenia kosztów. Wysokość składek ubezpieczeniowych ustala zakład ubezpieczeń na podstawie oceny ryzyka ubezpieczeniowego, stanowiącej element indywidualnego systemu zarządzania ryzykiem. Wypełnienie obowiązku zapewnienia ustalania składki w wysokości zapewniającej wykonanie wszystkich zobowiązań z umowy ubezpieczenia i pokrycia kosztów działalności ubezpieczeniowej odbywać może się różnie w zależności od rodzaju ubezpieczeń. Poprzez doliczanie odpowiedniej proporcji tych kosztów do każdej składki ubezpieczeniowej – tak w przypadku ubezpieczeń majątkowych oraz w ubezpieczeniach, które nie są związane z UFK (Ubezpieczeniowy Fundusz Kapitałowy). W przypadku umów krótkoterminowych, które zazwyczaj nie podlegają wcześniejszemu rozwiązaniu (np. ubezpieczenie samochodowe OC lub AC albo tzw. terminowe ubezpieczenia na życie), zakład ubezpieczeń pokrywa wszystkie koszty związane z prowadzoną działalnością, ponieważ inkasuje pełną składkę ubezpieczeniową. Z kolei, w umowach ubezpieczenia na życie związanych z UFK i zawieranych bezterminowo lub na wiele lat, pokrywanie kosztów działalności ubezpieczeniowej dokonywane jest poprzez stopniowe ich potrącanie, np. w cyklach miesięcznych, w odpowiedniej proporcji, ze środków zainwestowanych przez ubezpieczającego. Dokonywanie pomiarów ryzyka metodą miary ryzyka wskazaną w ust. 1 pkt 20 komentowanego artykułu jest jednym z elementów systemu zarządzania ryzykiem. W ramach systemu zarządzania ryzykiem zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji przeprowadzają własną ocenę ryzyka i wypłacalności, która obejmuje m.in. ogólne potrzeby w zakresie wypłacalności przy uwzględnieniu specyficznego profilu ryzyka, zatwierdzonych limitów tolerancji ryzyka oraz strategii działalności zakładu. W tym celu zakład ubezpieczeń i zakład reasekuracji posiadają procedury odpowiednie do charakteru, skali i złożoności ryzyk właściwych dla jego działalności, umożliwiające im właściwe określenie i ocenę ryzyk napotykanych w perspektywie krótkoterminowej i długoterminowej, na jakie są lub mogą być narażone. W takim przypadku jeżeli stosowany jest model wewnętrzny, ocenę przeprowadza się wraz z przekalibrowaniem przekształcającym wewnętrzne dane dotyczące ryzyka i kalibrację kapitałowego wymogu wypłacalności. (komentarz do ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, rok 2016, red. Piotr Czublun). Zacytowany fragment z komentarza odnosi się do istotnego elementu, który nie był szeroko opisany w wyjaśnieniach Gothaer, a dotyczącego „miary ryzyka”, gdyż Wykonawca w tym zakresie wskazał na ekspercką kalkulację ryzyka opartą o analizę historycznej szkodowości przedmiotu ubezpieczenia za lata 2016-2018. Ponieważ to założenia dotyczące wyliczenia szkodowości stanowiły punkt wyjścia do postawionych w odwołaniu tez Izba uznała, iż opis procedur przyjętych przez zakład ubezpieczeń miał znaczenie wtórne i jego brak nie czynił niemożliwym przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy do analizy i oceny. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, iż wyłączenie szkody incydentalnej w wyliczeniu szkodowości czynić miało kalkulację składki błędną. W ocenie Izby wyłączenie szkody incydentalnej stanowiło element oceny ryzyka, leżący w gestii Wykonawcy, dokonującego wyliczenia składki ubezpieczeniowej. Wykonawca wskazał na taki sposób oszacowania ryzyka wystąpienia zdarzenia, które spowodowało konieczność wypłaty odszkodowania (ocenione jako „incydentalne”), co nie czyni jeszcze jego wyliczeń wadliwymi. Również Odwołujący zakładał, iż zdarzenie, które spowodowało wypłatę odszkodowania – szkody naturalne spowodowane zjawiskami naturalnymi, powinny być uwzględnione, jako występujące statystycznie co najmniej raz na 10 lat. Skoro szkoda opisana przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania do siwz, jako: uszkodzenie sterowników sygnalizacji świetlnych na terenie Miasta Tychy wskutek uderzenia pioruna, spowodowana została zjawiskiem naturalnym w 2018 r., to Wykonawca mógł ocenić ryzyko zaistnienia tego zdarzenia w perspektywie 3 lat, jako nieistotne dla wyliczenia składki ubezpieczenia od wszelkich ryzyk. Ponadto, Odwołujący nie kwestionował współczynników przyjętych przez Wykonawcę, jako nierynkowych, a jedynym uzasadnieniem dla podważenia ich prawidłowości był braku uwzględnienia pełnej szkodowości i powodowany tym błąd kalkulacji kosztów, z czym Izba się nie zgodziła. Podsumowując, Izba uznała argumentację Odwołującego za nieprzekonującą, a tym samym zarzuty oparte na wskazanych błędach, jakie miał popełnić Gothaer przy wyliczeniu składki ubezpieczenia, Izba oddaliła. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2416/18 WYROK z dnia 4 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2018 r. przez wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05220 Zielonka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Stekop – Ochrona sp. z o.o., ul. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz, Basma Security sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowo miejska 49, 07-100 Liw zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2416/18 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź na rzecz Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2416/18 Uzasadnie nie Zamawiający: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa w zakresie ochrony terenu, obiektów i mienia w Wojskowym Instytucie Technicznym Uzbrojenia oraz wybranych obiektach Centralnego Wojskowego Ośrodka Metrologii - postępowanie nr sprawy ZP/45/18/F1/KO. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 180-408807 z dnia 19 września 2018 r. Odwołujący: „ATOS” sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź powziął wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „Stekop – Ochrona” sp. z o.o., ul. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz, Basma Security sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowo miejska 49, 07-100 Liw, zwany dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 22 listopada 2018r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1)badaniu i ocenie ofert, 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 3)zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą; 4)zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), zwanej dalej ustawą Pzp, dotyczących wyliczenia ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2.art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez wielokrotne wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia brakujących informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 3.§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm., dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpośredniego zwrócenia się do podmiotu na rzecz, którego było realizowane zamówienie wskazane przez Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunków postępowania przez Konsorcjum w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, 5.z ostrożności procesowej art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum , pomimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6.art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji, oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 3.dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 4.odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej przez Wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Pzp; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 6.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 7.dokonania wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej Odwołującego, 8. zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 2.1.3 SIW Z oferent był zobowiązany do wykazania, że„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę, której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych, trwającej przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zakres usług ochrony osób i mienia musi spełniać jeden z dwóch następujących warunków: a)były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji przez co najmniej 10 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie, w jednym obiekcie, dla jednego Zamawiającego; lub b)były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji, na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników, na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów dla jednego lub kilku zamawiających, (nie mogą być to te same obiekty jak w lit. a). oraz Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, przez minimum 12 kolejnych miesięcy, wykonał co najmniej 60 konwojów, spełniających łącznie dwa następujące warunki: a)nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z pokonaniem jednorazowo co najmniej 250 km; i b)nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z konwojowaniem amunicji, materiałów wybuchowych lub innych materiałów niebezpiecznych (mogą to być te same konwoje jak w lita)”. Zauważył, że w przypadku oferty składanej przez Konsorcjum wymóg spełnienia warunków w zakresie doświadczenia musiał spełniać samodzielnie chociaż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nadto, zaznaczył, że oferent nie mógł polegać na zasobach innych podmiotów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia kluczowych części zamówienia. Wyjaśnił, że Przystępujący przedstawił w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej trzy usługi. Pierwsza usługa dotyczyła całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 1300 Pruszcz Gdański i została wykonana przez Lidera Konsorcjum -„STEKOP” S.A. Wskazana usługa była wykonywana w ramach konsorcjum „STEKOP” S.A. oraz „Stekop – Ochrona” sp. z o.o. Ponadto więcej usług referencyjnych przez „STEKOP” S.A. nie wykazano. Z tych względów – zdaniem Odwołującego - nie można uznać przedstawionej usługi za spełniającą wymóg, gdyż nie spełnia ona wymogu samodzielności oraz nie zawiera ona drugiego wymogu Zamawiającego w zakresie wykazania wykonania co najmniej 60 konwojów. Dodatkowo, wskazał, że na skutek wezwań Zamawiającego Konsorcjum przedstawiło dwie usługi wykonane przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o. o., które obejmowały wykonanie co najmniej 60 konwojów na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych oraz całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie. Jednakże, w ocenie Odwołującego - członek Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. nie wykonywał wskazanych usług samodzielnie, lecz w konsorcjum, bowiem usługa wykonywana na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych była wykonywana przez Konsorcjum firm: Agencja Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o. oraz „STEKOP” S.A. Tym samym powołana usługa nie spełnia wymogu samodzielności, gdyż w rzeczywistości została wykonana przez dwóch członków Konsorcjum, zaś usługa na rzecz JW. 2305 w Warszawie była wykonywana przez Konsorcjum firm: Lidera - Solid Security sp. z o.o. oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o., więc także nie spełnia wymogu samodzielności. Zaznaczył, że realizacja usługi ochrony osób i mienia podlega weryfikacji poprzez spełnienie wymogu w zakresie ilości broni na jednym obiekcie, w tym wypadku 10 jednostek broni na jednej zmianie, i w ostateczności zweryfikowana jest poprzez przypisanie jednostek broni (numerów) konkretnemu przedsiębiorcy oraz przypisanie (odbioru) magazynu broni również konkretnej spółce. Weryfikacja jest możliwa także poprzez analizę zapisów w książkach wydania przyjęcia broni i amunicji. Weryfikacja ta jest identyczna w przypadku usługi konwojowania. Wskazał przy tym, iż zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 387/14 z dnia 4 maja 2017 roku oraz orzecznictwa przytoczonego w ww. Wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, wykonawcom jest przyznane prawo do polegania na zdolnościach innych podmiotów, takich jak między innymi grupa wykonawców, której byt on członkiem (konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami takiego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Doświadczenie zdobyte przez wykonawcę stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej danego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie zdolności oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Nie bez znaczenia jest także specyfikacja przedmiotu konkretnego zamówienia. Zwrócił uwagę, że Zamawiający zastrzegł, że nie można polegać na zasobach innych podmiotów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ze względu na zastrzeżenie osobistego wykonania zamówień kluczowych. Z tych względów wymóg samodzielności spełnienia warunków w zakresie doświadczenia należy – w opinii Odwołującego - rozumieć jako wykonanie referencyjnych usług faktycznie w całości bez żadnego udziału podmiotów trzecich, a zatem nie spełnia wymagania samodzielności usługa referencyjna, która była wykonania łącznie z innym członkiem konsorcjum. Nadto, zarzucił, że Przystępujący nie wykazał się ani ilością wykonanych przez niego konwojów w ramach realizacji zamówienia wspólnie z „STEKOP” S.A. dla Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych ani wartości zamówienia w części przez niego faktycznie wykonywanej. Wywodził, że również w stosunku do wykonywania usługi ochrony fizycznej osób i mienia w ramach zamówienia realizowanego na rzecz JW. 2305 w Warszawie wspólnie z Solid Security sp. z o.o. nie wykazano ani ilości osób biorących udział w realizacji usługi ze strony Basma Security sp. z o.o. ani wartości zamówienia części przez niego faktycznie wykonywanej. Mając na uwadze powyższe stwierdził, że nie można uznać spełniania przez Przystępującego wymagania SIW Z w zakresie doświadczenia. Podkreślił, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Ponadto, zauważył, iż Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych, który wydał list referencyjny, jest instytutem badawczym podległym Ministrowi Obrony Narodowej, a zgodnie z zarządzeniem Nr 19/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 czerwca 2016 roku w sprawie organizacji archiwów wyodrębnionych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych oraz zakresu ich działania (Dz.U. MON z 2016 r. poz. 118 ze zm.) Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych jest objęty nadzorem archiwalnym przez Centralne Archiwum Wojskowe. Natomiast zgodnie z ustawą z dnia 14 lipca 1983 roku o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz. 2018 r. poz. 217 ze zm.) w jednostkach organizacyjnych podległych i nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej należy przygotować instrukcję kancelaryjną wraz z jednolitym rzeczowym wykazem akt, a w przypadku jednostek posiadających archiwa wyodrębnione również instrukcję w sprawie organizacji i zakresu działania archiwum. Instrukcja kancelaryjna określa szczegółowe zasady i tryb wykonywania czynności kancelaryjnych oraz reguluje postępowanie w tym zakresie z wszelką dokumentacją. Pisma wychodzące od Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych powinny określać datę wysyłki wraz z numerem wychodzącym i zostać wprowadzone do rejestru przesyłek wychodzących. W związku z tym stanął na stanowisku, że przekazany przez Konsorcjum List Referencyjny Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych nie zawiera pieczęci wychodzącej Instytutu, numeru wychodzącego oraz został podpisany przez osoby niewskazane w KRS Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych do jego reprezentacji. Zwrócił uwagę, że celem przedstawienia referencji jest wykazanie przez oferenta potwierdzenia należytego wykonania usługi, lecz nie oznacza to, że nie istnieje prawo do ich weryfikacji. W ocenie Odwołującego - powyższe naruszenia zasad powinny co najmniej spowodować wątpliwości po stronie Zamawiającego co do przedstawionych referencji, a w konsekwencji wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum do złożenia wyjaśnień bądź zwrócenie się z zapytaniem do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych w przedmiocie wystawionego Listu Referencyjnego. Odnosząc się do wskazanej przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. usługi referencyjnej obejmującej całodobową ochronę fizyczną osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie podniósł, iż wskazano okres usługi od 1 stycznia 2014 roku do 30 listopada 2015 r., podczas gdy zgodnie z ogłoszonym przetargiem przez JW. 2305 w Warszawie czas trwania usługi obejmował okres od 1 stycznia 2014 roku do 1 stycznia 2017 roku. Zdaniem Odwołującego - dla swej ważności referencje muszą obejmować cały czas trwania umowy, do której się odnoszą i nie mogą zostać zaakceptowane referencje obejmujące część umowy, bowiem tylko całość umowy stanowi podstawę do wykazania się odpowiednią wiedzą oraz doświadczeniem i zrealizowaniem wszystkich postanowień umownych może świadczyć o prawidłowym wykonaniu umowy. Wskazał, iż Przystępujący w ofercie oraz złożonych dokumentach przedstawił dwie usługi referencyjne jako swoje i wykonywane samodzielnie i ukrył fakt, że zadania referencyjne były realizowane przez grupę wykonawców. Ponadto, zarzucił, że Przystępujący przedstawił takie referencje, co do których istnieją wątpliwości oraz nie obejmują całego okresu realizacji zamówienia. Takie działanie stanowi o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Według Odwołującego - przedstawione przez Odwołującego zawiadomienia o wyborze ofert oraz ogłoszenie o przetargu, na zadania wskazane przez Przystępującego jako referencyjne, wykazują odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie przez Wykonawcę. Zarzucił, że działanie Wykonawcy jest celowe lub też wynika z niedbalstwa przy przekazaniu informacji Zamawiającemu i to niezależnie od tego czy doszło do świadomego czy też nie działania po stronie Przystępującego, to wprowadzało ono Zamawiającego w błąd. Przedstawione przez Przystępującego informacje wprowadzają w błąd Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia i informacje te mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaznaczył, że informacje te miały wykazać posiadaną przez Wykonawcę zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Podkreślił, iż od Przystępującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, wymaga się podwyższonej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 k.c., która obejmuje swym zakresem także czynności przez niego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przekonaniu Odwołującego - działaniom tym należy przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Powyższe dowodzi – według zapatrywania Odwołującego, iż Zamawiający błędnie uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu i spełnia wymagania określone w SIW Z, a ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. art. 26 ust 3 ustawy Pzp i naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stwierdził, że określone przez Zamawiającego warunki w zakresie doświadczenia były sformułowane w sposób jednoznaczny. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum składając ofertę przedstawiło w wykazie jedną usługę wykonaną przez Lidera Konsorcjum -„STEKOP” S.A. w zakresie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 1300 Pruszcz Gdański oraz jedną usługę wykonaną przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. w zakresie wykonania co najmniej 60 konwojów. W przypadku oferty składanej przez Konsorcjum wymóg spełnienia warunków w zakresie doświadczenia musiał spełniać samodzielnie chociaż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał, że Zamawiający pismem Nr 3449/F1/18 z dnia 19 października 2018 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez określenie czy wskazana usługa przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. obejmowała także usługę, której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych i była realizowana przez co najmniej 10 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie, w jednym obiekcie, dla jednego Zamawiającego lub była realizowana na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników, na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów dla jednego lub kilku zamawiających. Odwołujący podniósł, iż art. 26 ust. 4 ustawy Pzp ma zastosowanie w przypadku niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnianie warunków o charakterze podmiotowym czy też przedmiotowym. Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do powzięcia wątpliwości co do treści złożonego przez Konsorcjum wykazu, a tym samym, nie zachodziły podstawy do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Argumentował, że to Konsorcjum było zobowiązane do wykazania, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego przy pomocy żądanych przez Zamawiającego dokumentów oraz miało wykazać się należytą staranność przy wykazaniu Zamawiającemu spełniania wymagania doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być stosowany w celu uzupełnienia brakujących informacji, których udzielenie jest obowiązkiem wykonawcy, a w takim celu Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. W celu uzupełnienia brakujących informacji ma zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnił, że Zamawiający pismem Nr 3465/F1/18 z dnia 22 października 2018 roku wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług wykonywanych wraz z załączeniem dowodów określających ich należyte wykonanie, gdzie na skutek wezwania Konsorcjum uzupełniło wykaz o usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie wykonywaną przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. oraz dołączono zaświadczenie. Według Zamawiającego złożone przez Konsorcjum dokumenty były niewystarczające. Zdaniem Odwołującego - istnieje możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu. Przystępujący miał możliwość tylko jednokrotnego skorygowania swojego błędu. W sytuacji, gdy tryb uzupełnienia dokumentów został już wyczerpany, a złożone dodatkowo informacje okazały się niewystarczające dla spełnienia warunku to taki wykonawca – w opinii Odwołującego - powinien zostać wykluczony z postępowania, a zamiast tego Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do JW. 2305 w Warszawie o dodatkowe informacje w tym zakresie. W związku z tym zarzucił, że kierowanie do JW. 2305 w Warszawie zapytania o należyte wykonanie usługi przez członka Konsorcjum stanowi rażące naruszenie § 2 ust. 6 Rozporządzenia, a także narusza fundamentalne zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowania uczestników postępowania. Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 2.1.1. SIW Z Zamawiający wymagał od oferentów wykazania, „żeposiada aktualna koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, wydaną przez ministra właściwego ds. wewnętrznych zgodnie, z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 2213 z późn. zm.)”. Zauważył, że warunek ten miał być spełniony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, bowiem zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (t.j.: Dz. U. 2018 poz. 2142 ze zm., dalej: „Ustawa”) przedsiębiorca jest zobowiązany do zgłaszania w terminie 14 dni zmian danych w postaci imion i nazwisk wspólników lub członków zarządu, prokurentów oraz pełnomocników w razie ich ustanowienia, ze wskazaniem osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej lub kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Wyjaśnił, że w przedstawionej koncesji przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. figurują osoby w zarządzie, których obecnie, zgodnie z wypisem KRS, nie ma w zarządzie. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do przedstawienia decyzji uwzględniającej zmianę stanu faktycznego, a brak takiego dokumentu powoduje, iż nie można uznać, że przedstawił on aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia. Zamawiający winien weryfikować skład organów zarządzających przedsiębiorców koncesjonowanych oraz prokurentów ujawnionych w KRS i konfrontować go ze składem wskazanym w treści koncesji, a w przypadku ujawnienia różnic wzywać takiego przedsiębiorcę do wyjaśnień i ewentualnie uzupełnienia koncesji o dowody na to, że w wyznaczonym terminie powiadomił organ koncesyjny o zmianie stanu faktycznego lub prawnego. Stwierdził, że bezsporne w sprawie jest, że skład ujawniony w koncesji różni się od składu ujawnionego w KRS Basma Security sp. z o.o. Z tych względów nie można uznać – w ocenie Odwołującego, iż Przystępujący spełnił wymóg Zamawiającego w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, gdyż nie można uznać przedstawionej przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. koncesji za aktualną. Mając na uwadze powyższe Zamawiający błędnie uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu i spełnia wymagania określone w SIWZ, a Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z. Niespełnienie tych wymogów stanowi podstawę wykluczenia. Konsorcjum musiało wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Warunki udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane i wyartykułowane w dokumentacji postępowania. Niespełnienie stawianych przez Zamawiającego warunków, określonych w sposób jednoznaczny w SIW Z powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczność wykluczenia Przystępującego uzależniona – według Odwołującego - jest od tego, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia. Zaznaczył, ze konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar udowodnienia istnienia omawianych okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Ponadto, wskazał, że ustawodawca nie przewidział, w odniesieniu do przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, możliwości skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaning. Wystąpienie okoliczności niespełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu prowadzi automatycznie do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. W części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł go z ostrożności. Wyjaśnił, że w przypadku nakazania odtajnienia wyjaśnień, Odwołujący po zapoznaniu się z nimi będzie w stanie samodzielnie ocenić, czy wyjaśnienia te można uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę, że przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, a zatem Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przyznał, że Przystępujący przedstawił wyjaśnienia i zastrzegł je w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa. Argumentował, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne, że zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia Przystępującego mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, przy czym ciężar wykazania, że oferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny spoczywa na nim, co wynika wprost z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia nie mogą być jakiekolwiek, lecz mają być odpowiednio umotywowane oraz przekonujące, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie mogą zostać zaakceptowane i uznane za wystarczające takie wyjaśnienia, w których wykonawca ograniczył się do ogólnikowego powołania się na różne okoliczności, jednak bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości czynniki te przekładają się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Dalej, wywodził, że niewystarczające będą wyjaśnienia, w których czynniki wskazane przez wykonawcę opisane zostały zdawkowo bądź hasłowo, bez podania żadnych szczegółów. Niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, bez wskazania, w jaki konkretnie sposób czynniki te wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Ponadto, przedstawił stanowisko, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić przez złożenie wyjaśnień wraz z poparciem ich dowodami. Mając na uwadze powyższe, jeżeli okazałoby się, iż Konsorcjum przedłożyło ogólnikowe wyjaśnienia nie poparte żadnymi dowodami, to należałoby uznać, że Konsorcjum żądanych wyjaśnień nie złożyło i tym samym nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał się również ma okoliczność, że Odwołujący już w piśmie L.dz./Z/474/2018 z dnia 19 października 2018 roku wyrażał wątpliwość w zakresie zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Wskazał przy tym, iż w zakresie usług ochrony kalkulacja ceny opiera się na sumie wynagrodzenia dla pracowników, dodatków dla dowódców zmian, wynagrodzenia dla osoby nadzorującej, kosztów nabycia sprzętu do realizacji danego zamówienia, kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, kosztów związanych z obsługą kadrowopłacowa i administracyjną oraz zysku. Zdaniem Odwołującego - suma powyższych kosztów w niniejszym zamówieniu publicznym w odniesieniu do wysokości ceny zaoferowanej przez Przystępującego nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości, a zaoferowana cena jest niewiarygodna oraz oderwana od realiów rynkowych. Ostatecznie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Pismem z dnia 23 listopada 2018r. Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIW Z, oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 października 2018r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 17 października 2018r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wykazu z dnia 19 października 2018r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19 października 2018r., wezwania Zamawiającego do uzupełnienia/złożenia dokumentów z dnia 22 października 2018r., pisma Przystępującego z dnia 26 października 2018r. wraz z załączonym wykazem i referencjami, pisma Jednostki Wojskowej nr 2305 z dnia 6 listopada 2018r., informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 listopada 2018r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 października i 3 listopada 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 24 ust.1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17, art.26 ust.3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art.91 ust.1 ustawy Pzp oraz przepisów § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w tym postępowaniu, a także czy mógł Zamawiający odrzucić ofertę Przystępującego z przedmiotowego przetargu z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności, w zakresie niezbędnym do rozpoznania spawy, Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VI pkt 2.1.3. SIW Z ustanowiłw zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujące wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego : Warunek Zamawiający uzna za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę (minimum jedno zamówienie, rozumiane jako jedno zobowiązanie - jako jedna umowa), której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podporządkowanych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto i trwającej przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zakres tych usług musi spełniać łącznie następujące warunki: -były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji przez co najmniej 10 kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie dla jednego Zamawiającego, uzbrojonych w broń obiektową; -były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji, na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów, uzbrojonych w broń obiektową (nie mogą być to te same obiekty jak w pierwszym tiret); -wykonanych co najmniej 60 konwojów, spełniających łącznie kryteria: ü wykonanie nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z pokonaniem jednorazowo co najmniej 250 km; ü wykonanie nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z konwojowaniem amunicji, materiałów wybuchowych lub innych materiałów niebezpiecznych. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający uzna usługę wykonywaną, jeżeli była wykonywana przez okres minimum kolejnych 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert na warunkach określonych powyżej. - z wykorzystaniem wzoru - Załącznik Nr 5 do SIWZ. Jednocześnie, zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 3 SIWZ Zamawiający postanowił, że Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w oparciu o treść art. 23 ustawy Pzp. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 3.1.warunek określony w pkt. 2.1.1, winien spełniać każdy z Wykonawców samodzielnie, 3.2.warunki określone w punktach 2.1.2. i 2.1.3 – zostaną spełnione, jeżeli spełnia je samodzielnie, chociaż jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23). Izba stwierdziła również, że Zamawiający w rozdziale VII dokonał opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób: 1.Etap I Ocena wstępna, której poddawani są wszyscy Wykonawcy odbędzie się na p​ odstawie informacji zawartych w „Oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału i nie podleganiu wykluczeniu z postępowania” zwanego dalej Oświadczeniem ​ ałącznik nr 3 do SIWZ. Z 2.Etap II Ostateczne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonane na podstawie dokumentów to potwierdzających. Ocenie na tym etapie podlegać będzie wyłącznie Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za n​ ajwyżej ocenioną spośród tych, które nie zostaną odrzucone po analizie ​ świadczeń. O Jeżeli Wykonawca nie złożył Oświadczeń, lub innych dokumentów niezbędnych d​ o przeprowadzenia postępowania lub złożone Oświadczenie lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego ​ ątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w ​ terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta w ​ ykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W Izba ustaliła również, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 9.1.1. określił wymagania dotyczące wykazu oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania w ten sposób, że odnośnie dokumentów składanych wraz z ofertą Zamawiający wymaga załączenia do oferty na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej oraz w celu wykazania dodatkowego doświadczenia na potrzeby przyznania punktów w ramach stosowanego kryterium oceny ofert: - wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert – na potwierdzenie warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1.3. – Załącznik Nr 5 do SIW Z oraz w celu wykazania dodatkowego doświadczenia na potrzeby przyznania punktów w ramach stosowanego kryterium oceny ofert wzór Załącznik nr 5A do SIWZ. W oparciu o ustalony, w oparciu o powyższe postanowienia SIW Z, a także o korespondencję pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym (wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 października 2018r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 17 października 2018r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wykazu z dnia 19 października 2018r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19 października 2018r., wezwania Zamawiającego do uzupełnienia/złożenia dokumentów z dnia 22 października 2018r., pisma Przystępującego z dnia 26 października 2018r. wraz z załączonym wykazem i referencjami) stan faktyczny, Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne. W ocenie Izby – przedstawione w załączonym przez Przystępującego wykazie wykonanych usług informacje mają charakter prawdziwy i nie zawierają treści wprowadzających Zamawiającego w błąd. Stosownie do przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby – Odwołujący nie udowodnił wystąpienia którejkolwiek z powyższych przesłanek ustawowych. Jeżeli chodzi o wykazywane przez Przystępującego w załączonym wykazie dwie sporne usługi z załączonego wykazu – usługi konwojowania na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych oraz całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia na rzecz JW.2305 w Warszawie, to należało przyjąć, że obydwie były wykonywane przez jednego z konsorcjantów Przystępującego. W przekonaniu Izby - Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że usługi te były wykonywane, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, w sposób niesamodzielny pod kierunkiem drugiego z konsorcjantów, a zatem trudno jest uznać, że nie został spełniony określony w rozdziale VI pkt 3.2 SIWZ wymóg samodzielności. Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w SIW Z formularzu nr 5 – wykaz wykonanych usług określił rubrykę pod nazwą przedmiot zamówienia, nie ustalając w tej mierze żądanej treści ani minimalnej, ani maksymalnej. W związku z tym oczekiwanie przez Odwołującego obowiązku podania przez Przystępującego w tym formularzu składu osobowego wykonawcy i zakresu poszczególnych prac nie znajduje uzasadnienia, szczególnie biorąc pod uwagę, że zamówienie jest realizowane w uproszczonym trybie, o którym mowa w art.138g ustawy Pzp (usługa społeczna). Poza tym, zdaniem Izby – wewnętrzne uregulowania korespondencji Zamawiających wystawiających referencje dla Przystępującego nie mają wpływu na ich ocenę w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobnie – według Izby – nie ma znaczenia prawnego dla ustalenia okoliczności faktycznych dotyczących wykazania doświadczenia w realizacji usług ochrony osób i mienia, wystawienie referencji przez osobę, która nie ma prawa do reprezentacji wystawcy referencji. Należy zauważyć, że oświadczenie składane przez taki podmiot jest jedynie oświadczeniem wiedzy, a nie woli. Co terminu realizacji umowy usługi na rzecz JW. 2305 w Warszawie w dniach od 1 stycznia 2014r. do 30 listopada 2015r., Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego o nieprawdziwym podaniu tego terminu przyjmując za wiarygodne oświadczenie wiedzy tej jednostki zawarte w zaświadczeniu z dnia 8 grudnia 2018r. Natomiast oświadczenie o wypowiedzeniu z dnia 29 września 2015r., na które powołuje się Odwołujący, może świadczyć jedynie o tym, że zostało złożone, lecz nie przesądza o faktycznym terminie realizacji umowy o świadczenie usług. Gdyby Przystępujący wskazał termin zakończenia umowy na dzień 31 grudnia 2018r. mógłby się narazić na zarzut podania nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W tym stanie rzeczy - Izba nie stwierdziła, że Zamawiający mógł skorzystać z przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego bezpodstawnego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowania i żądania uzupełnienia wykazu, Izba uznała, że Zamawiający, zastrzegając sobie powyższe prawo w SIWZ, mógł je w pełni realizować. Jeżeli Odwołujący podważa obecnie to uprawnienie, to musi być świadomy tego, że upłynął już termin na zaskarżenie treści SIWZ. Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie był związany treścią przepisu art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp, co wynika z art.138m ustawy Pzp, który nie przewiduje odpowiedniego zastosowania tych przepisów, a zatem Przystępujący nie mógł ich naruszyć. Tym bardziej nie mógł on naruszyć postanowień § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju, zgodnie z którym, jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Odnośnie zarzutu skierowanego przeciwko załączonej koncesji, to – według zapatrywania Izby – zmiana składu osobowego nie powoduje nieważności decyzji administracyjnej, lecz oznacza jedynie jej zmianę. Powyższe nie jest równoznaczne z utratą aktualności tej koncesji. Należy wskazać, że stosownie do postanowienia rozdziału VI pkt 2.1. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają ​ arunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z w odrębnych przepisów. Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, wydaną przez ministra właściwego ds. wewnętrznych zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 2213 z późn. zm.). Z zebranego przez Izbę materiału dokumentacyjnego wynika, że wniosek o zmianę decyzji wpłynął w dniu 30 października 2018r., a w dniu 8 listopada 2018r. została wydana decyzja zmieniająca, z wpisem nowego członka zarządu spółki Basma Security sp. z o.o. Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Izba stanęła na stanowisku, że powołane na wstępie wyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia. Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W związku z tym, że zaoferowana przez Przystępującego cena wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, a także wystąpiły powyższe przesłanki ustawowe Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę. Jednocześnie, należy zaznaczyć, że w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonym przez Przystępującego dowodem w postaci szczegółowej kalkulacji cenowej potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższa kalkulacja, obok kosztów osobowych zawierała również takie elementy, które zakwestionował Odwołujący, to jest między innymi koszty wyposażenia pracowników, broni, szkoleń, pojazdów, badań lekarskich, nadzoru, monitoringu, grup interwencyjnych, noclegów, wyżywienia zgodnie z treścią SIWZ. Izba uznała kalkulację Polskiej Izby Ochrony jedynie za materiał rekomendacyjny, poglądowy, nie mający związku z realnie zaoferowaną ceną z rynku. Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 u​ st. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Katarzyna Poprawa Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 września 2024 r. oraz 10 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3067/24; B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3153/24; C. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3160/24; w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk przy udziale uczestników: 1. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3067/24; 2. wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24; 3. wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24 oraz KIO 3160/24; 4. wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3160/24 orzeka: KIO 3067/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3153/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) w związku z 118 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, w zakresie podniesionym w pkt. 1B uzasadnienia odwołania tj. dotyczącym niespełniania warunków SWZ przez projekt referencyjny wykonany przez wykonawcę BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3160/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………................. Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi krajowej S10 Szczecin – Piła” z podziałem na 3 części zamówienia o numerze: O.GD.D-3.2410.01.2023, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2023 r. pod numerem S194 605630-2023-PL. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3067/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (zwany dalej: „Odwołującym I”) wnieśli odwołanie w zakresie części 3 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S-10 Szczecin - Piła, odcinek węzeł "Szczecin - Kijewo" (bez węzła) - węzeł "Szczecin Zdunowo" (z wyłączeniem obwodnicy Kobylanki, Morzyczyna i Zieleniewa)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: „EKO-INWEST”), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego I wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska; 3) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego I cena jest rażąco niska; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. 4) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty EKO-INWEST jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego I oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) wezwanie Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący I wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego I zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, Odwołujący I mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący I posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego I w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący I oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia Odwołania szanse Odwołującego I na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego I, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu I szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący I wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący I wskazał ponadto, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania wielokrotnie dopuścił się wobec Odwołującego I naruszenia wynikającej z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie tej zasady objawia się w szeregu działań Zamawiającego takich jak: a. Przyjęcie stanowiska dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego I na okolicznościach, które nie wynikają z dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności z wyjaśnień Odwołującego I w zakresie sposobu kalkulacji ceny; b. Zmiany stanowiska Zamawiającego dotyczącego możliwości obniżenia ceny oferty Odwołującego I w związku z udziałem p. M. w świadczeniu usługi nadzoru; c. Zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów, które budziły wątpliwości Zamawiającego i zastąpienie tej czynności własnymi (niewłaściwymi) ustaleniami Zamawiającego; d. Zaniechanie przeprowadzenia tak samo szczegółowej procedury wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny przez EKO-INWEST; e. Oparcie badania i oceny sposobu kalkulacji Odwołującego I w oparciu o dokumenty (biuletyn SEKOCENBUD), które nie istniały w dacie złożenia oferty itp. Zdaniem Odwołującego I Zamawiający jedynie w stosunku do niego podjął tak szczegółową i nader skrupulatną weryfikację poszczególnych pozycji Formularza Cenowego oczekując przedstawienia wyjaśnień o znacznym stopniu drobiazgowości, wykraczającym poza standardowe działania Zamawiającego w postępowaniach na usługi nadzoru inżynieryjnego. Odwołujący I (jak i żadna ze spółek z grupy) nie pozostaje w sporze z Zamawiającym związanym niedoszacowaniem zamówienia. W związku z tym działanie Zamawiającego nie może być uzasadnianie obawą o powstanie kolejnych konfliktów na tle błędnie skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący I podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego I cena nie odbiega o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu cen ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia (jest nawet wyższa niż szacunek Zamawiającego). Zaoferowana przez Odwołującego I cena jest zatem ceną rynkową, o czym świadczy fakt, że oscyluje ona na poziomie podobnym jak ceny zaoferowane przez pozostałych uczestników Postępowania. Sam Zamawiający nie nadaje globalnej cenie oferty Odwołującego I przymiotu ceny rażąco niskiej. Zamawiający skupia się na poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego, w których przyjęto wartości niższe niż w ofertach konkurentów Odwołującego I. Zamawiający natomiast nie dostrzega, że niektóre pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I mogą zostać uznane za zawyżone w stosunku do kalkulacji dokonanych przez pozostałych wykonawców. Powyższe wynika z faktu, że usługa nadzoru ma charakter niematerialny, na którą wpływ mają koszty osobowe, sposób organizacji zaplecza oraz marża wykonawcy. Wartość tych elementów nie jest stała oraz taka sama dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu przyjął inną marżę i narzut na każdej z pozycji Formularza Cenowego. W konsekwencji ujawnione w Formularzach Cenowych stawki nie prezentują faktycznych kosztów wykonania zamówienia w danym zakresie, jak próbuje to wykazać Zamawiający. W przypadku tego rodzaju zamówień porównywanie ze sobą ofert w procesie ich badania pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest bezcelowe. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I w wielu miejscach wskazuje, że miał wątpliwości czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości te powinny zostać rozwiane (lub potwierdzone) wyjaśnieniami Odwołującego I w tym zakresie, zwłaszcza, że dotyczą one elementów, które nie były wcześniej przedmiotem procedury wyjaśniającej. Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego I do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a nie arbitralnie i samodzielnie podejmować (niezasadne) ustalenia, w jaki sposób Odwołujący I skalkulował cenę oferty (przyjmując za niedopuszczalne skierowanie do Odwołującego I po raz trzeci wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty). Działania Zamawiającego przeczą zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących podstawę podjętej przez Zamawiającego decyzji Odwołujący I wskazał na poniższe błędy Zamawiającego w analizie Formularza cenowego Odwołującego. Dział 1 Formularza cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia - Środki transportu Konsultanta” Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I przyjął, że ten w sposób nieprawidłowy skalkulował koszty w zakresie "Środków transportu Konsultanta". Przyjęty przez Odwołującego I miesięczny koszt został wyceniony na poziomie 500 zł. Według subiektywnej opinii Zamawiającego jest to kwota niewystarczająca do wykonania zamówienia. Zamawiający powołuje się na brzmienie pkt 2.4 Tomu III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"), w którym zawarto wymagania dotyczące środka transportu Konsultanta. W przywoływanej przez Zamawiającego regulacji pkt 2.4 OPZ nie określono żadnych wymagań oraz wytycznych co do tego jaki powinien to być Środek transportu Konsultanta oraz w jaki sposób wykonawca ma zapewnić jego dostępność (inaczej niż w przypadku Środka transportu Zamawiającego, gdzie OPZ określa bardzo szczegółowe wymagania co do wyposażenia samochodu oraz sposobu jego eksploatacji, w tym wskazuje szacowaną liczbę kilometrów, jaka zostanie pokonana pojazdem). Zgodnie z treścią pkt 2.4 OPZ Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. Aktualnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten na potrzeby kalkulacji ceny oferty przyjął niewłaściwe założenia celem ustalenia liczby kilometrów, jaka będzie pokonywana Środkiem transportu Konsultanta ("Analiza treści SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum PROKOM pozwala też stwierdzić, że Wykonawca dla kalkulacji ww. pozycji przyjął błędne założenia, a co za tym idzie, koszty wskazane w powyższej pozycji zostały przez Wykonawcę zaniżone."). Odwołujący I wskazuje, że skoro Zamawiający odstąpił od wymogu zamieszczania wytycznych dla wykonawców w tym zakresie, to na tym etapie nie może czynić wobec Odwołującego zarzutów. Zamawiający na tym etapie Postępowania nie może wprowadzić wymagania, które nie zostały ujęte w OPZ. Jest to działanie niedopuszczalne na gruncie zamówień publicznych. Dalej, Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący I "nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób Wykonawca wyliczył ww. koszt, co samo w sobie świadczy o niedostarczonym wyjaśnieniu ceny oferty”. Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. (vide str. 7-8) Odwołujący I przedstawił informacje na temat elementów składowych pozycji dotyczącej środków transportu Konsultanta (najem samochodu, utrzymanie, paliwo etc.), jak również przedstawił stosowne dowody (fakt najmu pojazdów oraz ponoszonych w tym zakresie kosztów). W wyjaśnieniach przyjęto także zakładany miesięczny dystans jaki będzie pokonywany środkami transportu (ok. 200 km). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r. Odwołujący I uszczegółowił wskazane uprzednio informacje. W związku z tym zdaniem Odwołującego nie sposób się zgodzić ze stwierdzeniem, że nie wyjaśnił w jaki konkretny sposób wyliczył koszty w wyżej wskazanym zakresie. Zamawiający zarzuca także Odwołującemu I "błędne założenia" przyjęte do kalkulacji kosztów, jednakże nie precyzuje na czym błędy te miałby polegać i jakie założenia powinny zostać uznane za prawidłowe. Zamawiający działając wyłącznie w swoim subiektywnym przeświadczeniu zarzuca Odwołującemu I błędy, których w żaden obiektywny sposób nie potrafi uzasadnić. W ocenie Zamawiającego argumentem świadczącym rzekomo o niedoszacowaniu kosztów ze strony Odwołującego jest fakt, że koszty Środka transportu Konsultanta zostały przez Zamawiającego oszacowane na poziomie 3.500 zł. Odnosząc się do powyższego ponowie wskazać należy, że zaoferowana przez Odwołującego I cena globalna przekracza o ok. 2,7 mln złotych wartość kosztorysu przygotowanego przez samego Zamawiającego. Zamawiający pomija okoliczność, że globalna cena oferty Odwołującego I przekracza zatem opracowane na etapie przygotowania Postępowania szacunki. Zamawiający identyfikuje wyłącznie nieliczne i pojedyncze pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I, które są niższe od obliczonych przez Zamawiającego wartości i na tym buduje swoją argumentację o zaoferowaniu przez Odwołującego I rażąco niskiej ceny. Ocena oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości kalkulacji powinna odbywać się z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i powinna przede wszystkim odpowiadać na pytanie: czy wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie? Skoro Zamawiający założył, że koszt wykonania zamówienia będzie oscylował na poziomie 7,3 mln złotych to zaoferowana przez Odwołującego I cena w wysokości prawie 10 mln złotych obiektywnie nie jest ceną niewystarczającą do pokrycia kosztów świadczenia usługi. Zamawiający obliczył również średnią kosztów deklarowanych przez innych wykonawców (przy czym do zestawienia Zamawiający wziął pod uwagę dane pochodzące jedynie z części ofert). Ponadto zestawienie tych danych potwierdza, że w przypadku kosztów Środka transportu Konsultanta nie jest możliwym ustalenie konkretnego miernika, na jakim poziomie oscylują wydatki w tym zakresie. Z zestawienia wynika bowiem, że konkurenci Odwołującego I określają koszty na poziomie od 1,2 do prawie 7 tysięcy złotych (różnica ponad 5-krotna). Odwołujący I podkreślił, iż głównym kosztem Środka transportu Konsultanta jest zapewnienie pojazdu/ów. W zależności od liczby pojazdów, ich marki, czy sposobu korzystania, cena tej pozycji będzie określona na innym poziomie. Wykonawca może wziąć w leasing auto klasy premium i płacić ratę rzędu kilku tysięcy złotych, ale może tak jak Odwołujący I wynająć u lokalnego dealera starsze auto i ponosić miesięczne koszty na poziomie kilkuset złotych. Oba rozwiązania będą spełniać ten sam cel, czyli zapewnienie środka transportu dla Konsultanta. Zamawiający nie kwestionuje natomiast ani liczby ani jakości aut, które Odwołujący I zamierza wynająć, a więc dalsze rozważania w tym zakresie wydają się zbyteczne. Warto jednakże zauważyć, że pomiędzy ceną Odwołującego a EKO-INWEST różnica wynosi ok 800 zł, a pomiędzy EKO-INWEST a MGGP S.A. to już ok. 3.000 zł. Kwota wydatków przyjęta przez EKO-INWEST stanowi 1/3 szacunkowej wartości zamówienia oraz średniej ustalonej przez Zamawiającego. Pomimo to, okoliczność ta nie wzbudziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający nie wezwał EKO-INWEST do złożenia wyjaśnień w jaki sposób skalkulował wartość tej pozycji w Formularzu Cenowym. Trudno w takim przypadku uznać, że Zamawiający w równy sposób traktował wszystkich wykonawców. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I została również zaprezentowana analiza mająca na celu wykazanie, że przyjęty przez Odwołującego I kilometraż pokonywany przez Środek transportu Konsultanta jest niewystarczający na potrzeby wykonania zamówienia, a zatem że Odwołujący I rzekomo nie doszacował kosztów dojazdów do Biura Konsultanta, placu budowy, objazdów itp. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w tym zakresie w OPZ. Odwołujący I zatem posiadał uprawnienie, aby samodzielnie na podstawie własnego doświadczenia, planowanego sposobu realizacji zamówienia oraz analizy SWZ przyjąć szacowaną liczbę kilometrów, jaka będzie pokonywana pojazdem w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający, jak wskazano w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r., zaangażuje do realizacji zamówienia osoby, które posiadają własne auta i zadeklarowały ich wykorzystanie na potrzeby świadczenia usługi. Wynika to wprost z treści przedstawionych do wyjaśnień dowodów w postaci oświadczeń tych osób. Oznacza to, że samochody będące w posiadaniu członków personelu Odwołującego I nie będą służyć jedynie w celu dojazdu do miejsca wykonywania usługi, ale również do przemieszczania się np. biuro Konsultanta – plac budowy / inne miejsce. Odwołujący I, poza kosztem wynagrodzenia personelu, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów świadczenia przez nich usługi nadzoru, gwarantując jednocześnie spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 2.4 OPZ. Skoro koszty nie będą ponoszone to nie mogło dojść do ich przeniesienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego. Budowana przez Zamawiającego narracja jakoby Odwołujący I w sposób rażący pominął istotne dla kalkulacji ceny oferty okoliczności związane z kosztami dojazdów jest zatem całkowicie bezpodstawna. Zamawiający próbuje wykazać, że koszty dojazdów ponoszone samodzielnie przez członków zespołu Odwołującego będą tak duże, że złożone przez te osoby oświadczenia o realizacji usługi z wykorzystaniem własnych pojazdów należy uznać za niewiarygodne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "w wyjaśnieniach brak jest informacji jaki miesięcznie koszt związany z takim transportem ponosić będzie dany członek zespołu, a także analizy, czy odjęcie tego kosztu pozwoli tej osobie wykonać zamówienie za oczekiwanym przez nią wynagrodzeniem." Założenia Zamawiającego są błędne oraz nie uwzględniają specyfiki świadczenia usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Zamawiający zakłada, że usługa ma charakter powtarzalny, jednakowy w każdym miesiącu jej świadczenia, co pozwala na wyliczenie "na sztywno" z jaką częstotliwością pojazd będzie wykorzystywany. Zamawiający zakłada również, że każdy członek personelu będzie z takim samym natężeniem poruszał się po placu budowy. Zdaniem Odwołującego I obiektywnie nie jest to założenie właściwe. Przede wszystkim część zespołu wykonawcy, tacy jak inspektorzy w poszczególnych branżach, świadczy swoje usługi bezpośrednio na placu budowy. Z kolei np. osoba odpowiedzialna za rozliczenia lub prawnicy (w tym specjaliści ds. roszczeń) – świadczą usługę jedynie w biurze. W związku z tym może zdarzyć się, że w całym okresie realizacji usługi osoby te nie zmienią miejsca wykonywania powierzonych im czynności, a zatem nie będą potrzebowały środka transportu. Zamawiający z kolei zakłada, że personel wykonawcy będzie w ciągłym, nieustannym ruchu, stale się przemieszczając oraz codziennie pokonując trasę biuro Konsultanta – plac budowy. W dalszej kolejności Odwołujący I podniósł, iż dojazd na plac budowy w okresach zimowych (kiedy roboty będą realizowane z mniejszym natężeniem) będzie rzadszy niż w okresach letnich (albo znikomy). Częstotliwość wizyt na placu budowy będzie również mniejsza w okresie projektowania, niż w okresie robót budowlanych (17 miesięcy projektowania podczas którego nie będzie terenu budowy), co jest naturalne dla tego rodzajów projektów drogowych jaki ma być przedmiotem nadzoru. Dodatkowo, aktualnie znaczna część spotkań odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. poprzez Teams czy Skype). To powoduje, że członkowie personelu nie są w ogóle zobowiązani dojeżdżać na spotkania wewnętrze. Podobnie należy odnieść się do kwestii objazdów po placu budowy. Inwestycja jest związana z budową dwóch (2) węzłów i długości jezdni ok. 4 km. Prace są skoncentrowane punktowo i nie ma konieczności przemieszczania się na duże odległości. W takim przypadku personel porusza się niejednokrotnie po budowie bez użycia samochodów. Jest to najszybszy i najbardziej efektywny sposób. Nie bez znaczenia jest miejsce wykonywania robót i trenu budowy, tj. zurbanizowany obszar miasta Szczecin z bezpośrednimi drogami dojazdowymi i bliskością zaplecza infrastrukturalnego i mieszkaniowego. Odwołujący I podkreślił przy tym, że nie jest zobowiązany do zwrotu kosztów dojazdu do miejsca pracy / świadczenia usługi przez poszczególne osoby. Przepisy prawa nie nakładają obowiązku zwrotu kosztów dla pracownika w tym zakresie. W świetle powyższego, koszty dojazdów członków zespołu Odwołującego I będą niewielkie i w jego ocenie ta okoliczność skłoniła jego współpracowników do podjęcia współpracy na zaproponowanych przez Odwołującego I zasadach (warunkiem podjęcia współpracy jest posiadanie własnego auta). Osoby te i tak będą obowiązane do przyjazdu do Biura Konsultanta/placu budowy tak jak np. pracownik działu zamówień GDDKiA, jest zobowiązany stawić się w pracy – siedzibie Zamawiającego. Zamawiający jako pracodawca nie zwraca pracownikowi kosztów dojazdu do miejsca pracy i koszt ten jest pokrywany z wynagrodzenia otrzymywanego od Zamawiającego. Tak samo będzie to miało miejsce w przypadku pracowników/ współpracowników Odwołującego I. Obecność członków personelu Odwołującego I w Biurze Konsultanta, placu budowy, dokonywanie objazdów itp. nie będzie zmniejszać kilometrażu przewidzianego dla Środka transportu Konsultanta, gdyż przemieszczanie się tych osób będzie odbywać się za pomocą ich własnych pojazdów. Okoliczność ta wynika wprost z wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co oznacza użyte w oświadczeniach personelu sformułowanie, że wynagrodzenie obejmuje również "środki transportu" oraz jaki koszt dojazdu będą ponosić członkowie zespołu Odwołującego I to mógł wezwać Odwołującego I w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnej interpretacji oświadczeń: "Oświadczenia tych osób opiewają na ogólne stwierdzenie dot. „kosztów dojazdu”, co nie jest jednoznaczne z pokryciem kosztów transportu koniecznego do realizacji zamówienia." Środek transportu Konsultanta to zapewniane przez Odwołującego auto wykorzystywane np. przez Personel Biurowy (np. wyjazdy na pocztę, zaopatrzenie itd.) oraz do siedziby Zamawiającego lub Biura Wykonawcy. Założony przez Odwołującego I kilometraż jest odpowiedni do zapotrzebowania zespołu Konsultanta. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący I wskazuje, że nawet jeśli w ocenie Zamawiającego doszło do niedoszacowania kosztów w wyżej wskazanym zakresie (z czym Odwołujący I się nie zgadza), to zaniżenie to ma charakter marginalny w kontekście globalnej ceny oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, że niedoszacowanie kosztów wynosi 100%. Usługa ma być świadczona przez okres 48 miesięcy, Odwołujący I oszacował miesięczny koszt paliwa na poziomie 100 zł, a zatem "niedoszacowanie" kosztów realizacji zamówienia wynosi 4.800 zł. Przy globalnej cenie oferty oscylującej na poziomie prawie 10 milionów złotych ma ono marginalne znaczenie i na pewno nie oznacza, że zaoferowana przez Odwołującego I cena ma przymiot rażąco niskiej. Co więcej koszt zakupu paliwa dla Środka transportu Konsultanta nie jest istotnym elementem składowym ceny, albowiem stanowi jej niewielką część procentu. Podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie mogą przesądzać o uznaniu oferty Odwołującego I za noszącą znamiona rażąco niskiej. Okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest fakt rzekomego niewkalkulowania w miesięcy koszt świadczenia usługi 100 zł/mc świadczy o tym, że Zamawiający nie ma żadnych argumentów oraz wiarygodnych dowodów potwierdzających zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji. W dalszej kolejności Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. oraz z dnia 24 kwietnia 2024 r. rzekomo nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny pozycji 1.5 Personel biurowy, Poz. 1.6 Personel pomocniczy, Poz. 4.5 Personel biurowy oraz Poz. 4.6 Personel pomocniczy, oraz odpowiedzi na pytanie czy i w jaki sposób wycena ww. pozycji uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, tj. koszty szkolenia BHP oraz medycyny pracy, itp. koszty, które pracodawca jest zobowiązany ponosić. W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący I w wyjaśnieniach opisał w sposób szczegółowy sposób kalkulacji ceny w powyższym zakresie, czynniki pozwalające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, jak również przedstawił dowody potwierdzające zasadność przyjętych wyliczeń. Odwołujący I pragnie ponownie wskazać, że koszt szkolenia BHP oraz medycyny pracy jest kosztem ponoszonym jednorazowo i jest kosztem de facto pomijalnym. Szkolenie BHP Odwołujący I przeprowadzi samodzielnie, natomiast koszty medycyny pracy to koszt kilkudziesięciu złotych/całe zamówienie (0,001% ceny oferty). Ponownie należy wskazać, że sam fakt, że przedmiotem dyskusji jest to czy, i na jakim poziomie, Odwołujący I przewidział te koszty i w jaką pozycję zostały wkalkulowane świadczy o tym, że Zamawiający nie posiada żadnych miarodajnych argumentów przemawiających za tym, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Przedmiotem dyskusji pomiędzy stronami są elementy, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Skoro Zamawiający wchodzi w tak szczegółowe badanie i ocenę realności ceny oferty, to należy zadać pytanie czy równie dobrze przedmiotem badania mogłoby być czy Odwołujący I założył zakup środków czystości, które jako pracodawca jest zobowiązany zapewniać. W dalszej kolejności Zamawiający podważa przedstawione przez Odwołującego I dowody potwierdzające możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia poprzez otrzymanie z PFRON dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1728/24 (wyrok wydany w analogicznym stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie) wskazała, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi dowody w postaci decyzji o udzieleniu dofinansowania czy też dowodów o otrzymywaniu wypłat z tego tytułu. Złożone przez wykonawcę oświadczenia osób o chęci podjęcia współpracy stanowią miarodajny dowód na potwierdzenie zasadności przyjętej kalkulacji. Decyzja o udzieleniu dofinansowania zostanie wydana po zatrudnieniu danej osoby na stanowisko członka Personelu biurowego. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca składając ofertę w Postępowaniu posiadał już zawarte umowy o pracę z pracownikami. Taki wymóg prowadziłby do konieczności ponoszenia nieuzasadnionych kosztów utrzymywania personelu w okresie trwania Postępowania, które może nie zakończyć się udzieleniem zamówienia wykonawcy. Odwołujący I podkreślił, że umowy o prace zostaną zawarte po uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia zgodnie z § 13 ust. 6 wzoru umowy będzie posiadał uprawnienie do kontrolowania czy dana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę oraz na jakich zasadach. Jednocześnie wskazać należy, że żądanie przedstawienia tego rodzaju decyzji wiąże się z koniecznością ujawnienia danych wrażliwych pracownika. Informacje dotyczące stanu zdrowia danej osoby stanowią informacje chronione prawem. Żądanie przedstawienia przez Odwołującego I takiej decyzji jest zatem działaniem nadmiarowym i niezgodnym z ustawą Pzp. Dalej, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "Kwota dofinansowania w wysokości 500 zł na osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności jest kwotą maksymalnego dofinansowania, jakie pracodawca może otrzymać na pracownika zatrudnionego na pełen etat. Brak informacji na jakiej podstawie Wykonawca stwierdza, że przysługuje mu prawo do otrzymania maksymalnej kwoty dofinansowania. Ostateczne wyliczenie kwoty miesięcznego dofinansowania (formularz INF-D-P — poz. 55) odbywa się zgodnie z objaśnieniem do formularza INF-DP. Warunki ubiegania się o dofinansowanie są szczegółowo określone na stronie informacyjnej PFRON. Cała procedura ubiegania się o dofinansowanie do wynagrodzeń jest szczegółowo rozpisana włącznie z procedurą rejestracji pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Na wykonawcy ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona." Odwołujący I nie zgadza się ze ww. stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. zostały dołączone dowody w postaci oświadczeń osób, które są zainteresowane podjęciem współpracy z Odwołującym I, oraz które zadeklarowały możliwość pełnienia funkcji personelu biurowego i pomocniczego. Z oświadczeń wynika, że osoby te posiadają orzeczenie o lekkim stopniu niepełnosprawności. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący I nie przedstawił żadnych dowodów są niezgodne z przedstawionymi Zamawiającemu dokumentami. Po drugie, nie jest prawdą, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną dofinansowania z PFRON, jaką może uzyskać pracodawca. Zamawiający buduje narrację, że kwota dofinansowania jest ustalana na podstawie wytycznych określonych na stronie informacyjnej PFRON i nie jest ostatecznie przesądzone, jaka będzie jej ostateczna wysokość. Tymczasem podstawą przyjętej kalkulacji Odwołującego I nie były materiały informacyjne, na które powołuje się Zamawiający (o bliżej nieokreślonym brzmieniu), ale przepis art. 26a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 44; dalej jako: "ustawa PFRON"), zgodnie z którym: "Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie: (...) 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności." W ustawie PFRON brak jest jakichkolwiek regulacji, które kształtowałyby uprawnienie organów administracyjnych do indywidualnego ustalania wysokości przyznanej dotacji. W formularzu INF-D-P, na którego treść powołuje się Zamawiający, wskazano, że kwota dotacji może zostać pomniejszona w przypadku, gdy pracodawca korzysta jednocześnie z dofinansowania z PFRON oraz pomocy publicznej w związku z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej (zbieg przepisów). Odwołujący I nie wskazał w wyjaśnieniach, że korzysta z dodatkowego wsparcia. Wysokość otrzymanego dofinansowania będzie zatem wynosić 500 zł (gdyż ustawa PFRON nie określa innej możliwości). Po trzecie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, że ten nie przedstawił dowodu w postaci uzyskania decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Odwołujący pragnie wskazać, że na ten moment nie zatrudnia w swojej firmie osób niepełnosprawnych, a zostaną one dopiero zatrudnione po udzieleniu Odwołującemu I zamówienia. W konsekwencji Odwołujący I obiektywnie nie dysponował (i nie mógł dysponować) dowodami, że otrzymuje dofinansowanie z PFRON na potrzeby tego Postępowania. Po czwarte, celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest przedstawienie Zamawiającemu metody wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, która to metoda ma potwierdzać, że koszty będą mogły zostać pokryte z wynagrodzenia umownego wykonawcy. Dodatkowo, z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna. Odwołujący w swojej ocenie w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, w jaki sposób wyliczył koszty zatrudnienia Personelu biurowego. Zakładana przez niego kwota dofinansowania z PFRON jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz ustawą PFRON. W konsekwencji zaoferowana przez Odwołującego I stawka miesięcznego wynagrodzenia jest obiektywnie realna (możliwa do osiągnięcia). Zaangażowanie osób niepełnosprawnych do wykonywania zadań biurowych i pomocniczych jest częstym rozwiązaniem wykorzystywanym przez wykonawców realizujących usługi nadzoru inwestorskiego. Niejednokrotnie również na kanwie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się za dopuszczalnością zatrudnienia osób niepełnosprawnych do pełnienia obsługi biura inżyniera. Powyższe z kolei potwierdza rynkowość zakładanego przez Odwołującego I rozwiązania. W tym miejscu wskazania wymaga okoliczność świadcząca o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. EKO-INWEST w swoich wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny z dnia 19 lutego 2024 r. wskazał, że również założył optymalizację kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego, wskazując, że: "Na stanowiska Personel biurowy oraz Personel pomocniczy planujemy zatrudnić osoby, które osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn, dla których zgodnie z art. 104b ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (…) oraz art. 9b ust. 2 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (...) pracodawca nie opłaca składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych." EKO-INWEST nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów, że dysponuje lub będzie dysponował osobami w takim wieku, które osiągnęły wiek emerytalny i są zainteresowane udziałem w realizacji zamówienia. Pomimo tego Zamawiający nie miał wątpliwości, że EKO-INWEST deleguje do realizacji zamówienia takie osoby, spełnia warunki opisane w przywołanych powyżej przepisach, a osoby te będą zainteresowane realizacją zamówienia. W przypadku oferty EKO-INWEST Zamawiający przyjął zgoła odmienny niż w przypadku Odwołującego I miernik oceny sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Dalej Zamawiający przedstawia szeroki wywód na temat rzekomego nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zastępstw Personelu Biurowego: "W związku z czym Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc, w każdym roku trwania umowy. Jednocześnie podkreślić należy, iż przyjęta przez Wykonawcę kwota na pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego powinna pozwalać również na sfinansowanie wymaganych przez Zamawiającego kosztów zastępstw (np. w okresie choroby pracownika)." Odwołujący I wskazuje, że kwestia związana z koniecznością uwzględniania w cenie oferty kosztów zastępstw pracowników personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego w postępowaniach na usługi nadzoru prowadzonych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (przykładowe orzeczenia: KIO 675/22, KIO 1969/22 i inne). We wszystkich wydanych wyrokach w postępowaniach Izba wyraziła pogląd, że wykonawca nie jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty kosztów urlopów czy zastępstw Personelu Biurowego i Pomocniczego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I cytuje fragmenty § 11 ust. 16 oraz § 13 ust. 4-6 wzoru umowy, który określa obowiązek ustanawiania zastępstw personelu na czas urlopu czy choroby. Zamawiający jednakże pomija fakt, że regulacje te dotyczą "Personelu Konsultanta", którym zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy nie jest Personel Biurowy i Pomocniczy. Zamawiający kwestionuje wysokość przyjętej przez Odwołującego I stawki wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej na poziomie 300 zł/dzień, 6.300 zł/miesiąc. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazuje, że w przypadku usług nadzoru nie ma jednolitych stawek ("rynkowych"), które wyznaczałyby kierunek dla oceny ofert pod kątem rażąco niskiej. Wysokość dniówki jest uzależniona od tego czy wykonawca dysponuje własnym personelem oraz czy jest w stanie wynegocjować z danym specjalistą / inspektorem korzystną stawkę wynagrodzenia tego pracownika. Na wysokość wynagrodzenia wpływ ma szereg czynników takich jak doświadczenie danej osoby, atrakcyjność/prestiżowość danego zamówienia, dodatkowe benefity, powiązania osobowe i finansowe z wykonawcą etc. W przypadku każdej osoby i każdego wykonawcy inne czynniki będą wpływać na wynik negocjacji wynagrodzenia. Dokonywanie porównania stawek ze stawkami oferowanymi przez inne podmioty w postępowaniu może prowadzić do mylnych wniosków. Potwierdzeniem niemożliwości uchwycenia poziomu realności stawek jest zestawienie porównawcze stawek oferowanych przez Odwołującego I oraz EKO-INWEST. Zestawienie pokazuje, że w przypadku wielu stanowisk to oferta EKO-INWEST wydaje się rażąco niska w stosunku do oferty Odwołującego (podobna sytuacja ma miejsce w przypadku pozostałych wykonawców). Po drugie, wartość poszczególnych pozycji Formularza Cenowego wyznaczają dwie (2) składowe: (i) umówione z członkiem personelu wynagrodzenie oraz (ii) zakładana marża. Odwołujący przedstawił wyliczenia i składowe wszystkich pozycji. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji nie są prawdziwe. Po trzecie, Zamawiający kwestionuje fakt, że Inżynier Kontraktu oraz Inspektor nadzoru w specjalności drogowej mają otrzymywać to samo wynagrodzenie. Odwołujący I pragnie jednakże podkreślić, że w Formularzu Cenowym Odwołującego I, jak i innych wykonawców, znajdują się pozycje zawierające takie same kwoty "dniówek". Takie uśrednienie nie jest wyjątkiem i wynika w głównej mierze z konieczności zachowania limitów procentowych poszczególnych pozycji, które zostały narzucone przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten nie wziął pod uwagę, że wynagrodzenie członków zespołu personelu musi być adekwatne do pełnionych przez nich funkcji. Odwołujący I oświadcza, że osoby które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia posiadają wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie oraz będą realizować usługę w sposób określony w dokumentacji przetargowej. Odwołujący I w żadnym miejscu nie oświadczył (ani nawet nie zasugerował), że wykona zamówienia w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. To wyjaśnienia wykonawcy, a nie "wiedza życiowa" Zamawiającego określa kierunek badania i oceny realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Zamawiający kwestionuje oświadczenie p. G. M. dołączone do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. wskazując, że p. M. nie pełni już funkcji Prezesa Zarządu, a zatem argumentacja o możliwości pełnienia przez niego jednocześnie funkcji Inspektora Nadzoru jako czynnika zmniejszającego koszty wykonania zamówienia uległa dezaktualizacji. Ma to świadczyć o tym, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Odwołujący I wskazał, że przedmiotem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest wskazanie okoliczności, jakie zostały wzięte przy obliczaniu ceny oferty. Na moment ustalania ceny p. M. piastował funkcję Prezesa Zarządu, a spółka nie planowała dokonywania modyfikacji personalnych. Po drugie, Zamawiający w pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jako argument przemawiający za tym, że cena oferty Odwołującego I jest rażąco niska wskazywał na niemożliwość pogodzenia przez p. M. dwóch ważnych funkcji jednocześnie. Kiedy to Odwołujący I dokonał zmian personalnych umożliwiających pełne zaangażowanie się p. M. w zamówienie Zamawiający całkowicie zmienia swoje stanowisko w tej sprawie. Takie działanie wydaje się być nielogiczne ze strony Zamawiającego. Przyjęcie takiej optyki de facto prowadzić będzie do sytuacji, w której żadne wyjaśnieniach Odwołującego nie będą dla Zamawiającego wystarczające oraz odpowiednie. Dalej, Zamawiający wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego I stawki dniówek dla Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru odbiegają od stawek przyjętych w SEKOCENBUD. Zamawiający zamieścił screen tabeli odnoszącej się do stawki jednej roboczodniówki specjalisty w branży inżynieryjnej drogowej. Z informacji nie wynika z jakiego okresu pochodzą dane, jednakże stawki w branży inżynieryjnej zaczęły być ujmowane w biuletynie SEKOCENBUD dopiero w I kw. 2024 r. (kwiecień 2024 r.). Wcześniej biuletyn nie odnosił się do kosztów świadczenia usługi nadzoru (ujmowano tylko koszty projektowania i wykonania robót budowlanych). Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że po pierwsze i najważniejsze, w dacie składania ofert (grudzień 2023 r.), jak i przedstawienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (luty 2024 r.) ani Zamawiający ani Odwołujący I nie dysponowali przedmiotowym dokumentem, gdyż ten jak podnosi sam Zamawiający został opublikowany dopiero w dniu 1 kwietnia 2024 r. (przy czym realnie jego realna dostępność to maj 2024 r.). Zatem Odwołujący I kalkulując cenę oferty, a Zamawiający szacując wartość zamówienia (3 miesiące przed wszczęciem Postępowania), nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią w celu porównania oferowanych na rynku stawek oraz wyciagnięcia w tym zakresie odpowiednich wniosków. Sugestie, że Zamawiający wziął pod uwagę informacje zawarte w tym publikatorze są nieprawdziwe oraz mają jedynie na celu wzbudzenia błędnego przekonania o sposobie określenia kosztów świadczenia usługi nadzoru nad tego rodzaju projektami. Po drugie, zgodnie z treścią z SEKOCENBUD opublikowane stawki nie pochodzą z notowań rynkowych, a ankiety i informacji przesłanych przez ZOPI (Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów). Jest to jedna z wielu organizacji zrzeszająca firmy, a Odwołujący I nie należy do tego związku i nie stosuje więc cen uzgodnionych przez Związek. Opublikowane stawki nie stanowią natomiast rzetelnego i niezależnego źródła wiedzy o cenach rynkowych. Wykazane więc przez ZOPI stawiki należy traktować jako „życzeniowe” a nie rynkowe (Związek od lat formułuje postulaty dotyczące zwiększenia wysokości marż w usługach nadzoru inżynierskiego). Po trzecie, badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny opiera się o dane wynikające ze średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jakoby takie badanie mogło być dokonywane w oparciu o inne wartości niepowiązane bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem (zwłaszcza, gdy dane te zostały opublikowane po dacie składania ofert). Po czwarte, Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie nawiązał i nakazał wykonawcom wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty dane zawarte w biuletynie SEKOCENBUD. Na dzień składania oferty publikator ten nie zawierał nawet rozdziałów poświęconych usługom inżynieryjnym. Zamawiający zatem działa już nie tylko w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, ale i zasadami określonymi w dokumentacji przetargowej, której jest autorem. Po piąte, publikacja SEKOCENBUD nie jest bezpłatna i powszechnie dostępna (jak np. dane z GUS), a zapoznanie się z jej treścią wymaga zakupu (poniesienia kosztów), a także uzyskania stosownego dostępu (Odwołujący I nie jest członkiem ZOPI a więc nie jest legitymowany do posługiwania się zawartymi w dokumencie danymi). Wymóg, aby wykonawcy opierali się o informacje zawarte w SEKOCENBUD stanowi zatem element ograniczający dostęp do zamówienia, co stanowi rażący i jawny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I, którym odmówiono pełnego dostępu do dokumentu nie mogą zapoznać się z tymi danymi, a zatem ustosunkować się do zarzutów ze strony Zamawiającego. Po szóste, przyjęcie jako miarodajnych stawek zawartych w SEKOCENBUD wymusza na Zamawiającym zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny również oferty wykonawcy, która pierwotnie została uznana jako najkorzystniejsza (i co której Zamawiający nie ma wątpliwości, że została skalkulowana prawidłowo). Zważyć bowiem należy, że również i stawki oferowane przez ten podmiot znacząco odbiegają od wartości przyjętych w biuletynie, co powinno również wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który przestrzega zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kwestionuje przyjęty przez Odwołującego I model wykonania usługi, który przewiduje zaangażowanie weryfikatorów dokumentacji w okresie, w którym dokumentacja będzie przez Wykonawcę robót wykonywana. Odwołujący I w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, że weryfikatorzy nie będą odpowiedzialni za weryfikację projektu wykonawczego. Zamawiający formułuje samodzielnie i subiektywne wnioski bazując na pojedynczych fragmentach wyjaśnień, nie odnosząc się przy tym do całości oświadczenia Odwołującego I. Odwołujący I wskazał, że zakres zaangażowania weryfikatorów determinowany jest liczbą dniówek, którą określił sam Zamawiający w Formularzu Cenowym. Na podstawie tej informacji Odwołujący I obliczył wartość swojej ceny. Zamawiający nie kwestionuje zarówno wysokości dniówki, ani liczby dniówek przyjętych do wyliczeń. Harmonogram prac (podlegający akceptacji Zamawiającego) zostanie przygotowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli nie będzie on uwzględniał weryfikacji projektu wykonawczego, to Zamawiający nie zaakceptuje takiego dokumentu, wstrzymując wypłatę wynagrodzenia Odwołującego I. Na etapie składania wyjaśnień Odwołujący I przedstawia szacunkowy, przykładowy rozkład zaangażowania – w celu wykazania, że kalkulacja ujmuje cały proces inwestycyjny. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia koncepcji wykonania usługi, zatem nie może przyjmować, że Odwołujący I tę usługę wykona nieprawidłowo. W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego I zysk na poziomie 2,5% jest niewystarczający. W kwestii wysokości przyjmowanego przez Odwołującego I zysku w kontekście realności zaoferowanej ceny w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt: KIO 1728/24 (w przedmiotowej sprawie zysk Odwołującego I został przewidziany na poziomie 1,5%). Izba wskazała, że sam fakt uwzględnienia w cenie oferty zysku świadczy o tym, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I formułuje stanowisko, że Odwołujący I dokonał transferu kosztów pomiędzy pozycjami Formularza Cenowego. Mowa tutaj o kosztach (i) wyposażenia biura oraz (ii) przeprowadzenia szkolenia BHP pracowników, które Odwołujący przewidział w pozycji 1.1. (Biuro Konsultanta) Formularza Cenowego a nie w pozycji 1.5, 1.6., 4.5, 4.6 (Personel Biurowy i Pomocniczy). Odwołujący I nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W Formularzu Cenowym Odwołującego I nie doszło do rzekomo niedozwolonego przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący I założył, że w pozycji 1.5 Formularza cenowego należało wskazać koszty ponoszone w związku z zatrudnieniem osoby na stanowisko Personelu Biurowego. Natomiast koszty związane z zapewnieniem wyposażenia oraz dopuszczeniem pracownika do korzystania z tego wyposażenia należy wliczyć w pozycję 1.1 Formularza cenowego. Przemawiało za tym szereg okoliczności. Po pierwsze, sugerowała to sama treść cytowanej przez Zamawiającego uwagi. Zgodnie z uwagą zawartą w Tomie IV SWZ Formularz cenowy (Uwagi Zamawiającego, pkt 1, ppkt 2) pozycja 1.5 Formularza cenowego przedstawia koszty związane z "zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Treść uwagi referuje do obecności/zaangażowania personelu (Wykonawca "zapewni osoby"), a nie zapewnienia stanowiska pracy. Po drugie, wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały opisane w pozycji 2.2.1 OPZ pn. "Biuro Konsultanta" i miały one następującą treść: "Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego. (…) Zaplecze będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, (…)." Po trzecie, stanowisko pracy dla pracownika biurowego jest stałym wyposażeniem Biura i nie stanowi wyposażenia osobistego. Stworzone stanowisko pracy może służyć kilku pracownikom jednocześnie (pracującym w systemie wielozmianowym), jak również nie zmienia się w przypadku zatrudnienia nowych pracowników w miejsce poprzedników. W konsekwencji, skoro wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały ujęte w rozdziale zatytułowanym "Biuro Konsultanta", to Odwołujący I nie miał podstaw do przyjęcia, że koszty w tym zakresie należało ująć w innej pozycji Formularza Cenowego niż do tego dedykowanej. Warto wskazać, że znaczna część wyposażenia (o ile nie wszystkie sprzęty i meble) będzie służyła nie tylko Personelowi Biurowemu, ale całemu zespołowi Odwołującego I. Wydzielenie zatem kosztów, które są związane z zakupem sprzętu, z którego będzie korzystał pracownik biurowy, a z którego pozostałe osoby, byłoby niemożliwe. Odnosząc się do szkoleń BHP to wskazać należy, że wymagania dotyczące przestrzegania przepisów BHP również zostały ujęte w pozycji OPZ "Biuro Konsultanta". Szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo, w przypadku oferty Odwołujący I mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Odwołujący I jest Pracodawcą zatrudniającym mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Koszt przeprowadzenia szkoleń wynosi 0 zł, a więc de facto faktycznie nie jest ujmowany w żadnej pozycji Formularza Cenowego. Skoro koszt ten nie wystąpi to nie może być przeniesiony pomiędzy pozycje. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, takie jak wyposażenie w apteczkę nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia. W wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. Odwołujący I nie powoływał się na sposób kalkulacji kosztów w zakresie medycyny pracy, a zatem Odwołujący I nie posiada wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że zostały one wkalkulowane w pozycję 1.1 Formularza Cenowego. Zamawiający formułuje wnioski, które nie wynikają z oświadczenia Odwołującego I w tym zakresie. Po czwarte, Zamawiający prowadzi postępowania przetargowe na świadczenie usług nadzoru w oparciu o tzw. dokumentację bazową, co oznacza, że dokumentacja przetargowa dla każdego postępowania zawiera takie same wymagania i regulacje, które są dostosowywane w niewielkim stopniu do specyfiki danego przedsięwzięcia. Doświadczenie oraz wiedza Odwołującego I z innych postępowań Zamawiającego wykazuje, że wszyscy wykonawcy – uczestnicy postępowań Zamawiającego -w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny tego rodzaju koszty wliczają w pozycję 1.1 Formularza Cenowego (który dla większości postępowań Zamawiającego jest identyczny) koszty związane z wyposażeniem Biura Konsultanta czy koszty szkoleń z obsługi tych urządzeń. Zamawiający nigdy wcześniej nie kwestionował takiego sposobu budowania ceny oferty przez wykonawców, który to sposób jest determinowany treścią OPZ. Co więcej również EKO-INWEST zapytany o kalkulacje kosztów w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6 Formularza Cenowego nie wskazał, że pozycje te obejmują także wyposażenie Biura Konsultanta. Jeśli Zamawiający uważa, że wyposażenie powinno zostać ujęte w tych pozycjach to oferta EKO-INWEST również powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i zostać odrzucona na podstawie tych samych regulacji, co oferta Odwołującego I. Po piąte, skoro Zamawiający nie określił wprost jakiego rodzaju koszty należy wliczyć do pozycji 1.5 Formularza Cenowego to na tym etapie Postępowania nie ma możliwości arbitralnego przyjęcia, że przyjęty przez Odwołującego I sposób wypełnienia Formularza Cenowego narusza jakiekolwiek wymogi określone w SWZ. Takie działanie stanowiłoby niedozwoloną na gruncie ustawy Pzp zmianę treści dokumentacji przetargowej po terminie składania ofert. Dodatkowo wszelkie nieścisłości czy też nieprecyzyjne wymagania zawarte w SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawcy. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego I nie sposób uznać, że podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości mogą stanowić podstawę do uznania, że oferty Odwołującego I podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie. Wykonawca ten ponadto w dniu 11 września 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 11 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. KIO 3153/24 W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym II”) wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej: „BBF lub „wykonawca BBF””) jako najkorzystniejszej; 2. niezgodnego w przepisami Ustawy zaniechania wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełniania warunków udziału w postępowania, w tym do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w SWZ pkt. 8.2.4 – dla części 1; 3. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BBF nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; 4. niezgodnej z przepisami Ustawy oceny oferty BBF – poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów w kryterium jakościowym; 5. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. (dalej „MGGP”) oraz odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd; 6. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący II postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: 1. Naruszenie przepisu art. 122 Ustawy PZP w zw. z 118 ust. 2 i 4 Ustawy PZP w zw. z art. 119 Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 Ustawy PZP poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który wykonawca BBF wykazuje poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby, tj. IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”), podczas gdy ze zobowiązania IDOM nie wynika, by IDOM ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miał usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia wykonawcy BBF, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca BBF spełnia przedmiotowy warunek 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „ Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. 5. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy w przypadku przynajmniej 3 umów MGGP naliczono kary umowne. 6. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umów. 7. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 120 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. W związku z powyższym Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4) Przyznanie ofercie BBF 0 punktów w Kryterium „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” 5) Wykluczenia Wykonawcy MGGP; 6) Odrzucenia oferty wykonawcy MGGP; 7) Ponowną ocenę ofert. Odwołujący II wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący II ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego II jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu W uzasadnieniu odwołania Odwołujący II w zakresie pierwszego z zarzutów wskazał na brak wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału przez wykonawcę BBF przy braku odpowiedniego zakresu podwykonawstwa. W ramach spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca BBF skorzystał bowiem z uprawnień, jakie daje art. 118 ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie wykonawcy do powołania się na zasoby podmiotu udostępniającego (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podkreślił, że w przypadku skorzystania z przedmiotowego uprawnienia to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast posiada obowiązek zweryfikowania i zbadania, czy udostępnione zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie spełnienia warunku jak również są wystarczające jakie zasoby, w jakiej formie i w jaki sposób zostaną udostępnione. Jakkolwiek możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocześnie jest to wyjątek od zasady, że to BBF, jako wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przenosząc to na ofertę BBF należy z całą stanowczością stwierdzić, że BBF nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, jaki jest zakres użyczonego potencjału i w jaki sposób będzie dysponował użyczonym potencjałem. Po pierwsze należy wskazać na zakres podwykonawstwa wskazany w dokumencie oferty - w pkt 5 Formularza oferty wskazano: „5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Dla Części nr 1 zamówienia:* Obsługę geodezyjną, zarządzanie realizacją w branżach drogowej i mostowej” Wedle powyższego złożonego w ofercie oświadczenia bezspornym jest, że BBF w ramach podwykonawstwa: a) Zleca jedynie obsługę geodezyjną i zarządzanie realizacją w 2 branżach; b) Nie zleca usługi związanej z nadzorowaniem robót budowlanych, a więc głównego elementu przedmiotowej usługi. Zarządzanie realizacją tożsame jest z koordynowaniem działań lub zadań, a nie nadzorowaniu procesu budowlanego w sposób fizyczny, zgodnie z wymaganiami SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący2 podniósł, iż zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu zawartymi w SWZ pkt. 8.2.4 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się 3 projektami w ciągu ostatnich 5 lat: „a ) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,” BBF na 2 z 3 wykazanych w wykazie referencji wykazał referencje użyczone od IDOM, które dotyczyły następujących zadań: a) Projekt sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej SE-40. Sektor południowo-zachodni. Odcinek: węzeł SE-648 (Almensilla) – węzeł A-49 (Espartinas)” na rzecz Ministerio de transportes, movilidad y agenda urbana (MINISTERSTWO TRANSPORTU, MOBILNOŚCI I ROZWOJU MIAST, Hiszpania) b) Projekt Usługa Inżyniera Kontraktu dla pozostałych prac wykonania Kontraktu i wykonania Drugiej Fazy „Rozwoju drogi Abi Bakr As Siddeiqe Road, Rijad, Arabia Saudyjska dla Królewska Komisja Miasta Rijad. Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu zadań referencyjnych w postaci nadzoru nad drogą klasy GP i 5 obiektami mostowymi. Tymczasem Odwołujący II podniósł, iż BBF posiada doświadczenie tylko w nadzorze nad jednym obiektem mostowym, wobec czego udział IDOM w realizacji przedmiotowej usługi musi być znaczący, co najmniej 50% oraz obejmujący istotna część zamówienia, nie zaś jak wskazano w ofercie - ma polegać na bliżej niekreślonym „zarządzaniu realizacją”, bez świadczenia konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Warto też zanalizować treść zobowiązania podmiotu użyczającego – IDOM (który udostępnia wiedzę i doświadczenie, którego BBF nie posiada) - stwierdzono w nim bowiem: „b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Bezpośrednie zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez bieżące wsparcie merytoryczne zespołu wykonawcy z zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby mające na celu udostępnienie Wykonawcy wiedzy i doświadczenia Podmiotu Udostępniającego Zasoby nabytej podczas realizacji usługi, o której mowa w pkt. a powyżej, w szczególności przez udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu BBF sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Użyczeniu będą podlegać know-how Podmiotu Udostępniającego Zasoby, nabyte podczas realizacji usługi o której mowa w pkt. a powyżej przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przyszłą umową o zamówienie publiczne. Podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji Zamówienia jako podwykonawca w zakresie zarządzania inwestycją w zakresie wymaganym dla skutecznego przeniesienia know – how oraz nadzorowania robót budowlanych w kluczowych dla realizacji zamówienia branżach mostowej i drogowej.” Jak wynika z powyższego – firma IDOM w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji zamówienie jedynie oddeleguje Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. Żadnych innych czynności przy realizacji zamówienia nie będzie wykonywać – a jedynie będzie świadczyć konsultacje dla personelu BBF i przeszkoli ten personel. Potwierdzenie co do iluzorycznego użyczenia znajduje się również w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. W żadnym punkcie nie pojawia się informacja o udziale IDOM jako podwykonawcy. Tymczasem IDOM – ze względu na użyczenie zasobów – takim podwykonawcą musi być. Nie wskazano żadnego udziału, ani żadnego kosztu z tym związanego. Jedyne stwierdzenie w zakresie kalkulacji ceny zawierająca jakieś śladowe oznaki udziału podwykonawstwa znajdują się na str. 3 wyjaśnień z dnia 8 lutego 2024 r: „Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.” W ocenie Odwołującego II z powyższego wynika, iż mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia tylko i wyłącznie z iluzorycznym „użyczeniem referencji”, związanym z przekazaniem know-how. Podmiot użyczający nie weźmie udziału w realizacji usługi. Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22) „zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. Z kolei w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”. Podmiot użyczający referencje w zakresie nadzoru nad budową drogi oraz obiektu mostowego zgodnie z zobowiązaniem, przekaże do realizacji dwóch asystentów i know-how. Trudno tu mówić o rzeczywistym udziale w realizacji zamówienia przy tak niskim i nieistotnym zaangażowaniu rzeczowym (nie wyszczególnionym nawet w wyjaśnieniach z zakresu rażąco niskiej ceny, co świadczy że nie stanowiły one istotnego elementu cenowego). Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 (sygn. akt KIO 3471/21), w którym uznała za nieskuteczne powołanie się wykonawcy na doświadczenie innego podmiotu w wykonaniu drogi o wartości min. 800 000 zł brutto, w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, ponieważ z treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy części robót obejmuje jedynie profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej nawierzchni (co stanowiło 4% wartości robót) oraz konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Izba podkreśliła, iż: „zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (…), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu”. W zakresie 2 z zarzutów Odwołujący II podkreślił na wstępie, iż działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z podejrzeniem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2024 r., wezwał Wykonawcę BBF do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zamawiający wezwał Wykonawcę BBF m.in. w zakresie wyceny pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Działu 2 Formularza cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, do złożenia kalkulacji oraz wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny ww. pozycji Formularza cenowego, a w szczególności wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach oraz czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia uzyskanie minimalnej stawki godzinowej, w związku z wejściem w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893). W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF pismem z dnia 8 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia i dowody, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. Wykonawca BBF w zakresie wyceny m.in. pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej wskazał, że „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia(..) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył m.in. oświadczenie z dnia 9 lutego 2023 r. podpisane przez Panią E. G. W złożonych wyjaśnieniach BBF wprost wskazał, że jest to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Wskazać należy, że Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L., a nie p. E. G. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy BBF o wyjaśnienia rozbieżności w zakresie Oświadczenia osoby deklarującej swój udział w realizacji zamówienia na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, innej niż została wskazana przez Wykonawcę w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, BBF przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że „(…)termin pierwotnych wyjaśnień przypadł w okresie ferii zimowych. W związku z tym część personelu Wykonawcy, w tym P. P. L. nie była dostępna ze względu na urlopy i nie mogła podpisać oświadczeń”. Do ww. wyjaśnień Wykonawca BBF nie załączył dowodów na potwierdzenie, że zadeklarowana cena jednostkowa w formularzu cenowym dla pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej została prawidłowo skalkulowana, będzie miała swoje odzwierciedlenie w rzeczywistości oraz, że osoba wskazana w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1., na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Pan P. L. deklaruje swój udział w realizacji niniejszego zamówienia za wspomnianą stawkę ceny jednostkowej. W treści wyjaśnień bowiem, wykonawca BBF sam założył, iż koszt zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia wykaże oświadczeniami tych osób, a w zakresie p. P. L., takiego oświadczenia nie przedłożył ani też w żaden inny sposób nie wykazał gotowości p. P. L. do udziału w realizacji zamówienia za wynikającym z wyjaśnień kosztem. Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy BBF powinna w ocenie Odwołującego II zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6. Odwołujący II w dalszej kolejności na wypadek nieuwzględnienia pierwszego z zarzutów i uznania, że udostępnienie zasobów jest prawidłowe wskazał, że w takiej sytuacji nieprawidłowe są złożone przez wykonawcę BBF wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lutego 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia RNC”), gdyż nie odnoszą się one w ogóle do stanu faktycznego postępowania. W sytuacji bowiem, gdyby uznać zobowiązanie IDOM za prawidłowe, to IDOM musi być podwykonawcą wykonawcy BBF i musi wykonać ten element przedmiotu zamówienia, dla którego doświadczenie posiada IDOM, a nie posiada go wykonawca BBF. Zaś koszty tego podwykonawstwa powinny być uwzględnione w cenie oferty oraz szczegółowo opisane w Wyjaśnieniach RNC. Tymczasem kwestia podwykonawstwa została w Wyjaśnieniach RNC ujęte tylko w 2 miejscach tj. na stronie 1: Doświadczenie BBF Sp. z o.o. umożliwia w szczególności precyzyjne i rzetelne przygotowanie budżetów oraz cen ofertowych dla realizowanych zamówień. Ponadto, wdrożone w firmie standardy zarządzania w zakresie procesu ustalania cen ofertowych zakładają, dla uniknięcia omyłek, iż wyceny dokonywać będzie dwóch niezależnych od siebie ekspertów z wieloletnim doświadczeniem, bazując m.in. na materiałach przesyłanych przez ewentualnych podwykonawców i dopiero w ostatecznej fazie sporządzania oferty wyniki ich kalkulacji zostaną ze sobą zestawione. System taki zastosowany został również w przedmiotowym przetargu. oraz na stronie 3 Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. Jak zatem wynika z treści Wyjaśnień RNC – wykonawca BBF w ogóle nie uwzględnił w cenie oferty udziału firmy IDOM. W szczególności nie załączono do Wyjaśnień RNC żadnej oferty podwykonawczej, nie wskazano, jaki jest koszt usług realizowanych przez IDOM, itd. Odwołujący II wskazuje, że nie jest możliwe, aby obecnie BBF twierdził, że koszty personelu pokrywają koszty podwykonawstwa. Czym innym jest bowiem zatrudnianie personelu bezpośrednio przez BBF i przedłożenie na tę okoliczność oświadczeń, a czym innym – powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy IDOM. W tym zakresie jedynym dowodem, który może potwierdzić koszty podwykonawstwa – jest oferta podwykonawcza załączona do Wyjaśnień RNC. Jak zostało jednak wykazane powyżej – Wyjaśnienia RNC zupełnie pomijają kwestię podwykonawstwa. W dalszej kolejności Odwołujący II podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L. Z kolei w Wyjaśnieniach RNC Wykonawca BBF wskazał: „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia (..)3.Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył Oświadczenie z dnia 9 lutego 2024 r. podpisane przez Panią E. G. Jak wynika z powyższego - w Wyjaśnieniach RNC wykonawca BBF wprost wskazał, że oświadczenie Pani E. G. to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Tym samym – BBF złożył oświadczenie, że to Pani E. G., a nie Pan P. L. będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający przy drugiej ocenie ofert nie wziął pod uwagę oświadczeń składanych przez wykonawcę BBF w toku postępowania, w tym powyższego oświadczenia – że to Pani E. G. będzie brała udział w realizacji zamówienia. Wobec powyższego – wykonawca BBF nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wskazane dla Pana P. L. – gdyż Pan P. L. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Brak przyznania punktów w tym kryterium powoduje, że w ogólnej ocenie ofert BBF otrzyma tylko 93 punkty. Tymczasem Odwołujący II otrzymał 96,34 pkt – przyznanie punktów nie jest przez nikogo kwestionowane – i to oferta Odwołującego II otrzymała najwyższą liczbę punktów. W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący II podnosił zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP. W zakresie stanu faktycznego Odwołujący II wskazał, że w dniu 2 lutego 2023 roku w toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony kara umowną w wysokości 96 875,24 PLN. Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia wymaganego w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni. Jednocześnie umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę MGGP ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy. Z kolei w toku realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP naliczono karę umowną w wysokości 33.775,85 zł. Odwołujący II wskazał, że w ramach niniejszego postępowania raz z ofertą MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany w dniu 15 grudnia 2023 roku, w którym w ramach Części C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” udzielił odpowiedzi przeczącej na zawarte tam pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?. W dniu 15 maja 2024 r. Zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia. MGGP dnia 28 maja 2024 r. złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie w/w Części C „„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” są zdaniem Odwołującego sprzeczne ze stanem faktycznym. MGGP nie poinformował Zamawiającego, że w ramach realizowania w/w umów zostało obciążane karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego w znaczącym stopniu. W dniu 21 czerwca 2024 roku oferta MGGP została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący II wniósł odwołanie KIO 2304/24, w którym podniósł zarzuty analogiczne jak powyższe. Zamawiający unieważnił czynność wyboru MGGP, w związku z czym postepowanie odwoławcze zostało umorzone. W toku ponownej oceny ofert Zamawiający – z zupełnie niezrozumiałych przyczyn – nie wykluczył MGGP z postępowania. Co interesujące – nie wystąpił też do MGGP o żadne wyjaśnienia w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO 2304/24. W dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu nie zawarto żadnej korespondencji z MGGP w przedmiotowym zakresie. Wobec powyższego – Odwołujący ponownie podnosi przedmiotowe zarzuty. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego powyżej – MGGP zostało wielokrotnie obciążone przez Zamawiających istotnymi karami umownymi. W toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo realizowanej przez MGGP za kwotę 8 950 034,77 PLN netto, wykonawca ten przez 44 dni nie zapewnił wymaganego SWZ personelu kontraktowego. Przedmiotowa zwłoka skutkowała naliczeniem kary umownej w wysokości 96 875,24 PLN, Zgodnie z treścią umowy zawartej w ramach w/w usługi (§ 36 ust. 1) „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od obowiązków zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianych w Umowie i przepisach prawa (..)”. Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. W toku realizacji usługi pn. „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy co również potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. Odwołujący II wskazał, że MGGP musiało sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności innych zamawiających publicznych (w tym GDDKiA Oddział w Olsztynie) polegające na nałożeniu kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wobec czego MGGP jako profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – powinien wraz z ofertą zarówno złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o zaistnieniu sytuacji polegających na naliczeniu kar umownych, jak i – w celu uniknięcia sankcji wykluczenia – dołączyć dokumenty samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. Odwołujący II podkreślił, że dokument JEDZ ma charakter informacyjny - obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę. Nie ma tutaj miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego Wykonawcę subiektywnej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą. Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia – czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez Zamawiającego nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ – czyli jeśli zatai przed Zamawiającym istniejący stan faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Sama zatem okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której naliczono mu kary umowne – jest już zdaniem Odwołującego II wprowadzeniem w błąd i/lub przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Podkreślić też należy, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie dokonałby skutecznego samooczyszczenia, a zatem – nawet w sytuacji, w której dany wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu – nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał. Przyjęcie argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego - stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy. Co więcej – nie ma znaczenia, czy dany wykonawca uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne. Przedmiotowy punkt JEDZ ma bowiem cel informacyjny dla Zamawiającego. Pogląd taki reprezentuje też Krajowa Izba Odwoławcza – przykładowo w wyroku z dnia 27 listopada 2023 roku, KIO 3383/23 – gdzie Izba wskazała: Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe potwierdza także pogląd doktryny: "Co istotne, do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397).” (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, red. A. Gawrońska - Baran, Warszawa 2023 r., art. 108 i art. 109). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli MGGP sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez MGGP w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale dotyczy notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca "musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją". Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych tr…

…Sygn. akt: KIO 3203/24 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę NBQ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przy ul. Tadeusza Apolinarego Wendy 10C (70-655 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy DTŚ spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach przy ul. Mieszka I 10 (40- 877 Katowice) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NBQ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 118 zł 88 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemnaście złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy NBQ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3203/24 Uz as adnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym” w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Stargardu w ciągu drogi krajowej nr 20” o numerze: O/OL.D-3.2410.1.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2024 r., pod numerem publikacji 192718-2024 (nr wydania Dz. U. S: 65/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca NBQ Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz niedokonania odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, jako oferty zawierająco rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) wadliwą ocenę oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach (art. 224 ust 6 Pzp) w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp tj. art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2, 239 ust. 1 i 2, art. 223 i art. 224 Pzp – w konsekwencji zaniechanie odrzucenia i wybór oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach; 2) art. 233 ust 1 Pzp przez nieuzasadnione ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień; 3) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6, pomimo, że oferta ta odpowiadała SWZ, jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę; 4) zaniechanie badania, czy wykonawca posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotu umowy z uwagi na zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia art. 116 ust. 2 Pzp. W związku z przywołanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego: badania i oceny ofert, odrzucenie oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach jako zawierającej rażąco niską cenę ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz jako oferty podmiotu nieposiadającego wymaganych zdolności, a także wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach. W dniu 16 września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 17 września 2024 r. przekazał pismo procesowe zawierające stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W dniu 17 września 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zaprezentował dodatkową argumentację ponad stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 18 września 2024 r. oraz uzupełnioną na posiedzeniu przez złożenie nośnika typu pendrive, w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) tom I-IV wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z dnia 28 maja 2024 r. skierowane do przystępującego, a dotyczące udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty – w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ; - pismo przystępującego z dnia 14 czerwca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 9 lipca 2024 r. skierowane do przystępującego z prośbą o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz treści oferty; - pismo przystępującego z dnia 12 lipca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 sierpnia 2024 r.;. 2) dokumenty załączone do pisma odwołującego z 17 września 2024 r.: - informacje o cenach usług hotelarskich; - pismo znak O/BY.D-3.2410.2.21.2023.64.MP z dnia 24 maja 2024 r.; - oświadczenia konsultantów przedłożone przez DTŚ S.A.; - oświadczenia wykonawcy NBQ spółka z o.o.; - oświadczenie wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie; - oświadczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Eko - Invest S.A. w Szczecinie; - oświadczenie BBF spółka z o.o. w Poznaniu; - tabelę z rozliczeniem ilości dniówek przewidzianych przez przystępującego; - wzór umowy § 22 do 23 – dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 maja 2024 r. pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.9, zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty – w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ (podstawa prawna wezwania: art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 Pzp). W treści wezwania zamawiający wskazał na następujące działy określone w formularzu cenowym: Dział 1 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” • 1. Poz. 1.2 Formularza Cenowego – „Środki transportu Konsultanta” 2. Poz. 1.3 Formularza cenowego – „Środek transportu Zamawiającego” • Dział 2 Formularza Cenowego – „Usługi nadzoru i zarządzanie” • Dział 3 Formularza Cenowego – „Działania promocyjne” 1. Poz. 3.1 Formularza cenowego – „Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” 2. Poz. 3.3 Formularza cenowego – „Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” 3. Poz. 3.5 Formularza cenowego - Informacyjna strona internetowa kompleksowa(projekt, realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia • Dział 4 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” 1. Poz. 4.2 Formularza Cenowego – „Środki transportu Konsultanta (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.2)” 2. Poz. 4.3 Formularza Cenowego – „Środek transportu Zamawiającego” Przystępujący udzielił wyjaśnień na powyższe wezwanie pismem nr L. Dz. PO/JK/ 1325 /2024 z dnia 14 czerwca 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący odniósł się do wszystkich działów formularza cenowego wymienionych w wezwaniu z dnia 28 maja 2024 r. W przypadku pkt 1.2 i 1.3 formularza cenowego dotyczących środków transportu konsultanta i zamawiającego przystępujący wyjaśnił dodatkowo, że Wartym zaakcentowania w tym miejscu jest fakt, że zgodnie z bieżącą linią orzeczniczą KIO, wskazane wyżej elementy składowe wyceny - środki transportu) trudno uznać za istotne elementy składowe ceny oferty. Są to bowiem wymagania, którym Wykonawca bezwzględnie będzie musiał sprostać wypełniając zapisy OPZ. Przystępujący odniósł się do czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 Pzp, do których nawiązał zamawiający w wezwaniu z dnia 28 maja 2024 r. Ponadto przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody, odnoszące się do materii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny: - załącznik nr 2A – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Projektowanie; - załącznik nr 2B – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Realizacja; - załącznik nr 2C – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Przeglądy; - złącznik nr 3 – Wykaz posiadanych środków transportu; - załącznik nr 4 – Wyliczenia w zakresie środków transportu zamawiającego; - załącznik nr 4 A – Skan dowodu rejestracyjnego; - załącznik nr 4 B – Cennik strefy płatnego parkowania w Szczecinie; - załącznik nr 5 A – 5U – Zobowiązania kluczowej kadry; - załącznik nr 6 – Szczegółowe rozbicia wyliczenia stawek w podziale dla umów gospodarczych; - załącznik nr 7 – Przykładowa oferta działań promocyjnych; - załącznik nr 8 – Przykładowa oferta usług geodezyjnych. W nawiązaniu do przekazanych wyjaśnień, zamawiający pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.23 z dnia 9 lipca 2024 r. poprosił przystępującego o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień (podstawa prawna wezwania: art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 Pzp). W treści wezwania zamawiający wskazał: W nawiązaniu do Państwa wyjaśnień (pismo nr L. Dz. PO/JK/ 1325 /2024 z dnia 14 czerwca 2024 r.), złożonych w odpowiedzi na nasze wezwanie w trybie 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, prosimy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w poniższym zakresie: • Dział 1 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” > Poz. 1.3 Formularza cenowego - „Środek transportu Zamawiającego” 1) W Załączniku nr 4 do obliczenia miesięcznego kosztu samochodu Zamawiającego w okresie realizacji (38 mcy) dla całej pozycji „pozostałe usługi” (w tym myjnia 4 x m-c, sprzątanie wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin) przyjęli Państwo kwotę 240 zł, natomiast już sam abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania kosztuje 240 zł. Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii, tym bardziej, że w okresie przeglądów przyjęto kwotę 300 zł. 2) Z wyliczeń przedstawionych w tabeli w Załączniku nr 4 dla okresu realizacji (38 m-cy) wynika, że koszt miesięczny utrzymania środka transportu Zamawiającego wynosi 1 636,88 zł, natomiast do dalszych obliczeń (pod tabelą) przyjęli Państwo średnią wartość na 1 miesiąc w kwocie 1 295,87 zł. Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii. Przystępujący udzielił wyjaśnień na kolejne wezwanie pismem nr L. Dz. PO/JK/ 1479/2024 z dnia 12 lipca 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący odniósł się do obu punktów wymienionych w wezwaniu z dnia 9 lipca 2024 r. Ponadto przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody: - załącznik nr 4 – Wyliczenia w zakresie środków transportu zamawiającego; - załącznik nr 4 C – Oferta usług sprzątania środka transportu; - załącznik nr 4 B – Cennik strefy płatnego parkowania w Szczecinie. W dniu 23 sierpnia 2024 r. pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.33, zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzystości; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 223 Pzp – 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 233 ust. 1 Pzp – W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 116 ust. 2 Pzp – Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny. Na wstępie rozważań w tym zakresie skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania była bardzo ogólnikowa, wskazywała de facto na mało istotne części składowe ceny oraz została sformułowana w taki sposób, że tak naprawdę nie można było ustalić, dlaczego oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu i w czym przejawiać się miała nierealność i nierynkowość zaoferowanej ceny przez tego wykonawcę. Uzasadnienie odwołania koncentrowało się na pomniejszych pozycjach formularze cenowego, takich jak działania promocyjne, środki transportu, stawka dniówki w wysokości 250 zł czy koszt zatrudnienia personelu biurowego. Przy czym odwołujący wyceny tych pozycji w żaden sposób nie odniósł do ogólnej ceny zaoferowanej przez przystępującego zwłaszcza, że w większości przypadków sama wycena tych pozycji nie była nawet kwestionowana przez odwołującego. Odwołujący nie kwestionował kluczowych z punktu widzenia realizacji zamówienia pozycji kosztorysowych i skoncentrował się na kosztach pobocznych, których nie można było uznać za istotną część składową oferty wykonawcy. Odwołujący dopiero w piśmie z 17 września 2024 r. przedstawił argumentację, która precyzowała i poszerzała jego stanowisko względem argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. Co istotne, w tym miejscu Izba zdecydowała się wskazać, że znaczna część argumentacji przedstawionej przez odwołującego w piśmie z 17 września 2024 wykraczała poza zakres zarzutów podniesionych i uzasadnionych w odwołaniu. W piśmie z 17 września 2024 r. odwołujący zwracał szeroko uwagę na kwestie wynagrodzenia ekspertów kluczowych wymienionych przez przystępującego oraz przyjęte przez przystępującego nakłady pracy. Odwołujący przedstawił w ww. piśmie wyliczenia i argumentację, które zamykały się konkluzji wskazującej, że przystępujący znacznie nie doszacował ilości dniówek i to wyłącznie dla ekspertów kluczowych. Próżno było szukać w uzasadnieniu odwołania argumentacji odnoszącej się do tych stwierdzeń. Odwołujący dopiero w piśmie z 17 września 2024 r. powołał się na powyżej wskazane argumenty. Izba w przedmiotowej sprawie, kierując się dyspozycją zawartą w art. 555 Pzp pozostawiła tą część stanowiska odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z tym przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zastosowanie przepisu art. 555 Pzp skutkuje tym, że nie tylko nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego tj. po upływie terminu do wniesienia odwołania. Niedopuszczalne jest również rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. Taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy – odwołujący przy okazji pisma z 17 września 2024 r. rozszerzył podstawę faktyczną zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. W związku z tym ta część argumentacji odwołującego została pozostawiona bez rozpoznania. W konsekwencji Izba pominęła również dowody złożone przez odwołującego w kontekście tej argumentacji. Dowody te zostały oznaczone jako załączniki nr 3-9 do pisma z 17 września 2024 r. Tym samym Izba rozpoznała zarzuty wynikające z uzasadnienia odwołania. Stanowisko odwołującego z pisma z 17 września 2024 r. zostało rozpoznane wyłącznie w tym zakresie, który wyraźnie nawiązywał do uzasadnienia odwołania. Pierwszy argument dotyczący zagadnienia rażąco niskiej ceny, wskazany w uzasadnieniu odwołania odnosił się do kosztów środków transportu konsultanta wskazanych przez przystępującego. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że zgodnie z ostatnim akapitem pkt 2.2.1. Tomu III SWZ czyli Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) Zamawiający dopuszcza, po uprzednim uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, pracę każdego z Weryfikatorów dokumentacji projektowej (Inni Eksperci) poza Biurem Konsultanta. Mając na uwadze powyższy fragment skład orzekający stwierdził, że przystępujący w ramach założeń do kalkulacji środków transportu konsultanta w okresie projektowania, mógł przyjąć zgodnie z SWZ, że weryfikatorzy będą wykonywać swoją pracę, po uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, poza Biurem Konsultanta. Ponadto przystępujący argumentował, że takie założenia mógł poczynić, bowiem z jego dotychczasowych doświadczeń we współpracy z zamawiającym wynikało, że zgody w tym zakresie były udzielane. Izba nie znalazła powodów do pominięcia tego wyjaśnienia szczególnie, że odwołujący go nie zakwestionował. W dalszej kolejności należało wskazać, że przystępujący w okresie projektowania założył dwa własne samochody do dyspozycji personelu konsultanta (załącznik nr 2A do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.), a na każdy z samochodów przewidział 1150 km miesięcznie co daje łącznie miesięcznie 2300 km, a nie 1150 km jak podnosił odwołujący. Nawet, mimo tak przyjętych założeń, w dalszym ciągu na tej pozycji przystępujący przewidział znaczną rezerwę kwotową miesięcznie w wysokości 798,70 zł netto. W tym aspekcie skład orzekający zwrócił jeszcze uwagę na to, że zgodnie z pkt 2.4. OPZ Konsultant wyposaży swój Personel w odpowiednią ilość środków transportu (samochody) i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. Liczba samochodów będzie dostosowana do potrzeb Personelu Konsultanta oraz charakterystyki Robót do wykonania, co oznaczało, że zamawiający nie narzucił wykonawcom ilości pojazdów, jakie zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia w ramach środków transportu konsultanta, pozostawiając wykonawcom w tym zakresie swobodę. Dodatkowo skład orzekający podkreślił, że zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego kwota przewidziana na środki transportu konsultanta uwzględniała wykonywanie usług remontowych, koszty łączności, myjni, opłat materiałowych (GPS), ubezpieczenia oraz paliwa. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, że przystępujący nieprawidłowo wycenił przedmiotową pozycje kosztową. Kolejne zarzuty sformułowane przez odwołującego były związane z wyceną kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego (jak należało rozumieć odwołujący miał na myśli personel biurowy). W tym przypadku odwołujący nie kwestionował wyceny pozycji jako takiej, ale informację zawartą w wyjaśnieniach ceny przystępującego, związaną z możliwością korzystania przez tego wykonawcę z programów pomocowych i współpracy z Urzędami Pracy. W ocenie składu orzekającego wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że kalkulację kosztów związanych z zatrudnieniem personelu biurowego, oparł na wykorzystaniu programów pomocowych z Urzędu Pracy. Koszty zatrudnienia personelu biurowego przystępujący przedstawił w załączniku nr 6 do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. Przystępujący na stronie 10 wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. zaznaczył jedynie dodatkowo, że jeśli tylko zostaną otwarte programy w tym zakresie zamierza również skorzystać ze wsparcia PUP w miejscu realizacji zamówienia, tj. dofinansowania prac interwencyjnych w oparciu o art. 59 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1100 z późn. zm.) w zakresie personelu biurowego. Stanowisko odwołującego wskazujące, że przystępujący będzie na pewno korzystał z programu pomocowego w Urzędzie Pracy w świetle powyżej zacytowanego fragmentu Izba uznała za zbyt daleko idące. Ponadto zgodnie z postanowieniami § 13 ust. 4 i ust. 5 Tomu II SWZ czyli Projektowanych Postanowień Umowy (zwanych dalej jako: „PPU”) personel biurowy musi być zatrudniony na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu. Zgodnie natomiast z treścią pkt. 2.1 OPZ zamawiający wymaga zatrudnienia personelu biurowego: - dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót min. 1 osobę, np.: do obsługi sekretariatu, do obsługi techniczno-administracyjnej itp.; - dla okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu min. 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa technicznoadministracyjna itp. W formularzu cenowym w poz. 1.4. personel biurowy przystępujący przewidział kwotę 6 000 zł miesięcznie na zatrudnienie pracownika biurowego. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893) od lipca 2024 r. do grudnia 2024 r. całkowity koszt zatrudnienia pracownika na minimalnej krajowej wynosi 5 180,64 zł miesięcznie (roczny koszt – 62 167,68 zł). Biorąc pod uwagę powyższe, argumentacja odwołującego także z tego powodu okazała się bezzasadna, ponieważ kwota 6 000 zł miesięcznie przewyższa koszty zatrudnienia pracownika na umowę o pracę, które wynoszą 5 180,64 zł miesięcznie. Odwołujący wskazał również na argument dotyczący kosztu zatrudnienia personelu kluczowego na poziomie 250 zł za dzień. W tym zakresie w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że w ramach pkt 2.1. formularza cenowego, który dotyczył wyceny ekspertów kluczowych, przystępujący nie zaoferował stawki 250 zł dniówki. Stawki te wahały się od 350 zł do 500 zł dniówki, co już właściwie czyniło zarzut odwołującego chybionym. Niemniej jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający od 1 lipca 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosiła 28,10 zł, co daje stawkę dzienną w wysokości 224,80 zł, tym samym nawet przywołana przez odwołującego kwota 250 zł przewyższała tą stawkę. Dodatkowo jako dowód, że przyjęte w formularzu cenowym kwoty były realne, przystępujący do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. załączył zobowiązania osób, które zamierza skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia, ze wskazaniem uzgodnionej stawki dniówkowej (załączniki od 5A do 5U do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.). Odwołujący nie wskazywał aby zaoferowane przez przystępującego stawki przewidziane dla wymaganej kadry były niezgodne z obowiązującymi przepisami, zarówno w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jak i w przypadku zawierania umów gospodarczych – charakteryzujących się zasadą swobody umów. Co więcej, stawki te uwzględniały rezerwę (w tym zysk) dla każdej pozycji. Zasadniczą pozycję kosztową usług nadzoru inwestorskiego stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Tym samym wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie wynika z faktu, że przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile zostanie wyceniona przez osobę ją świadczącą, która wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma wykonywać. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wyjaśnień przystępującego w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę na koszt działań promocyjnych wskazując, że przystępujący w wyjaśnieniach odwołał się do kosztów ogólnozakładowych wykonawcy związanych z tym, że dane zadanie wykonywane jest przez pracownika wykonującego także inne prace. W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego okazało się chybione ponieważ przystępujący wskazał, że wartość przyjęta w formularzu cenowym została skalkulowana w oparciu o ofertę otrzymaną od podmiotu, z którym przystępujący pozostaje w stałej współpracy gospodarczej (oferta ta stanowiła załącznik nr 7 do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.). Poza tym, jak słusznie zauważył zamawiający, powyższa oferta opiewała na niższą kwotę niż wskazana w formularzu cenowym przystępującego, co pozwalało potraktować wyjaśnienia za wiarygodne. Dodatkowo skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że informacja o zespole IT i zapleczu informatycznym przystępującego, jaka pojawiła się w wyjaśnieniach ceny, miała charakter informacji dodatkowej, o czym świadczy sformułowanie Niezależnie od powyższego, od którego rozpoczynał się ostatni akapit str. 12 wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. Tym samym można było co najwyżej uznać, że przedstawienie tych informacji służyło podkreśleniu, że przystępujący może też zapewnić dodatkowe wsparcie informatyczne w ramach własnych zasobów, na co wprost wskazywał w swoich wyjaśnieniach – Niezależnie od powyższego Wykonawca zatrudnia również w pełnym wymiarze czasu pracy informatyka oraz dodatkowego informatyka, zatrudnionego na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wykonawca posiada również własną strukturę IT oraz serwery FTP, co pozwoli – w razie wystąpienia takiej potrzeby – na udzielenie wsparcia merytorycznego dotyczącego świadczeń promocyjnych wymagających wiedzy informatycznych i zaplecza sprzętowego” (str. 12 wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2024 r.). W oparciu o powyższe Izba uznała, że argumentacja odwołującego, również w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Oddzielny zarzut ściśle związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny dotyczył sposobu kalkulacji środków transportu zamawiającego i ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Izba ustaliła, że przystępujący już w pierwszych wyjaśnieniach z 14 czerwca 2024 r. oświadczył, że użyczy do dyspozycji zamawiającego własny samochód i przedstawił szczegółową, wyczerpującą informację na temat sposobu skalkulowania ceny w zakresie działu formularza cenowego – środek transportu zamawiającego. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień stwierdził omyłkę rachunkową w załączniku nr 4 w zakresie wyliczenia kosztów miesięcznych dla środków transportu zamawiającego (wyliczona kwota 1 636,88 zł, a następnie przyjęta do dalszych obliczeń średnia wartość na 1 miesiąc w kwocie 1 295,97 zł) i poprosił o wyjaśnienie przystępującego. Przystępujący pismem z dnia 12 lipca 2024 r. wyjaśnił, że przez omyłkowo obliczył średnią wartość na 1 miesiąc, dzieląc wartość dla 38 miesięcy (realizacja) przez 48 miesięcy zamiast przez 38 miesięcy. Dodatkowo w załączniku nr 4 do obliczenia miesięcznego kosztu samochodu zamawiającego w okresie realizacji (38 m-cy) dla całej pozycji pozostałe usługi - np. myjnia 4 x m-c, sprzątanie wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin, zamawiający zauważył, że przystępujący wskazał kwotę 240 zł (do wyjaśnień został załączony również cennik abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych, z którego wynikało, że wskazana kwota to koszt tego abonamentu). Jednocześnie w wyjaśnieniach przystępujący oświadczył, że cena przyjęta dla środka transportu zamawiającego zawiera wszystkie wymagania OPZ w tym zakresie, w tym usługi remontowe, łączności, sprzątania, myjni, abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin (przyjęto miesięczną kwotę abonamentową dla najdroższej podstrefy miasta Szczecin – Załącznik nr 4B), opłat i materiałów (GPS), ubezpieczenia oraz paliwa – 2 500 km/m-c w okresie realizacji oraz 1250 km/m/c w okresie przeglądów i rozliczeń. Cena jednostkowa przyjęta przez Wykonawcę w Formularzu cenowym zapewnia rezerwę zarówno w okresie realizacji, jak i w okresie przeglądów oraz rozliczeń, co zostało wykazane w Załączniku nr 4. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższej kwestii. W konsekwencji czego, przystępujący w ramach założonej kwoty dla środków transportu zamawiającego skorygował omyłkę w wyliczeniach, przekazując poprawiony załącznik nr 4 wraz z wyjaśnieniami z dnia 12 lipca 2024 r. Jednocześnie zaznaczając, że wykazaną kwotę na rezerwę oraz zakładany koszt w ramach pozostałych usług: sprzątanie, myjnia itp. zgodnie z OPZ, Wykonawca może przeznaczyć na dowolne elementy kosztów eksploatacyjnych środka transportu Zamawiającego wyszczególnionych w Załączniku nr 4 w okresie realizacji i która w zupełności wystarczy na pokrycie kosztów: myjni 4 x w miesiącu oraz sprzątania wnętrza samochodu i parkowania w strefie A w Szczecinie zgodnie z OPZ. Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym tej sprawy, przystępujący złożył pierwotnie wyjaśnienia (z 14 czerwca 2024 r.), które były konkretne, rzetelne i odpowiadały na treść wezwania zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały poparte adekwatnymi dowodami, co umożliwiło zamawiającemu zwrócenie się do przystępującego o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli pierwotne wyjaśnienia ceny, które były co do istoty prawidłowe, w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający miał prawo do ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień. Co istotne w przypadku oferty przystępującego i skierowanego do niego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień podstawową kwestią, na jaką należało zwrócić uwagę, była kwota rezerwy, jaką w ramach wyjaśnień pozycji 1.3. formularza cenowego Środek transportu Zamawiającego, od początku założył przystępujący na cały okres realizacji zamówienia, a którą to kwotę odwołujący przemilczał. Ponadto w ramach pierwotnie udzielonych zamawiającemu wyjaśnień ceny doszło do omyłki przy przygotowaniu kalkulacji dla pozycji środek transportu zamawiającego, ale błąd ten nie oznaczał, że pozycja została niedoszacowana przez przystępującego. Świadczyła o tym przede wszystkim skala rezerwy, jaką na tą pozycję przewidział przystępujący w ramach swojej kalkulacji. Dla tej pozycji, wycenionej na kwotę 2500 zł miesięcznie, rezerwa nadal opiewała (już po skorygowaniu i pomniejszeniu jej o koszt mycia auta cztery razy w miesiącu i sprzątania raz w miesiącu jego wnętrza) na kwotę 713,12 zł miesięcznie, czyli przystępujący w dalszym ciągu mógł wykazać się zapasem finansowym na pokrycie kosztów związanych z utrzymaniem pojazdu dedykowanego dla zamawiającego. Korekta dokonana przez przystępującego polegała na wyraźnym wyodrębnieniu kosztu mycia pojazdu i jego sprzątania, co stanowiło koszt niespełna 150 zł miesięcznie (ok. 1800 zł rocznie), przy blisko czteromilionowej wartości zamówienia. W tych okolicznościach, przy jednoznacznie widocznych rezerwach dla tej pozycji i ogólnemu przekonaniu o rynkowości i realności zaoferowanej przez przystępującego ceny działanie zamawiającego, nakierowane na uzyskanie od przystępującego dodatkowych wyjaśnień, było działaniem prawidłowym. Jak trafnie podkreślono w wyroku z 7 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 146/24 dopuszczalna na gruncie ustawy PZP jest sytuacja, w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają omyłki. Wskazać należy, że często takie omyłki występują w samych ofertach, a jednak ustawa PZP wprowadza możliwość ich poprawiania np. w sytuacji gdy nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3). Złożenie wyjaśnień ceny jest jednak tym trudniejsze, że często jest ograniczone krótkimi terminami narzucanymi przez zamawiających. Ryzyko popełnienia błędu jest więc realne. Wskazać jednak należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP, że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zdaniem Izby, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. W ocenie składu orzekającego analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Ogólne wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego wykazały realność zaoferowanej ceny, podobnie jak kwota, którą przystępujący przewidział dla samej tylko pozycji 1.3 formularza cenowego, co uzasadniało skierowanie do tego wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie dostrzeżonych przez zamawiającego drobnych omyłek i nieścisłości. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody, które zostały załączone do pisma procesowego z 17 września 2024 r. Pierwszy dowód obejmował informacje o cenach usług hotelarskich. W uzasadnieniu odwołania koszt dojazdu i noclegu został powiązany ze stawką personelu w wysokości 250 zł za dzień, którą odwołujący błędnie przyporządkował do wynagrodzenia ekspertów kluczowych. Izba w tym zakresie uznała zasadność argumentacji zamawiającego i przystępującego, co zostało szczegółowo przedstawione powyżej. Na marginesie skład orzekający wskazał, że koszt noclegów nie był przedmiotem wezwania z dnia 28 maja 2024 r., zatem dowód ten okazał się nieprzydatny na potrzeby rozstrzygnięcia. Dowód oznaczony nr 2 dotyczył pisma o sygn. O/BY.D3.2410.2.21.2023.64.MP z dnia 24 maja 2024 r. Pismo to zawierało informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Dowód ten Izba potraktowała jako niewystarczający dla potwierdzenia stanowiska odwołującego, ponieważ odwołujący nie wykazał jak okoliczności związane z tamtym postępowaniem przekładały się na to postępowanie. Poza tym czynności podjęte przez zamawiających w innych postępowaniach nie są probierzem prawidłowości działań w kolejnych postępowaniach tego samego zamawiającego. Pozostałe dowody załączone do ww. pisma zostały pominięte ponieważ dotyczyły argumentacji, która wychodziła poza zakres zarzutów opisanych w odwołaniu. Reasumując Izba oddaliła wszystkie zarzuty związane z kwestią rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, które zostały wskazane w pkt 1-3 petitum odwołania. Potwierdzenia nie znalazł także ostatni z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający miał podstawy do uznania, że w stosunku do przystępującego wystąpiły okoliczności wymienione w przepisie art. 116 ust. 2 Pzp. Zarzut ten okazał się całkowicie gołosłowny i opierał się na mało skonkretyzowanych wątpliwościach odwołującego. Odwołujący w ramach tego zarzutu nie przedstawił jakiejkolwiek analizy co do zaangażowania przystępującego w realizację innych zadań, ograniczając się do wskazania liczby tych zadań (około 16 kontraktów) i przytoczenia informacji o ilości posiadanych przez przystępującego pojazdów (22 samochody). W szczególności odwołujący nie przeprowadził analizy co do warunków realizacji tych kontraktów (sformułowanie: Zakładając, że warunki ich realizacji są zbliżone, wskazywało na to, że odwołujący pozostawał w tej materii wyłącznie w sferze swoich domysłów), stopnia ich zaawansowania, sposobu wykorzystania i ilości pojazdów w ramach poszczególnych kontraktów, czy choćby takiej kwestii jak to, czy poszczególne kontrakty przystępujący realizuje samodzielnie czy wspólnie z innymi wykonawcami lub przy udziale podwykonawców, co czyniło zarzut ogólnikowym. Odwołujący nie uzasadnił ani nawet nie próbował uprawdopodobnić swoich twierdzeń. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący oświadczył, że jest właścicielem łącznie 22 środków transportu, z czego do realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć 2 samochody, jako środki transportu konsultanta oraz 1 samochód, jako środek transportu zamawiającego. Przystępujący w wyjaśnieniach nie wskazał, aby którykolwiek z przeznaczonych do realizacji zamówienia samochodów miał być wykorzystywany równolegle do realizacji innej umowy. W zakresie personelu, przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że jego zaangażowanie w realizację innych inwestycji o podobnym, a nawet tożsamym charakterze, pozwala mu na optymalne wykorzystanie kadry. Ponadto postanowienia SWZ (§ 11 ust. 13 PPU) dopuszczały, po spełnieniu odpowiednich warunków, możliwość podjęcia przez personel czynności na innych kontraktach. Przystępujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami zobowiązania, zarówno ekspertów kluczowych, jak i innych ekspertów, do pełnienia obowiązków na wskazanych stanowiskach zgodnie z postanowieniami SWZ, w przypadku powierzenia przystępującemu realizacji zadania. W związku z powyższym, zamawiający nie miał podstaw, aby powziąć wątpliwości, co do posiadania przez przystępującego wymaganych zdolności. Przystępujący wystarczająco udowodnił, że będzie dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 Pzp/ W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1028/21 WYROK z dnia 4 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 22 kwietnia 2021 r. oraz 30 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach przy udziale wykonawcy BioMaxima Spółka Akcyjna z siedzibą w Lubliniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Świętokrzyskiego Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1028/21 Uzasadnienie Zamawiający – Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej ustawa pzp, pn. „Zakup wraz z dostawą testów SARS COV -2 oraz probówek i wymazówek dla zakładu diagnostyki molekularnej Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kielcach (numer postępowania AZP.2411.04.2021)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2021 r., za numerem 2021/BZP 00008379/01. W dniu 6 kwietnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert, czyli odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w Pakiecie nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 2. naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Odwołującego, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. 4. naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, albowiem Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień Wykonawcy i nadał im odmienną treść od ich literalnego brzmienia. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy pzp, tj. zasady przejrzystości albowiem motywy przekazanej decyzji o odrzuceniu oferty są lakoniczne, niejasne, zupełnie „nie wiadomo” dlaczego Zamawiający nie podzielił wyjaśnień Odwołującego, do złożenia których go zobowiązał, nadto „wyliczenia”, na podstawie których dokonano odrzucenia oferty „z niczego nie wynikają”, nie podano na jakiej podstawie zostały przyjęte i dlaczego akurat „ten sposób wyliczenia” miałby być właściwy, wbrew temu co przyjął Odwołujący w swojej ofercie. Także pozostałe powody odrzucenia oferty nie zostały uzasadnione, a co najważniejsze nie pozwalają sformułować wniosku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania, 2) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o następujące zarzuty. Zakwestionowano parametr „czułości analitycznej zaoferowanego zestawu (testu)”. Oferta Odwołującego potwierdza wymaganą czułość, tj. nie gorszą niż 10 kopii/reakcję. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień na tę okoliczność. Konkurencja zarzuciła bowiem, iż czułość ta rzekomo wynosi 200 kopii/reakcję. W ramach wyjaśnienia Odwołujący przedłożył dowody, z których wynikało niezbicie, że postawiony wymóg jest spełniony. W ocenie Odwołującego, Zamawiający popełnił błąd w ocenie, ze względu na błędne przeliczenie jednostek w jakich podana jest czułość testu. Czułość w materiałach producenta podana była w mianie 200 kopii/mL co daje po przeliczeniu 4 kopie/reakcję, a zatem wymagany treścią SW Z parametr jest spełniony. Wg wyliczeń Zamawiającego podanych w informacji o odrzuceniu oferty jest to 12 kopii/reakcję. Niesłusznie założono bowiem zmniejszenie objętości próbki pacjenta z 18 mikrolitrów na 5 jak jest “to” w przypadku innych testów. Zamawiający pisze bowiem “zatem jeżeli użylibyśmy 5 mikrolitrów (…) tak jak w przypadku wykorzystywanych i poznanych testów (…)”. Tego rodzaju założenie jest jednak całkowicie arbitralne, błędne i nie oparte o żadne zapisy ulotki odczynnikowej. Przyjęte zostało przez Zamawiającego w sposób sztuczny, żeby nie powiedzieć “pusty” bez oparcia o jakikolwiek punkt odniesienia do udowodnionych faktów, co pociągnęło za sobą skutek w postaci wadliwej oceny oferty. Więcej Zamawiający nie tłumaczy, dlaczego dokonał takiego przeliczenia, dlaczego zmienił i na jakiej podstawie pojemność próbki co doprowadziło go do wadliwych wniosków. Wydaje się, że dokonał oceny oferty nie w oparciu o obowiązującą treść SW Z, tylko poprzez odniesienie do znanych sobie metodyk wykonania innych testów, z którymi “do tej pory” miał styczność. Jedynym słusznym przelicznikiem jest przeliczenie „ładunku” RNA wirusa na 1 mikrolitr próbki co świadczy o minimalnej ilości materiału genetycznego wirusa, która jest wykrywana w teście. W przypadku testu Odwołującego jest to 0,2 kopii/mikrolitr. Dodatkowo Zamawiający napisał, że ekstrakcja 18 mikrolitrów próbki generuje więcej pracy. Na marginesie Odwołujący nadmienił, iż większość systemów do ekstrakcji RNA dostępnych na rynku przygotowuje od 50 do 150 mikrolitrów próbki do testu co oznacza, że nawet w przypadku ekstrakcji 50 mikrolitrów posiadamy spory zapas ekstraktu do testu, ponieważ zostaje 32 mikrolitry, co ewentualnie wystarczy na powtórne wykonanie analizy według potrzeby. Dodatkowo w teście Odwołującego odchodzi jeden etap przygotowania mieszaniny reakcyjnej co właśnie zmniejsza ilość pracy. Nie ma to jednak większego znaczenia, gdyż ilość “pracy” do wykonania testu nie stanowiła podstawy oceny oferty a tym bardziej nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia. Nota bene, Zamawiający dokonał błędnej oceny nakładów pracy, do wzmacnia argumentację, że odrzucenie oferty od początku do końca rozmija się z prawdziwymi faktami. Dodatkowo w piśmie z dnia 31 marca zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty przytoczono również dwa ograniczenia jakie podaje producent (w przesłanej przez Odwołującego w ramach wyjaśnienia ulotce). A są to: 1. „Producent zastrzega sobie wiarygodność wyników negatywnych i sugeruje, iż otrzymany wynik negatywny nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych.” Zważyć należy, że każdy “profesjonalny” producent tego rodzaju testów, zaznacza możliwość powstania wyniku fałszywie negatywnego. Na powstanie wyniku fałszywie negatywnego mają wpływ następujące czynniki: znajdowanie się inhibitorów reakcji w próbce, prawidłowego pobrania, przechowywania i transportu próbki pacjenta oraz procesu ekstrakcji próbki. Dlatego wydawany wynik jest składową kilku czynników: wyniku testu PCR, analizy historii choroby oraz objawów klinicznych. Ulotki dwóch kolejnych zestawów dostępnych na rynku również zawierają takie informacje. Ergo tego rodzaju marginalny wpis nie może stanowić podstawy twierdzenia, że oferowany test nie odpowiada warunkom zamówienia. 2. „Pomimo zastosowania sond i starterów do swoistego wykrywania genów ROF1ab i N producent wskazuje, że mutacja może uniemożliwić wykrycie SARS-CoV-2.” Nawet notoryczna wiedza przekazywana w okresie pandemii COVID-19 pozwala wypowiedzieć dla wszystkich oczywisty wniosek, że “niestety” wirusy RNA takie jak SARS-CoV-2 bardzo szybko mutują. Wybrane regiony RNA wykrywane przez oferowany przez test Odwołującego są zgodne z wytycznymi W HO i trafiają w regiony konserwatywne (dość stabilne) ale nikt nie jest w stanie potwierdzić, że w tym miejscu nie dojedzie do mutacji. Około 80% testów na rynku oparte jest o te właśnie regiony. Aktualne mutacje takie jak Brytyjska, Południowoafrykańska i Brazylijska są wykrywane przez nasz test, ponieważ mutacja w tym wirusie zaszła w innych regionach RNA niż te, które Odwołujący wykrywa w teście, a nie istnieją testy “odporne” na wszelkie mutacje. Ergo tego rodzaju marginalny wpis nie może stanowić podstawy twierdzenia, że oferowany test nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia października 2017 r., sygn. akt: KIO 2006/17. Ponadto zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak Krajowej Izby Odwoławczej, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp powinno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz powinien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego oświadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIW Z. Z tej przyczyny, że tak się nie stało a złożone wyjaśnienia nie zostały uwzględnione złożenie odwołania stało się konieczne. Odrzucenia oferty Odwołującego oznacza także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. (Dz. U. z 2021 r., poz. 289 z późn. zm.). Przystępujący w dniu 9 kwietnia 2021 r. wraz z przystąpieniem wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska w sprawie. W dniu 22 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca BioMaxima Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (artykuł: „Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej”, artykuł: „Walidacja i weryfikacja metod i testów diagnostycznych w laboratorium mikrobiologicznym”, oświadczenie producenta testu wraz z tłumaczeniem, oświadczenie producenta testu wraz z tłumaczeniem podpisane przez Wiceprezesa firmy producenta, opinię dr B. S., schemat: przygotowanie mieszaniny reakcyjnej do przeprowadzenia PCR, dyrektywę 98/79 W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 1998 r., artykuł: Zasady doboru i interpretacji badań laboratoryjnych, ulotki urządzeń do izolacji RNA: KURABO, Syngen, NucleoSpin, Maxwell wraz z tłumaczeniem, ulotki producentów innych testów na wykrycie SarsCov 2: Diagnovital, MutaPLEX, Vitassay, Snibe Diagnostic, VIASURE, DiaPlexQ, Savyon Diagnostic wraz z tłumaczeniem, ulotka 1Copy wraz z tłumaczeniem, artykuł: „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia”, odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe Zamawiającego wraz z załącznikami (zrzut ekranu odnośnie wycofanej normy, zrzut z ekranu https://nauka-polska.pl/#/profile/scientist?id=66364&_k=7qu6sv, zestawienie Zamawiającego: dorobek naukowy dr n. med. B. S., ulotka Biomaxima, artykuł: „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia”, pismo z dnia 22 kwietnia 2021 r., Kryteria laboratoryjne i przygotowanie próbek do badań oraz pisma procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (ulotka testu oferowanego przez Odwołującego, wydruk ze strony internetowej producenta testów oferowanych przez Odwołującego). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział możliwość składania ofert częściowych. Pakiet nr 1 obejmował testy SARS cov- 2. W załączniku nr 2A do SIW Z oraz formularzu rzeczowo – cenowym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia dla Pakietu nr 1 w następujący sposób: „- zestaw w formie liofilizowanej, co pozwoli na przechowywanie dużej liczby zestawów w temperaturze pokojowej – bez konieczności posiadania odpowiedniego pomieszczenia lub urządzenia chłodniczego. - test umożliwia wykrycie i różnicowanie dwóch genów SARS-CoV-2: genu OFR1ab i genu N w różnych kanałach detekcji. - reakcja/ jedno oznaczenie dla pacjenta odbywa się w jednej probówce. - test posiada certyfikat CE IVD. - do wykonania oznaczenia nie są potrzebne dodatkowe probówki PCR- producent dostarcza rozporcjowany mix reakcyjny w odpowiednich probówkach PCR. - Zestaw zawiera kontrolę pozytywną i negatywną. - zestaw zawiera kontrolę wewnętrzną, która ma za zadanie monitorowanie przebiegu reakcji PCR i kontrole inhibicji. - do zestawu dołączona jest instrukcja producenta testu. - termin ważności zestawu co najmniej 12 m-cy. - dostawca zestawu na czas jego użytkowania zapewnia stałe wsparcie merytoryczne. - reakcja przebiega w objętości 20μl. - reakcja odwrotnej transkrypcji przebiega razem z reakcją PCR. - zestaw jest kompatybilny z większością termocyklerów dostępnych na rynku m.in. z QuantStudio™ 5 Real-Time PCR System, Rotor-Gene® Q. - czułość analityczna zestawu nie gorsza niż 10 kopii/reakcję. - test zwalidowany do oznaczania RNA SARS-CoV-2 z wykorzystaniem m.in.: wymazów z gardła, wymazów z nosogardła. - wielkość zestawu 96 reakcji. - wymaga się, aby zestaw był pakowany w formacie perforowanej płytki do wykonania 96 reakcji. - wymaga się, aby probówki PCR dołączone do zestawu były z wysokim profilem (wersja high profile).” Jak określono w ROZDZIALE III SW Z termin realizacji to 12 mies. od daty podpisania umowy. Realizacja poprzez sukcesywne dostawy według potrzeb. Zgodnie z ROZDZIAŁEM VII - INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH SW Z Zamawiający wskazał: „Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą. Zamawiający żąda przedłożenia: a. Dot. Pakietów 1 i 2: Dokumenty potwierdzające dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania w Polsce zgodnie z obowiązującymi Dyrektywami UE i zgodnie z wymaganiami ustawy dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych. W przypadku, kiedy zaproponowany asortyment nie wymaga w/w dokumentu, należy załączyć oświadczenie. b. Dot. Pakietów 1 : Aktualny dokument w rozumieniu ustawy z dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych. tj. deklarację zgodności ,Certyfikat CE, IVD. c. Dot. Pakietu 1: W przypadku, gdy oferowane odczynniki zawierają substancje niebezpieczne wymagane jest przesłanie kart charakterystyki substancji niebezpiecznych. W przypadku, kiedy zaproponowany asortyment nie wymaga w/w dokumentu, należy załączyć oświadczenie.” W myśl ROZDZIAŁU XI - OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY SW „10.Z:Ceny oferty muszą zawierać wszystkie koszty, jakie musi ponieść Wykonawca, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością oraz ewentualne rabaty.” Zgodnie z ROZDZIAŁEM XIII - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY SW „1. Podana Z: w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z par. 3 umowy (wymagania jakościowe): „1. Wykonawca gwarantuje wysoką jakość dostarczanych produktów będących przedmiotem umowy. 3. Wykonawca gwarantuje, że dostarczany przedmiot Umowy będzie zgodny z wymogami stawianymi przez Zamawiającego zawartymi w SIW Z i załącznikach.5. Wykonawca zapewnia, że dostarczy wszystkie wyroby fabrycznie nowe, kompletne, o wysokim standardzie jakościowym. Gwarantuje także, że wyroby te są dopuszczone do stosowania w zakładach opieki zdrowotnej, posiadają wymagane świadectwa, atesty, certyfikaty i terminy ważności.” W dniu 23 lutego 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców. Pytanie nr 6 zostało zadane przez Odwołującego o treści: „Pakiet nr 1 Czułość analityczna zestawu nie gorsza niż 10 kopii/reakcję. Zapytanie: 6. Czy Zamawiający dopuści zestaw charakteryzujący się czułością nie gorszą niż 15 kopii/reakcję?” Zamawiający nie wyraził zgody na powyższe. Zgodnie ze złożonym przez Odwołującego formularzem cenowym, Wykonawca zaoferował testy producenta: Shenzhen Lifotronic Technology Co., Ltd. Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2021 r. zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie następującej kwestii: „Zamawiający wymagał w SW Z, aby Czułość analityczna zestawu była nie gorsza niż 10 kopii/reakcje co potwierdziliście Państwo w swojej ofercie. Natomiast na stronie producenta oferowanych testów zestaw SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) ma czułość analityczną 200 kopii/reakcje. Uprzejmie prosimy o ustosunkowanie się do powyższego.” W odpowiedzi z dnia 12 marca 2021 r. Wykonawca wyjaśnił: „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10.03.2021 r. wyjaśniamy, że zgodnie z potwierdzeniem zawartym w złożonej przez naszą firmę ofercie czułość zaoferowanych testów jest zgodna z wymaganiami SIW Z. Informacje zawarte na stronie internetowej nie mogą stanowić potwierdzenia parametrów zestawu i są publikowane jako materiały marketingowe. Jedynymi dokumentami potwierdzającymi parametry zestawu są oficjalna ulotka producenta oraz protokół z ewaluacji klinicznej testu. Zarówno ulotka jak i protokół z ewaluacji klinicznej testu podają jednoznacznie czułość testu jako 200 kopii/mL co w przeliczeniu na objętość mieszaniny reakcyjnej daje czułość na poziomie 4 kopie/reakcję. Taki poziom czułość spełnia Państwa wymóg czułości oferowanego zestawu. Do powyższego wyjaśnienia dołączamy oficjalną ulotkę producenta w oryginale wraz z tłumaczeniem oraz Protokół z ewaluacji klinicznej testu z zaznaczonym fragmentem dotyczący czułości testów. Protokół zastrzegamy jako dokument tajny, stanowiący tajemnicę naszej firmy, wyłączenie do wiadomości Zamawiającego. Na marginesie dodamy, że materiały publikowane na stronie producenta http://en.lifotronic.com/productcenter/info.aspx?itemid=179&lcid=1 podają czułość testu jako 200 kopii/mL. W załączeniu zrzut ekranu.” Z Raportu Ewaluacji Klinicznej załączonego do wyjaśnień (objętego tajemnicą przedsiębiorstwa) wynika LOD (granica wykrywalności) 200 kopii/mL. Z ulotki dołączonej do wyjaśnień wynika, że nazwa produktu oferowanego przez Odwołującego to: „Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowany)”. W ulotce wskazano m.in. że: „Niniejszy zestaw przeznaczony jest do jakościowego wykrywania in vitro nowego koronawirusa 2019-nCoV w materiale biologicznym z układu oddechowego, w tym w wymazach z jamy ustno-gardłowej, plwocin, popłuczyn oskrzelowopęcherzykowych i wymazach z nosogardzieli. Zestawy starterów i sonda znakowana FAM są przeznaczone do swoistego wykrywania genu ORF1ab wirusa 2019-nCoV, a sonda znakowana VIC – do wykrywania genu N wirusa 2019-nCoV. Jednocześnie test wykrywa obecność ludzkiego genu RNazy P w pobranym materiale, co stanowi wewnętrzną kontrolę poprawnego wykonania procedury ekstrakcji kwasu nukleinowego i integralności odczynników. Sonda wykrywająca ludzki gen RNazy P znakowana jest CY5.”; „3. Przygotowanie mieszaniny reakcyjnej (strefa przygotowania próbki) 1) Wyjmij liofilizowaną kontrolę pozytywną, poddaj wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 30 sekund. Do każdej probówki dodaj 100 μL roztworu buforowego do rekonstrukcji, a następnie poddaj mieszaniu w wytrząsarce i wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 30 sekund. 2) Do 2 μL liofilizowanego mixu dla reakcji RT-qPCR dodaj odpowiednio 18 μL próbki RNA, kontroli negatywnej i kontroli pozytywnej. Użyj zatyczek, by szczelnie zamknąć probówki i poddaj je wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 10 sekund. Następnie przenieś je do strefy amplifikacji PCR. * Środki ostrożności: Zaleca się dodawanie próbek w następującej kolejności: kontrola negatywna -> próbka RNA -> kontrola pozytywna.”; „Objętość całkowita: 20 μL” „Wskaźniki wydajności 1) Czułość: 200 kopii/mL” „Ograniczenia: 1) Wynik negatywny nie wyklucza całkowicie zakażenia nowym koronawirusem (2019-nCoV) i nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. 2) Wiarygodność wyników jest zależna od prawidłowych: pobrania materiału biologicznego, transportu, przechowywania i stosowania procedur obchodzenia się z próbkami. 3) Obecność inhibitorów w próbce oraz błędne przeprowadzenie procedury testu mogą prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 4) Interpretację wyników badania należy powierzyć przeszkolonym pracownikom służby zdrowia. Interpretacja wyniku powinna uwzględniać wywiad chorobowy, oznaki i objawy kliniczne, jak również wyniki innych testów diagnostycznych. 5) Mutacja docelowego regionu genetycznego genomu wirusa poddawanego działaniu starterów lub sond może uniemożliwić wykrycie patogenów. 6) Istnieje ryzyko uzyskania wartości fałszywie pozytywnych w przypadku zanieczyszczenia krzyżowego przez organizmy będące przedmiotem wykrywania, ich kwasów nukleinowych lub produktów amplifikacji, oraz nieswoistych sygnałów w teście.” W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W zakresie odrzucenia oferty wskazał: „W zakresie Pakietu nr 1- Osoby wykonujące czynności w postępowaniu proponują odrzucenie oferty nr 5 firmy: PZ CORMAY S.A., ul. Wiosenna 22, 05092 Łomianki Adres do korespondencji: 02-785 Warszawa, ul. Puławska 303 na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP/ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia/ tj. po zapoznaniu się przez Zamawiającego z procedurą przygotowania diagnostycznego testu SARS- COV-2 zaoferowanego przez Państwa w ofercie Zamawiający wnosi następujące zastrzeżenia: 1.Wskaźniki wydajności - 200 kopii/ml — tzn. 4 kopie na rekcję, do reakcji PCR jest użyte 18 ul próbki bad. RNA, zatem jeżeli użylibyśmy 5ul próbki bad. RNA tak jak w przypadku wykorzystywanych i poznanych testów diagnostycznych SARS- COV-2 czułość tego testu spada powyżej 12 kopii/reakcję. Wymagane użycie 18ul badanego RNA na reakcję wskazuje na zwiększenie objętości ekstrakcji RNA co wiąże się z większym nakładem naszej pracy. 2. Ograniczenia: producent zastrzega sobie wiarygodność wyników negatywnych i sugeruje iż otrzymany wynik negatywny nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. 3. Ograniczenia: pomimo zastosowania sond i starterów do swoistego wykrywania genów ORFIab i N producent wskazuje iż mutacja może uniemożliwić wykrycie SARS- COV-2. Co przy obecnym trendzie pojawiających się mutacji w genomie wirusa SARS- COV-2 może warunkować fałszywie ujemne wyniki.” Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” W myśl art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Głównym zarzutem postawionym w odwołaniu było odrzucenie oferty Odwołującego za niezgodność z warunkami zamówienia. Wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Mając na względzie zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępującego prezentowane w złożonych pismach i na rozprawie Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy porównania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i w konsekwencji niezasadnie odrzucił jego ofertę, dlatego też Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp za zasadny. Zarzut dotyczący czułości testu. Analiza materiału dowodowego: Z artykułu: „Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” wynika, że: „Czułość i swoistość analityczna” Wykonując badania ilościowe określoną metodą, posługujemy się pojęciem czułości analitycznej i swoistości analitycznej. Czułość analityczna jest to taka najmniejsza ilość badanej substancji, która może być miarodajnie oznaczona za pomocą wybranej metody. Obecnie w międzynarodowej literaturze pojęcie czułości analitycznej definiuje się przez dwie cechy: granicę wykrywalności (limit of detection), określającą najniższe stężenie badanej substancji, które wykrywa dana metoda, oraz granicę oznaczalności (limit of quantitation), określającą najniższe stężenie badanej substancji, które może być oznaczone daną metodą z błędem mieszczącym się w umownych granicach dopuszczalności.” Z artykułu: „Walidacja i weryfikacja metod i testów diagnostycznych w laboratorium mikrobiologicznym”, wynika że „granica wykrywalności” LOD to najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą. Z oświadczenia producenta testu wraz z tłumaczeniem, podpisanego przez Wiceprezesa firmy producenta wynika: „Shenzhen Lifotronic Technology Co., Ltd. jest producentem produktu: SARS-C0V-2 Nucieic Acid Detection Kit (FreezeDried) (Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowany)) dystrybuowanego przez PZ Cormay S.A. na terytorium Polski. Jako producent oświadczamy, że czułość Zestawu do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowanego) odpowiada 200 kopiom wirusa SARS-CoV-2 na 1 mL próbki, zgodnie z Instrukcją użytkowania produktu. Zgodnie z procedurą wykonywania testu opisaną w Instrukcji użytkowania czułość testu w przeliczeniu na jedną reakcję wynosi 4 kopie wirusa na reakcję. Podana wcześniej na stronie internetowej Lifotronic czułość Zestawu do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowanego) była ewidentnym błędem, który został skorygowany dnia 11 marca 2021 r. Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV2 (liofilizowany) wykrywa mutacje wirusa SARS-CoV-2 określane jako mutacja brytyjska i południowoafrykańska. Mutacje wirusa i ich obecność nie mają wpływu na przebieg ani wyniki testu.” W opinii dr B. S. (biotechnologa) wskazano: „Producenci testów diagnostycznych określają czułość swojego produktu poprzez wyznaczenie minimalnej ilości kopii materiału genetycznego wirusa w badanej próbce, która musi być obecna, aby w trakcie detekcji wywołać sygnał fluorescencyjny w takim stopniu, aby był czytelny tj. powyżej progu oznaczalności na popularnych urządzeniach tj. termocyklerach używanych w diagnostyce, jednocześnie spełniając zalecenia wydawane przez Światową Organizację Zdrowia. lm jest mniejsza wymagana ilość kopii RNA wirusa w przypadku diagnostyki molekularnej SARS-2, tym czulszy jest dany test. Czułość testów jest oceniana empirycznie z wykorzystaniem odpowiednich standardów, o znanej ilości kopii danego materiału w próbce. Producent wykonuje oznaczenia w szeregu stężeń i wyznacza próg oznaczalności na podstawie wartości CT (ang. cyc/e threshold) krzywych logarytmicznego wzrostu sygnału fluorescencji. Przyjęte w metodyce RT-qPCR wartości CT powinny wynosić zgodnie z zaleceniami wartość 35, jednakże ostateczna decyzja o wydaniu pozytywnego wyniku na do diagnosty laboratoryjnego zajmującego się analizą danych w procesie diagnostycznym. Podana przez producenta Lifotronic Co. Ltd. czułość testu SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) posiada wartość 200 kopii w 1 ml badanej próbki. Jest to wartość odnosząca się do stężenia eluatu RNA uzyskanego po izolacji materiału genetycznego z próbek pacjentów. Wartość ta oznacza, że test posiada próg oznaczalności dla próbek, w których eluacie RNA znajduje się co najmniej 200 kopii sekwencji wirusowych. Zgodnie z zasadami przeliczania stężeń wartość tę można podać w przeliczeniu na 1 ul eluatu. Zgodnie z podstawową wiedzą z zakresu chemii można ocenić, że czułość określona wartością 200 kopii / ml oznacza tyle samo co czułość na poziomie 0,2 kopii / 1 ul lub 3,6 kopii / 18 ul. Zależność ta wynika z tego, że 1 ml jest równe 1000 gł. Producent testu wymaga, aby do jednego dołka reakcyjnego dodać 18 ul eluatu badanej próby. Po dodaniu tej objętości, ostatecznie otrzymujemy 20 ul objętości mieszaniny reakcyjnej, gdyż pozostałe 2 ul uzupełniają składniki zawarte w dołku reakcyjnym. Podstawiając wspomniane wartości do wzoru oraz znając wymaganą objętość eluatu do przeprowadzenia 1 reakcji RT-qPCR we wspomnianym teście, można obliczyć, że czułość tego testu wynosi co najmniej 4 kopie sekwencji wirusowych w 1 dołku reakcyjnym (załącznik 1). (…) Wzór ten stanowi również, że stężenie roztworu (czułość testu) jest stałe i zmiana objętości eluatu RNA nie wpływa na jego wartość. Względem powyższego Zamawiający w postępowaniu przetargowym dokonał nieprawidłowych obliczeń i bezzasadnie ocenił, że oferta firmy PZ Cormay S.A. nie spełnia parametrów wymaganych określonych przez Zamawiającego, a stanowisko oferenta jest właściwe i zgodne ze stanem faktycznym. Ponadto przedstawione obliczenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy PZ Cormay S.A przez Zamawiającego posiadają błędne założenia. Porównanie wymaganych objętości eluatu do przeprowadzenia reakcji w testach różnych producentów nie ma wpływu na czułość danego testu. Dodatkowo sugerowanie zastosowania mniejszej objętości eluatu do przeprowadzenia reakcji RT-qPCR jest niezgodne z protokołem producenta i może naruszać warunki certyfikacji testu diagnostycznego tudzież ewentualne użycie mniejszej objętości eluatu RNA do przeprowadzenia testu również nie wpływa w żaden sposób na czułość oferowanego testu. Zgodnie z informacją producenta czułość analityczna testu SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) producenta Lifotronic Co. Ltd. w przeliczeniu na 1 reakcję wynosi co najmniej 4 kopie materiału genetycznego SARS-2. Test ten spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji technicznej, a nawet oferuje lepsze parametry w odniesieniu do minimalnych parametrów wymaganych. Wysoka czułość oferowanego testu pozwala na wdrożenie w procesie diagnostycznym metod ekstrakcji RNA pozwalających na pozyskanie eluatów w większej objętości np. 100 ul lub 150 ul, co umożliwi zabezpieczenie odpowiedniej ilości badanego materiału na potrzeby przeprowadzenia ewentualnych powtórzeń reakcji.” Zgodnie ze schematem: przygotowanie mieszaniny reakcyjnej do przeprowadzenia PCR: Przygotowanie mieszaniny w przypadku testu Przystępującego obejmuje trzy etapy: rozpuszczenie liofilizatu 15 mikrolitrami buforu, dodanie 5 mikrolitrów próbki pacjenta, gotowa mieszanina reakcyjna: liofilizat, bufor i pacjent. W przypadku testu Odwołującego dwa etapy: rozpuszczenie liofilizatu 18 mikrolitrami próbki pacjenta, gotowa mieszanina reakcyjna: liofilizat plus próbka pacjenta. Z artykułu „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia” wynika:„wartości LOD podawane przez producentów testów są bardzo różne i wahają się od 1 kopii/reakcję (np.1Copy – 200 kopii/ml) poprzez 5 kopii/reakcję (np. Liferiver 10 kopii/ml) luc 10 kopii/reakcję (np. Vitassay qPCR SARS-CoV-2, MutaPlEX Coronavius SARS-CoV-2 real time RT-PCR-Kit) do 25 kopii/reakcję (np. Boshore Novel Coronavirus 2019-nCoV Detection Kit). Zastosowane definicje: czułość = [liczba prawdziwie dodatnich wyników / (liczba prawdziwie dodatnich wyników + liczba fałszywie ujemnych wyników)] X 100%, dokładność = (liczba wyników prawidłowych / liczba wszystkich wyników) x 100%, granica wykrywalności (LOD) - najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą.” (…) „Opieranie się wyłącznie na danych producenta, dotyczących czułości i swoistości testów komercyjnych może być przyczyną błędów w interpretacji wyników. Dlatego tak wielkie znaczenie ma sprawdzanie testów NAT przed wprowadzeniem ich do zastosowania w badaniach diagnostycznych w danym laboratorium.” „Niniejsza praca dotyczy wyłącznie analizy testów real-time RT-PCR. Należy jednak podkreślić, że etapy badania diagnostycznego poprzedzające przeprowadzenie reakcji RT-PCR mają kluczowe znaczenie dla wyniku badania diagnostycznego.” Z ulotki 1Copy str. 12 wynika, że do mieszaniny reakcyjnej dodaje się 5 mikrolitrów wyekstrahowanego RNA (czyli próbki pacjenta). Na str. 21 wskazano, że czułość testu to 200 kopii/ mL. Ze zdjęcia pisma z dnia 22 kwietnia 2021 r. skierowanego do Zamawiającego przez Świętokrzyski Państwowy Inspektorat Sanitarny wynika, że „po stronie współpracujących laboratoriów leży zabezpieczenie izolatów RNA (lub materiału wyjściowego) prób, dla których zdiagnozowano obecność Sars-CoV-2 (…) a następnie przekazanie ich w schemacie tygodniowym (w każdy poniedziałek) do Wojewódzkiej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej w Kielcach.” Ze zrzutu ekranu ze strony PZH NIZP wynika, że preferowana ilość przekazanego RNA to 25 ul, a jeżeli RNA nie jest dostępne to próbka wyjściowa w ilości nie mniejszej niż 400 ul. Ze zrzutów ekranu produktu Odwołującego ze strony Lifotronic wynika, że producent podawał czułość testu 200 kopii / reakcję, a z drugiego zrzutu, że podał 200 kopii / mL. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że zaoferowane przez Odwołującego testy nie spełniają parametru czułości analitycznej zestawu nie gorszej niż 10 kopii/reakcję. Zauważyć należy, że treść złożonej przez Odwołującego oferty, w tym wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ustawy pzp, nie wykazuje niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 12 marca 2021 r., że: ulotka jak i protokół z ewaluacji klinicznej testu podają jednoznacznie czułość testu jako 200 kopii/mL co w przeliczeniu na objętość mieszaniny reakcyjnej daje czułość na poziomie 4 kopie/reakcję. Porównanie treści oświadczenia woli Wykonawcy z opisem przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku o zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Wskazać należy, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie jej niezgodności z treścią, która nie znalazła odzwierciedlenia SW Z. W uzasadnieniu Zamawiający argumentował, że czułość testu spada powyżej 12 kopii/reakcję, jeśli Zamawiający użyje 5 ul próbki pacjenta, jak w przypadku innych testów. Wymagania OPZ w zakresie objętości mieszaniny reakcyjnej nie przewidują takiego ograniczenia. Wykonawcy mieli zaoferować test, w którym reakcja przebiega w 20 ul i Odwołujący ten wymóg spełnił. Jak wynika z ulotki: 18 ul próbki pacjenta plus 2 ul liofilizatu to łącznie 20 ul mieszaniny reakcyjnej. Co do przeliczenia 200 kopii/mL na kopie/reakcję to Izba uznała przeliczenie zaprezentowane przez Odwołującego za logiczne i wiarygodne, w tym poparte dowodami. Skoro 200 kopii to 1000 mikrolitrów to 18 mikrolitrów (próbka pacjenta w teście Odwołującego konieczna do przeprowadzenia mieszaniny reakcyjnej) mnożone razy 200 kopii i dzielone przez 1000 mikrolitrów otrzymujemy wynik 3,6 kopii / reakcję. Założenie, które poczynił Przystępujący w ocenie Izby takiej logiki jest pozbawione. Skoro producent testu podaje czułość testu przez siebie wyprodukowanego (jak robią tą inni producenci na podstawie przeprowadzonych badań) to całkowicie niezrozumiałym jest mnożenie tej czułości o tyle razy o ile wartość izolatu (wymaganej próbki pacjenta) testu Odwołującego jest większa od testów innych producentów. Przy czym sam Przystępujący poczynił założenie, że czułość testu to 4 kopie ale należy je zwiększyć o 3,6. Co więcej, Zamawiający podzielił to wyliczenie jednak w decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że czułość testu spada poniżej 12 kopii na reakcję. Zauważenia wymaga, że w artykule złożonym przez Zamawiającego jako dowód, a dotyczącym testów Sars-Cov-2 wskazano, że czułość testu 1Copy to 1 kopia / reakcję czyli 200 kopii na mL. Jak wynika z ulotki testu 1Copy jego czułość to 200 kopii / mL, a do mieszaniny reakcyjnej dodaje się 5 mikrolitrów próbki pacjenta. Skoro zatem 200 kopii to 1000 mikrolitrów to 5 mikrolitrów (próbka pacjenta) mnożone przez 200 kopii i dzielone przez 1000 mikrolitrów otrzymujemy wynik 1 kopia / reakcję. Autorzy artykułu uznanego przez Zamawiającego za adekwatny do przedmiotu zamówienia podzielają zatem sposób przeliczenia kopii / mL na kopie / reakcje, jaki zaprezentował Odwołujący. Podobnie zostało to przedstawione w opinii dr Sikory, którą Izba potraktowała, jako stanowisko Odwołującego i w tym zakresie informacje przedłożone przez Zamawiającego na temat publikacji dr S., jego tytułu naukowego czy miejsca pracy należało uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dodatkowo, czułość testu 200 kopii/mL, czyli 4 kopie na reakcję potwierdza złożone przez Odwołującego oświadczenie producenta. Co do informacji podawanych na stronie Lifotronic odnośnie czułości testu Izba podziela stanowisko Odwołującego, że informacje podawane na stronach producenta to informacje marketingowe, mogące zawierać błędne dane i w tym zakresie niewątpliwie nie powinny stanowić jedynej podstawy odrzucenia oferty za niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Okoliczność podnoszona przez Przystępującego, że w oświadczeniu mowa o „zestawie do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa Sars-CoV-2” co mogłoby świadczyć, że nie jest to test do wykrywania Sars-CoV-2 tylko kwasu nukleinowego jest niezrozumiała biorąc pod uwagę, że w ulotce producenta tak właśnie nazwano test oferowany przez Odwołującego i nie była to kwestia podważana przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty. Odnosząc się do pojęć „LOD (granica wykrywalności)” i „czułość testu” to jak wynika z analizy przedstawionych dowodów (zarówno artykułów przedłożonych przez Odwołującego jak i Zamawiającego) pojęcia te są tożsame i bez znaczenia pozostaje, co podnosił Zamawiający, w jakiej dziedzinie są naukowcami autorzy publikacji, data ich wydania, jakiej dziedziny dotyczą artykuły złożone przez Odwołującego (chemii klinicznej, mikrobiologii) czy że w artykule powołano się na nieobowiązującą normę. Brak jest powiązania pomiędzy normą a pojęciem granicy wykrywalności, która została zdefiniowana jako „najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą” czyli identycznie jak w artykule, który Zamawiający złożył jako dowód uznając go za jedyny adekwatny dla specyfiki przedmiotowego zamówienia, a dotyczący diagnostyki molekularnej i testów na Sars-CoV-2. Ulotki urządzeń do izolacji RNA: KURABO, Syngen, NucleoSpin, Maxwell wraz z tłumaczeniem Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Kwestia izolacji RNA nie była opisana w SW Z, dlatego też nie musiała być brana pod uwagę przez wykonawców składających oferty w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał w OPZ, że posiada urządzenie Maxwell, które pozwala na uzyskanie 30 – 40 mikrolitrów izolatu, którą to kwestię podważał Odwołujący. Co więcej, argumenty Zamawiającego dotyczące przekazania próbki do Sanepidu czy niemożliwości wykonania ponownego badania przy użyciu testu Odwołującego nie zostały wskazane ani w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty ani nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z. Niewątpliwie, jak słusznie podniósł Odwołujący, z dowodów złożonych przez Zamawiającego wynika, że jest możliwe przekazanie do Sanepidu wyjściowej próbki pacjenta, co dodatkowo podważa argumentację Zamawiającego. Odnośnie kwestii nakładu pracy, czyli uzasadnienia odrzucenia oferty z uwagi na: „Wymagane użycie 18ul badanego RNA na reakcję wskazuje na zwiększenie objętości ekstrakcji RNA co wiąże się z większym nakładem naszej pracy” wskazać należy, że nie zostało to opisane w treści SW Z. Jak już zostało podniesione w niniejszym uzasadnieniu Zamawiający określił wyłącznie, że reakcja ma przebiegać w 20 ul, nie określił natomiast objętości próbki pacjenta wymaganej do przeprowadzenia testu, tym samym powyższe nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Zamawiający nie przedstawił w OPZ metody wykonania testu, którą wymaga. Odwołujący wskazywał, że ograniczenie etapów przeprowadzania mieszaniny reakcyjnej zmniejsza ryzyko zanieczyszczenia, natomiast Przystępujący i Zamawiający argumentowali, że zwiększenie objętości próbki pacjenta stanowi większe ryzyko zanieczyszczenia mieszaniny reakcyjnej. Odnosząc się do powyższego oraz złożonego przez Odwołującego dowodu, czyli schematu przeprowadzenia testu Izba nie przesądza, która z metod – Odwołującego czy Przystępującego jest korzystniejsza i efektywniejsza, natomiast istotnym jest, że twierdzenia Zamawiającego nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z, dlatego też nieuprawnionym było odrzucenie na tych podstawach oferty Odwołującego. Natomiast co do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, że twierdzenia Odwołującego pozostają wyłącznie w sferze rozważań teoretycznych, a do potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego konieczne byłoby badanie empiryczne testu w warunkach laboratorium Zamawiającego, zauważyć należy, że Zamawiający mógł w postępowaniu zażądać próbki testu, czego jednak nie uczynił. Dodać również należy, że nie zasługuje na aprobatę argument Zamawiającego, że zadane przez Odwołującego pytanie na etapie ogłoszonego postępowania odnośnie możliwości dopuszczenia przez Zamawiającego testu o czułości 15 kopii / reakcję świadczy o tym, że zaoferowany przez Odwołującego test nie spełnia wymagań Zamawiającego. Etap postępowania, w którym wykonawcy mogą zadawać pytania w celu wyjaśnienia treści SW Z służy dostosowaniu ofert wykonawców do postawionych oczekiwań zamawiającego. Trudno z powyższego faktu wywodzić, że pomimo negatywnej odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący i tak złożył ofertę niespełniającą wymagań, którą to tezę obalił zresztą zebrany w sprawie materiał dowodowy. Zarzut dotyczący ograniczenia: „Wynik negatywny nie wyklucza całkowicie zakażenia nowym koronawirusem (2019nCoV) i nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych.” Analiza materiału dowodowego: Z artykułu: „Zasady doboru i interpretacji badań laboratoryjnych” wynika: „Podstawą każdego procesu diagnostycznego są wywiad lekarski i badanie przedmiotowe chorego. U wielu chorych można dokonać rozpoznania tylko na podstawie tych dwóch elementów. Jednak naturalne jest, że w wielu przypadkach pozostaje pewien margines niepewności co do rozpoznania. Badania laboratoryjne oraz wszelkie inne badania dodatkowe powinny służyć lekarzowi do zminimalizowania tego marginesu. W tych przypadkach, w których na podstawie wywiadów i badania diagnoza w ogóle nie może być postawiona, badania dodatkowe mogą potwierdzać podejrzenia diagnostyczne lub ukierunkowywać odnośnie do przeprowadzenia kolejnych badań, które mogą skutkować postawieniem diagnozy. (…) Wybierając badania, które planujemy zlecić, powinniśmy się kierować wywiadem i badaniem przedmiotowym, a także wcześniejszymi wynikami badań. Panel badań dodatkowych (laboratoryjnych i obrazowych) wykonywanych w szpitalach, szczególnie w jednostkach referencyjnych, musi być jednak szerszy niż w ambulatorium.” Z ulotki Diagnovital wynika: „Wyniki muszą być zawsze interpretowane z uwzględnieniem wszystkich innych danych zebranych z próbki. Interpretacji dokonywać musi personel przeszkolony i doświadczony w przeprowadzaniu tego rodzaju badań.” Z ulotki MutaPLEX wynika: „Podobnie jak w przypadku każdego testu diagnostycznego, wyniki zestawu MutaPLEX Coronavirus (SARS-CoV-2) RealTime RT-PCR należy interpretować z uwzględnieniem wszystkich obserwacji klinicznych i laboratoryjnych.” Z ulotki Vitassy wynika: „Ten test zapewnia wstępną diagnozę zakażenia SARS-CoV-2. Wszystkie wyniki należy interpretować razem z innymi informacjami klinicznymi i wynikami laboratoryjnymi dostępnymi dla lekarza.” Z ulotki Snibe wynika: „Wyniki uzyskane z wykorzystaniem tego testu stanowią jedynie odniesienie dla innych metod. W celach diagnostycznych wyniki należy interpretować w kontekście pełnego obrazu klinicznego pacjenta, uwzględniając objawy, przebieg kliniczny, dane z dodatkowych badań laboratoryjnych i inne odpowiednie informacje.” Z ulotki Viassure wynika: „Wynik badania powinien zostać oceniony przez wykwalifikowanego pracownika opieki zdrowotnej w kontekście historii choroby, objawów klinicznych oraz innych testów diagnostycznych.” Z ulotki DiaPlex wynika: „Negatywne wyniki nie wykluczają zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i nie powinny być jedyną podstawą decyzji leczenia pacjenta.” Z ulotki Savyon Diagnostics wynika: „Negatywne wyniki nie wykluczają zakażenia koronawirusem SARS-CoV-2 i nie powinny być jedyną podstawą decyzji dotyczącej leczenia. Również pobranie kilku próbek od tego samego pacjenta w różnych punktach czasowych, co może zwiększyć prawdopodobieństwo wykrycia wirusa. (…) Jeżeli dane kliniczne pacjenta, testy laboratoryjne, badania epidemiologiczne wskazują na możliwość zakażenia SARS-CoV-2 i odrzucenie innych chorób układu oddechowego, fałszywie ujemny wynik może nie zostać odrzucony i należy wykonać dodatkowe testy.” Z ulotki Biomaxima wynika: „Wyniki testu powinny zostać ocenione przez pracownika służby zdrowia w kontekście wywiadu, objawów klinicznych i innych testów diagnostycznych. (…) Mogą zostać wykryte bardzo niskie poziomy genu poniżej granicy wykrywalności, ale wyniki mogą nie być odtwarzalne.” W zakresie tego zarzutu Zamawiający podważał jakość testów, z uwagi na zastrzeżenie producenta w ulotce odnośnie możliwości wystąpienia wyniku fałszywie negatywnego. Podkreślenia wymaga, że motywy odrzucenia oferty Odwołującego z tej przyczyny zostały przedstawione przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym. W tym zakresie Zamawiający dostrzega niezgodność testów z treścią SW Z w odniesieniu do postanowień umowy wskazujących, że Zamawiający wymaga testów wysokiej jakości. W ocenie Izby z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić z kilku powodów. Po pierwsze, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest uprawniony opisać przedmiot zamówienia na tyle precyzyjnie, żeby nie naruszając uczciwej konkurencji zapewnić sobie otrzymanie produktu wysokiej jakości. Oczekując jakości na określonym poziomie Zamawiający powinien określić ją poprzez wymagane parametry czy cechy, tak aby następnie oferowane przez wykonawców produkty spełniały takie kryteria jakościowe. W niniejszym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez określone parametry testu, jak np. czułość testu, a produkt Odwołującego postawione wymagania spełnia. Po drugie, jak wynika ze zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego, wskazywanie w ulotkach testów diagnostycznych ograniczeń jest powszechną praktyką producentów testów, mającą na celu zabezpieczyć interesy producenta w przypadkach od niego niezależnych. Co prawda producent wskazuje w ulotce, jakie sytuacje, czynniki zewnętrzne mogą prowadzić do wyniku fałszywie negatywnego, niemniej jednak logicznym jest, że nie obejmują one wszystkich sytuacji, które mogą się zdarzyć a pozostają poza wpływem jakości testu. Zrozumiałe jest również zastrzeżenie, że sam wynik testu nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. Co do argumentacji Przystępującego, że zastrzeżenia w ulotce Odwołującego są zbyt kategoryczne to zauważyć należy, że postanowienia te są tożsame jak w ulotce testu DiaPlex czy Savyon Diagnostics. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. W ocenie Izby oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona na podstawie postanowienia zawartego w ulotce. Zarzut dotyczący ograniczenia: „Mutacja docelowego regionu genetycznego genomu wirusa poddawanego działaniu starterów lub sond może uniemożliwić wykrycie patogenów.” Analiza materiału dowodowego: Z ulotki Diagnovital wynika: „Ze względu na wewnętrzne tempo mutacji koronawirusów, możliwe jest, że mutacje w docelowej sekwencji występują i kumulują się w czasie. Może to prowadzić do uzyskania wyników fałszywie ujemnych przy zastosowaniu metody wykrywania opartej na PCR. (…) Spontaniczne mutacje w obrębie sekwencji docelowej mogą prowadzić do niewykrycia sekwencji docelowej.” Z ulotki MutaPLEX wynika:„Potencjalne mutacje w regionach docelowych genów nCoV i Betacoronavirusów pokrywających się z starterami lub sodami użytymi w zestawie mogą skutkować niepowodzeniem w wykryciu odpowiedniego RNA.” Z ulotki Snibe wynika: „Potencjalne możliwości uzyskania wyników fałszywie negatywnych: 1) Nieodpowiednie pobieranie, przygotowanie, transport i zbyt mała ilość pobranej próbki mogą prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 2) Zmiany sekwencji docelowej nowego koronawirusa SARS-CoV-2 lub zmiany sekwencji spowodowane innymi przyczynami mogą powodować wyniki fałszywie negatywne. 3) Niewłaściwe przechowywanie odczynników może prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 4) Substancje interferujące lub inhibitory PCR, które nie zostały zweryfikowane, mogą powodować fałszywie negatywne wyniki.” Z ulotki Viassure wynika: „Ekstremalnie niski poziom docelowego genu, poniżej progu detekcji, może zostać wykryty, ale wyniki mogą nie być powtarzalne.” Z ulotki DiaPlex wynika: „Fałszywie negatywne wyniki mogą być spowodowane: Mutacjami w docelowych sekwencjach SARS-CoV-2.” Z ulotki Savyon Diagnostics wynika: „Dodatni wynik genu ORF1ab i ujemny wynik genu N sugerują 1) próbkę o stężeniu bliskim lub poniżej granicy wykrywalności testu, 2) mutacje w miejscu docelowym 2 regionu lub 3) inne czynniki. (…) Wyniki dla RNA SARS-CoV-2 jest przypuszczalnie dodatni. Ujemny wynik genu ORF1ab i dodatni wynik genu N sugerują 1) próbkę o stężeniach bliskich lub poniżej granicy wykrywalności testu, 2) mutacje w regionie docelowym genu ORF1an lub miejscu wiązania oligo lub 3) zakażenie jakimś innym wirusem np. (SARS-CoV lub innym wcześniej nieznanym w zakażeniach ludzi lub 4) innymi czynnikami. W przypadku próbek z przypuszczalnie dodatnim wynikiem można przeprowadzić dodatkowe testy potwierdzające, jeśli konieczne jest rozróżnienie między SARS-CoV-2 i SARSCOV-I lub innym wirusem Sarbecovirus, który obecnie nie zakaża ludzi, do celów epidemiologicznych lub postepowania klinicznego.” Podobnie jak w przypadku poprzedniego zarzutu, Zamawiający nie sprecyzował uzasadnienia czynności odrzucenia oferty w zakresie zapisu w ulotce dotyczącego możliwości niewykrycia przez test mutacji docelowego genomu wirusa. W postępowanie odwoławczym Zamawiający wskazał, że z uwagi na 12 miesięczny okres realizacji umowy wymaga od wykonawców monitorowania mutacji wirusa i w przypadku ich wystąpienia stałego dostosowywania starterów testów, tak jak czynili inni wykonawcy przy realizacji wcześniejszych umów dla Zamawiającego. Jakkolwiek zrozumiałe są intencje Zamawiającego otrzymywania wiarygodnych wyników testów przez cały okres obowiązywania umowy to zauważenia wymaga, że nie znalazły one odzwierciedlenia w treści OPZ czy postanowieniach umowy. Brak zapisów regulujących sposób postępowania w przypadku wykrycia kolejnej mutacji wirusa i sposobu rozliczenia stron za świadczenie polegające na dostosowaniu starterów testów do wykrywania nowej mutacji. Zamawiający nie zawarł w treści SW Z w postanowieniach dotyczących ceny, że monitorowanie mutacji wirusa i modyfikacja składu testów ma zostać uwzględniona w cenie oferty. Z pewnością obowiązku takiego nie sposób wywodzić z wymagania zawartego w OPZ, że wykonawca ma zapewnić stałe wsparcie merytoryczne czy z praktyki Zamawiającego znanej wyłącznie wykonawcom realizującym wcześniejsze umowy. Ten warunek zamówienia nie został przez Zamawiającego sprecyzowany. Co więcej, z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że tożsame postanowienia (ograniczenia) stosowane są powszechnie w ulotkach innych producentów testów wykrywających Sars-CoV-2. Zaznaczenia również wymaga, że zgodnie z ulotką producenta test oferowany przez Odwołującego umożliwia wykrycie i różnicowanie dwóch genów SARS-CoV-2: genu OFR1ab i genu N w różnych kanałach detekcji. Dodać należy, że odrzucenie oferty opierało się na postanowieniu zawartym w ulotce producenta. Trudno wymagać, aby producent testu bazującego na danych starterach zapewniał w ulotce o możliwości wykrycia przez test nowych, nieznanych dotychczas mutacji wirusa. Tym samym, odrzucenie oferty na tej podstawie należało uznać za nieprawidłowe. W konsekwencji potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp wskazać należy, że Zamawiający, jak słusznie podnosił Odwołujący pomimo skierowania wezwania do wyjaśnień, nie uwzględnił odpowiedzi Odwołującego, która potwierdzała czułość testu wymaganą w OPZ. Dlatego też, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Natomiast co do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego to w istocie zawiera ona liczne braki w zakresie okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty. Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu, na jakiej podstawie poczynił ustalenia odnośnie czułości testu, nie przedstawił metody przeliczenia parametru i poczynionych założeń i przede wszystkim nie odniósł się do postanowień SW Z, z którymi oferta jest niezgodna. Co do punktu 2 i 3 uzasadnienia, czyli ograniczeń, Zamawiający przytoczył jedynie ich treść z ulotki. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający przedstawił motywy odrzucenia oferty Odwołującego. Takie działanie należy uznać za naruszające art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, w tym zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający zobowiązany jest w sposób rzetelny i szczegółowy uzasadniać czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby wykonawcy mieli możliwości chociażby prawidłowego sformułowania zarzutów odwołania, czy uzasadnienia okoliczności faktycznych i prawnych. Wobec powyższego Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 523/21 WYROK z dnia 18 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 16 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego2021 r. przez odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice), przy udziale: A. wykonawcy: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku(ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu(ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 523/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu. Numer referencyjny: O.KA.D- 3.2412.39.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 24 czerwca 2020 r. Nr 553029N-2020. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy podjętych w postępowaniu: 1.czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAFEROAD GRAW IL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku ( „SAFEROAD” lub „Wykonawca”), 2.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD - z naruszeniem: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności uwzględniając pozycje kosztorysowe opisane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, a stanowiące istotną część składową ceny w ofercie SAFEROAD, 2)art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 PZP 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ustawa ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEROAD oraz zasady legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty SAFEROAD. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD. Odwołujący podał, że (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem, W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez SAFEORAD i dokonania jej wyboru Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 nowego PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na okoliczności, którego jego zdaniem uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy SAFEROAD: A. Rażąco niska cena Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie robót i usług w zakresie napraw i bieżącego utrzymania drogowych obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń utrzymaniowych oraz wykonywanie robót i usług z zakresu napraw i bieżącego utrzymania nowo przyjętych obiektów inżynierskich administrowanych przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń prac utrzymaniowych, Przedmiot umowy będzie wykonywany w trybie „podstawowym” i „awaryjnym” w formie zleceń prac utrzymaniowych. Wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie na podstawie wystawionych faktur VAT, a podstawę wystawienia faktury stanowić będzie zatwierdzone przez Przedstawiciela Zamawiającego zestawienie wartości i ilości wykonanych Robót sporządzone przez wykonawcę oraz bezusterkowy protokół odbioru robót podpisany przez Przedstawicieli stron (§ 5 ust. 1 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z § 7 umowy (§ 5 ust. 5 umowy). 2. Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie dokumentów zamieszczonych w SIW Z Tom II — V. Zgodnie z pkt 15.4 SIW Z:„Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ"3. Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie SAFEROAD stwierdzić należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych SAFEORAD, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć wyceniając roboty zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami PZP, co powoduje rażące zaniżenie pozycji kosztorysowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z rzeczywistością ustalenie cen jednostkowych przez wykonawców ma istotne znaczenie z punktu widzenia przyjętego na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty wynagrodzenia (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy) ustalanego w oparciu o wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. 4.Wartość opisanych szczegółowo poniżej pozycji kosztorysu ofertowego, a także odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe poszczególnych zakresów robót należy wskazać, że zaoferowane przez SAFEROAD pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP, czego konsekwencją — po dokonaniu prawidłową weryfikacji złożonych na dwukrotne wezwanie Zamawiającego wyjaśnień winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na mocy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 PZP. 5.Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie SAFEROAD, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych zakresów Zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. (1) Utrzymanie czystości - grupa robót 1 6.Zamawiający w przedmiarze robót w ramach grupy robót 1 (Utrzymanie czystości) przewidział roboty polegające na: (i) Czyszczenie, mycie elementów konstrukcji oraz wyposażenia obiektu inżynierskiego; (ii) Utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego; (iii) Utrzymanie przestrzeni podmostowej, koszenie i usuwanie traw oraz (iv) Utrzymanie drożności przepustów. Wykonawca SOFEROAD na rażąco niskim poziomie wycenił m.in. poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15. Porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu przykładowo dla poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.14 przedstawia poniższa tabela. I tak w poz. 1.1 cena jednostkowa zaoferowana przez SAFEROAD jest 0 64 % niższa od średniej ceny w zaoferowanej w Postępowaniu; a dla poz. 1.3 o ponad 50 %. Z wyjaśnień SAFEROAD (złożonych pismem z dnia 4.09.2020 r. na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 90 ust. 1a i 87 ust. 1 PZP) wynika: w poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15, że wykonawca założył dojazd i powrót brygady roboczej w ciągu jednego dnia pracy w wymiarze tylko 50 minut, co jest sprzeczne z charakterem prac utrzymaniowych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągach różnych dróg krajowych, oddalonych od siebie od kilku do czasami nawet kilkunastu kilometrów. Wyjaśnił, że prace polegające na utrzymaniu czystości obiektów mają charakter robót postępujących (od obiektu do obiektu), a zatem trzeba uwzględnić znacznie większy czas dojazdu i przejazdów niż zrobił to SAFEROAD na poziomie 10,5% czasu pracy ekipy. Wykonawca ten również bardzo optymistycznie podszedł do założenia robocizny (wydajności brygady) dla ww. pozycji kosztorysowych. W szczegółowej kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik do wyjaśnień SAFEROAD uwzględnił tylko i wyłącznie brygadę dwuosobową i założył jej wydajność tak jakby jechała w jedno miejsce, na 1 obiekt mostowy i tam pracowała przez dniówkę roboczą. Co oczywiście przy założonym przez Zamawiającego charakterze prac nie jest wykonalne. Dalej Odwołującywskazuje, że SAFEROAD dla pozycji nr 1.1 przyjął założenie 1200m2/dzień dla dojazdu wynoszącego tylko 10,5% czasu pracy ekipy (bez uwzględnienia przejazdów pomiędzy obiektami). Jak wynika natomiast z zestawień robót wykonywanych przez Odwołującego w ramach realizacji obecną umowy, na podstawie której realizowany był ten sam zakres prac, nie ma takich obiektów, których powierzchnia do czyszczenia dla jednego wynosiła 1200m2. Także, jego zdaniem „Szczególnego spojrzenia wymaga kalkulacja przyjęta przez SAFEROAD na potrzeby wykazania realności ceny w poz. 1.13 związanej ze sprzątaniem śmieci oraz wszelkich zanieczyszczeń w obrębie obiektu mostowego. Cena jednostkowa netto za tę pozycję została skalkulowana przez SAFEROAD na poziomie 0,24 zł, gdzie w ofercie Odwołującego poz. ta została wyceniona na poziomie 1,00 zł, w ofercie PRIMOST 0/50 złu a w ofercie UTDM J. Opiłek 1,50 zł. W szczegółowej kalkulacji SAFEROAD założył, że dwóch pracowników w ciągu 8 godzin pracy dotrze samochodem na 1 obiekt mostowy pokonując z bazy sprzętowej dystans 25km, następnie posprząta 2400m2 śmieci i wróci do bazy kolejne 25 kilometrów. Tymczasem jak spojrzymy na załączoną tabelkę (zestawienie robót) z powierzchniami objętymi sprzątaniem obiektów, żeby wykonać przyjęte przez SAFEROAD założenie kosztorysowe sprzątania na poziome 2400m2 dziennie przez 2 pracowników, musieliby oni posprzątać wszystkie obiekty na drodze nr DKI, DK46 i DK78, łącznie 26 obiektów mostowych. W każdym przypadku należy dojechać do kolejnego mostu i przed rozpoczęciem prac oznakować roboty zgodnie ze schematem tymczasowej organizacji ruchu. Robiąc proste założenie, że posprzątanie 1 obiektu wraz z dojazdem do niego i oznakowaniem robót zajmie tylko 0,6 godziny (bardzo optymistyczne założenie przy brygadzie 2 osobowej) to czas potrzebny na posprzątanie 26 obiektów wyniesie 15,6 godziny. Co jest oczywiście niemożliwe do wykonania. Ilość śmieci założona przez SAFEROAD do wywiezienia (lm3/ha) również została przyjęta wyłącznie na potrzeby obrony realności zaoferowanej w tej pozycji ceny jednostkowej. W związku z tym, że obecnie Odwołujący wykonuje przedmiotowe zamówienie na podstawie umowy oraz biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie, należy uznać, że przyjęta do kalkulacji ilość śmieci została przez SAFORAD znacznie zaniżona. Zatem również w tym zakresie kalkulacja winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości oszacowania przez SAFEROAD ceny.” W podsumowaniu wskazał, że roboty obejmujące utrzymanie czystości (grupa robót 1) zostały przez SAFEROAD wycenione na łączną kwotę 879 273,86 zł brutto. Z kolei PRIMOST za wykonanie tych samych prac zaproponował kwotę 3 437 075,10 zł brutto, a Odwołujący 1 795 098,90 zł brutto. Zatem nawet zsumowanie wszystkich pozycji z grupy robót 1 świadczy o rażącym zaniżeniu przez SAFEROAD tej grupy prac obejmujących utrzymanie czystości. (2) Montaż ocynkowanych balustrady 7. W ramach poz. 2.125 przedmiaru Zamawiający wymagał dokonania wyceny montażu balustrady ocynkowanej z płaskowników. Jak wynika z oferty SAFEROAD pozycja ta została wyceniona na kwotę jednostkową 250,06 zł netto. Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu rozeznania rynku nie można w tej cenie (250,06zł/m) wykonać, dostarczyć i zabudować balustrad zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartych w STWiORB M. 19.01.04A. Odwołujący przedłożył (jak zaznaczył) szczegółową kalkulację kosztorysową produkcji, ocynkowania i montażu balustrad mostowych z płaskowników, sporządzoną na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych i średnich cen za 3 kwartał 2020 r. publikowanych w wydawnictwie Sekocenbud. Firma SAFEROAD składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie wykazała w jego ogólnej kalkulacji poprawności wyceny a Zamawiający nie wystąpił o dodatkową kalkulację szczegółową kosztów produkcji, zakupu stali i ocynkowania ogniowego balustrady. Zwrócił również uwagę na różnicę w nakładzie pracy przy montażu balustrady pomiędzy wyceną opartą o KNR tj. 3,317 r-g/m a kalkulacją firmy SAFEROAD tj. 0,4 r-g/m. Różnica jest 8-krotna. Dodatkowo załączył wyciąg z STWiORB dotyczący podstawy płatności dla tej pozycji i zakresu prac jaki należy przy nią wykonać. SAFEROAD zakłada do montażu 40m balustrady i wykonania pozostałych czynności tylko 2 osobową brygadę. Wskazał ponadto, że waga 1 elementu balustrady o długości 2 metrów wynosi ok 100 kg. Dalej wskazał, że wykonawca ten wycenił w tej samej cenie 250,06 zł/m wykonanie, transport i montaż ocynkowanej poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128), gdzie przy wykonaniu tej części prac trzeba użyć nieporównywalnie mniej materiału do ich produkcji, niż przy realizacji pozycji 2.125. Na marginesie wskazać należy, że całkowicie niezrozumiała jest wycena przez SAFEROAD pozycji nr 2.132, gdzie wykonanie i montaż poręczy bez przeciągów (281,31zł/m) jest droższe od wykonania i montażu poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128, cena jedn. przy tych samych wymaganiach Zamawiającego dotyczących użytych materiałów opisanych w STWiORB M. 19.01.04B). Podkreślił, że z dokonanej przez SAFEROAD kalkulacji wynika, że wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem mniejszej ilości materiałów jest droższe niż wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem większej ilości materiału. W podsumowaniu dla porównania podał, że poz. 2.125 została wyceniona przez PRIMOST na kwotę 500 zł/m, natomiast w ofercie Odwołującego na kwotę 600 zł/m. Zatem cena SAFEROAD jest o ponad 50% niższa. Zdaniem Odwołującego wskazane pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane przez SAFEROAD na rażąco niskim poziomie, co spowodowało również że cena ofertowa również jest rażąco niska. Przypomniał, że w dniu 27.08.2020 r. i następnie 29.10.2020 r. Zamawiający wezwał SAFEORAD do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Podstawę wezwania stanowił art. 90 ust. 1a i art. 87 ust. 1 PZP. W wezwaniu Zamawiający podał, że cena oferty wykonawcy SAFEROAD jest o 49,83% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średnią arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 0 30,85%. Wykonawca ten zaoferował cenę 2 549 61057 zł brutto, a wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 5 081 999,47 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający wskazał pozycje kosztorysu ofertowego, którego ceny jednostkowe budziły jego szczególne wątpliwości. Zamawiający wezwał do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i przedłożenia dowodów, podkreślając, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że proponowana cena nie jest rażąco niska. SAFEROAD złożyłwyjaśnienia pismem z dnia 4.09.2020 r i 5.11.2020 r. Zamawiający uznał wyjaśnienia SAFEROAD w zakresie zaoferowanej ceny jako wystarczające, czego efektem było wybranie oferty tego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. 8. Zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP oferta podlega odrzuceniu, w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. „Ceną rażąco niską, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do Jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży .d/a okres/onego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia d/a ceny rażąco niskie/. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala wykonawcy na jego należyte wykonanie bez poniesienia straty. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna d/a wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych”. 9. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wycena takiego zamówienia musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazała KIO, wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 10. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem cena brutto oferty wykonawcy SAFEROAD jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także Zamawiający wezwał SAFEROAD do złożenia wyjaśnień. W takiej sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem oferty. Wykonawca, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej 11. W odniesieniu do oceny wyjaśnień dotyczących domniemania rażąco niskiej ceny należy zauważyć, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust. 2 PZP. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO, Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty łub kosztu, łub ich istotnych części składowych, powinny w związku z tym zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty a zatem powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zgodnie bowiem z art, 90 ust. 3 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12. Wyjaśnienia nie mogą mieć zatem charakteru ogólnego, lakonicznego. Muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty. Warto wskazać za kolejnym wyrokiem KIO, że: „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza tą że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości wytwórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien moc ocenić czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bomem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy mających na ce/u wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 pz.p”. 13. W przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SAFEROAD. W przypadku tego wykonawcy nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wieloletnie doświadczenie, dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób czy przeprowadzenie rozeznania lokalnego rynku, na które powoływał się SAFEROAD (wyjaśnienia z dnia 4.09.2020 r.), stanowią czynniki które można przypisać każdemu z wykonawców biorącym udział w Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności właściwe tylko dla SAFEROAD, a zatem nie mogą świadczyć o możliwości tak rażącego obniżenia cen. Odwołujący podnosi ponadto, że wykonawca SAFEROAD nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, również w zakresie pozycji, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu na cenę oferty tego wykonawcy, bo nawet szczegółowa kalkulacja stanowi jedynie wyliczenia wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami. Za pomocą przedstawionych dowodów wykonawca SAFEROAD nie mógł wykazać, że cena oferty oraz poszczególnych pozycji rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi. 14. W związku z tym, że cena zaproponowana przez SAFEROAD w sposób znaczący odbiega od cen z innych ofert -1 Zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w zakresie ustalenia ją zgodnie z regułami rynkowymi, a biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia, nie miał podstaw do uznania realności zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę pozycje zakwestionowane przez Odwołującego. Oferta SAFEROAD zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji. Stąd też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. B. Czyn nieuczciwej konkurencji 15.W odniesieniu do oferty SAFEROAD Odwołujący zwrócił uwagę na niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotne mogące spowodować realną szkodę po stronie Zamawiającego (podobnie jak i po stronie wykonawców) zjawisko „przeszacowania jednych a niedoszacowania" innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkową, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu przewagi rynkowej, o czym będzie mowa poniżej. Stąd też zasadne wydaje się dokonanie oceny czynów SAFEROAD w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ZNKU, czego następstwem winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 16. Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje dotyczące tej samej roboty, różniące się tylko pochodzeniem użytego materiału do ją wykonania tj. z materiału zakupionego przez Wykonawcę lub pochodzącego z rozbiórki (materiał Zamawiającego), mają w ofercie SAFEROAD wyższą cenę jednostkową dla robót z wykorzystaniem materiału Zamawiającego (z rozbiórki) co jest oczywiście niemożliwe. Nie można bowiem oferować wykonania roboty z materiału powierzonego przez Zamawiającego w cenie wyższej niż cena w której trzeba dodatkowo skalkulować koszt zakupu materiału przez Wykonawcę robót. Przykładem są m.in. pozycje 2.18 i 2.19. W pozycji 2.18 Wykonawca musi zakupić ścieki prefabrykowane betonowe korytkowe cena 117,68zł/m. W pozycji 2.19 Wykonawca nie musi kupować ścieków, korzysta z materiałów Zamawiającego (z rozbiórki) cena 169,83zł/m. Nie trzeba ich kupować ani transportować na budowę a cena jest wyższa 0 52,15zł/m. Takie same działania dotyczą również pozycji nr 2.4 i 2.5, 213 i 2.141 2.16 i 2.17. 17. Kolejny przykład nieuczciwych praktyk dotyczy poz. 2,40 i 2.41. Różnica między tymi pozycjami wynosi 4,94zł/m. Wynika z tego, że firma SAFEROAD zamierza zabudować obrzeża chodnikowe pochodzące od Zamawiającego w cenie 165,62zł/m (poz.2.40). W przypadku kiedy będzie musiała zakupić nowe obrzeża, zamierza to zrobić za cenę 494zł/m, ponieważ cena jednostkowa dla pozycji (241) jest wyceniona na 170,56zł/m Podobnie jest w pozycjach nr 2.6 i 2.7, 2.10 i 2.11. Na podstawie analizy pozycji nr 2.6 i 2.7 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę płyty betonowe w cenie 4,14zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.10 i 2.11 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę kostkę betonową w cenie 1,06zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.40 i 2.41 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę betonowe obrzeże chodnikowe w cenie 4,94zł/m (nie ma na rynku takich cen).W załączeniu przedkładamy ofertę handlową materiałów wykorzystywanych przy realizacji robót uwzględnionych w tych pozycjach. 18. Zauważył również, że rażące zaniżenie cen przez SAFEROAD dot. pozycji których jest duża ilość. Kalkulacja wykonywana była według zasady: mała ilość robót - bardzo wysoka cena jednostkowa, duża ilość robót rażąco niska cena jednostkowa. Przykłady takiego postępowania pokazują pozycje nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14. 1.15 - rażąco niska cena jednostkowa i duża ilość szacunkowa robót, co w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; z kolei dla poz. nr 220, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39/ 2,40, 2.41 przyjęto zasadę bardzo wysoka cena jednostkowa i mała ilość szacunkowa robót. 19.W świetle orzecznictwa KIO zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO: manipulowane ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi Celem takiej „optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorcom. 20. Również zauważył, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. 21.Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). 22. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU). Zgodnie z orzecznictwem „nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na (…) użyciu typowych środków walki konkurencyjnej takich jak zaniżanie cen, które, co do zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (wyr. z 11.05.2009 r., KIO/UZP 532/09). Jak wskazała KIO ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku, nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi Rynkiem może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. 23. Tego typu zachowanie, czyli przeszacowania jednych a niedoszacowania innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej oraz rażące zniżanie cen wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 ZNKU i jako takie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 23. Odwołujący wskazał, że dla wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, albowiem jego pozyskanie przeważnie jest niemożliwe. W tym przypadku obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji może opierać się (i przeważnie się opiera) na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (tak też KIO w wyr. z dnia 30.09.2020 r., KIO 1865/20; w wyr. z dnia 13.07.2018 r., KIO 1279/18). C. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 24. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy SAFEROAD Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając że wykonawca ten obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 PZP, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również dyspozycję art. 7 ust. 3 PZP zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 marca 2021 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na następujące okoliczności:. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez wykonawców w celu ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brał także pod uwagę takie kryteria jak: a)kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 5.081.999,47 zł. b)kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 3.687.293,62 zł. Na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp zachodziła konieczność uruchomienia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców: 1) J. O., 2) Saferoad Grawil sp. z o. o. i 3) Odwołujący - Gramar sp. z o. o. Zaznaczył, że cena oferty Saferoad w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 3.687.293,62 zł jest niższa wyłącznie 0 30,85 %. Tabela uwzględniająca wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przedstawia się następująco: Stosunek do Zaoferowana Stosunek do kwoty Miejsce Wykonawca średniej cena brutto Zamawiającego rankingu ceny Różnica Różnica 46,99% UTDM 2 387 971,20 zł 64,760/0 1 J. O. SAFEROAD 50,17% GRAWIL Sp. z 2 549 610,57 zł 69,15% 2 o. o. GRAMAR 3 528 621,54 zł 69,43% 4,300/0 3 Sp. z o. o. Konsorcjum: 114,78% PRIMOST POŁUDNIE sp. 5 832 971,19 zł 158,19% -58,19% 4 z o. o., ZBD sp. z o. o. Sp. K. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Saferoad o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. ‘Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody przy piśmie z dnia 4 września 2020 r. Następnie pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych (wyłącznie w zakresie określonym w piśmie Zamawiającego). Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 5 listopada 2020 r. Zamawiający, na podstawie analizy wyjaśnień i przedstawionych przez wykonawcę Saferoad dowodów przyjął, że cena oferty tego wykonawcy nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniają to, że oferta została skalkulowana racjonalnie i prawidłowo, a cena oferty nie jest rażąco niska (jest realna). Z analiz cen wynika, że - wyłączając ofertę najdroższą - mieszczą się one w granicach cen normalnie spotykanych na rynku konkurencji. Fakt, iż ceny wykonawców różnią się od siebie jest normalną sytuacją występującą na rynku. Potwierdza to powszechnie przyjęta linia orzecznicza KIO, zgodnie z którą wskazuje się, że: „Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia" (wyrok z 12.03.2012 r., KIO 406/12). Wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że przy kalkulacji ceny brano pod uwagę specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju i przeprowadzono rozpoznanie cenowe lokalnego rynku, co przy wieloletnim doświadczeniu i dysponowaniu odpowiednimi zasobami pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że oferowana cena została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a czynnikami mającymi wpływ na wysokość oferowanej ceny są: 1) wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem obiektów inżynierskich stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego; 2) dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w znacznym stopniu wpływa na obniżenie kosztów; 3) rozpoznanie cenowe lokalnego rynku przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca także wyjaśnił, że przygotowując ofertę cenową bazował na wszystkich dostępnych źródłach informacji na temat przedmiotowego zakresu prac, w szczególności wykorzystując: dokumentację przetargową, odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, zakres gwarancji udzielonych przez Wykonawców poszczególnych odcinków dróg, wizję w terenie, własne doświadczenie zdobyte przy realizacji kontraktów utrzymaniowych w zakresie obiektów inżynierskich. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że przy sporządzaniu kalkulacji szczegółowych przyjmował następujące założenia: wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. Zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych wynosi 8,6%.koszty roboczogodziny wynosi 19,00 zł/r-g. roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut) ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających. wykonawca posiada pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. maszynogodzina jest jednostką zawierającą koszty pracy sprzętu wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g koszty materiałów zostały ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: -Bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb -piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg -śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3 -Detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3 -STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3 -STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg -STO GH530 16,00 zł/kg -ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb -Balustrada mostowa - 200zł/mb koszty materiałów które zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. Wykonawca Safroad wyjaśnił również, że nie można uznać, że zaoferowana przez niego cena „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży", ponieważ cena oferty w wysokości 2.549.610,57 zł brutto, stanowi 71,32% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, przy czym wykonawca za ceny rynkowe uznał wyłącznie oferty swoją, J. O. (2.387.971,20 zł brutto) oraz Gramar Sp. z o.o. (3.528.621,54 zł brutto). Wykonawca w zakresie rozumienia pojęcia ceny rażąco niskiej odwołał się do stanowiska w wyroku KIO 2291/13) i wyroku KIO 560/12). Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Saferoad wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budziły wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów należało przyjąć, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przyjmuje, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających itp. Taki sposób definiowania rażąco niskiej ceny jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych. Podniósł, że w odwołaniu zakwestionowano nie tyle łączną cenę oferty wykonawcy Saferoad, co przyjęte przez tego wykonawcę ceny jednostkowe kilku pozycji kosztorysowych. Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty, a nie tylko zaoferowane ceny jednostkowe. Natomiast, ceny składowe i ceny jednostkowe są badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Przesłanka rażąco niskiej ceny także w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powinna zostać wypełniona w stosunku do całościowej ceny oferty. Zatem nawet jeśli niektóre oferowane przez wykonawców ceny jednostkowe odbiegają od przyjętych w obrocie, to nie można niejako automatycznie przyjmować, że mają one wpływ na ocenę łącznej ceny ofertowej jako realnej. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia. Zwrócił uwagę, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych (poz.: 2,4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2,18, 2,19, 2,20, 2.21, 2,36, 2,37, 2,38, 2,39, 2,40, 2,41 kosztorysu ofertowego) stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad podał, że wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę, która uzasadniała zdaniem Zamawiającego przyjęcie pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy Saferoad. Jak poinformowano pismem Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 r. oferta ta została uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Z kolei kwestionowana w odwołaniu pozycja 2.125 stanowi około 0,65 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Również w odniesieniu do pozycji jednostkowych wchodzących w skład grupy robót pn. „utrzymanie czystości” Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Saferoad za wystarczające do przyjęcia, że cena ofertowa została rzetelnie skalkulowana, a umowa zostanie należycie zrealizowana przez tego wykonawcę. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Saferoad na wezwanie Zamawiającego nie były wystarczające do przyjęcia, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak opisano powyżej wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę. Ze złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów wynika, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową (ceną realną), a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zauważył, że wezwanie z dnia 29 października 2020 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Saferoad o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień dotyczyło w zasadzie kwestii uwzględnienia pracy własnego sprzętu wykonawcy i planowanego rodzaju detergentu. Możliwość wezwania wykonawcy o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy PZP zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Saferoad są w ocenie Zamawiającego wiarygodne i wskazują na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i wymogami zawartymi w SIW Z. Dlatego też brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym uznania ceny oferty złożonej przez wykonawcę Saferoad jako rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu uzasadnienie konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jego zdaniem, Odwołujący nie wykazał zasadności wykluczenia wykonawcy Saferoad z postępowania w oparciu o wskazywaną przez Odwołującego podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek uzasadniających możliwość przyjęcia, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że także za nieuzasadniony w realiach niniejszego postępowania należy – zdaniem Zamawiającego - uznać także zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ. Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 19 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wnosząc oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku (dalej: wykonawca Saferoad) oparty na argumentacji związanej z rażąco niską ceną wskazał na naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy Pzp, stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że wyjaśnienia Saferoad w zakresie rażąco niskiej ceny - nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny oraz nie obaliły – tak jak wymaga przepis art. 90 ust.2 Pzp - domniemania rażąco niskiej ceny. Wskazał na pozycje kosztorysowe dotyczące grupy robót 1 (Utrzymanie czystości: poz.1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15.) oraz montażu ocynkowanych balustrad (poz. 2125). Wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca Saferoad w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp (pismo z dnia 27 sierpnia 2020 r.) przedstawił wyjaśnienia w zakresie wymaganym wezwaniem oraz dowody dla potwierdzenia przyjęcia pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy, a kwestionowanych w odwołaniu (pismo z dnia 4 września 2020 r.). Także dodatkowo (wezwanie z dnia 29 października 2020 r.) doprecyzował te wyjaśnienia w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych w zakresie żądanym (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.). Wraz z wyjaśnieniami – jak wskazywał Zamawiający - przedstawił szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień tych wynika, że kalkulację poprzedziło rozpoznanie cenowe lokalnego rynku i przy kalkulacji ceny uwzględniano m.in. specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju oraz dysponowanie odpowiednimi zasobami, które pozwoliły na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. W tych wyjaśnieniach wykonawca Saferoad podał, że sporządzając kalkulacje szczegółowe przyjął m.in. następujące założenia: -wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. -zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych - 8,6%, zaznaczając, że marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. -koszty roboczogodziny - 19,00 zł/r-g, wskazując, że roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut), a ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających; -posiadane pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. -koszty pracy sprzętu (maszynogodzina) wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). Koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g -koszty materiałów ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb ; piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg; śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3; detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3; STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3; STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg; STO GH530 16,00 zł/kg; ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb; balustrada mostowa 200zł/mb -koszty materiałów ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. -roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę dostawcy, która to oferta została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Izba zgodziła się, że te wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budzą wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle tych wyjaśnień i dowodów brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można zatem zgodzić się, że cena wykonawcy Saferoad jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Izba także zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy Saferoad. Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Izba zwraca uwagę, że łączna cena oferty Saferoad to kwota 2.549.610,57 zł brutto, stanowiąca 71,32% średniej arytmetycznej cen trzech ofert, wskazywanych przez Zamawiającego jako ceny rynkowe. Z kolei pierwsza kwestionowanych grup robót (Utrzymanie czystości) stanowi tylko około 0, 5 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego, a druga z kwestionowanych cen co do balustrad ocynkowanych (pozycja 2.125) stanowi tylko około 0,65 % tej ogólnej wartości. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia, zważywszy, że Odwołujący w cenach podobnych dla tych pozycji realizował zamówienia w ramach kontraktu w latach 2017 - 2020. Nie wykazał w tym przypadku, że ogólna sytuacja gospodarcza w tej branży i jej otoczeniu biznesowym, a także postęp technologiczno-organizacyjny oraz konkurencja podmiotów racjonalnie na nim działających nie pozwala na wykonanie tych prac za taką cenę w roku 2021. Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającegoart.89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach przez niego wskazanych złożenie oferty przez wykonawcę Safteroad stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy ZNK. Kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe dotyczą: (1) pozycji nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15 – dla których przyjęto według Odwołującego rażąco niską cenę jednostkową i których duża ilość szacunkowa robót w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; oraz m.in. (2) poz. nr 2.20, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39, 2,40, 2.41 – dla których przyjęto zasadę bardzo wysokiej ceny jednostkowej i których dotyczy mała ilość szacunkowa robót. Izba wskazuje, że te pozycje z pkt 1 i pkt 2 (jak podnosił Zamawiający) stanowią odpowiednio około 0,5 % i około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych wskazanym art. 3 ust.1 ustawy znk, uzasadniających przyjęcie, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że niektóre wskazywane przez wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego, w jego przekonaniu mając na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej wykonawca Saferoad niedoszacowywał, albo przeszacowywał. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, aby takie sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie miało kluczowy wpływ na cenę tej oferty i powodowało eliminację wykonawców, w tym Odwołującego, z rynku. Tym samym wobec powyższych ustaleń podlega oddaleniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według ustaleń Izby najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 212/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ul. Myśliwskiej 4 (40-017 Katowice) przy udziale A.wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Odkrywkowej 91 (42-504 Będzin); B.wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą ​w Będzinie przy ul. Energetycznej 10 (42-504 Będzin); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A.z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 212/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na remont estakady w ciągu drogi krajowej nr 81 w km 62+780 – jezdnia prawa i lewa – w miejscowości Skoczów (znak sprawy: O.KA.D-3.2412.44.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 sierpnia 2020 r., pod numerem 575136-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost"); - zaniechania wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Primost; - zaniechania wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełniał, gdyż w celu jego wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75” wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektów mostowych o wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym wykonawca Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien był zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa, zaś okoliczność dotycząca ewentualnego niezrozumienia przez Primost postanowień SIW Z w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących treści SIW Z świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 2) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) SIW Z, gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełnia, gdyż w celu jego wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w? miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektu mostowego o wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego), zaś okoliczność dotycząca ewentualnego niezrozumienia przez Primost postanowień SIW Z w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu oraz brak wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących treści SIW Z świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, gdyż na potwierdzenie jego spełniania powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, dotyczące „Budowy dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 45+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75", w sytuacji gdy inwestycja ta nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, bowiem wykonane w jej ramach prace polegające na budowie obiektów mostowych miały wartość niższą, aniżeli wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000,00 zł brutto, a następnie, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego przez zamawiającego wskutek odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 30 listopada 2020 r. oświadczył, że samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, co w świetle art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 Ppz było niedopuszczalne zarówno z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, jak i z uwagi na brak wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem takiej zmiany; 4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w drodze polegania na zasobach innego podmiotu, z uwagi na fakt, że zarówno podmiot udostępniający swoje doświadczenie na rzecz Primost zgodnie z pierwotną treścią jego oferty, tj. pan W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K. (zwany dalej: „W. K.”), jak i podmiot udostępniający swoje doświadczenie zgodnie ze zmieniona oferta Primost, tj. Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwany dalej:„Banimex”), zobowiązał się do wykonania jedynie części robót branży mostowej, a nadto taki zakres pod wykonawstwa również z treści oferty Primost (pkt 5 formularza ofertowego), co jest niewystarczające do umożliwienia Primost korzystania z udostępnianych zasobów, gdyż przepis art. 22a ust. 4 Pzp wymaga, aby podmiot udostępniający doświadczenie zrealizował (w całości, nie jedynie w części) te roboty, do realizacji których te zasoby są wymagane, przy czym złożone przez Primost wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (ujawnione odwołującemu dopiero po unieważnieniu przez zamawiającego pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej) wskazują, że Primost w istocie zamierzał wykonać przedmiot zamówienia opierając się niemal wyłącznie o własny potencjał, nie zaś potencjał pana W. K. czy Banimex, wykonując roboty budowlane samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców innych niż pan W. K. czy Banimex; 5) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Primost, pomimo iż wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, nie wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, gdyż: a) przedstawił jedynie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych oferentów, wskazał wyłącznie jeden element kosztotwórczy (koszt jednej roboczogodziny) potwierdził (bez załączenia dowodów), że w cenie ofertowej uwzględnił wszystkie koszty i wymagania zamawiającego oraz załączył oferty podwykonawcze pochodzące jednak od innych podmiotów, aniżeli podwykonawcy, na których zasobach polega i którzy powinni wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, b) nie wykazał rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, w szczególności nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji dotyczących wyliczenia ceny, c) w swoich wyjaśnieniach Primost powoływał się niemal wyłącznie na okoliczności dotyczące osobistej realizacji przedmiotu zamówienia (posiadane zasoby sprzętowe i osobowe oraz własne doświadczenie) i oferty złożone przez podwykonawców innych niż pan W. K. i Banimex, podczas gdy zgodnie z przedstawionymi przez Primost zobowiązaniami i oświadczeniami początkowo pan W. K., a po zmianie oferty Banimex miałby wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, a tym samym cena powinna zostać wyjaśniona kontekście kosztów realizacji zamówienia przez ww. podmiot; 6) art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost i Banimex z postępowania, pomimo że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktykę ograniczającą konkurencję w decyzji z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK1-410-2/13/MF, a sprowadzające się do doprowadzenia sytuacji analogicznej do takiej, która miałaby miejsce w przypadku złożenia przez Banimex dwóch ofert w postępowaniu; z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 - 6 powyżej 7) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania Primost do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo iż w wyniku dokonanej przez Primost samodzielnie zmiany podwykonawcy, na którego zasobach Primost polega, a który powinien wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy, zmianie musiały ulec również założenia kosztowe dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia - bowiem przypadku realizacji zamówienia przez podwykonawcę Banimex to koszty ponoszone przez Banimex - nie zaś koszty Primost czy pana W. K. - miały decydujące znaczenie dla oceny charakteru ceny ofertowej (czy nie jest ona cena rażąco niską), a pierwotnie złożone przez Primost wyjaśnienia w ogóle do kosztów ponoszonych przez Banimex nie odnosiły się, przy czym zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przez podwykonawcę Banimex przedmiotu zamówienia w ramach ceny zaoferowanej przez Primost, w szczególności z uwagi na fakt, że Banimex jest jednocześnie wykonawcą, który w postępowaniu złożył własna ofertę, proponując wykonanie przedmiotu za cenę o około 30% wyższą niż cena zaoferowana przez Primost. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: - nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu wykluczenie Primost z postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Primost; - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego powyżej o nakazanie zamawiającemu wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do wyeliminowania Primost z postępowania i tym samym do uzyskania przez odwołującego zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących podania przez Primost informacji wprowadzających w błąd w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania doświadczenia odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIW Z zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego / -ych o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu może być rozumiany tylko w jeden sposób, tj. jako obowiązek wykazania się przez wykonawców wykonaniem zamówienia, które obejmowało swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu lub obiektów mostowych, przy czym owa budowa, przebudowa lub remont obiektu mostowego miałaby mieć wartość na poziomie co najmniej 6 800 000 zł brutto. Wynika to w sposób jednoznaczny z literalnej treści wspomnianego warunku. Mianowicie, formułując ten warunek zamawiający wskazał na konieczność wykazania się wykonaniem: - po pierwsze zamówienia - które w świetle art. 2 pkt 13 Pzp należy rozumieć jako dostawy, usług lub roboty budowlane, - po wtóre obejmującego budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego, a więc konkretne roboty budowlane, bowiem zgodnie z definicją robót budowlanych zapisaną w art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, ze zm.; zwanej dalej: „Prawo Budowlane” - do której to ustawy wprost odsyła postanowienie pkt 5.1. SIW Z in fine) przez roboty budowlane należy rozmieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przy czym zbieżność użytej w tym zakresie nomenklatury (terminologii) dla każdego profesjonalnego wykonawcy jest oczywista i żadnych wątpliwości budzić nie może; - po trzecie, gdzie wartość tych robót (nie zaś tego zamówienia) wynosiła co najmniej 6 800 000 zł brutto - a więc nie może budzić najmniejszych wątpliwości, że istotna w kontekście spełnienia warunku udziału była nie wartość całego zamówienia (a więc wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które byłyby realizowane w ramach danego zamówienia), lecz wartość robót budowlanych i to robót konkretnych („tych robót"), tj. robót polegających na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych. Zdaniem odwołującego odmienne rozumienie przedmiotowego warunku (tj. przy założeniu, że wartość 6 800 000 zł miałaby się odnosić do całego zamówienia, a nie wskazanych robót budowlanych), byłoby nie tylko sprzeczne z literalną treścią pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIW Z, ale dodatkowo byłoby również absurdalne. Oznaczałoby to bowiem, że dla ubiegania się o zamówienie udzielane w postępowaniu (dotyczące w całości remontu obiektu mostowego) wystarczające byłoby się wykazanie nawet takim zamówieniem, w ramach którego wykonano drobne prace związane z remontem obiektu mostowego (np. remont kładki o wartości kilkuset czy nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych) połączone ze znacznie bardziej wartościowymi pracami w zakresie remontu dróg, chodników czy nawet zupełnie innych jakościowo prac, np. aranżacji przestrzeni publicznej czy koszeniem trawy. Wystarczające w tym zakresie byłoby zrealizowanie np. zamówienia na renowację parku miejskiego połączoną z remontem małej kładki dla pieszych na strumykiem. Tymczasem oczywistym jest, że dla prawidłowej realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania zasadnicze znaczenie ma wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót mostowych, związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu mostowego - skoro cały przedmiot zamówienia dotyczy remontu obiektu mostowego. O zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia decyduje zatem posiadanie doświadczenia w wykonaniu nie jakichkolwiek prac (usług lub robót budowlanych niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia), lecz tylko robót o podobnym charakterze - a więc co do zasady robót w branży mostowej, dotyczących remontu, przebudowy lub budowy obiektu mostowego. Tym samym w sytuacji, gdy zarówno literalna wykładnia postanowień SIW Z odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, jak i wykładnia funkcjonalna, prowadzą do tego samego rezultatu, przedmiotowy warunek nie może być interpretowany w żaden inny sposób, aniżeli tak, że każdy z wykonawców obowiązany był wykazać się wykonaniem robót budowlanych w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, których wartość (wartość tych konkretnych robót) była nie niższa od 6 800 000 zł brutto. Tymczasem Primost, w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na posiadane przez pana W. K. doświadczenie w zakresie „realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w wykonaniu (zakończeniu) co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego / mostowych o łącznej wartości tych robót 6 800 000,00 PLN brutto". W przedstawionym później na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" Ml: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. W przedmiotowym wykazie Primost wskazał ponadto, że wartość tych robót (obejmujących budowę obiektów mostowych) wynosiła 9 806 005,88 zł brutto. W opinii odwołującego ta informacja nie jest prawdziwa, bowiem jak wynika z informacji ustalonej przez niego, ww. inwestycja obejmowała - obok budowy dwóch obiektów mostowych - również inne prace, w szczególności roboty drogowe, roboty elektryczne, roboty teletechniczne i inne czynności wymienione w Wymaganiach ogólnych. Nazwa zadania okazała się myląca dla zamawiającego, gdyż zadanie to równie dobrze mogłoby nazywać się „Remont drogi krajowej DK 75 wraz z budową dwóch mostów" i wówczas oczywista byłaby konieczność weryfikacji zakresu branży mostowej. Same zaś roboty związane z budową obiektów mostowych miały w ramach inwestycji wskazanej przez Primost znacznie niższą wartość, aniżeli wskazana w wykazie kwota 9 806 005,88 zł brutto, a jednocześnie wartość tych robót była niższa od wymaganej przez zamawiającego wartości 6 800 000,00 PLN brutto. Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający - w drodze informacji uzyskanej bezpośrednio od inwestora przedmiotowej inwestycji (na co wskazuje wprost w swoim piśmie do Primost z dnia 18 grudnia 2020 r. W tym zakresie wskazać należy, że Primost - wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień wyjaśnił, że przyjął takie rozumienie warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł brutto należało odnosić do wszystkich robót zrealizowanych w ramach wykazywanego zamówienia. Stwierdził przy tym, że SIW Z nie wskazywała wyraźnie na obowiązek odnoszenia wartości 6 800 000 zł brutto do wartości robót mostowych, a nadto brak było w niej postanowień, jak należy liczyć wartość tego rodzaju robót - a ustalenie takiej wartości - zdaniem Primost - byłoby szczególnie trudne w przypadku inwestycji rozliczanych ryczałtowo. Primost powołał się również na orzecznictwo Izby dotyczące tłumaczenia niejasności na korzyść wykonawców. W ocenie odwołującego powyższe tłumaczenia w okolicznościach sprawy trudno jest uznać za wiarygodne. Stanowią one jedynie przejaw przyjętej przez Primost taktyki obranej celem uniknięcia wykluczenia z postępowania. Jak bowiem wskazano powyżej, ustalenie rzeczywistej treści warunku udziału w postępowaniu dla profesjonalisty, trudniącego się zawodowo wykonawstwem robót budowlanych w zakresie obiektów mostowych, nie powinno powodować żadnych trudności. Literalna treść zapisu jest w tym zakresie jasna - zamawiający wyraźnie odniósł wymaganie dotyczące wartości robót (6 800 000 zł brutto) do konkretnych robót budowalnych („tych robót"), tj. robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. Każdy wykonawca powinien mieć przy tym świadomość, że dla prawidłowej realizacji zadania polegającego na remoncie obiektu mostowego znaczenie ma doświadczenie w realizacji prac dotyczących właśnie obiektów mostowych, nie zaś jakichkolwiek innych prac, nawet wykonywanych przy okazji robót „mostowych"). Wskazane zaś w wyjaśnieniach Primost z dnia 23 grudnia 2020 r. dywagacje na temat trudności w ustaleniu rzeczywistej wartości robót mostowych szczególnie w przypadku robót rozliczanych w ramach wynagrodzenia ryczałtowego pozostają bez znaczenia - skoro inwestycja wykazana przezeń na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowania była rozliczana kosztorysowo, a tym samym ustalenie wartości robót dotyczących budowy obiektów mostowych w tym konkretnym przypadku żadnej trudności nie sprawiało. Co więcej, nawet jeśli Primost analizując postanowienia SIW Z miał jakiekolwiek wątpliwości co do rzeczywistej treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, to nie powinien z góry zakładać tłumaczenia tych wątpliwości na swoją korzyść, lecz winien je wyjaśnić w drodze skierowania stosownego zapytania o wyjaśnienie treści SIWZ. W tym miejscu odwołujący powołał się na dwa orzeczenia Sadu Najwyższego z 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). W tym kontekście – zdaniem odwołującego – wskazanie przez Primost w treści przedłożonego wykazu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o tym, że roboty dotyczące budowy obiektów mostowych w ramach inwestycji „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" miały wartość 9 806 005,88 zł brutto należy ocenić, jako wyraz niedochowania przez Primost należytej staranności wymaganej od wykonawcy zawodowo trudniącego się ubieganiem się o zamówienia publiczne. Działanie to polegało na zinterpretowaniu postanowień SIW Z na swoją korzyść - bez podjęcia próby ich wyjaśniania czy doprecyzowania. Nastąpiło to w okolicznościach, gdy warunek udziału w postępowaniu został opisany bardzo precyzyjnie i dla żadnego profesjonalisty trudniącego się wykonywaniem robót mostowych nie mógł on budzić żadnych wątpliwości a zatem zinterpretowanie przez Primost przedmiotowego postanowienia SIW Z na swoją korzyść, wbrew jego literalnej treści winno być uznane za przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa. W konsekwencji Primost winien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania wyklucza się również wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy: - odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego - o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą; - odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, zaś - podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. Odwołujący stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. Niewątpliwie powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost. Ad. 2) Informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy go do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy. Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności najeży ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt IA Ca 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności. W tym zakresie wymaga dostrzeżenia, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. Każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne powinien również szczegółowo analizować zapisy SIW Z, szczególnej staranności dokładając przy interpretowaniu postanowień dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Winien w tym zakresie dążyć do ustalenia ich rzeczywistej treści, nie zaś takiej, która byłaby wyłącznie dla niego korzystna. W razie zaistnienia po jego stronie jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, ma on obowiązek zwrócić się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, które przedmiotowe wątpliwości pozwoliłyby usunąć (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). Odwołujący stwierdził tym samym, że w stanie faktycznym sprawy takiej staranności po stronie Primost mogło zabraknąć. Wykonawca ten winien posiadać wiedzę, jakim doświadczeniem dysponuje podmiot, na którego potencjale zamierza polegać ubiegając się o zamówienie publiczne oraz winien był zweryfikować informacje przekazane przez ów podmiot. Weryfikacja taka nie była wcale trudna, bowiem inwestycja, w ramach której pan W. K. zbudował dwa obiekty mostowe była realizowana w trybie zamówienia publicznego, co oznacza, że wszelkie informacje tej inwestycji dotyczące stanowią informację publiczną, zaś jej rozliczenie było dokonane w oparciu o obmiar (kosztorysowo). Niewątpliwie powinien też zrozumieć rzeczywisty sens postanowień SIWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu - z całą pewnością rozumiał ów sens po wniesieniu przez odwołującego odwołania z dnia 30 listopada 2020 r. i po otrzymaniu od zamawiającego wezwania z dnia 18 grudnia 2020 r. - bowiem wówczas samodzielnie, nie czekając na wezwanie ze strony zamawiającego, dokonał zmiany podmiotu, na zasobach którego polega w taki sposób, aby przedmiotowy warunek zgodnie z jego literalną treścią spełnić. W konsekwencji, za uzasadnioną odwołujący uznał tezę, że wykonawca Primost winien zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (w stanie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach). Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieskutecznej zmiany podmiotu na zasobach, którego Primost polega odwołujący wskazał, że dokonaną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podmiotu udostępniającego zasoby należy uznać za nieskuteczną. Jakkolwiek przepis art. 22a ust. 6 Pzp dopuszcza możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w trakcie trwania postępowania odwoławczego, to jednak możliwość taka nie jest nieograniczona - w szczególności stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodności z fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia i nie może prowadzić do nieuzasadnionej zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. W tym kontekście odwołujący szeroko zacytował wyrok Izby z 23 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2083/18, w pełni podzielając zawartą w nim argumentację i prezentując ją za własną. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy istnieją dodatkowe argumenty przemawiające za niedopuszczalnością zastąpienia pana W. K. jako podmiotu udostępniającego swe zasoby spółką Banimex. Po pierwsze bowiem udostępniane przez ww. podmioty zasoby dotyczą doświadczenia, które jest wymagane do wykonania niemal całości zamówienia udzielanego w postępowaniu. Udostępnienie tych zasobów wiąże się z koniecznością wykonania przez podmiot udostępniający zasoby niemal całości przedmiotu zamówienia - tj. robót związanych z remontem obiektu mostowego (estakady), które to roboty wyczerpują niemal 100 % całego zamówienia (art. 22a ust. 4 Pzp). Zmiana podwykonawcy, na którego zasobach Primost: polega oznacza w istocie zmianę przeważającej części świadczenia ofertowego - które w tym przypadku miałoby być zrealizowane de facto w inny sposób - tj. przez inny podmiot trzeci, w oparciu o własne doświadczenie, przy wykorzystaniu innych zasobów osobowych i odmiennej organizacji pracy. Jest to zupełnie inna sytuacja niż taka, która miałaby miejsce np. w przypadku zastąpienia podmiotu finansującego inwestycję (bank lub inny przedsiębiorca udostępniający zasoby finansowe), zapewniającego sprzęt (np. takiego, który zobowiązuje się do wynajęcia pojazdów) czy też nawet podmiotu udostępniającego w formie pod wykonawstwa swoją wiedze i doświadczenie, jednak w takim zakresie, który dotyczy jedynie części realizowanego zamówienia (np. jednaj kategorii charakterystycznych robót, których wartość stanowi jedynie niewielką część składową ceny ofertowej). W stanie faktycznym sprawy udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia dotyczyć powinien w istocie jego całości - stąd też zmiana takiego podmiotu wiązać by się musiała z istotną zmianą całej oferty złożonej przez Primost. Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy podmiotem, który zgodnie z wprowadzoną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianą miałby udostępnić zasoby na rzecz Primost jest spółka Banimex, a więc wykonawca, który samodzielnie złożył w postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na piątym miejscu. Podmiot ten nie mógłby zgodnie z prawem udostępnić swoich zasobów na rzecz Primost w dacie złożenia oferty - takie zachowanie musiałoby bowiem być potraktowane jako porozumienie ograniczające konkurencję. Z uwagi na znaczny zakres udostępnionych zasobów i tym samym pod wykonawstwa oraz świadczonej przez Banimex współpracy na rzecz Primost, w razie zawarcia umowy w sprawie zamówienia z Primost to Banimex w istocie musiałby wykonać niemal cały przedmiot zamówienia. Sytuacja taka mogłaby być potraktowana jako sprowadzająca się w istocie do dwukrotnego złożenia oferty przez Banimex. W tym zakresie odwołujący wskazał, że na gruncie podobnego stanu faktycznego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że tego rodzaju współpraca odrębnych przedsiębiorców, jakkolwiek jest realizowana w ramach prawnie dozwolonych metod współpracy (udostępnienie potencjału i podwykonawstwo), to jednak w rzeczywistości, z uwagi na swój zakres, nosi znamiona zmowy przetargowej zakazanej na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, ze zm.). Wyrazem takiej oceny było uznanie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów analogicznej praktyki dwóch przedsiębiorców za praktykę ograniczającą konkurencję i nałożenie na nich wysokich kar pieniężnych decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410- 2/13/MF. Jakkolwiek decyzja ta z powodów formalnych została później uchylona (wyłącznie z uwagi na przekroczenie terminu wszczęcia postępowania antymonopolowego przez Prezesa Urzędu), to jednak stanowisko w niej wyrażone pozostaje aktualne i adekwatne do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy. W tym zakresie odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której poleganie przez Primost na zasobach Banimex w chwili złożenia oferty byłoby niedopuszczalne, za niedopuszczalne musi być uznane również powołanie się na zasoby tego podmiotu w trybie zmiany dokonanej na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp. Odmienna ocena prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, bowiem w lepszej sytuacji stawiałby wykonawcę dokonującego zmianę podmiotu trzeciego niż takiego, który od początku polegałby w szerokim zakresie na zasobach innego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w tym samym postępowaniu. Byłoby to oczywiście w świetle art. 7 ust. 1 Pzp niedopuszczalne. Tym niemniej, powołując się na powyższą argumentację odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby uznać dokonaną w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podwykonawcy, na zasobach którego Primost polega, za dopuszczalną, należałoby uznać że w jej wyniku zarówno Banimex jak i Primost winni z postępowania zostać wykluczeni na zasadzie art. 22 ust. 1 pkt 20 Pzp, tj. z uwagi na zawarcie przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niedostatecznego wykazania, że doświadczenie nabyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie oddane do dyspozycji Primost w zakresie adekwatnym do wykonania zamówienia odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od powyższego wskazać należy, iż w stanie faktycznym sprawy Primost nie wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z doświadczenia pana W. K. w zakresie zapewniającym należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią przedstawionego w ppostępowaniu zobowiązania do udostępnienia potencjału, pan W. K. zobowiązał się do wykonania w charakterze podwykonawcy jedynie części robót branży mostowej. Tymczasem zgodnie z art. 20a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W sytuacji, gdy w treści zobowiązania wskazano bardzo lakonicznie, że podmiot udostępniający zasoby wykona jako podwykonawca jedynie część robót branży mostowej (a więc część tych robót, do których zrealizowania jest wymagane doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego), nie sposób jest uznać, aby Primost wykazał, że udostępniane przez pana W. K. zasoby pozwalają na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 Pzp) oraz że stosunek prawny łączący Primost z panem W. K. gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego (§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Nie wiadomo w szczególności, jakie konkretnie prace w charakterze podwykonawcy miałby zrealizować pan W. K. (do realizacji jakich prac ów podmiot się zobowiązał), a tym samym nie sposób jest uznać, czy jego zobowiązanie obejmuje kluczowe elementy zamówienia, do realizacji których doświadczenie udostępniane przez pana W. K. jest niezbędne. W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. zwrócił się d o wykonawcy Primost m.in. o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K. W odpowiedzi na to wezwanie Primost pismem z dnia 16 listopada 2020 r. wyjaśnił, że zamierza powierzyć panu W. K. „kluczowe roboty branży mostowej zgodnie z poniższym wykazem: 1.Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 2.Bariery stalowe ochronne, 3.Ekrany akustyczne, 4.Fundamentowanie, 5.Zbrojenie, 6.Beton, 7.Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 8.Kotwy kap, 9.Pokrywanie powłokami malarskimi, 10.Izolacja bitumiczna wykonana na zimno, 11.Izolacja z papy termozgrzewalnej, 12.Nawierzchnia jezdni - warstwa wiążąca, 13.Odwodnienie, 14.Łożyska, 15.Urządzenia dylatacyjne, 16.Elementy zabezpieczające, 17.Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 18.Umocnienie stożków przyczółków, 19.Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 20.Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 21.Iniekcja rys i pęknięć. Powyższe wyjaśnienia wykonawcy, zdaniem odwołującego, pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności udostępnienia zasobów przez Primost. Sprecyzowanie zakresu podwykonawstwa winno nastąpić bowiem przez podmiot udostępniający zasoby - to on jest bowiem autorem zobowiązania, którego zakres oceniał zamawiający. Wyjaśnienia złożone przez Primost w żaden sposób na zakres zobowiązania pana W. K. nie wpływają, bowiem nie mogą one w żaden sposób modyfikować treści zobowiązania złożonego przez ów podmiot trzeci. Zatem doprecyzowanie, w jakim zakresie pan W. K. zobowiązał się do wykonania robót w charakterze podwykonawcy, wymagało złożenia oświadczenia pochodzącego do pana W. K. - wyjaśnienia dokonane przez Primost były w tym zakresie niewystarczające. Dodatkowo w ocenie odwołującego wymagało dostrzeżenia, że przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania pana W. K., które do oferty zostało załączone. W pkt 5 oferty Primost oświadczył bowiem, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K. - zgodnie z pkt 6 oferty) wykonanie części prac robót branżowy - co było w pełni zgodne z treścią lit. b) załączonego do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tymczasem zakres robót budowlanych, które Primost wskazał jako prace powierzane podwykonawcy w wyjaśnieniach z dnia 16 listopada 2020 r., jest znacznie szerszy - obejmuje on w istocie całość (a nie część) robót z branży mostowej. Wyjaśnienia złożone przez Primost są w tym zakresie niewiarygodne, a nadto sprzeczne z treścią pierwotnie złożonej oferty. Z uwagi na brak możliwości zmiany oferty po jej złożeniu (w szczególności w trybie wyjaśnień treści oferty). W opinii odwołującego zakres zasobów udostępnionych przez pana W. K. należy ocenić jako niewystarczający. Skoro Primost zamierzał polegać w 100% na doświadczeniu pana W. K. w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie - korzystając z własnego doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż pan W. K.. Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział pana W. K. w wykonaniu robót polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu trzeciego. W przypadku zatem, gdyby uznać, że wobec nieskutecznej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązanie pana K, pozostawało wiążące dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, należałoby uznać, że Primost nie wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z zasobów w postaci doświadczenia pana W. K. w zakresie adekwatnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie nieadekwatności zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Banimex odwołujący stanął na stanowisku, że gdyby uznać, iż „zmiana” podwykonawcy, na którego zasobach Primost zamierza polegać była dopuszczalna, to również zobowiązanie Banimex należy ocenić jako niewystarczające dla zapewnienia wykonawcy Primost możliwości adekwatnego korzystania z zasobów Banimex. W treści tego zobowiązania również bowiem wskazano, że Banimex wykona część robót mostowych w następującym zakresie: 1.Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 2.Bariery stalowe ochronne, 3.Ekrany akustyczne, 4.Fundamentowanie, 5.Zbrojenie, 6.Beton, 7.Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 8.Kotwy kap, 9.Pokrywanie powłokami malarskimi, 10.Izolacja bitumiczna wykonana na zimno, 11.Izolacja z papy termozgrzewalnej, 12.Nawierzchnia jezdni - warstwa wiążąca, 13.Odwodnienie, 14.Łożyska, 15.Urządzenia dylatacyjne, 16.Elementy zabezpieczające, 17.Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 18.Umocnienie stożków przyczółków, 19.Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 20.Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 21.Iniekcja rys i pęknięć. Analizując powyższe oraz oceniając to w kontekście zapisu pkt 5 formularza ofertowego złożonego przez Primost odwołujący stwierdził, że wykonanie przez Banimex zaledwie części robót mostowych musi być uznane za niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro Primost polega w 100% na doświadczeniu Banimex w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie korzystając z własnego doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż Banimex. Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział Banimex w wykonaniu robót polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu trzeciego. W tych okolicznościach w ocenie odwołującego należało uznać, że wykonawca Primost nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Powyższe winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. W związku bowiem z podjętą przez Primost próbą samodzielnego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, ponowne stosowanie w tym zakresie procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne. W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Primost pomimo niewykazania, że nie zawiera ona ceny rażąco niskiej odwołujący wyjaśnił, iż w stanie faktycznym sprawy zamawiający wezwał Primost do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca Primost takie wyjaśnienia w dniu 26 października 2020 r. złożył. Wyjaśnienia te odwołujący ocenił jako niewystarczające, obarczone zasadniczym brakiem: nie wykazują konkretnych wartości kosztów, jakie wykonawca będzie ponosił przy realizacji zamówienia. Jak wskazał odwołujący, nie wskazywały one w szczególności: - jaka jest struktura takich kosztów; - jakie koszty pracy wykonawca Primost uwzględnił w swojej cenie ofertowej (poza lakonicznym wskazaniem kosztu jednej roboczogodziny na poziomie 47 zł brutto - choć nie wskazał przy tym, jaki nakład pracy (ile takich roboczogodzin) przewidział jako koniecznych do należytego wykonania zamówienia); przy czym ww. wartość jednej roboczogodziny budzi istotne wątpliwości i jest nad wyraz wysoka - znacznie wyższa od rynkowych stawek wynagrodzenia pracowników i znacząco przekracza koszt roboczogodziny uwidoczniony w wydawnictwie Sekocenbud, co samo w sobie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Primost zamówienia w ramach zaoferowanej ceny ofertowej; - jakie koszty materiałów i urządzeń poniesie; - jakie przewiduje koszty dostawy (transportu); - jakie koszty sprzętu poniesie; - jakie będzie ponosił koszty ogólne czy inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił on również jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (poza ofertami podwykonawczymi od firm, którym nie powierzy on zasadniczej części prac w zakresie zamówienia – zgodnie z deklaracją zawartą ofercie oraz przedstawionymi w postępowaniu zobowiązaniami do udostępnienia zasobów przy wykorzystaniu podwykonawstwa). Wykonawca Primost nie przedstawił też żadnej, chociażby ogólnej kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący wyjaśnił, że Primost w swoich wyjaśnieniach zaprezentował natomiast takie informacje, które trudno jest uznać za mogące służyć realnemu wyjaśnieniu ceny ofertowej. W szczególności: - przedstawił on porównanie cen jednostkowych swoich konkurentów, które w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana przez niego cena pokrywa wszelkie koszty realizacji zamówienia - każdy z wykonawców może ponosić różne koszty związane z realizacją tych samych robót, w zależności od indywidualnych, dostępnych tylko jemu, czynników, organizacji pracy i stosowanej technologii oraz posiadanych zasobów, w tym zasobów sprzętowych, osobowych i materiałowych; - zadeklarował zgodność oferowanych robót z wymaganiami zamawiającego – co w okolicznościach sprawy stanowi jedynie ogólną deklarację, niepopartą żadnymi dowodami i nieweryfikowalną w żaden sposób; - wskazał, że posiada własne zasoby, własne doświadczenie swoje i zatrudnianej kadry oraz własny sprzęt, w tym koparki i żurawie HDS, własną konstrukcję do podparcia tymczasowego obiektu itp. - czego jednak w żaden sposób nie udowodnił, mimo że miał taka możliwość (okoliczność ta ma charakter faktyczny, może być wykazania stosownymi dowodami); ponadto twierdzenia o zasobach własnych pozostają oderwane od treści oferty Primost, skoro polega on w całości na doświadczeniu innego podmiotu (początkowo pana W. K., później, po zmianie oferty, na doświadczeniu Banimex) - i to podmiot udostępniający swoje zasoby powinien wykonać roboty związane z remontem estakady, nie zaś Primost, przy wykorzystaniu własnych zasobów; - posiada scentralizowany system zakupów i doświadczonego Dyrektora Handlowego, co pozwala mu taniej kupować materiały - okoliczności tej jednak nie udowodnił i nie wykazał, jakie konkretnie oszczędności i na jakich materiałach osiągnie realnie z tego tytułu (nie wykazał chociażby, że posiada jakieś nadzwyczaj atrakcyjne warunki handlowe wynegocjowane rzekomo u dostawców); - zadeklarował uwzględnienie w cenie ofertowej kosztów prac prowadzonych na terenach należących do innych podmiotów, w tym do PKP PLK S.A., przedstawił ponadto aktualny cennik PKP PLK S.A. - jednak w ogóle nie wskazał, jakie konkretnie koszty i w jakim zakresie z tego tytułu uwzględnił w swojej cenie ofertowej; - potwierdził koszty niektórych pozycji ofertami uzyskanymi od podwykonawców - jednak żadna z nich najprawdopodobniej (odwołujący mógł w tym zakresie jedynie domniemywać - bowiem zamawiający treści ofert podwykonawczych odwołującemu nie udostępnił), nie pochodziła od Banimex (czy nawet pana W. K. - który na etapie składania wyjaśnień był znany jako podwykonawca, który wykona roboty mostowe); - przedstawił ofertę na dostawę dwóch dostawców – na dostawę prętów zbrojeniowych oraz belek prefabrykowanych – co stanowiło jednak zaledwie część materiałów wykorzystywanych na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, nie przestawił w tym zakresie żadnych wyliczeń czy kalkulacji, które potwierdzałyby uwzględnienie kosztów ww. elementów w cenie ofertowej, a nadto nie wskazał, czy w swojej cenie ofertowej uwzględnił ryzyko wzrostu ceny stali – cena ta podlega bowiem znacznym wahaniom, a w ostatnim czasie w znacznym stopniu wzrosła, co samo w sobie podaje w wątpliwość możliwość wykonania przez Primost zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie. Ponadto - co istotne według odwołującego w tej sprawie - wyjaśnienia złożone przez Primost całkowicie pomijają okoliczność, że przy realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ten będzie korzystał z doświadczenia innego podmiotu (odpowiednio pana W. K. – jeśli zmiana tego podwykonawcy zostanie uznana za nieskuteczną; względnie Banimex – gdyby taka zmiana była skuteczna), a podmiot ten winien wykonać znaczną część przedmiotu zamówienia (co do zasady roboty związane w zakresie remontu estakady). Tym samym wyjaśnienia, aby mogły zostać uznane za skuteczne, winny referować do tych kosztów, jakie będzie generowało wykonanie przedmiotu zamówienia przez ww. podmiot trzeci. Tymczasem w treści wyjaśnień Primost próżno szukać odwołania do kosztów realizacji zamówienia przez pana W. K. czy też przez Banimex. W odniesieniu do Banimex ww. kwestia jest szczególnie wątpliwa w sytuacjii, gdy ten podmiot, składając w postępowaniu własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej ceny ofertowej. W tym zakresie przedmiotowe wyjaśnienia, zdaniem odwołującego, muszą być uznane za niewystarczające do wykazania, że cena zaoferowana przez Primost została wyliczona poprawnie. Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny odwołujący na wstępie zaznaczył, iż zarzut ten został sformułowany jedynie z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących obowiązkiem wykluczenia Primost z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie odwołującego zastosowanie tej procedury w okolicznościach wskazanych w poprzednim akapicie byłoby konsekwencją uznania, pierwotnie złożone wyjaśnienia nie uwzględniają istotnej zmiany oferty w postaci podmiotu, który miałby zrealizować roboty w zakresie remontu estakady. Pierwotnie złożone wyjaśnienia – przed taką zmianą oferty – siłą rzeczy ww. okoliczności uwzględniać nie mogły. Tymczasem okoliczność dotycząca wykonania robót mostowych (robót dotyczących remontu estakady) w odpowiedniej części (zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp powinna być to całość lub przy najmniej przeważająca część prac, do których doświadczenie w tym zakresie jest wymagane) przez określonego podwykonawcę ma zasadnicze znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Udział podwykonawcy wiązać się będzie z koniecznością zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, które powinno zostać uwzględnione w cenie ofertowej. Wynagrodzenie to, aby samo w sobie nie nosiło znamion wynagrodzenia rażąco niskiego, winno pokryć koszty ponoszone przez Banimex w związku z realizacją powierzonego mu zakresu zadań – a koszty te, z uwagi na odmienne uwarunkowania kształtować się mogą inaczej w przypadku realizacji zamówienia przez Banimex, niż gdyby to miało miejsce przy realizacji zamówienia osobiście przez Primost lub przez pana W. K. czy innych podwykonawców. W stanie faktycznym sprawy wątpliwości zamawiającego w tym zakresie powinien wzbudzić w szczególności fakt, że Banimex składając w postępowaniu własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej ceny ofertowej. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp winien był wezwać Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. Wykonawca Banimex już piśmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia zawarł argumentację dotyczącą swojego stanowiska, która odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do odpowiedzi do odwołania zamawiający załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji, Wykonawca Primost pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył swoje stanowisko wobec postawionych zarzutów, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do pisma procesowego ww. wykonawca załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 18 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania wybranego wykonawcy lub jego oferty, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców: Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost”) oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Banimex”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Banimex. Odwołujący wskazywał, że ww. wykonawca ten nie ma interesu, w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, a popieranie stanowiska zamawiającego powodowało niemożność uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę. Jak ustaliła Izba wykonawca Banimex w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał, że zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie wszystkich przedstawionych w odwołaniu zarzutów, w tym w szczególności zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Jak wynika z treści art. 525 ust. 1 nPzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego m. in. wskazując stronę, do której przystępuje. Przepis ten należy interpretować w taki sposób, że nie jest możliwe przystąpienie po stronie każdej ze stron tj. po części po stronie zamawiającego i po części po stronie odwołującego. Z jednej strony należy wskazać, że wykonawca Banimex złożył ofertę w postępowaniu, przez co teoretycznie mógłby być zainteresowany w popieraniu stanowiska odwołującego w celu chociażby poprawy swojej lokaty w rankingu ofert. Z drugiej jednak strony odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który dotyczył zakłócającego konkurencję porozumienia pomiędzy oboma przystępującymi. W przypadku potwierdzenia tego zarzutu obaj przystępujący zostaliby wykluczeni z postępowania. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca Banimex decydując się na zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego miał interes, o którym mowa w art. 525 ust. 3 nPzp. Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. podobnie jak poprzednia regulacja, nie definiuje, pojęcia interesu przystępującego tj. czy ma to być interes prawny, czy też interes faktyczny w uzyskaniu zamówienia, należy go zatem interpretować szeroko. Skład orzekający Izby ma prawo badać, czy dany wykonawca posiada interes warunkujący skuteczne zgłoszenie przystąpienia, i decydować o dopuszczeniu takiego wykonawcy do udziału w postępowaniu. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca Banimex przez powołanie się na okoliczności dotyczące zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp wykazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, ponieważ w ten sposób mógł przedstawić argumentację i stanowisko przeciwstawiające się ww. zarzutowi, którego potwierdzenie mogłoby skutkować wykluczeniem go z postępowania, a w dalszej kolejności powstaniem dolegliwości w związku z przepisami wynikającymi także z innych aktów prawnych. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną po części w formie papierowej, a po części w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożone przez przystępujących; - wezwanie z dnia 22 października 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost w sprawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 października 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - wezwanie z dnia 13 listopada 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 23 grudnia 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 13 stycznia 2021 r.; 2)załączone do odpowiedzi na odwołanie: - pismo z dnia 12 lutego 2019 r. skierowane przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie przedstawienia interpretacji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp pkt 1 Pzp; - pismo z dnia 20 marca 2019 r. stanowiące odpowiedź Dyrektora Departamentu Prawnego UZP na powyżej wskazane pismo; 3)załączone do pisma procesowego wykonawcy Primost: - dokument pn. Opinia prawna dot. zarzutów nr 3, 4 i 6 zawartych w odwołaniu FBSerwis S.A. z dnia 18.01.2021 roku, sporządzony w dniu 1 lutego 2021 r. przez A. G.-B.; - porozumienie z dnia 7 września 2020 roku, zawarte pomiędzy Primost a podmiotem trzecim poprzednio udostępniającym mu swoje zasoby – panem W. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K.; - decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410-2/13/MF. 4)złożony przez odwołującego na rozprawie plik dokumentów zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K.; 5)złożone przez zamawiającego na rozprawie oświadczenie pana S. Ł. – Naczelnika Wydziału Mostów GDDKiA oddział Katowice z dnia 15 lutego 2021 r. Ponadto mając na uwadze treść art. 538 ust. 3 nPzp, Izba postanowiła nie dopuścić dowodów wskazanych w pkt 2 lit. od d do h pisma procesowego przystępującego Prismost tj.: - oferty na wykonanie robót budowlanych z dnia 22 grudnia 2020 r., sporządzonej przez Banimex; - wykazu środków trwałych; - faktur zakupowych dla środków trwałych; - projektu technologicznego opracowanego przez Primost; - oświadczenia dyrektora handlowego Primost; z uwagi na objęcie tych dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz uznając je za spóźnione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z postanowieniem pkt 7.2.3 lit. a) SIW Z(Tom I IDW) zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu/ obiektów mostowego/ych o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Wykonawca Primost w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie posiadane przez pana W. K. W przedstawionym na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik” M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75” -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. Na podstawie pkt 10.5. SIW Z (Tom I IDW) –Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w pkt 10.1. IDW. Pismem z dnia 22 października 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie 13 pozycji odnośnie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym. W odpowiedzi na to wezwanie Primost złożył wyjaśnienia pismem z dnia 26 października 2020 r., do których załączył dowody mające potwierdzić, że wskazane przez zamawiającego pozycje z kosztorysu nie powodują, iż cena jego oferty nie była rażąco niska. Dodowami tymi były sporządzone tabele odnoszące się do porównania wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu w odniesieniu do cen przedstawionych przez pozostałych wykonawców, wykazy środków trwałych i kadry, kopie referencji oraz oferty podwykonawców. Pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac pana W. K. jako podwykonawcy, doprecyzowania na jaki okres zasoby podmiotu trzeciego będą udostępnione wykonawcy oraz w jaki sposób wykonawca zorganizuje swoją współpracę z panem W. K. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Primost przekazał swoje wyjaśnienia pismem z dnia 16 listopada 2020 r. Pismem z dnia 18 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących w szczególności: - z jakich powodów wskazał, że zamówienie pn.: „Budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik”- M1: „Budowa mostu w km 46+ 153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75 - M2: „Budowa mostu na potoku w km 53+ 309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”, realizowane przez pana W. K. (na którego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca się powołał) obejmowało budowę obiektów mostowych o wartości tych robót na kwotę: 9 806 005,88 zł brutto i w konsekwencji może wykazać się doświadczeniem ww. zakresie; - czy i w jaki sposób przed złożeniem oferty weryfikował doświadczenie pana W. K. na zasobach którego polega. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Primost pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. wyjaśnił, że treść SIW Z zrozumiał w ten sposób, że wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł brutto odnosił do wartości całego zamówienia. Ponadto wskazał, że treść SIW Z nie definiowała, w jaki sposób należało ustalać wartość robót obejmujących budowę lub przebudowę obiektów mostowych, co w szczególnie w przypadku inwestycji rozliczanych ryczałtowo byłoby problematyczne. Wyjaśnił również, że sama nazwa inwestycji, którą wykazał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyła budowy dwóch mostów. Jednocześnie jednak Primost oświadczył, że zastępuje pierwotnie wskazany podmiot, na którego zasobach polega (pana W. K.) innym podmiotem (Banimex) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu przez ten podmiot. W dniu 13 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Primost. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 4 Pzp – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 22a ust. 4 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; - art. 90 ust. 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; - art. 90 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; - art. 22a ust. 6 Pzp – Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego oraz wykonawcy Primost. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w treści SIW Z nie została zawarta definicja ani wyjaśnienie tego, jak należy rozumieć sformułowanie: (...) o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Zamawiający nie wymienił w SIW Z dokładnego zakresu rzeczowego robót związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu/ obiektów mostowego/ych do których powinna odnosić się ww. wartość. W ocenie składu orzekającego wykonawca Primost, już wyjaśnieniach z dnia 23 grudnia 2020 r. słusznie wskazywał, że opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w pkt 7.2.3. lit a) SIW Z (Tom I IDW) mógł budzić uzasadnione wątpliwości co do sposobu jego interpretacji, a w konsekwencji nie powinien być interpretowany na niekorzyść wykonawcy tj. w sposób sprzeczny ze wskazanym jego rozumieniem przez tegoż wykonawcę. W związku z tym brak było podstaw do uznania zasadności stanowiska odwołującego, odnoszącego się do konieczności wykazywania na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wartości robót polegających wyłącznie na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych bez uwzględnienia wartości robót towarzyszących i niezbędnych do wykonania danego obiektu/ obiektów mostowego/ych, stanowiących również przedmiot wskazywanego przez danego wykonawcę na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zadania, skoro wymóg taki w żaden sposób nie wynikał wprost z opisu warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIW Z. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, żez literalnego brzmienia treści warunku, nie sposób było jednoznacznie stwierdzić, iż zamawiającemu chodziło o wskazywanie wartości wyłącznie robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. Gdyby taka była intencja zamawiającego, to zapewne wskazane zostałoby w treści warunku, jakie elementy robót dotyczących obiektu mostowego należałoby wziąć pod uwagę przy określaniu wartości robót dotyczących obiektu mostowego lub zostałoby wskazane w sposób jasny, że do wartości tej nie należy uwzględniać np. robót drogowych, sieciowych itp. czy też wskazane by zostało, że wartość robót tych należy ocenić według rozbicia cenowego scalonego, dotyczącego robót mostowych. Odnosząc się do powyższych argumentów Izba uznała, że po pierwsze dla rozpoznania przedmiotowych zarzutów należało wziąć pod uwagę wskazywaną przez zamawiającego zasadę wynikającą z orzecznictwa, zgodnie z którą wszelkie rozbieżności czy też niejasności dotyczące treści SIW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z regułą in dubio contra proferentem. Po drugie skoro wykładnia językowa nie wystarczała do jednoznacznej analizy użytego w treści SIW Z warunku udziału w postępowaniu, należało skorzystać z posiłkowej metody interpretacji tego warunku, w ramach wykładni funkcjonalnej. W tym wypadu Izba przychyliła się do stanowiska wykonawcy Primost, który w swojej argumentacji zwrócił uwagę na ten rodzaj wykładni przy analizie treści warunku. Należy bowiem zauważyć, że zadanie wskazane przez Primost w wykazie robót dotyczyło, jak sama nazwa wskazuje, budowy dwóch mostów w ciągu drogi krajowej nr 75. Już choćby z tego można było wywnioskować, że przedmiotem tego zamówienia była budowa dwóch mostów, a w konsekwencji wszystkie jego elementy tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów mostowych. W tej sytuacji, wykładnia funkcjonalna rzeczonego warunku udziału w postępowaniu uzasadniała – wbrew stanowisku odwołującego – tezę, że wszystkie elementy zamówienia tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów mostowych. Oczywistym jest, że przy tego typu realizacjach wykonywanych jest szereg innych prac koniecznych do zrealizowania takiego zamierzenia. Jednak zasadniczym celem jest w tym wypadku wybudowanie obiektu mostowego. Zamawiający nie wskazał w treści SIW Z, że z wartości zamówienia obejmującego budowę, przebudowę czy remont należy wyłączyć jakiekolwiek prace wchodzące w zakres tego zadania. Z tych też względów i przy tak zastosowanej metodzie wykładni, wykonawca Primost mógł przyjąć, iż istotą warunku było wykazanie się zadaniem/zadaniami obejmującymi swym zakresem budowę, przebudowę lub remont, a cała wartość robót w ramach tego zadania miała mieć wartość nie mniejszą niż 6 800 000,00 zł brutto. W konkluzji dla tej części rozważań Izba stwierdziła, że patrząc przez pryzmat sposobu interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, należało przyjąć, iż wykonawcy mogli w różny sposób zinterpretować treść tego warunku. Przechodząc do istoty dwóch pierwszych zarzutów skład orzekający uznał, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o wprowadzeniu w błąd zamawiającego czy też podaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Primost w treści oferty, w tym w wykazie robót. Przedstawione przez ww. wykonawcę dokumenty potwierdziły fakt realizacji zamówienia, wartość robót oraz okres w jakim były wykonywane. Informacje te zostały podane w wykazie robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z (Tom I IDW). Z posiadanych przez zamawiającego dokumentów, w szczególności protokołu odbioru ostatecznego robót, wynikała wartość wykonanych robót, która była tożsama z wartością wskazaną przez Primost w wykazie robót. W związku z tym można było przyjąć, że wykonawca Primost nie kreował nowej wartości w treści wykazu robót, a wskazał wartość robót wynikającą z treści protokołu odbioru ostatecznego. Powyższa okoliczność pośrednio potwierdziła, że ww. wykonawca właśnie w taki sposób zrozumiał treść warunku udziału w postępowaniu. Gdyby doszło do sytuacji, w której w treści wykazu zostałaby podana inna wartość robót niż wynikała z treści protokołu odbioru ostatecznego, można byłoby przyjąć, że nastąpiła próba wprowadzenia zamawiającego w błąd. W treści SIWZ nie zostało natomiast wskazane, na podstawie jakich dokumentów oraz informacji należało dokonać wskazania wartości tych robót oraz o które konkretnie roboty chodziło w treści warunku w pkt. 7.2.3 lit. a). Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że jak słusznie wskazywał zamawiający, odwołujący podnosił sposób bardzo ogólny i lakoniczny, iż na wystąpienie przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wskazują poniższe okoliczności: - powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost; - informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy; - podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. Skład orzekający aprobując argumentację zamawiającego uznał, że zaistnienie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnosi się do sytuacji, w której to wykonawca przez przedstawienie określonych informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Istotą „błędu”, jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność czy zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca przez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności i zdarzeniu. Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane w toku postępowania, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że informacja przedstawiona przez wykonawcę Primost była informacją nieprawdziwą, a jako taka wprowadzała zamawiającego w błąd. Jak wskazuje się w doktrynie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Zgodnie z ww. regulacją z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo jako kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna była przewidzieć ich skutki. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał uzasadnienia faktycznego ani nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tego, że wykonawca Primost wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że jego działanie cechuje wina umyślna, w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Odwołujący nie wykazał również, że działanie ww. wykonawcy było wynikiem rażącego niedbalstwa. Zgodnie natomiast z treścią z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest łączne spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Podstawą wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w przedmiotowej sprawie doszło do lekkomyślnego czy niedbałego działania wykonawcy Primost w związku z kwestionowanym warunkiem, a pomiędzy dokumentami i wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę nie doszło do powstania rozbieżności wskazujących na podanie nieprawdziwych informacji i wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie może o tym świadczyć fakt, że w wykazie robót wykonawca Primost podał jako wartość zrealizowanych robót kwotę: 9 806 005,88 zł brutto, która jest tożsama z wartością wynikającą z protokołów odbioru robót i która znalazła swoje potwierdzenie w informacjach uzyskanych przez zamawiającego. Również okoliczność, że ww. wartość robót obejmuje roboty niezbędne do zrealizowania w sposób kompletny obiektu mostowego nie może zostać uznana za równoznaczną z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dodowami złożonymi przez odwołującego w ramach przedmiotowej grupy zarzutów był plik dokumentów, zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K., złożony na okoliczność tego, że ww. wykonawca nie zrealizował robót dotyczących obiektu mostowego w zakresie wymaganym przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego z przedmiotowych dokumentów nie wynikało nic, ponad to co ustalił zamawiający, a co znalazło przełożenie w treści pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowanego do wykonawcy Primost, a szczególnie nie wynikała z nich jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości kwota robót, do których odnosiła się treść warunku. Skoro wcześniejsze ustalenia nie doprowadziły do potwierdzenia zarzutu, to również złożony na rozprawie przez odwołującego dowód nie mógł do tego doprowadzić. Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, należało oddalić. Kolejne dwa zarzuty wskazane w odwołaniu tj. zawarte w pkt 3 i 4 petitum odwołania odnosiły się do niespełnienia przez wykonawcę Primost warunku udziału w postępowaniu. W zakresie przedmiotowych zarzutów w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Przewidziana w ww. przepisie możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do zasobów współpracujących z nimi podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie stanowi ponadto przepis art. 22a ust. 4 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek np. doświadczenia, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Kolejnym przepisem wartym wskazania w zakresie materii przedmiotowej sprawy, w tym przede wszystkim obu powyżej wskazanych zarzutów jest art. 22a ust. 6 Pzp. Jak słusznie, w ocenie Izby, wskazał wykonawca Primost opierając się na załączonej do pisma procesowego opinii – należy zwrócić uwagę nie tylko na ugruntowane orzecznictwo Izby i stanowisko UZP (wynikające z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów), ale także na kolejne wyroki, z których wynika, że przepisy Pzp dają możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności (zob. np. wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2517/20). Kluczowe i godne uznania były też argumenty przedstawione przez Izbę w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2153/19. Zdaniem Izby posłużenie się przez ustawodawcę wyrażeniem zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przesądza, że w tym przypadku chodzi o powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego na etapie badania i oceny ofert. Ponadto skład orzekający Izby wskazał w uzasadnieniu wyroku, że jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej „spoczywający na sądzie krajowym obowiązek odniesienia się do treści dyrektywy przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest ograniczony przez ogólne zasady prawa, w szczególności zasadę pewności prawa i zasadę niedziałania prawa wstecz, i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (tak w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2008 r. C-268/06; podobnie w wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C-105/03). Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołujących stanowiłoby wykładnię contra legem, skoro w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wyraźnie przewidziano uprawnienie wykonawcy do zastąpienia jednego podmiotu innym podmiotem trzecim, a nawet kilkoma takimi podmiotami, na etapie badania i oceny ofert. Należy również podkreślić, iż zasada pewności prawa ma bardzo istotne znaczenie w odniesieniu do procedury udzielania zamówień publicznych. Nie można zamawiającym zarzucać stosowania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucji w sposób jednoznaczny uregulowany w przepisach ustawy Pzp. Z drugiej strony należy mieć na uwadze, iż zastosowanie określonej wykładni przepisów korzystne dla jednego wykonawcy, na ogół wywołuje skutek w odniesieniu do sfery interesów innego wykonawcy, w szczególności poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż w obecnym stanie prawnym nie można wykonawcom odmówić skorzystania z uprawnienia w sposób jednoznaczny uregulowanego w przepisie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Do tej materii podobnie odnosiły się inne orzeczenia jak np. wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18 lub wyrok z dnia 21 listopada 2017 r., o sygn. akt KIO 2336/17, które w swoim piśmie wskazywał wykonawca Primost. W dalszej kolejności, zdaniem Izby, ww. wykonawca trafnie przywołał treść wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 91/20, w którym podzielono pogląd wyrażany wcześniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W świetle przedstawionego powyżej stanowiska, podjęcie przez wykonawcę Primost samodzielnej inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego oraz zaakceptowanie tego działania przez zamawiającego, w ocenie Izby nie doprowadziło do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów. Ponadto Izba przyjęła za własne stanowisko wykonawcy Primost, który wskazał, że dokonane przez niego uzupełnienia odnosiły się do zakresu wezwania zamawiającego i w tym zakresie dokumenty zostały uzupełnione. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem było możliwe, ponieważ ww. wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Możliwość taka wynikała również z treści punkt 10.5 SIW Z, z której to możliwości ww. wykonawca skorzystał. W konsekwencji, Primost powołał się na zasoby Banimex jako nowego (zmienionego) podmiotu trzeciego w toku postępowania, na skutek badania i oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym należało uznać, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi w konsekwencji podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty (w tym – jak przedstawiono już powyżej, również zmiany samodzielnej). Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Odwołujący oparł zarzut wskazany w pkt 4 na tym, że wykonawca Primost, dokonując zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega, wskazał zakres podwykonawstwa, w sposób który zdaniem odwołującego, rozszerza ten zakres w stosunku do pierwotnie wskazanego i powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz że w związku z przedstawionym zakresem podwykonawstwa doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty. Skład orzekający zauważył, że wykonawca Primost w swojej ofercie złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcom część robót branży mostowej. W zobowiązaniu pierwotnego podmiotu trzeciego jako zakres prac wskazano realizacja części robót mostowych w charakterze podwykonawcy, tak samo oświadczono w zobowiązaniu zmienionego podmiotu trzeciego wpisując realizacja części robót mostowych w charakterze podwykonawcy. Jak słusznie w ocenie Izby wywiódł Primost zarzut dotyczący nieuprawnionego rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w zobowiązaniach podmiotów trzecich (pierwotnym i zmienionym) w stosunku do wskazanego w ofercie, był nieuzasadniony. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający przyjął, że miarą zmiany podmiotu trzeciego może być ustalenie, że wykonawcy zakładali udział podwykonawcy w realizacji zamówienia części robót mostowych, co powinno wynikać z treści oferty, a tak było w przedmiotowej sprawie. Nie wystąpiło przy tym, podnoszone przez odwołującego, rozszerzenie zakresu podwykonawstwa. Nie wystąpiła bowiem sytuacja, w której drugi z podmiotów trzecich, zastępujący pierwotnie występującego, zostałby wprowadzony dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w szerszym zakresie niż to miało miejsce w przypadku pierwszego podmiotu, na zasobach którego wykonawca polegał. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający zwrócił się do Primost m.in. o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K., a Primost stosując się do wezwania o wyjaśnienia takie prace wskazał. W tym aspekcie odwołujący zarzucił, że te wyjaśnienia wykonawcy pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności udostępnienia zasobów, nie mogą modyfikować treści zobowiązania. Odwołujący pominął jednak fakt, że zobowiązanie pierwotnego podmiotu trzeciego mogłoby być przedmiotem uzupełnienia, w wyniku którego Primost mógłby przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego (pana W. K.) zawierające uszczegółowienie, jakie roboty branży mostowej zamierza on wykonać w charakterze podwykonawcy. Przepisy Pzp co do zasady dają bowiem wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, w tym w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można było także zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, jakoby przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania Pana W. K., które do oferty zostało załączone. W ocenie składu orzekającego nie doszło w powyższym zakresie do sprzeczności, ponieważ w ofercie wykonawca wskazał na to, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K.) część robót branży mostowych, a w zobowiązaniu ten podmiot trzeci (podwykonawca) zobowiązał się do realizacji części robót branży mostowej w charakterze podwykonawcy. Zakres prac wskazany do wykonania przez pierwotny podmiot trzeci (pana W. K.), jak i zakres prac do których wykonania zobowiązał się zmieniony podmiot trzeci (Banimex) był tożsamy. Tym bardziej zatem, w analizowanym przypadku nie można mówić o zmianie oferty, lecz raczej była to sytuacja dotycząca co najwyżej uszczegółowienia treści zobowiązania w relacji do literalnego brzmienia warunku oraz powiązania go z treścią wykazu robót budowlanych. W wyroku z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt KIO 1719/19 Izba podniosła, że określenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym …

…Sygn. akt: KIO 3780/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę SIDLY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec – miasto posiadające prawa powiatu - działającą w imieniu i na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Sosnowcu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SIDLY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 3780/24 Uzasadnie nie Gmina Sosnowiec – miasto posiadające prawa powiatu - działająca w imieniu i na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Sosnowcu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „Pzp” na realizację zadania pn.: Zakup oraz dostawa 400 opasek bezpieczeństwa wraz z usługą obsługi systemu całodobowej opieki na odległość nad seniorami przez centralę monitoringu oraz rozdysponowanie sprzętu, numer referencyjny: WZP.C.271.1.87.2024.JW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP00537639/01 z dnia 9.10.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca SIDLY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 14.10.2024 r. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wadliwy, to jest nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (wymagania dotyczące kwalifikacji opasek bezpieczeństwa); 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób wadliwy, niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (kryterium pozacenowe dotyczące kwalifikacji opasek bezpieczeństwa); i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian specyfikacji warunków zamówienia w sposób opisany w dalszej części odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 15.10.2024 roku zamawiający przekazał informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców (termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 18.10.2024 r.). W dniu 23.10.2024 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wnosił także o umorzenie postępowania odwoławczego. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7500 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …