Wyrok KIO 3067/24 z 15 października 2024

KIO 3067/24

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim i:
3. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 3153/24

1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) w związku z 118 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, w zakresie podniesionym w pkt. 1B uzasadnienia odwołania tj. dotyczącym niespełniania warunków SWZ przez projekt referencyjny wykonany przez wykonawcę BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
4. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 3160/24

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie i:
3. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

………….................

Sygn. akt

KIO 3067/24

KIO 3153/24 KIO 3160/24

Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:

„Budowa drogi krajowej S10 Szczecin – Piła” z podziałem na 3 części zamówienia o numerze: O.GD.D-3.2410.01.2023,

(zwane dalej: „postępowaniem”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2023 r. pod numerem S194 605630-2023-PL.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

KIO 3067/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (zwany dalej: „Odwołującym I”) wnieśli odwołanie w zakresie części 3 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S-10 Szczecin - Piła, odcinek węzeł "Szczecin - Kijewo" (bez węzła) - węzeł "Szczecin Zdunowo" (z wyłączeniem obwodnicy Kobylanki, Morzyczyna i Zieleniewa)” (dalej: „Postępowanie”).

Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: „EKO-INWEST”), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą;
2. czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego I wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska; 3) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia;

1. zaniechania czynności wezwania Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty;
2. zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego I cena jest rażąco niska;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia;
3. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty.
4. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty EKO-INWEST jako oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;
3. powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego I oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4. wezwanie Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty.

Odwołujący I wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego I zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, Odwołujący I mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący I posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Interes Odwołującego I w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący I oferuje wykonanie zamówienia w

niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia Odwołania szanse Odwołującego I na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego I, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu I szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący I wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.

Odwołujący I wskazał ponadto, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.

W uzasadnieniu Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania wielokrotnie dopuścił się wobec Odwołującego I naruszenia wynikającej z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie tej zasady objawia się w szeregu działań Zamawiającego takich jak: a. Przyjęcie stanowiska dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego I na okolicznościach, które nie wynikają z dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności z wyjaśnień Odwołującego I w zakresie sposobu kalkulacji ceny; b. Zmiany stanowiska Zamawiającego dotyczącego możliwości obniżenia ceny oferty Odwołującego I w związku z udziałem p. M. w świadczeniu usługi nadzoru; c. Zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów, które budziły wątpliwości Zamawiającego i zastąpienie tej czynności własnymi (niewłaściwymi) ustaleniami Zamawiającego; d. Zaniechanie przeprowadzenia tak samo szczegółowej procedury wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny przez EKO-INWEST; e. Oparcie badania i oceny sposobu kalkulacji Odwołującego I w oparciu o dokumenty (biuletyn SEKOCENBUD), które nie istniały w dacie złożenia oferty itp.

Zdaniem Odwołującego I Zamawiający jedynie w stosunku do niego podjął tak szczegółową i nader skrupulatną weryfikację poszczególnych pozycji Formularza Cenowego oczekując przedstawienia wyjaśnień o znacznym stopniu drobiazgowości, wykraczającym poza standardowe działania Zamawiającego w postępowaniach na usługi nadzoru inżynieryjnego. Odwołujący I (jak i żadna ze spółek z grupy) nie pozostaje w sporze z Zamawiającym związanym niedoszacowaniem zamówienia. W związku z tym działanie Zamawiającego nie może być uzasadnianie obawą o powstanie kolejnych konfliktów na tle błędnie skalkulowanej ceny oferty.

Odwołujący I podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego I cena nie odbiega o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu cen ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia (jest nawet wyższa niż szacunek Zamawiającego). Zaoferowana przez Odwołującego I cena jest zatem ceną rynkową, o czym świadczy fakt, że oscyluje ona na poziomie podobnym jak ceny zaoferowane przez pozostałych uczestników Postępowania. Sam Zamawiający nie nadaje globalnej cenie oferty Odwołującego I przymiotu ceny rażąco niskiej.

Zamawiający skupia się na poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego, w których przyjęto wartości niższe niż w ofertach konkurentów Odwołującego I. Zamawiający natomiast nie dostrzega, że niektóre pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I mogą zostać uznane za zawyżone w stosunku do kalkulacji dokonanych przez pozostałych wykonawców. Powyższe wynika z faktu, że usługa nadzoru ma charakter niematerialny, na którą wpływ mają koszty osobowe, sposób organizacji zaplecza oraz marża wykonawcy. Wartość tych elementów nie jest stała oraz taka sama dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu przyjął inną marżę i narzut na każdej z pozycji Formularza Cenowego. W konsekwencji ujawnione w Formularzach Cenowych stawki nie prezentują faktycznych kosztów wykonania zamówienia w danym zakresie, jak próbuje to wykazać Zamawiający. W przypadku tego rodzaju zamówień porównywanie ze sobą ofert w procesie ich badania pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest bezcelowe.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I w wielu miejscach wskazuje, że miał wątpliwości czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości te powinny zostać rozwiane (lub potwierdzone) wyjaśnieniami Odwołującego I w tym zakresie, zwłaszcza, że dotyczą one elementów, które nie były wcześniej przedmiotem procedury wyjaśniającej. Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego I do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a nie arbitralnie i samodzielnie podejmować (niezasadne) ustalenia, w jaki sposób Odwołujący I skalkulował cenę oferty (przyjmując za niedopuszczalne skierowanie do Odwołującego I po raz trzeci wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty). Działania Zamawiającego przeczą zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących podstawę podjętej przez Zamawiającego decyzji Odwołujący I wskazał na poniższe błędy Zamawiającego w analizie Formularza cenowego Odwołującego.

Dział 1 Formularza cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia - Środki transportu Konsultanta”

Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I przyjął, że ten w sposób nieprawidłowy skalkulował koszty w zakresie "Środków transportu Konsultanta". Przyjęty przez Odwołującego I miesięczny koszt został wyceniony na poziomie 500 zł. Według subiektywnej opinii Zamawiającego jest to kwota niewystarczająca do wykonania zamówienia.

Zamawiający powołuje się na brzmienie pkt 2.4 Tomu III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"), w którym zawarto wymagania dotyczące środka transportu Konsultanta. W przywoływanej przez Zamawiającego regulacji pkt 2.4 OPZ nie określono żadnych wymagań oraz wytycznych co do tego jaki powinien to być Środek transportu Konsultanta oraz w jaki sposób wykonawca ma zapewnić jego dostępność (inaczej niż w przypadku Środka transportu Zamawiającego, gdzie OPZ określa bardzo szczegółowe wymagania co do wyposażenia samochodu oraz sposobu jego eksploatacji, w tym wskazuje szacowaną liczbę kilometrów, jaka zostanie pokonana pojazdem). Zgodnie z treścią pkt 2.4 OPZ Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze.

Aktualnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten na potrzeby kalkulacji ceny oferty przyjął niewłaściwe założenia celem ustalenia liczby kilometrów, jaka będzie pokonywana Środkiem transportu Konsultanta ("Analiza treści SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum PROKOM pozwala też stwierdzić, że Wykonawca dla kalkulacji ww. pozycji przyjął błędne założenia, a co za tym idzie, koszty wskazane w powyższej pozycji zostały przez Wykonawcę zaniżone."). Odwołujący I wskazuje, że skoro Zamawiający odstąpił od wymogu zamieszczania wytycznych dla wykonawców w tym zakresie, to na tym etapie nie może czynić wobec Odwołującego zarzutów. Zamawiający na tym etapie Postępowania nie może wprowadzić wymagania, które nie zostały ujęte w OPZ. Jest to działanie niedopuszczalne na gruncie zamówień publicznych.

Dalej, Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący I "nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób Wykonawca wyliczył ww. koszt, co samo w sobie świadczy o niedostarczonym wyjaśnieniu ceny oferty”. Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. (vide str. 7-8) Odwołujący I przedstawił informacje na temat elementów składowych pozycji dotyczącej środków transportu Konsultanta (najem samochodu, utrzymanie, paliwo etc.), jak również przedstawił stosowne dowody (fakt najmu pojazdów oraz ponoszonych w tym zakresie kosztów). W wyjaśnieniach przyjęto także zakładany miesięczny dystans jaki będzie pokonywany środkami transportu (ok. 200 km). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r. Odwołujący I uszczegółowił wskazane uprzednio informacje. W związku z tym zdaniem Odwołującego nie sposób się zgodzić ze stwierdzeniem, że nie wyjaśnił w jaki konkretny sposób wyliczył koszty w wyżej wskazanym zakresie.

Zamawiający zarzuca także Odwołującemu I "błędne założenia" przyjęte do kalkulacji kosztów, jednakże nie precyzuje na czym błędy te miałby polegać i jakie założenia powinny zostać uznane za prawidłowe. Zamawiający działając wyłącznie w swoim subiektywnym przeświadczeniu zarzuca Odwołującemu I błędy, których w żaden obiektywny sposób nie potrafi uzasadnić.

W ocenie Zamawiającego argumentem świadczącym rzekomo o niedoszacowaniu kosztów ze strony Odwołującego jest fakt, że koszty Środka transportu Konsultanta zostały przez Zamawiającego oszacowane na poziomie 3.500 zł.

Odnosząc się do powyższego ponowie wskazać należy, że zaoferowana przez Odwołującego I cena globalna przekracza o ok. 2,7 mln złotych wartość kosztorysu przygotowanego przez samego Zamawiającego. Zamawiający pomija okoliczność, że globalna cena oferty Odwołującego I przekracza zatem opracowane na etapie przygotowania Postępowania szacunki. Zamawiający identyfikuje wyłącznie nieliczne i pojedyncze pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I, które są niższe od obliczonych przez Zamawiającego wartości i na tym buduje swoją argumentację o zaoferowaniu przez Odwołującego I rażąco niskiej ceny. Ocena oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości kalkulacji powinna odbywać się z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i powinna przede wszystkim odpowiadać na pytanie: czy wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie? Skoro Zamawiający założył, że koszt wykonania zamówienia będzie oscylował na poziomie 7,3 mln złotych to zaoferowana przez Odwołującego I cena w wysokości prawie 10 mln złotych obiektywnie nie jest ceną niewystarczającą do pokrycia kosztów świadczenia usługi.

Zamawiający obliczył również średnią kosztów deklarowanych przez innych wykonawców (przy czym do zestawienia Zamawiający wziął pod uwagę dane pochodzące jedynie z części ofert). Ponadto zestawienie tych danych potwierdza, że w przypadku kosztów Środka transportu Konsultanta nie jest możliwym ustalenie konkretnego miernika, na jakim poziomie oscylują wydatki w tym zakresie. Z zestawienia wynika bowiem, że konkurenci Odwołującego I określają koszty na poziomie od 1,2 do prawie 7 tysięcy złotych (różnica ponad 5-krotna).

Odwołujący I podkreślił, iż głównym kosztem Środka transportu Konsultanta jest zapewnienie pojazdu/ów. W zależności od liczby pojazdów, ich marki, czy sposobu korzystania, cena tej pozycji będzie określona na innym poziomie.

Wykonawca może wziąć w leasing auto klasy premium i płacić ratę rzędu kilku tysięcy złotych, ale może tak jak Odwołujący I wynająć u lokalnego dealera starsze auto i ponosić miesięczne koszty na poziomie kilkuset złotych. Oba rozwiązania będą spełniać ten sam cel, czyli zapewnienie środka transportu dla Konsultanta. Zamawiający nie kwestionuje natomiast ani liczby ani jakości aut, które Odwołujący I zamierza wynająć, a więc dalsze rozważania w tym zakresie wydają się zbyteczne.

Warto jednakże zauważyć, że pomiędzy ceną Odwołującego a EKO-INWEST różnica wynosi ok 800 zł, a pomiędzy EKO-INWEST a MGGP S.A. to już ok. 3.000 zł. Kwota wydatków przyjęta przez EKO-INWEST stanowi 1/3 szacunkowej

wartości zamówienia oraz średniej ustalonej przez Zamawiającego. Pomimo to, okoliczność ta nie wzbudziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający nie wezwał EKO-INWEST do złożenia wyjaśnień w jaki sposób skalkulował wartość tej pozycji w Formularzu Cenowym. Trudno w takim przypadku uznać, że Zamawiający w równy sposób traktował wszystkich wykonawców.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I została również zaprezentowana analiza mająca na celu wykazanie, że przyjęty przez Odwołującego I kilometraż pokonywany przez Środek transportu Konsultanta jest niewystarczający na potrzeby wykonania zamówienia, a zatem że Odwołujący I rzekomo nie doszacował kosztów dojazdów do Biura Konsultanta, placu budowy, objazdów itp. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w tym zakresie w OPZ. Odwołujący I zatem posiadał uprawnienie, aby samodzielnie na podstawie własnego doświadczenia, planowanego sposobu realizacji zamówienia oraz analizy SWZ przyjąć szacowaną liczbę kilometrów, jaka będzie pokonywana pojazdem w trakcie realizacji zamówienia.

Zamawiający, jak wskazano w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r., zaangażuje do realizacji zamówienia osoby, które posiadają własne auta i zadeklarowały ich wykorzystanie na potrzeby świadczenia usługi. Wynika to wprost z treści przedstawionych do wyjaśnień dowodów w postaci oświadczeń tych osób. Oznacza to, że samochody będące w posiadaniu członków personelu Odwołującego I nie będą służyć jedynie w celu dojazdu do miejsca wykonywania usługi, ale również do przemieszczania się np. biuro Konsultanta – plac budowy / inne miejsce. Odwołujący I, poza kosztem wynagrodzenia personelu, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów świadczenia przez nich usługi nadzoru, gwarantując jednocześnie spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 2.4 OPZ. Skoro koszty nie będą ponoszone to nie mogło dojść do ich przeniesienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego.

Budowana przez Zamawiającego narracja jakoby Odwołujący I w sposób rażący pominął istotne dla kalkulacji ceny oferty okoliczności związane z kosztami dojazdów jest zatem całkowicie bezpodstawna. Zamawiający próbuje wykazać, że koszty dojazdów ponoszone samodzielnie przez członków zespołu Odwołującego będą tak duże, że złożone przez te osoby oświadczenia o realizacji usługi z wykorzystaniem własnych pojazdów należy uznać za niewiarygodne.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "w wyjaśnieniach brak jest informacji jaki miesięcznie koszt związany z takim transportem ponosić będzie dany członek zespołu, a także analizy, czy odjęcie tego kosztu pozwoli tej osobie wykonać zamówienie za oczekiwanym przez nią wynagrodzeniem."

Założenia Zamawiającego są błędne oraz nie uwzględniają specyfiki świadczenia usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Zamawiający zakłada, że usługa ma charakter powtarzalny, jednakowy w każdym miesiącu jej świadczenia, co pozwala na wyliczenie "na sztywno" z jaką częstotliwością pojazd będzie wykorzystywany. Zamawiający zakłada również, że każdy członek personelu będzie z takim samym natężeniem poruszał się po placu budowy. Zdaniem Odwołującego I obiektywnie nie jest to założenie właściwe. Przede wszystkim część zespołu wykonawcy, tacy jak inspektorzy w poszczególnych branżach, świadczy swoje usługi bezpośrednio na placu budowy. Z kolei np. osoba odpowiedzialna za rozliczenia lub prawnicy (w tym specjaliści ds. roszczeń) – świadczą usługę jedynie w biurze. W związku z tym może zdarzyć się, że w całym okresie realizacji usługi osoby te nie zmienią miejsca wykonywania powierzonych im czynności, a zatem nie będą potrzebowały środka transportu. Zamawiający z kolei zakłada, że personel wykonawcy będzie w ciągłym, nieustannym ruchu, stale się przemieszczając oraz codziennie pokonując trasę biuro Konsultanta – plac budowy.

W dalszej kolejności Odwołujący I podniósł, iż dojazd na plac budowy w okresach zimowych (kiedy roboty będą realizowane z mniejszym natężeniem) będzie rzadszy niż w okresach letnich (albo znikomy). Częstotliwość wizyt na placu budowy będzie również mniejsza w okresie projektowania, niż w okresie robót budowlanych (17 miesięcy projektowania podczas którego nie będzie terenu budowy), co jest naturalne dla tego rodzajów projektów drogowych jaki ma być przedmiotem nadzoru. Dodatkowo, aktualnie znaczna część spotkań odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. poprzez Teams czy Skype). To powoduje, że członkowie personelu nie są w ogóle zobowiązani dojeżdżać na spotkania wewnętrze.

Podobnie należy odnieść się do kwestii objazdów po placu budowy. Inwestycja jest związana z budową dwóch (2) węzłów i długości jezdni ok. 4 km. Prace są skoncentrowane punktowo i nie ma konieczności przemieszczania się na duże odległości. W takim przypadku personel porusza się niejednokrotnie po budowie bez użycia samochodów. Jest to najszybszy i najbardziej efektywny sposób. Nie bez znaczenia jest miejsce wykonywania robót i trenu budowy, tj. zurbanizowany obszar miasta Szczecin z bezpośrednimi drogami dojazdowymi i bliskością zaplecza infrastrukturalnego i mieszkaniowego. Odwołujący I podkreślił przy tym, że nie jest zobowiązany do zwrotu kosztów dojazdu do miejsca pracy / świadczenia usługi przez poszczególne osoby. Przepisy prawa nie nakładają obowiązku zwrotu kosztów dla pracownika w tym zakresie.

W świetle powyższego, koszty dojazdów członków zespołu Odwołującego I będą niewielkie i w jego ocenie ta okoliczność skłoniła jego współpracowników do podjęcia współpracy na zaproponowanych przez Odwołującego I zasadach (warunkiem podjęcia współpracy jest posiadanie własnego auta). Osoby te i tak będą obowiązane do przyjazdu do Biura Konsultanta/placu budowy tak jak np. pracownik działu zamówień GDDKiA, jest zobowiązany stawić się w pracy – siedzibie Zamawiającego. Zamawiający jako pracodawca nie zwraca pracownikowi kosztów dojazdu do miejsca pracy i koszt ten jest pokrywany z wynagrodzenia otrzymywanego od Zamawiającego. Tak samo będzie to miało miejsce w przypadku pracowników/ współpracowników Odwołującego I.

Obecność członków personelu Odwołującego I w Biurze Konsultanta, placu budowy, dokonywanie objazdów itp. nie będzie zmniejszać kilometrażu przewidzianego dla Środka transportu Konsultanta, gdyż przemieszczanie się tych osób będzie odbywać się za pomocą ich własnych pojazdów. Okoliczność ta wynika wprost z wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024

r. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co oznacza użyte w oświadczeniach personelu sformułowanie, że wynagrodzenie obejmuje również "środki transportu" oraz jaki koszt dojazdu będą ponosić członkowie zespołu Odwołującego I to mógł wezwać Odwołującego I w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie.

Zamiast tego Zamawiający dokonał własnej interpretacji oświadczeń: "Oświadczenia tych osób opiewają na ogólne stwierdzenie dot. „kosztów dojazdu”, co nie jest jednoznaczne z pokryciem kosztów transportu koniecznego do realizacji zamówienia." Środek transportu Konsultanta to zapewniane przez Odwołującego auto wykorzystywane np. przez Personel Biurowy (np. wyjazdy na pocztę, zaopatrzenie itd.) oraz do siedziby Zamawiającego lub Biura Wykonawcy.

Założony przez Odwołującego I kilometraż jest odpowiedni do zapotrzebowania zespołu Konsultanta.

Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący I wskazuje, że nawet jeśli w ocenie Zamawiającego doszło do niedoszacowania kosztów w wyżej wskazanym zakresie (z czym Odwołujący I się nie zgadza), to zaniżenie to ma charakter marginalny w kontekście globalnej ceny oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, że niedoszacowanie kosztów wynosi 100%. Usługa ma być świadczona przez okres 48 miesięcy, Odwołujący I oszacował miesięczny koszt paliwa na poziomie 100 zł, a zatem "niedoszacowanie" kosztów realizacji zamówienia wynosi 4.800 zł. Przy globalnej cenie oferty oscylującej na poziomie prawie 10 milionów złotych ma ono marginalne znaczenie i na pewno nie oznacza, że zaoferowana przez Odwołującego I cena ma przymiot rażąco niskiej. Co więcej koszt zakupu paliwa dla Środka transportu Konsultanta nie jest istotnym elementem składowym ceny, albowiem stanowi jej niewielką część procentu.

Podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie mogą przesądzać o uznaniu oferty Odwołującego I za noszącą znamiona rażąco niskiej. Okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest fakt rzekomego niewkalkulowania w miesięcy koszt świadczenia usługi 100 zł/mc świadczy o tym, że Zamawiający nie ma żadnych argumentów oraz wiarygodnych dowodów potwierdzających zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji.

W dalszej kolejności Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. oraz z dnia 24 kwietnia 2024 r. rzekomo nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny pozycji 1.5 Personel biurowy, Poz. 1.6 Personel pomocniczy, Poz. 4.5 Personel biurowy oraz Poz. 4.6 Personel pomocniczy, oraz odpowiedzi na pytanie czy i w jaki sposób wycena ww. pozycji uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, tj. koszty szkolenia BHP oraz medycyny pracy, itp. koszty, które pracodawca jest zobowiązany ponosić.

W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący I w wyjaśnieniach opisał w sposób szczegółowy sposób kalkulacji ceny w powyższym zakresie, czynniki pozwalające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, jak również przedstawił dowody potwierdzające zasadność przyjętych wyliczeń.

Odwołujący I pragnie ponownie wskazać, że koszt szkolenia BHP oraz medycyny pracy jest kosztem ponoszonym jednorazowo i jest kosztem de facto pomijalnym. Szkolenie BHP Odwołujący I przeprowadzi samodzielnie, natomiast koszty medycyny pracy to koszt kilkudziesięciu złotych/całe zamówienie (0,001% ceny oferty).

Ponownie należy wskazać, że sam fakt, że przedmiotem dyskusji jest to czy, i na jakim poziomie, Odwołujący I przewidział te koszty i w jaką pozycję zostały wkalkulowane świadczy o tym, że Zamawiający nie posiada żadnych miarodajnych argumentów przemawiających za tym, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Przedmiotem dyskusji pomiędzy stronami są elementy, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Skoro Zamawiający wchodzi w tak szczegółowe badanie i ocenę realności ceny oferty, to należy zadać pytanie czy równie dobrze przedmiotem badania mogłoby być czy Odwołujący I założył zakup środków czystości, które jako pracodawca jest zobowiązany zapewniać.

W dalszej kolejności Zamawiający podważa przedstawione przez Odwołującego I dowody potwierdzające możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia poprzez otrzymanie z PFRON dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1728/24 (wyrok wydany w analogicznym stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie) wskazała, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi dowody w postaci decyzji o udzieleniu dofinansowania czy też dowodów o otrzymywaniu wypłat z tego tytułu.

Złożone przez wykonawcę oświadczenia osób o chęci podjęcia współpracy stanowią miarodajny dowód na potwierdzenie zasadności przyjętej kalkulacji.

Decyzja o udzieleniu dofinansowania zostanie wydana po zatrudnieniu danej osoby na stanowisko członka Personelu biurowego. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca składając ofertę w Postępowaniu posiadał już zawarte umowy o pracę z pracownikami. Taki wymóg prowadziłby do konieczności ponoszenia nieuzasadnionych kosztów utrzymywania personelu w okresie trwania Postępowania, które może nie zakończyć się udzieleniem zamówienia wykonawcy.

Odwołujący I podkreślił, że umowy o prace zostaną zawarte po uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia zgodnie z § 13 ust. 6 wzoru umowy będzie posiadał uprawnienie do kontrolowania czy dana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę oraz na jakich zasadach. Jednocześnie wskazać należy, że żądanie przedstawienia tego rodzaju decyzji wiąże się z koniecznością ujawnienia danych wrażliwych pracownika.

Informacje dotyczące stanu zdrowia danej osoby stanowią informacje chronione prawem. Żądanie przedstawienia przez Odwołującego I takiej decyzji jest zatem działaniem nadmiarowym i niezgodnym z ustawą Pzp.

Dalej, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "Kwota dofinansowania w wysokości 500 zł na osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności jest kwotą maksymalnego dofinansowania, jakie pracodawca może otrzymać na pracownika zatrudnionego na pełen etat. Brak informacji na jakiej podstawie Wykonawca stwierdza, że przysługuje mu prawo do otrzymania maksymalnej kwoty dofinansowania. Ostateczne wyliczenie kwoty

miesięcznego dofinansowania (formularz INF-D-P — poz. 55) odbywa się zgodnie z objaśnieniem do formularza INF-DP. Warunki ubiegania się o dofinansowanie są szczegółowo określone na stronie informacyjnej PFRON. Cała procedura ubiegania się o dofinansowanie do wynagrodzeń jest szczegółowo rozpisana włącznie z procedurą rejestracji pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Na wykonawcy ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona."

Odwołujący I nie zgadza się ze ww. stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. zostały dołączone dowody w postaci oświadczeń osób, które są zainteresowane podjęciem współpracy z Odwołującym I, oraz które zadeklarowały możliwość pełnienia funkcji personelu biurowego i pomocniczego. Z oświadczeń wynika, że osoby te posiadają orzeczenie o lekkim stopniu niepełnosprawności. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący I nie przedstawił żadnych dowodów są niezgodne z przedstawionymi Zamawiającemu dokumentami.

Po drugie, nie jest prawdą, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną dofinansowania z PFRON, jaką może uzyskać pracodawca. Zamawiający buduje narrację, że kwota dofinansowania jest ustalana na podstawie wytycznych określonych na stronie informacyjnej PFRON i nie jest ostatecznie przesądzone, jaka będzie jej ostateczna wysokość.

Tymczasem podstawą przyjętej kalkulacji Odwołującego I nie były materiały informacyjne, na które powołuje się Zamawiający (o bliżej nieokreślonym brzmieniu), ale przepis art. 26a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 44; dalej jako: "ustawa PFRON"), zgodnie z którym: "Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie: (...) 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności."

W ustawie PFRON brak jest jakichkolwiek regulacji, które kształtowałyby uprawnienie organów administracyjnych do indywidualnego ustalania wysokości przyznanej dotacji. W formularzu INF-D-P, na którego treść powołuje się Zamawiający, wskazano, że kwota dotacji może zostać pomniejszona w przypadku, gdy pracodawca korzysta jednocześnie z dofinansowania z PFRON oraz pomocy publicznej w związku z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej (zbieg przepisów). Odwołujący I nie wskazał w wyjaśnieniach, że korzysta z dodatkowego wsparcia. Wysokość otrzymanego dofinansowania będzie zatem wynosić 500 zł (gdyż ustawa PFRON nie określa innej możliwości).

Po trzecie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, że ten nie przedstawił dowodu w postaci uzyskania decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Odwołujący pragnie wskazać, że na ten moment nie zatrudnia w swojej firmie osób niepełnosprawnych, a zostaną one dopiero zatrudnione po udzieleniu Odwołującemu I zamówienia.

W konsekwencji Odwołujący I obiektywnie nie dysponował (i nie mógł dysponować) dowodami, że otrzymuje dofinansowanie z PFRON na potrzeby tego Postępowania.

Po czwarte, celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest przedstawienie Zamawiającemu metody wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, która to metoda ma potwierdzać, że koszty będą mogły zostać pokryte z wynagrodzenia umownego wykonawcy. Dodatkowo, z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna. Odwołujący w swojej ocenie w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, w jaki sposób wyliczył koszty zatrudnienia Personelu biurowego. Zakładana przez niego kwota dofinansowania z PFRON jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz ustawą PFRON. W konsekwencji zaoferowana przez Odwołującego I stawka miesięcznego wynagrodzenia jest obiektywnie realna (możliwa do osiągnięcia).

Zaangażowanie osób niepełnosprawnych do wykonywania zadań biurowych i pomocniczych jest częstym rozwiązaniem wykorzystywanym przez wykonawców realizujących usługi nadzoru inwestorskiego. Niejednokrotnie również na kanwie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się za dopuszczalnością zatrudnienia osób niepełnosprawnych do pełnienia obsługi biura inżyniera. Powyższe z kolei potwierdza rynkowość zakładanego przez Odwołującego I rozwiązania.

W tym miejscu wskazania wymaga okoliczność świadcząca o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. EKO-INWEST w swoich wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny z dnia 19 lutego 2024 r. wskazał, że również założył optymalizację kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego, wskazując, że: "Na stanowiska Personel biurowy oraz Personel pomocniczy planujemy zatrudnić osoby, które osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn, dla których zgodnie z art. 104b ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (…) oraz art. 9b ust. 2 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (...) pracodawca nie opłaca składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych."

EKO-INWEST nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów, że dysponuje lub będzie dysponował osobami w takim wieku, które osiągnęły wiek emerytalny i są zainteresowane udziałem w realizacji zamówienia. Pomimo tego Zamawiający nie miał wątpliwości, że EKO-INWEST deleguje do realizacji zamówienia takie osoby, spełnia warunki opisane w przywołanych powyżej przepisach, a osoby te będą zainteresowane realizacją zamówienia. W przypadku oferty EKO-INWEST Zamawiający przyjął zgoła odmienny niż w przypadku Odwołującego I miernik oceny sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia.

Dalej Zamawiający przedstawia szeroki wywód na temat rzekomego nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zastępstw

Personelu Biurowego: "W związku z czym Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc, w każdym roku trwania umowy. Jednocześnie podkreślić należy, iż przyjęta przez Wykonawcę kwota na pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego powinna pozwalać również na sfinansowanie wymaganych przez Zamawiającego kosztów zastępstw (np. w okresie choroby pracownika)."

Odwołujący I wskazuje, że kwestia związana z koniecznością uwzględniania w cenie oferty kosztów zastępstw pracowników personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego w postępowaniach na usługi nadzoru prowadzonych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (przykładowe orzeczenia: KIO 675/22, KIO 1969/22 i inne). We wszystkich wydanych wyrokach w postępowaniach Izba wyraziła pogląd, że wykonawca nie jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty kosztów urlopów czy zastępstw Personelu Biurowego i Pomocniczego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I cytuje fragmenty § 11 ust. 16 oraz § 13 ust. 4-6 wzoru umowy, który określa obowiązek ustanawiania zastępstw personelu na czas urlopu czy choroby. Zamawiający jednakże pomija fakt, że regulacje te dotyczą "Personelu Konsultanta", którym zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy nie jest Personel Biurowy i Pomocniczy.

Zamawiający kwestionuje wysokość przyjętej przez Odwołującego I stawki wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej na poziomie 300 zł/dzień, 6.300 zł/miesiąc. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazuje, że w przypadku usług nadzoru nie ma jednolitych stawek ("rynkowych"), które wyznaczałyby kierunek dla oceny ofert pod kątem rażąco niskiej. Wysokość dniówki jest uzależniona od tego czy wykonawca dysponuje własnym personelem oraz czy jest w stanie wynegocjować z danym specjalistą / inspektorem korzystną stawkę wynagrodzenia tego pracownika. Na wysokość wynagrodzenia wpływ ma szereg czynników takich jak doświadczenie danej osoby, atrakcyjność/prestiżowość danego zamówienia, dodatkowe benefity, powiązania osobowe i finansowe z wykonawcą etc. W przypadku każdej osoby i każdego wykonawcy inne czynniki będą wpływać na wynik negocjacji wynagrodzenia. Dokonywanie porównania stawek ze stawkami oferowanymi przez inne podmioty w postępowaniu może prowadzić do mylnych wniosków.

Potwierdzeniem niemożliwości uchwycenia poziomu realności stawek jest zestawienie porównawcze stawek oferowanych przez Odwołującego I oraz EKO-INWEST. Zestawienie pokazuje, że w przypadku wielu stanowisk to oferta EKO-INWEST wydaje się rażąco niska w stosunku do oferty Odwołującego (podobna sytuacja ma miejsce w przypadku pozostałych wykonawców).

Po drugie, wartość poszczególnych pozycji Formularza Cenowego wyznaczają dwie (2) składowe: (i) umówione z członkiem personelu wynagrodzenie oraz (ii) zakładana marża. Odwołujący przedstawił wyliczenia i składowe wszystkich pozycji. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji nie są prawdziwe.

Po trzecie, Zamawiający kwestionuje fakt, że Inżynier Kontraktu oraz Inspektor nadzoru w specjalności drogowej mają otrzymywać to samo wynagrodzenie. Odwołujący I pragnie jednakże podkreślić, że w Formularzu Cenowym Odwołującego I, jak i innych wykonawców, znajdują się pozycje zawierające takie same kwoty "dniówek". Takie uśrednienie nie jest wyjątkiem i wynika w głównej mierze z konieczności zachowania limitów procentowych poszczególnych pozycji, które zostały narzucone przez Zamawiającego.

Po czwarte, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten nie wziął pod uwagę, że wynagrodzenie członków zespołu personelu musi być adekwatne do pełnionych przez nich funkcji. Odwołujący I oświadcza, że osoby które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia posiadają wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie oraz będą realizować usługę w sposób określony w dokumentacji przetargowej. Odwołujący I w żadnym miejscu nie oświadczył (ani nawet nie zasugerował), że wykona zamówienia w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. To wyjaśnienia wykonawcy, a nie "wiedza życiowa" Zamawiającego określa kierunek badania i oceny realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny.

Zamawiający kwestionuje oświadczenie p. G. M. dołączone do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. wskazując, że p. M. nie pełni już funkcji Prezesa Zarządu, a zatem argumentacja o możliwości pełnienia przez niego jednocześnie funkcji Inspektora Nadzoru jako czynnika zmniejszającego koszty wykonania zamówienia uległa dezaktualizacji. Ma to świadczyć o tym, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty.

Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Odwołujący I wskazał, że przedmiotem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest wskazanie okoliczności, jakie zostały wzięte przy obliczaniu ceny oferty. Na moment ustalania ceny p. M. piastował funkcję Prezesa Zarządu, a spółka nie planowała dokonywania modyfikacji personalnych.

Po drugie, Zamawiający w pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jako argument przemawiający za tym, że cena oferty Odwołującego I jest rażąco niska wskazywał na niemożliwość pogodzenia przez p. M. dwóch ważnych funkcji jednocześnie. Kiedy to Odwołujący I dokonał zmian personalnych umożliwiających pełne zaangażowanie się p. M. w zamówienie Zamawiający całkowicie zmienia swoje stanowisko w tej sprawie. Takie działanie wydaje się być nielogiczne ze strony Zamawiającego. Przyjęcie takiej optyki de facto prowadzić będzie do sytuacji, w której żadne wyjaśnieniach Odwołującego nie będą dla Zamawiającego wystarczające oraz odpowiednie.

Dalej, Zamawiający wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego I stawki dniówek dla Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru odbiegają od stawek przyjętych w SEKOCENBUD. Zamawiający zamieścił screen tabeli odnoszącej się do stawki jednej roboczodniówki specjalisty w branży inżynieryjnej drogowej. Z informacji nie wynika z jakiego okresu pochodzą dane, jednakże stawki w branży inżynieryjnej zaczęły być ujmowane w biuletynie SEKOCENBUD dopiero w I

kw. 2024 r. (kwiecień 2024 r.). Wcześniej biuletyn nie odnosił się do kosztów świadczenia usługi nadzoru (ujmowano tylko koszty projektowania i wykonania robót budowlanych).

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że po pierwsze i najważniejsze, w dacie składania ofert (grudzień 2023 r.), jak i przedstawienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (luty 2024 r.) ani Zamawiający ani Odwołujący I nie dysponowali przedmiotowym dokumentem, gdyż ten jak podnosi sam Zamawiający został opublikowany dopiero w dniu 1 kwietnia 2024 r. (przy czym realnie jego realna dostępność to maj 2024 r.). Zatem Odwołujący I kalkulując cenę oferty, a Zamawiający szacując wartość zamówienia (3 miesiące przed wszczęciem Postępowania), nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią w celu porównania oferowanych na rynku stawek oraz wyciagnięcia w tym zakresie odpowiednich wniosków. Sugestie, że Zamawiający wziął pod uwagę informacje zawarte w tym publikatorze są nieprawdziwe oraz mają jedynie na celu wzbudzenia błędnego przekonania o sposobie określenia kosztów świadczenia usługi nadzoru nad tego rodzaju projektami.

Po drugie, zgodnie z treścią z SEKOCENBUD opublikowane stawki nie pochodzą z notowań rynkowych, a ankiety i informacji przesłanych przez ZOPI (Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów). Jest to jedna z wielu organizacji zrzeszająca firmy, a Odwołujący I nie należy do tego związku i nie stosuje więc cen uzgodnionych przez Związek.

Opublikowane stawki nie stanowią natomiast rzetelnego i niezależnego źródła wiedzy o cenach rynkowych. Wykazane więc przez ZOPI stawiki należy traktować jako „życzeniowe” a nie rynkowe (Związek od lat formułuje postulaty dotyczące zwiększenia wysokości marż w usługach nadzoru inżynierskiego).

Po trzecie, badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny opiera się o dane wynikające ze średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jakoby takie badanie mogło być dokonywane w oparciu o inne wartości niepowiązane bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem (zwłaszcza, gdy dane te zostały opublikowane po dacie składania ofert).

Po czwarte, Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie nawiązał i nakazał wykonawcom wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty dane zawarte w biuletynie SEKOCENBUD. Na dzień składania oferty publikator ten nie zawierał nawet rozdziałów poświęconych usługom inżynieryjnym. Zamawiający zatem działa już nie tylko w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, ale i zasadami określonymi w dokumentacji przetargowej, której jest autorem.

Po piąte, publikacja SEKOCENBUD nie jest bezpłatna i powszechnie dostępna (jak np. dane z GUS), a zapoznanie się z jej treścią wymaga zakupu (poniesienia kosztów), a także uzyskania stosownego dostępu (Odwołujący I nie jest członkiem ZOPI a więc nie jest legitymowany do posługiwania się zawartymi w dokumencie danymi). Wymóg, aby wykonawcy opierali się o informacje zawarte w SEKOCENBUD stanowi zatem element ograniczający dostęp do zamówienia, co stanowi rażący i jawny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I, którym odmówiono pełnego dostępu do dokumentu nie mogą zapoznać się z tymi danymi, a zatem ustosunkować się do zarzutów ze strony Zamawiającego.

Po szóste, przyjęcie jako miarodajnych stawek zawartych w SEKOCENBUD wymusza na Zamawiającym zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny również oferty wykonawcy, która pierwotnie została uznana jako najkorzystniejsza (i co której Zamawiający nie ma wątpliwości, że została skalkulowana prawidłowo). Zważyć bowiem należy, że również i stawki oferowane przez ten podmiot znacząco odbiegają od wartości przyjętych w biuletynie, co powinno również wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który przestrzega zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający kwestionuje przyjęty przez Odwołującego I model wykonania usługi, który przewiduje zaangażowanie weryfikatorów dokumentacji w okresie, w którym dokumentacja będzie przez Wykonawcę robót wykonywana.

Odwołujący I w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, że weryfikatorzy nie będą odpowiedzialni za weryfikację projektu wykonawczego. Zamawiający formułuje samodzielnie i subiektywne wnioski bazując na pojedynczych fragmentach wyjaśnień, nie odnosząc się przy tym do całości oświadczenia Odwołującego I.

Odwołujący I wskazał, że zakres zaangażowania weryfikatorów determinowany jest liczbą dniówek, którą określił sam Zamawiający w Formularzu Cenowym. Na podstawie tej informacji Odwołujący I obliczył wartość swojej ceny.

Zamawiający nie kwestionuje zarówno wysokości dniówki, ani liczby dniówek przyjętych do wyliczeń.

Harmonogram prac (podlegający akceptacji Zamawiającego) zostanie przygotowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli nie będzie on uwzględniał weryfikacji projektu wykonawczego, to Zamawiający nie zaakceptuje takiego dokumentu, wstrzymując wypłatę wynagrodzenia Odwołującego I. Na etapie składania wyjaśnień Odwołujący I przedstawia szacunkowy, przykładowy rozkład zaangażowania – w celu wykazania, że kalkulacja ujmuje cały proces inwestycyjny. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia koncepcji wykonania usługi, zatem nie może przyjmować, że Odwołujący I tę usługę wykona nieprawidłowo.

W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego I zysk na poziomie 2,5% jest niewystarczający. W kwestii wysokości przyjmowanego przez Odwołującego I zysku w kontekście realności zaoferowanej ceny w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt: KIO 1728/24 (w przedmiotowej sprawie zysk Odwołującego I został przewidziany na poziomie 1,5%). Izba wskazała, że sam fakt uwzględnienia w cenie oferty zysku świadczy o tym, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I formułuje stanowisko, że Odwołujący I dokonał transferu kosztów pomiędzy pozycjami Formularza Cenowego. Mowa tutaj o kosztach (i) wyposażenia biura oraz (ii) przeprowadzenia szkolenia BHP pracowników, które Odwołujący przewidział w pozycji 1.1. (Biuro Konsultanta)

Formularza Cenowego a nie w pozycji 1.5, 1.6., 4.5, 4.6 (Personel Biurowy i Pomocniczy).

Odwołujący I nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W Formularzu Cenowym Odwołującego I nie doszło do rzekomo niedozwolonego przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący I założył, że w pozycji 1.5 Formularza cenowego należało wskazać koszty ponoszone w związku z zatrudnieniem osoby na stanowisko Personelu Biurowego.

Natomiast koszty związane z zapewnieniem wyposażenia oraz dopuszczeniem pracownika do korzystania z tego wyposażenia należy wliczyć w pozycję 1.1 Formularza cenowego. Przemawiało za tym szereg okoliczności.

Po pierwsze, sugerowała to sama treść cytowanej przez Zamawiającego uwagi. Zgodnie z uwagą zawartą w Tomie IV SWZ Formularz cenowy (Uwagi Zamawiającego, pkt 1, ppkt 2) pozycja 1.5 Formularza cenowego przedstawia koszty związane z "zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Treść uwagi referuje do obecności/zaangażowania personelu (Wykonawca "zapewni osoby"), a nie zapewnienia stanowiska pracy.

Po drugie, wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały opisane w pozycji 2.2.1 OPZ pn. "Biuro Konsultanta" i miały one następującą treść: "Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego. (…) Zaplecze będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, (…)."

Po trzecie, stanowisko pracy dla pracownika biurowego jest stałym wyposażeniem Biura i nie stanowi wyposażenia osobistego. Stworzone stanowisko pracy może służyć kilku pracownikom jednocześnie (pracującym w systemie wielozmianowym), jak również nie zmienia się w przypadku zatrudnienia nowych pracowników w miejsce poprzedników.

W konsekwencji, skoro wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały ujęte w rozdziale zatytułowanym "Biuro Konsultanta", to Odwołujący I nie miał podstaw do przyjęcia, że koszty w tym zakresie należało ująć w innej pozycji Formularza Cenowego niż do tego dedykowanej. Warto wskazać, że znaczna część wyposażenia (o ile nie wszystkie sprzęty i meble) będzie służyła nie tylko Personelowi Biurowemu, ale całemu zespołowi Odwołującego I. Wydzielenie zatem kosztów, które są związane z zakupem sprzętu, z którego będzie korzystał pracownik biurowy, a z którego pozostałe osoby, byłoby niemożliwe.

Odnosząc się do szkoleń BHP to wskazać należy, że wymagania dotyczące przestrzegania przepisów BHP również zostały ujęte w pozycji OPZ "Biuro Konsultanta". Szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo, w przypadku oferty Odwołujący I mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Odwołujący I jest Pracodawcą zatrudniającym mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Koszt przeprowadzenia szkoleń wynosi 0 zł, a więc de facto faktycznie nie jest ujmowany w żadnej pozycji Formularza Cenowego. Skoro koszt ten nie wystąpi to nie może być przeniesiony pomiędzy pozycje. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, takie jak wyposażenie w apteczkę nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia.

W wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. Odwołujący I nie powoływał się na sposób kalkulacji kosztów w zakresie medycyny pracy, a zatem Odwołujący I nie posiada wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że zostały one wkalkulowane w pozycję 1.1 Formularza Cenowego. Zamawiający formułuje wnioski, które nie wynikają z oświadczenia Odwołującego I w tym zakresie.

Po czwarte, Zamawiający prowadzi postępowania przetargowe na świadczenie usług nadzoru w oparciu o tzw. dokumentację bazową, co oznacza, że dokumentacja przetargowa dla każdego postępowania zawiera takie same wymagania i regulacje, które są dostosowywane w niewielkim stopniu do specyfiki danego przedsięwzięcia.

Doświadczenie oraz wiedza Odwołującego I z innych postępowań Zamawiającego wykazuje, że wszyscy wykonawcy – uczestnicy postępowań Zamawiającego -w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny tego rodzaju koszty wliczają w pozycję 1.1 Formularza Cenowego (który dla większości postępowań Zamawiającego jest identyczny) koszty związane z wyposażeniem Biura Konsultanta czy koszty szkoleń z obsługi tych urządzeń. Zamawiający nigdy wcześniej nie kwestionował takiego sposobu budowania ceny oferty przez wykonawców, który to sposób jest determinowany treścią OPZ.

Co więcej również EKO-INWEST zapytany o kalkulacje kosztów w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6 Formularza Cenowego nie wskazał, że pozycje te obejmują także wyposażenie Biura Konsultanta. Jeśli Zamawiający uważa, że wyposażenie powinno zostać ujęte w tych pozycjach to oferta EKO-INWEST również powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i zostać odrzucona na podstawie tych samych regulacji, co oferta Odwołującego I.

Po piąte, skoro Zamawiający nie określił wprost jakiego rodzaju koszty należy wliczyć do pozycji 1.5 Formularza Cenowego to na tym etapie Postępowania nie ma możliwości arbitralnego przyjęcia, że przyjęty przez Odwołującego I sposób wypełnienia Formularza Cenowego narusza jakiekolwiek wymogi określone w SWZ. Takie działanie stanowiłoby niedozwoloną na gruncie ustawy Pzp zmianę treści dokumentacji przetargowej po terminie składania ofert. Dodatkowo wszelkie nieścisłości czy też nieprecyzyjne wymagania zawarte w SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawcy.

W świetle powyższego w ocenie Odwołującego I nie sposób uznać, że podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości mogą stanowić podstawę do uznania, że oferty Odwołującego I podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług

Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie. Wykonawca ten ponadto w dniu 11 września 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami.

W dniu 11 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.

KIO 3153/24 W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym II”) wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)” (dalej: „Postępowanie”).

Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej: „BBF lub „wykonawca BBF””) jako najkorzystniejszej;
2. niezgodnego w przepisami Ustawy zaniechania wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełniania warunków udziału w postępowania, w tym do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w SWZ pkt. 8.2.4 – dla części 1;
3. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BBF nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej ceny;
4. niezgodnej z przepisami Ustawy oceny oferty BBF – poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów w kryterium jakościowym;
5. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. (dalej „MGGP”) oraz odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd;
6. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący II postawił Zamawiającemu następujące zarzuty:

1. Naruszenie przepisu art. 122 Ustawy PZP w zw. z 118 ust. 2 i 4 Ustawy PZP w zw. z art. 119 Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 Ustawy PZP poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który wykonawca BBF wykazuje poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby, tj. IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”), podczas gdy ze zobowiązania IDOM nie wynika, by IDOM ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miał usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia wykonawcy BBF, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca BBF spełnia przedmiotowy warunek
2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
3. Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
4. Zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „ Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów.
5. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy w przypadku przynajmniej 3 umów MGGP naliczono kary umowne.
6. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umów.
7. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 120 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP.

W związku z powyższym Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności oceny ofert,
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
4. Przyznanie ofercie BBF 0 punktów w Kryterium „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej”
5. Wykluczenia Wykonawcy MGGP;
6. Odrzucenia oferty wykonawcy MGGP;
7. Ponowną ocenę ofert.

Odwołujący II wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący II ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego II jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu W uzasadnieniu odwołania Odwołujący II w zakresie pierwszego z zarzutów wskazał na brak wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału przez wykonawcę BBF przy braku odpowiedniego zakresu podwykonawstwa. W ramach spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca BBF skorzystał bowiem z uprawnień, jakie daje art. 118 ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie wykonawcy do powołania się na zasoby podmiotu udostępniającego (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podkreślił, że w przypadku skorzystania z przedmiotowego uprawnienia to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast posiada obowiązek zweryfikowania i zbadania, czy udostępnione zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie spełnienia warunku jak również są wystarczające jakie zasoby, w jakiej formie i w jaki sposób zostaną udostępnione.

Jakkolwiek możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocześnie jest to wyjątek od zasady, że to BBF, jako wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp).

W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Przenosząc to na ofertę BBF należy z całą stanowczością stwierdzić, że BBF nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, jaki jest zakres użyczonego potencjału i w jaki sposób będzie dysponował użyczonym potencjałem. Po pierwsze należy wskazać na zakres podwykonawstwa wskazany w dokumencie oferty - w pkt 5 Formularza oferty wskazano:

„5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia:

Dla Części nr 1 zamówienia:* Obsługę geodezyjną, zarządzanie realizacją w branżach drogowej i mostowej” Wedle powyższego złożonego w ofercie oświadczenia bezspornym jest, że BBF w ramach podwykonawstwa:

a) Zleca jedynie obsługę geodezyjną i zarządzanie realizacją w 2 branżach; b) Nie zleca usługi związanej z nadzorowaniem robót budowlanych, a więc głównego elementu przedmiotowej usługi.

Zarządzanie realizacją tożsame jest z koordynowaniem działań lub zadań, a nie nadzorowaniu procesu budowlanego w sposób fizyczny, zgodnie z wymaganiami SWZ.

W dalszej kolejności Odwołujący2 podniósł, iż zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu zawartymi w SWZ pkt. 8.2.4 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się 3 projektami w ciągu ostatnich 5 lat:

„a ) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,” BBF na 2 z 3 wykazanych w wykazie referencji wykazał referencje użyczone od IDOM, które dotyczyły następujących zadań: a) Projekt sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej SE-40. Sektor południowo-zachodni. Odcinek: węzeł SE-648 (Almensilla) – węzeł A-49 (Espartinas)” na rzecz Ministerio de transportes, movilidad y agenda urbana (MINISTERSTWO TRANSPORTU, MOBILNOŚCI I ROZWOJU MIAST, Hiszpania) b) Projekt Usługa Inżyniera Kontraktu dla pozostałych prac wykonania Kontraktu i wykonania Drugiej Fazy „Rozwoju drogi Abi Bakr As Siddeiqe Road, Rijad, Arabia Saudyjska dla Królewska Komisja Miasta Rijad.

Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu zadań referencyjnych w postaci nadzoru nad drogą klasy GP i 5 obiektami mostowymi. Tymczasem Odwołujący II podniósł, iż BBF posiada doświadczenie tylko w nadzorze nad jednym obiektem mostowym, wobec czego udział IDOM w realizacji przedmiotowej usługi musi być znaczący, co najmniej 50% oraz obejmujący istotna część zamówienia, nie zaś jak wskazano w ofercie - ma polegać na bliżej niekreślonym „zarządzaniu realizacją”, bez świadczenia konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia.

Warto też zanalizować treść zobowiązania podmiotu użyczającego – IDOM (który udostępnia wiedzę i doświadczenie, którego BBF nie posiada) - stwierdzono w nim bowiem:

„b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący:

Bezpośrednie zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez bieżące wsparcie merytoryczne zespołu wykonawcy z zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby mające na celu udostępnienie Wykonawcy wiedzy i doświadczenia Podmiotu Udostępniającego Zasoby nabytej podczas realizacji usługi, o której mowa w pkt. a powyżej, w szczególności przez udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu BBF sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie:

Użyczeniu będą podlegać know-how Podmiotu Udostępniającego Zasoby, nabyte podczas realizacji usługi o której mowa w pkt. a powyżej przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przyszłą umową o zamówienie publiczne. Podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji Zamówienia jako podwykonawca w zakresie zarządzania inwestycją w zakresie wymaganym dla skutecznego przeniesienia know – how oraz nadzorowania robót budowlanych w kluczowych dla realizacji zamówienia branżach mostowej i drogowej.”

Jak wynika z powyższego – firma IDOM w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji zamówienie jedynie oddeleguje Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. Żadnych innych czynności przy realizacji zamówienia nie będzie wykonywać – a jedynie będzie świadczyć konsultacje dla personelu BBF i przeszkoli ten personel.

Potwierdzenie co do iluzorycznego użyczenia znajduje się również w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. W żadnym punkcie nie pojawia się informacja o udziale IDOM jako podwykonawcy. Tymczasem IDOM – ze względu na użyczenie zasobów – takim podwykonawcą musi być. Nie wskazano żadnego udziału, ani żadnego kosztu z tym związanego. Jedyne stwierdzenie w zakresie kalkulacji ceny zawierająca jakieś śladowe oznaki udziału podwykonawstwa znajdują się na str. 3 wyjaśnień z dnia 8 lutego 2024 r:

„Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy:

1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi.
2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.
3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.”

W ocenie Odwołującego II z powyższego wynika, iż mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia tylko i wyłącznie z iluzorycznym „użyczeniem referencji”, związanym z przekazaniem know-how. Podmiot użyczający nie weźmie udziału w realizacji usługi.

Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22) „zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”.

Z kolei w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”.

Podmiot użyczający referencje w zakresie nadzoru nad budową drogi oraz obiektu mostowego zgodnie z zobowiązaniem, przekaże do realizacji dwóch asystentów i know-how. Trudno tu mówić o rzeczywistym udziale w realizacji zamówienia przy tak niskim i nieistotnym zaangażowaniu rzeczowym (nie wyszczególnionym nawet w wyjaśnieniach z zakresu rażąco niskiej ceny, co świadczy że nie stanowiły one istotnego elementu cenowego).

Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 (sygn. akt KIO 3471/21), w którym uznała za nieskuteczne powołanie się wykonawcy na doświadczenie innego podmiotu w wykonaniu drogi o wartości min.

800 000 zł brutto, w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, ponieważ z treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy części robót obejmuje jedynie profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej nawierzchni (co stanowiło 4% wartości robót) oraz konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Izba podkreśliła, iż: „zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (…), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu”.

W zakresie 2 z zarzutów Odwołujący II podkreślił na wstępie, iż działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z podejrzeniem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2024 r., wezwał Wykonawcę BBF do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ.

Zamawiający wezwał Wykonawcę BBF m.in. w zakresie wyceny pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Działu 2 Formularza cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, do złożenia kalkulacji oraz wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny ww. pozycji Formularza cenowego, a w szczególności wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach oraz czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia uzyskanie minimalnej stawki godzinowej, w związku z wejściem w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893).

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF pismem z dnia 8 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia i dowody, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. Wykonawca BBF w zakresie wyceny m.in. pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej wskazał, że „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia(..) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył m.in. oświadczenie z dnia 9 lutego 2023 r. podpisane przez Panią E. G.

W złożonych wyjaśnieniach BBF wprost wskazał, że jest to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Wskazać należy, że Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L., a nie p. E. G.

W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy BBF o wyjaśnienia rozbieżności w zakresie Oświadczenia osoby deklarującej swój udział w realizacji zamówienia na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, innej niż została wskazana przez Wykonawcę w Formularzu 2.2.

Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, BBF przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że „(…)termin pierwotnych wyjaśnień przypadł w okresie ferii zimowych. W związku z tym część personelu Wykonawcy, w tym P. P. L. nie była dostępna ze względu na urlopy i nie mogła podpisać oświadczeń”. Do ww. wyjaśnień Wykonawca BBF nie załączył dowodów na potwierdzenie, że zadeklarowana cena jednostkowa w formularzu cenowym dla pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej została prawidłowo skalkulowana, będzie miała swoje odzwierciedlenie w rzeczywistości oraz, że osoba wskazana w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1., na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Pan P. L. deklaruje swój udział w realizacji niniejszego zamówienia za wspomnianą stawkę ceny jednostkowej. W treści wyjaśnień bowiem, wykonawca BBF sam założył, iż koszt zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia wykaże oświadczeniami tych osób, a w zakresie p. P. L., takiego oświadczenia nie przedłożył ani też w żaden inny sposób nie wykazał gotowości p. P. L. do udziału w realizacji zamówienia za wynikającym z wyjaśnień kosztem.

Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy BBF powinna w ocenie Odwołującego II zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6.

Odwołujący II w dalszej kolejności na wypadek nieuwzględnienia pierwszego z zarzutów i uznania, że udostępnienie zasobów jest prawidłowe wskazał, że w takiej sytuacji nieprawidłowe są złożone przez wykonawcę BBF wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lutego 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia RNC”), gdyż nie odnoszą się one w ogóle do stanu faktycznego postępowania.

W sytuacji bowiem, gdyby uznać zobowiązanie IDOM za prawidłowe, to IDOM musi być podwykonawcą wykonawcy BBF i musi wykonać ten element przedmiotu zamówienia, dla którego doświadczenie posiada IDOM, a nie posiada go wykonawca BBF. Zaś koszty tego podwykonawstwa powinny być uwzględnione w cenie oferty oraz szczegółowo opisane w Wyjaśnieniach RNC.

Tymczasem kwestia podwykonawstwa została w Wyjaśnieniach RNC ujęte tylko w 2 miejscach tj. na stronie 1:

Doświadczenie BBF Sp. z o.o. umożliwia w szczególności precyzyjne i rzetelne przygotowanie budżetów oraz cen ofertowych dla realizowanych zamówień. Ponadto, wdrożone w firmie standardy zarządzania w zakresie procesu ustalania cen ofertowych zakładają, dla uniknięcia omyłek, iż wyceny dokonywać będzie dwóch niezależnych od siebie ekspertów z wieloletnim doświadczeniem, bazując m.in. na materiałach przesyłanych przez ewentualnych podwykonawców i dopiero w ostatecznej fazie sporządzania oferty wyniki ich kalkulacji zostaną ze sobą zestawione. System taki zastosowany został również w przedmiotowym przetargu. oraz na stronie 3 Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy:

1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi.
2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.
3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.

Jak zatem wynika z treści Wyjaśnień RNC – wykonawca BBF w ogóle nie uwzględnił w cenie oferty udziału firmy IDOM.

W szczególności nie załączono do Wyjaśnień RNC żadnej oferty podwykonawczej, nie wskazano, jaki jest koszt usług realizowanych przez IDOM, itd.

Odwołujący II wskazuje, że nie jest możliwe, aby obecnie BBF twierdził, że koszty personelu pokrywają koszty podwykonawstwa. Czym innym jest bowiem zatrudnianie personelu bezpośrednio przez BBF i przedłożenie na tę okoliczność oświadczeń, a czym innym – powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy IDOM. W tym zakresie jedynym dowodem, który może potwierdzić koszty podwykonawstwa – jest oferta podwykonawcza załączona do Wyjaśnień RNC. Jak zostało jednak wykazane powyżej – Wyjaśnienia RNC zupełnie pomijają kwestię podwykonawstwa.

W dalszej kolejności Odwołujący II podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał

Pana P. L. Z kolei w Wyjaśnieniach RNC Wykonawca BBF wskazał: „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia (..)3.Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”.

Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył Oświadczenie z dnia 9 lutego 2024 r. podpisane przez Panią E.

G. Jak wynika z powyższego - w Wyjaśnieniach RNC wykonawca BBF wprost wskazał, że oświadczenie Pani E. G. to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Tym samym – BBF złożył oświadczenie, że to Pani E. G., a nie Pan P. L. będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Wydaje się, że Zamawiający przy drugiej ocenie ofert nie wziął pod uwagę oświadczeń składanych przez wykonawcę BBF w toku postępowania, w tym powyższego oświadczenia – że to Pani E. G. będzie brała udział w realizacji zamówienia.

Wobec powyższego – wykonawca BBF nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wskazane dla Pana P. L. – gdyż Pan P. L. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Brak przyznania punktów w tym kryterium powoduje, że w ogólnej ocenie ofert BBF otrzyma tylko 93 punkty. Tymczasem Odwołujący II otrzymał 96,34 pkt – przyznanie punktów nie jest przez nikogo kwestionowane – i to oferta Odwołującego II otrzymała najwyższą liczbę punktów.

W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący II podnosił zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP.

W zakresie stanu faktycznego Odwołujący II wskazał, że w dniu 2 lutego 2023 roku w toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony kara umowną w wysokości 96 875,24 PLN.

Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia wymaganego w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni. Jednocześnie umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę MGGP ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy. Z kolei w toku realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP naliczono karę umowną w wysokości 33.775,85 zł.

Odwołujący II wskazał, że w ramach niniejszego postępowania raz z ofertą MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany w dniu 15 grudnia 2023 roku, w którym w ramach Części C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” udzielił odpowiedzi przeczącej na zawarte tam pytanie:

Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?.

W dniu 15 maja 2024 r. Zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia. MGGP dnia 28 maja 2024 r. złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.

Oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie w/w Części C „„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” są zdaniem Odwołującego sprzeczne ze stanem faktycznym.

MGGP nie poinformował Zamawiającego, że w ramach realizowania w/w umów zostało obciążane karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego w znaczącym stopniu.

W dniu 21 czerwca 2024 roku oferta MGGP została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący II wniósł odwołanie KIO 2304/24, w którym podniósł zarzuty analogiczne jak powyższe. Zamawiający unieważnił czynność wyboru MGGP, w związku z czym postepowanie odwoławcze zostało umorzone. W toku ponownej oceny ofert Zamawiający – z zupełnie niezrozumiałych przyczyn – nie wykluczył MGGP z postępowania. Co interesujące – nie wystąpił też do MGGP o żadne wyjaśnienia w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO 2304/24. W dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu nie zawarto żadnej korespondencji z MGGP w przedmiotowym zakresie. Wobec powyższego – Odwołujący ponownie podnosi przedmiotowe zarzuty.

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego powyżej – MGGP zostało wielokrotnie obciążone przez Zamawiających istotnymi karami umownymi. W toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo realizowanej przez MGGP za kwotę 8 950 034,77 PLN netto, wykonawca ten przez 44 dni nie zapewnił wymaganego SWZ personelu kontraktowego. Przedmiotowa zwłoka skutkowała naliczeniem kary umownej w wysokości 96 875,24 PLN, Zgodnie z treścią umowy zawartej w ramach w/w usługi (§ 36 ust. 1) „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od

obowiązków zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianych w Umowie i przepisach prawa (..)”. Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi.

W toku realizacji usługi pn. „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy co również potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi.

Odwołujący II wskazał, że MGGP musiało sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności innych zamawiających publicznych (w tym GDDKiA Oddział w Olsztynie) polegające na nałożeniu kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wobec czego MGGP jako profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – powinien wraz z ofertą zarówno złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o zaistnieniu sytuacji polegających na naliczeniu kar umownych, jak i – w celu uniknięcia sankcji wykluczenia – dołączyć dokumenty samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 PZP.

Odwołujący II podkreślił, że dokument JEDZ ma charakter informacyjny - obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę.

Nie ma tutaj miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego Wykonawcę subiektywnej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą. Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia – czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez Zamawiającego nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ – czyli jeśli zatai przed Zamawiającym istniejący stan faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu.

Sama zatem okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której naliczono mu kary umowne – jest już zdaniem Odwołującego II wprowadzeniem w błąd i/lub przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Podkreślić też należy, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie dokonałby skutecznego samooczyszczenia, a zatem – nawet w sytuacji, w której dany wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu – nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał.

Przyjęcie argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego - stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy.

Co więcej – nie ma znaczenia, czy dany wykonawca uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne.

Przedmiotowy punkt JEDZ ma bowiem cel informacyjny dla Zamawiającego.

Pogląd taki reprezentuje też Krajowa Izba Odwoławcza – przykładowo w wyroku z dnia 27 listopada 2023 roku, KIO 3383/23 – gdzie Izba wskazała: Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.