Wyrok KIO 1969/22 z 9 sierpnia 2022

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na odcinku długości około 12,922 km (s61) + DK64 (GP) 6,963 km” unieważnienie czynności z dnia 15 lipca 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzut 1 odwołania uznaje za niezasadny.

1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku i:
2. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka

z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie tytułem wpisu od odwołania.

1. 2 zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie kwotę 12 400, 00 zł (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................................

Sygn. akt

KIO 1969/22

UZAS AD NIE NIE

Zamawiający Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na odcinku długości około 12,922 km (s61) + DK64 (GP) 6,963 km”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lutego 2022 roku pod numerem 2022/S 025-062658 .

W dniu 25 lipca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: „BBS” lub „Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.; dalej „ustawa”, „PZP”) wnieśli odwołanie od czynności badania i oceny ofert; czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. (dalej Lafrentz), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty

Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą;

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wynikające z uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pozwala osiągnąć zysk;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie kalkulacji ceny dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6 Formularza cenowego poprzez łączne ujęcie kosztów dla tych pozycji, a nie odrębnie dla każdej z nich, brak zaoferowania jednej osoby zatrudnionej na pełne etat w pełnym wymiarze na stanowisko w Personelu pomocniczym oraz brak ujęcia wszystkich kosztów dot. poz. 1.6 w tej pozycji Formularza cenowego podczas, gdy prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku, że Odwołujący kalkulował koszty odrębnie dla każdej pozycji, oferta objętych było zatrudnienie wszystkich osób wymaganych w warunkach zamówienia dla poz. 1.6 a koszty wynikające z poz. 1.6 nie zostały „przeniesione” do innych pozycji Formularza cenowego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, że jest wykonawcą, którego oferta, po odrzuceniu innych ofert, uplasowałaby się na pierwszym (1) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum Odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana, jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty Odwołującego oraz w świetle powyższego, Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Stan faktyczny Pismem z dnia 23.03.2022r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie, Odwołujący pismem z dnia 08.04.2022r., złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 06.05.2022r., Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie niektórych pozycji cenowych zawartych w Formularzu cenowym. Pismem z dnia 23.05.2022r., Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień.

W dniu 15.07.2022r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, informując jednocześnie Odwołującego, że jego oferta została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, jak również z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. W piśmie z dnia 15.07.2022r., Zamawiający wskazał, że „spodziewane wynagrodzenie Wykonawcy nie pokryje kosztów w przypadku poz. 1.6.” co miałoby stanowić podstawę do uznania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził, że przedstawiona kalkulacja kosztów Personelu biurowego i pomocniczego została wykonana w błędny sposób tj. nie uwzględniono w niej uwag Zamawiającego wyszczególnionych w pkt 1 i 4 Formularza Cenowego tj. że pozycja personel biurowy i pomocniczy winna uwzględniać całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. Zamawiający wskazała również, że z uwagi na fakt, że cena jednostkowa w poz. 1.6 Formularza cenowego nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania

danej pozycji i nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie to jest to niezgodne z warunkami zamówienia.

Uzasadnienie zarzutu

Ad. 1 Odwołujący wskazał, że gdyby nie błędna ocena oferta dokonana przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert zajęłaby pierwsze miejsce.

Tym samym wybór dokonany przez Zamawiającego obarczony jest wadą i z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał on wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert.

Ad. 2 Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny jest okoliczność, że w poz. 1.6. - według Zamawiającego - brakuje kwoty 18.113,72 zł na realizację zamówienia. Stanowisko to należy uznać za całkowicie chybione w ocenie Odwołującego.

Odwołujący podał, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia w sytuacji, gdy zaoferowana cena jest zupełnie niewiarygodna, odbiegająca istotne od warunków rynkowych, ale przede wszystkim jest to cena, która nie pozwoli wykonawcy zrealizować zamówienia bez osiągnięcia chociażby minimalnego zysku.

Wskazać należy, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 7.981.378,98 PLN brutto. Zamawiający nie zakwestionował w żaden sposób złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, za wyjątkiem jednej pozycji tj. 1.6 - cena za świadczenie usług przez Personel pomocniczy. Zamawiający nie kwestionując złożonych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów zaakceptował fakt, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, Odwołujący wykazał, iż zamierza na realizacji przedmiotowego zamówienia osiągnąć zysk w wysokości ok. 678.551,84 zł netto. Już tylko te dwie okoliczności przesądzają, że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie można mówić o cenie rażąco niskiej, gdyż wbrew twierdzeniom Zamawiającego zaoferowana kwota w zupełności wystarczy na pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją usług, w tym kosztów Personelu pomocniczego.

Nie bez znaczenia jest również fakt, że poz. 1.6 Formularza cenowego nie sposób zaliczyć do istotnej części składowej całej ceny. Z wyliczenia wynika, że pozycja ta całościowo, w odniesieniu do całej zaoferowanej ceny stanowi zaledwie ok. 3,3% wartości całej usługi, a w odniesieniu do „brakującej” kwoty jest to jedynie promil procenta. Ponadto wskazać należy, że na pozycjach 1.5, 4.5 i 4.6 - miesięczny zysk, którego Zamawiający nie zakwestionował przekracza wielokrotnie brakującą kwotę.

Wobec powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zaoferowana cena nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji usługi.

Niezależnie jednak od powyższych kwestii, najistotniejsze jednak jest to, że zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego prezentowanymi podczas wielu rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający w sposób jednoznaczny i konsekwentny wskazywał, że kosztów absencji chorobowej czy kosztów urlopu członków Personelu biurowego czy pomocniczego nie należy wliczać do kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący załącza pismo procesowe Zamawiającego złożone w postępowaniu o sygn. akt KIO 675/22, gdzie na stronie 6 Zamawiający wyjaśnia dlaczego kosztów tych nie należy wliczać do kosztów realizacji zamówienia. Podobne stanowisko zajmował Zamawiający również w sprawach sygn. akt KIO 866/22 czy KIO 770/19.

Tym samym, abstrahując od faktu, że spór dotyczy kwoty ok. 18 tys. złotych przy wartości zamówienia ok. 8 mln złotych, co samo w sobie przesądza, że brak jest podstaw do uznania, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, to stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób jednoznaczny potwierdzał w innych postępowaniach, że kosztów urlopów i absencji chorobowej w przypadku Personelu biurowego i pomocniczego nie należy wliczać do kosztów realizacji zamówienia, a obecnie czyni wobec Odwołującego zarzut z tego tytułu.

Ad. 3.

Podtrzymując argumentację wskazaną dla zarzutu nr 2, która powoduje, że przy uznaniu iż koszt urlopu osoby z Personelu biurowego w ogóle nie jest kosztem danego zamówienia, powoduje, że zarzuty Zamawiającego w odniesieniu do rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia są bezzasadne.

Nie można bowiem czynić Odwołującemu zarzutu, że nie uwzględnił w swojej kalkulacji wymagań czy to pkt 1 i 4 z Formularza cenowego, czy też 17.3 IDW, skoro sam Zamawiający twierdzi, że koszt urlopu nie stanowi kosztu zamówienia, a co z tego wynika nie mógł on być skalkulowany w żadnej pozycji cenowej.

Odwołujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego kalkulował swoją ofertę odrębnie dla każdej pozycji z uwzględnieniem pkt 1 i 4 Formularza cenowego. Fakt przedstawienia w wyjaśnieniach z dnia 08.04.2022r. (a do tych wyjaśnień odnosi się Zamawiający w decyzji o odrzuceniu wskazując na „globalne” wyliczenia dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6), pewnych kosztów w zestawieniach nie świadczy w żaden sposób o złożeniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący nie jest w stanie wywnioskować na jakiej podstawie Zamawiający oparł przedmiotowy zarzut. Z przywołanego w decyzji o odrzuceniu oferty, fragmentu wyjaśnień, zdaniem Odwołującego nie wynika w ogóle teza, że jakaś kalkulacja była przeprowadzana łącznie dla wszystkich pozycji 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6.

Koszty zatrudnienia poszczególnych osób, zostały przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 08.04.2022r. w formie opisowej (podział na osoby niepełnosprawne i sprawne), natomiast wyliczenia samych dniówek absencji urlopowej czy osobowej mogły zostać przedstawione w formie globalnej. Również koszty badań czy BHP zostały tak naprawdę przedstawione dla poszczególnych osób, gdyż kwotę mnożono przez 4 pracowników, a koszty te dla poszczególnych osób są tożsame. Zestawienie, które prezentuje Zamawiający miało pokazywać jaki zysk de facto osiągnie wykonawca na tych czterech pozycjach, a nie ma nic wspólnego z kosztami, do których odwołuje się Zamawiający.

Po drugie Zamawiający całkowicie pomija fakt, że w związku z wątpliwościami Zamawiającego co do pierwotnie złożonych wyjaśnień, w wyjaśnieniach z dnia 23.05.2022r., Odwołujący dokonał szczegółowego rozbicia kalkulacji dla poszczególnych osób wchodzących w skład Personelu biurowego i pomocniczego. Być może w pierwotnych wyjaśnieniach posłużono się pewnym uproszczeniem przy wykazywaniu kalkulacji, co nie zmienia faktu, że na późniejszym etapie Odwołujący przedstawił wyliczenia dla każdej z osób.

Odnosząc się natomiast do zarzutu Zamawiającego, że niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia miałaby polegać na nieuwzględnieniu kwoty 18.113,72 zł w poz. 1.6 Formularza cenowego, co jest niezgodne z wymaganiami wskazanymi w pkt 17.3 IDW, a co w konsekwencji - tak rozumie to Odwołujący - powoduje uznanie, że Odwołujący nie zapewnił w ramach swojej oferty zatrudnienia dwóch osób na umowę o pracę w pełnym etacie, Odwołujący wskazuje, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący konsekwentnie w swoich wyjaśnieniach wskazywał, że zatrudni wszystkie wymagane osoby w tym dwie osoby wynikające z pozycji 1.6 Formularza cenowego. Wykonawca przedstawił w odniesieniu do tych osób szczegółowe wyliczenia kosztów, a w odniesieniu do osób niepełnosprawnych nawet oświadczenia i decyzje o niepełnosprawności. Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął odmienne założenie, które stoi w sprzeczności ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami.

Wskazać również należy, że jeżeli niezgodność oferty z warunkami zamówienia miałaby de facto polegać na nieuwzględnieniu w poz. 1.6 Formularza cenowego kosztu w wysokości 18.113,72 zł, to jak wskazywano powyżej, sam Zamawiający wielokrotnie stwierdzał, że ten koszt w ogóle nie powinien być ujmowany w cenie ofertowej, jako koszt urlopu członka Personelu pomocniczego.

Ponadto, podnieść należy, że Zamawiający sankcję odrzucenia oferty w zakresie Formularza cenowego przewidział w pkt 17.4 IDW, wskazując, że przekroczenie limitów wskazanych w Formularzu cenowym będzie powodowało odrzucenie oferty, a do takiego przekroczenia absolutnie nie doszło i ta okoliczność nie jest kwestionowana przez Zamawiającego.

Abstrahując od powyższego, wskazać również należy, że przyjmując stanowisko Zamawiającego, że w poz. 1.6 nie uwzględniono wszystkich kosztów dot. urlopu i że wbrew dotychczasowemu stanowisku Zamawiającego, takie koszty winny zostać uwzględnione w tej pozycji, to wskazać należy, że odrzucenie oferty z powodu uchybienia w zakresie kwoty ok. 18 tys. PLN byłoby działaniem rażąco nieproporcjonalnym, a tym samym niezgodnym z naczelną zasadą obowiązującą przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.

Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lipca 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 15 lipca 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 4 sierpnia 2022 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.

Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. proporcjonalny

• art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

1. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

• art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

• art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami załącznika do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Tom IV Formularz Cenowy Zamawiający podał w Uwagach Zamawiającego dla Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia (pkt 1) oraz dla Koszty Administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności (pozycja 4) (pkt 4):

„ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ”.

W SWZ w rozdziale 17 - Sposób obliczenia ceny oferty Zamawiający podał:

1. 1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV.
2. 2. Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie.

Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego.

1. 3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. (...)

W Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) Tom III do SWZ Zamawiający wymagał:

1. 1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.

Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.

Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego

wykonania przedmiotu zamówienia.

W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:

1. Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2. Personel biurowy:

Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.

Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.),

1. Personel pomocniczy:

Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi), Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. (...)

Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego.

Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i intensywności prac w okresach zimowych itp.

Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.

Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.

Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.

Zgodnie z załącznikiem „Umowa (projekt)” do SWZ - Tom II Istotne postanowienia umowy Zamawiający określił: §1 Definicje Wyrazy i zwroty użyte w niniejszej Umowie będą miały znaczenie przypisane odpowiednio w Umowie oraz w Kontrakcie. Strony ustalają dla potrzeb interpretacji postanowień Umowy, znaczenie następujących pojęć: (...)

Personel biurowy i pomocniczy: personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ).

Personel Konsultanta: Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji Umowy.

§ 11

(...)

1. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej:
2. śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta;
3. jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn.

Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. (...)

Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.

§ 13 (...)

1. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1.

OPZ.

Pismem z dnia 8 kwietnia 2022 roku Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: Odwołujący lub BBC): działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie:

1. zarządzania procesem świadczonych usług;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
3. oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.

2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

1. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
4. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Cena Państwa oferty ogółem 7 981 378,98 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT oraz średnia cena ze wszystkich ofert. Cena oferty jest o 31,4 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT.

Taki procentowy poziom odniesienia ofert do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku z brzmieniem art. 224 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w szczególności gdy cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający żąda w szczególności wyjaśnień w zakresie opisanym powyżej w pkt. 4) i 6).

Jednocześnie prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a w szczególności: (■■■) Poz. 1.5 Formularza Cenowego - „ Personel biurowy” oferowana przez Wykonawcę cena za 1 miesiąc wynosi 6 500,00 zł.

Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel Biurowy dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min. 2 osoby np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biur Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.

W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.

Poz. 1.6 Formularza Cenowego - „ Personel pomocniczy” oferowana przez Wykonawcę cena za 1 miesiąc wynosi 6 500,00 zł.

Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel Pomocniczy dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi, dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min. 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.

Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp.

W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Pomocniczy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w

jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. (■■■) Poz. 4.5 Formularza Cenowego - „ Personel biurowy” oferowana przez Wykonawcę cena za 1 miesiąc wynosi 3 250,00 zł.

Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel Biurowy dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min. 1 osoby np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biur Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.

W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.

Poz. 4.6 Formularza Cenowego - „ Personel pomocniczy” oferowana przez Wykonawcę cena za 1 miesiąc wynosi 3 250,00 zł.

Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel Pomocniczy dla okresu przeglądów i rozliczeń Kontraktu (min. 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędne do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.

Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp.

W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Pomocniczy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.

Pismem z dnia 8 kwietnia 2022 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie jaki objęty jest zarzutami odwołania, wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 6 maja 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnosząc się do przedstawionego wyjaśnienia z dnia 8 kwietnia 2022 roku.

Pismem z dnia 23 maja 2022 roku Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 maja 2022 roku i złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 15 lipca 2022 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego podając w uzasadnieniu, które to pismo w całości było

jawne i udostępnione przez Zamawiającego wszystkim: (■■■)

1. Konsorcjum :

BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa - Lider Konsorcjum BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. , ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów - Partner Konsorcjum Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne:

Wartość oferty Wykonawcy ogółem, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 7 981 378,98 zł brutto, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia ustaloną przez zamawiającego z należytą starannością, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 11 632 386,30 zł brutto wskazuje, że jest niższa o 31,45% od wartości szacunkowej zamówienia.

W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, pismem z dnia 23.03.2022r. zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty, mających wpływ na wysokość jej ceny, w szczególności czy usługa będzie świadczona w pełnym okresie i zgodnie z zapisami Opisu przedmiotu zamówienia oraz Umowy. Wykonawca pismem z dnia 08.04.2022r. złożył wyjaśnienia, odpowiadając na pytania dotyczące poszczególnych elementów rozliczeniowych zawartych w Formularzu cenowym. (.)

Przedstawione wyjaśnienia Zamawiający przeanalizował i stwierdził, że przedstawiona kalkulacja kosztów Personelu biurowego i pomocniczego została wykonana w błędny sposób. Wykonawca nie uwzględnił uwag Zamawiającego wyszczególnionych w Formularzu cenowym w pkt 1 i 4 tj.:

„ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ”.

Mając na uwadze powyższe zapisy kalkulację kosztów należało przeprowadzić oddzielnie dla poz. 1.5.; 1.6; 4.5; 4.6, a nie globalnie jak w przypadku analizy Wykonawcy, co świadczy o przygotowaniu oferty niezgodnie z SWZ.

Dodatkowo stwierdzono, że Wykonawca popełnił błędy rachunkowe w kalkulacji absencji urlopowej, gdyż przyjął do obliczeń liczbę dni wolnych 1,75 dnia przypadającą na miesiąc i dodatkowo otrzymany wyniki podzielił przez liczbę miesięcy w roku (12) co jest działaniem nieuprawnionym i niezasadnym.

Zamawiający wskazał, że Wykonawca zakładając w swoich wyliczeniach zatrudnienie osób niepełnosprawnych nie uwzględnił ustawowego uprawnienia osób zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności do dodatkowego urlopu wypoczynkowego w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym (Art. 19. Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.

U. z 2021 r. poz. 573 z późn. zm.). (...) - treść pisma z dnia 6 maja 2022 roku - tabele i wyliczenia

Zamawiający pismem nr O.BI.D-3.2410.1.2022.kon z dnia 06.05.2022r wskazał oraz opisał błędy w analizie kosztów i zwrócił się o wyjaśnienie kwestii niezgodności oraz o wykazanie że Wykonawca wypełni przedmiotowe zobowiązania w kwocie wskazanej w ofercie. (.)

Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy łączny koszt pozycji 1.6 wynosi 224 139,62 zł netto (.), co w rozbiciu na 33 miesiące świadczenia usługi daje kwotę 6 792,11 zł netto.

W związku z powyższym, cena jednostkowa zawarta w Ofercie w pozycji 1.6. Personel pomocniczy nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. Wykonawca oferując cenę jednostkową w Formularzu cenowym:

> Pozycja 1.6. - 214 500,00 zł i nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2.1 Personel Konsultanta - Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy - Tom II SWZ.

Zgodnie z pkt 17.3. Tom I SWZ IDW każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.

W związku z czym złożone wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej.

W zakresie zarzutu 1 tj.: art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: Lafrentz), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wynikające z uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pozwala osiągnąć zysk - Izba zarzut uznała za zasadny.

W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie kalkulacji ceny dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6 Formularza cenowego poprzez łączne ujęcie kosztów dla tych pozycji, a nie odrębnie dla każdej z nich, brak zaoferowania jednej osoby zatrudnionej na pełne etat w pełnym wymiarze na stanowisko w Personelu pomocniczym oraz brak ujęcia wszystkich kosztów dot. poz. 1.6 w tej pozycji Formularza cenowego podczas, gdy prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku,

że Odwołujący kalkulował koszty odrębnie dla każdej pozycji, oferta objętych było zatrudnienie wszystkich osób wymaganych w warunkach zamówienia dla poz. 1.6 a koszty wynikające z poz. 1.6 nie zostały „przeniesione” do innych pozycji Formularza cenowego Izba zarzut uznała za zasadny.

W ocenie Izby, w zakresie rozpoznania zarzutu 2 i 3 Izba stwierdziła, że podstawą do oceny zasadności bądź braku zasadności zarzutów odwołania jest określenie znaczenia wymagań Zamawiającego podanych w dokumentacji postępowania. Tym samym, zanim dokona się oceny czynności Zamawiającego należy stwierdzić jakie faktycznie wymagania co do przedmiotu zamówienia, określił Zamawiający.

W ramach zatrudnienia Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego, w zakresie jaki został podany na minimalnych poziomach przez Zamawiającego wymagane było zatrudnienie na umowę o pracę, co wynika jednoznacznie z § 13 pkt 4 umowy (projekt) zgodnie z którym, Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ.

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że osobno regulowane w dokumentacji byłyby wymagania odnoszące się do Ekspertów, natomiast w osobnych regulacjach znajdują się informacje odnoszące się do Personelu biurowego i personelu pomocniczego. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy było osobno wykazywane ceny dla poszczególnego personelu w ramach Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia (pkt 1) oraz Koszty Administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności (pozycja 4) (pkt 4), gdzie jednoznacznie w Tom IV do SWZ Formularz Cenowy Zamawiający podał w Uwagach, że „ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ oraz ppkt 3.

Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ”.

Zgodnie z definicjami Zamawiającego Personel biurowy i pomocniczy to personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ).

Jednocześnie zgodnie z § 11 umowy (projekt) to personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Takiego wymagania nie ma w stosunku do personelu pomocniczego.

W dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie ma zawartej informacji, co potwierdził również w trakcie rozprawy Zamawiający, że na czas absencji zatrudnionego na umowę o pracę pracowania Personelu biurowego lub Personelu pomocniczego ma być realizowane jakiekolwiek zastępstwo. Zamawiający wymaga tylko, że w celu realizacji zamówienia zapewniony zostanie Personel biurowy - dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. i dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.). zapewniony ma zostać również przez Konsultanta Personel pomocniczy - dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi i dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, (inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał również, że Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą (§ 13 pkt 5 umowy (projekt)). Potwierdza to zatem, że Zamawiający przewidział okoliczności zmiany pracownika jednocześnie określając stosowny do tego termin, w którym

nie przewidział Zamawiający żadnego zastępstwa czy innej formy zapewnienia realizacji usługi. Wymaga odnotowania w ocenie Izby, że brak regulacji odnoszących się do ewentualnego zastępstwa w trakcie świadczenia usługi, w przypadku choroby czy urlopu Personelu biurowego albo personelu pomocniczego nie rozwiewa jeszcze jednego elementu, w jaki sposób miałoby owo zastępstwo być realizowane - czy na podstawie umowy o pracę, czy też na podstawie umowy cywilnoprawnej? Może nie musi być realizowane żadne zastępstwo w czasie absencji urlopowej czy absencji chorobowej, bowiem takiego konieczności nie wskazał Zamawiający, jednocześnie zastrzegając zatrudnienie na umowę o pracę, której naturalną konsekwencją jest urlop.

Izba stwierdziła po przeanalizowaniu pisma z dnia 15 lipca 2022 roku, które to pismo zawiera bardzo wiele powtórzeń z wcześniejszej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i rozbudowany stan faktyczny, że w wyniku podejmowanych czynności wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty, Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niedoszacowania wartości pozycji 1.6 Formularza cenowego tj. Personel pomocniczy w ramach Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia (pkt 1). Z pisma zawierającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający uznał, że cena jednostkowa zawarta w ofercie Odwołującego w pozycji 1.6. Personel pomocniczy nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości, co wynika z kalkulacji przedstawione przez Odwołującego za pismem z dnia 23 maja 2022 roku. Wykonawca oferując cenę jednostkową w Formularzu cenowym 214 500,00 zł.

Zamawiający podał, że nie zapewnił zatrudnienia 2 osób Personelu pomocniczego na umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2.1 Personel Konsultanta- Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy - Tom II SWZ, a zgodnie z pkt 17.3. Tom I SWZ IDW każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W związku z czym złożone wyjaśnienia według Zamawiającego potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej.

Izba nie podziela powyższej argumentacji Zamawiającego. W ocenie Izby żadne postanowienia SWZ nie wskazują na to, że na czas choroby i urlopu Personelu pomocniczego - bowiem tylko zatrudnienie tego personelu co do wskazanej kwoty jak również co do zapewnienia zatrudnienia 2 osób na pełnym etacie, na umowę o pracę w ramach Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia stanowiło podstawę czynności Zamawiającego - konieczne było zapewnienia zastępstwa. W ocenie Izby argumentacja z pisma procesowego Zamawiającego odnosząca się do wyliczenia wartości zaniżenia w stosunku do kwoty z punktu 1.6, po pierwsze nie była przedstawiana w piśmie z dnia 15 lipca 2022 roku jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. Sam fakt, że Zamawiający dokonał jakiś obliczeń, w bliżej niezidentyfikowanym terminie, bowiem nie podał kiedy wyliczył wartość obliczonego zaniżenia w pozycji 1.6 wynoszącą 8,44 %, a która to nie pojawia się na etapie odrzucenia oferty Odwołującego nie uzasadnia na etapie rozpoznania odwołania czynności Zamawiającego. Na etapie odrzucenia oferty Odwołującego wartość ta wyliczona była na kwotę 18 113,72 zł i wynosiła, zgodnie z informacją z odwołania promil procenta ceny oferty, a wartość pozycji 1.6 to ok. 3,3 % wartości całej usługi. Po drugie, uwzględnienie tej argumentacji w postępowaniu odwoławczym jest niemożliwe, bowiem stanowi to nieuprawnione na tym etapie rozszerzenie podstawy uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego.

W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia ofert Odwołującego z postępowania, bowiem zgodnie z § 11 umowy (projekt) to Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu, co oznacza, że nie ma takiego obowiązku ukształtowanego w stosunku do Personelu pomocniczego. Skoro nie ukształtował takiego wymagania Zamawiający w stosunku do Personelu pomocniczego, to nie może wymagać, aby osoby z tego personelu były obecne w biurze w oznaczonym czasie, a jedynie realizowały obowiązki wynikające z dokumentacji postępowania.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego co do odrzucenia oferty z powodu niedoszacowania wartości poz. 1.6 ponieważ z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał obowiązek: po pierwsze ustanowienia zastępstwa na czas nieobecności zatrudnionego na umowę o pracę Personelu pomocniczego, oraz po drugie w konsekwencji nie wynikał obowiązek kalkulowania takich kosztów. Izba uznaje za bezprzedmiotowe stanowisko

prezentowane przez Odwołującego z odniesieniem się do innych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego i prowadzonych procedur odwoławczych i składanych stanowisk ponieważ w ocenie Izby to dokumentacja tego postępowania wyznacza zakres i sposób realizacji przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak obowiązku ustanowienia zastępstwa za Personel pomocniczy, który zatrudniony ma być na podstawie umowy o pracę, potwierdził sam Zamawiając, który nie mógł wskazać jednoznacznego postanowienia SWZ zobowiązującego do ustanowienia zastępstwa Personelu pomocniczego na czas absencji osoby zatrudnionej na tym etacie. Co za tym idzie nie można ustalić w jaki sposób ta osoba miałby być zatrudniona, na podstawie jakiej umowy, w jakim stosunku itd. W ocenie Izby, wydaje się jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego stworzoną argumentacja Zamawiającego - mającą na celu jedynie utrzymanie wyniku postępowania - że „to jest wynagrodzenie ryczałtowe i „koszt utrzymania” takiego pracownika będzie ponosił Zamawiający”. Przyjęcie w skalkulowanej cenie dla pozycji 1.6 w okresie 33 miesięcy kosztów zastępstwa z powodu absencji z powodu choroby oraz kosztów urlopu, poza tym minimalnym obowiązkowym wynikającym z przepisów prawa pracy wydaje się stanowić skalkulowanie kosztów, które Zamawiający będzie obowiązany wypłacać, a których wykonawca wcale nie musi ponosić, bowiem np. pracownik nie będzie chorował.

Jednocześnie nie przewidziano w dokumentacji obowiązku kalkulowania w cenie w ramach pozycji 1.6, oraz innych wyjaśnianych przez Zmawiającego, kosztów ustanowienia zastępstwa na czas urlopu czy choroby Personelu pomocniczego. Brak bowiem jest obowiązku ustanowienia zastępstwa dla Personelu pomocniczego a postanowienia SWZ nie regulują tych kwestii w żaden sposób i nie zobowiązują do takich czynności. Tym samym, kwota jaka została podana w Formularzu Cenowym nie musiał obejmować dla poz. 1.6 Personelu pomocniczego żadnych kosztów pokrywających koszty zastępstwa na czas nieobecności pracownika Personelu pomocniczego zatrudnionego na umowę o pracę.

Odwołujący podał, że w swojej ofercie skalkulował takie koszty, niemiej brak kalkulacji tych kosztów, w obliczu regulacji SWZ, nie stanowi naruszenia, które nakazywałoby uznać, że nie nastąpiła kalkulacja wszystkich kosztów ze strony wykonawcy. Skalkulowanie kosztów zastępstwa w cenie poz. 1.6 nie stanowi również uchybienia, ponieważ to po stronie Odwołującego pozostaje okoliczność skalkulowania takich ryzyk jakie uzna za konieczne i jakie mogą mieć znaczenie w ramach prawidłowego świadczenia danej usługi.

Izba nie podziela również argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do przenoszenia kosztów. Fakt złożenia wyjaśnień i wykazania w nich kosztów dodatkowych, niewymaganego przez Zamawiającego zastępstwa nie zmienia w żaden sposób faktu tego, że nie było kwestionowane przez Zamawiającego zatrudnienie na umowę o pracę na pełen etat Personelu pomocniczego w poz. 1.6 Formularza cenowego. Tym samym ewentualne pokrycie, o ile będzie niezbędne, z wypracowanego zysku różnicy w wyliczeniu kosztów ustanowienia zastępstwa na czas absencji urlopowej czy chorobowej nie stanowi o rażąco niskiej cenie oferty oraz o przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami.

Zamawiający nie kwestionował wykazywanych w wyjaśnieniach składanych przez Odwołującego kosztów zatrudnienia Personelu pomocniczego dla poz. 1.6. W ocenie Izby brak kwestionowania tych kosztów zatrudnienia potwierdza w sposób jednoznaczny, że Zamawiający koszty zatrudnienie uznał za prawidłowo wyliczone. Skoro nie kwestionował Zamawiający kosztów zatrudnienia dla poz. 1.6 Personelu pomocniczego to nie zaistniała podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający stara się uzasadnić rażąco niską cenę oferty odnosząc ją do braku skalkulowania kosztów zastępstwa Personelu pomocniczego poz. 1.6, którego to zastępstwa nie wymagał w SWZ. Takie stanowisko Zamawiającego nie może zostać uznane za prawidłowe dlatego też Izba za zasadny uznała

zarzut 2 odwołania.

Co do argumentacji odnoszącej się do kalkulacji kosztów oddzielnie dla każdej pozycji 1.5, 1.6 oraz 4.5 i 4.6 Izba zwraca uwagę, że po pierwsze zdanie to jest powtórzeniem pisma z dnia 6 maja 2022 roku (kolejne akapity pisma z dnia 15 lipca 2022 roku to również powtórzenie pisma z dnia 6 maja 2022 roku) i raczej stanowi pewnego rodzaju wytyczną dla sposobu sporządzenia wyjaśnienia i jak potwierdził sam Zmawiający odnosi się do pism składanych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a nie treści oferty.

W zakresie zarzutu 3 odwołania Izba uwzględniając w tym miejscu całą powyższą argumentację przedstawioną w zakresie rozpoznania zarzutu 2 wyjaśnia, że z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek zastępstwa na czas absencji chorobowej czy też urlopowej Personelu pomocniczego z poz. 1.6 Formularza cenowego, tym samym nie było obowiązku uwzględniania takich kosztów w tej pozycji Formularza cenowego.

Zamawiający uzasadnił niezgodność treści oferty z warunkami z SWZ tym, że w poz. 1.6 nie uwzględniono całego kosztu wykonania pozycji, a kwota 214 500,00 zł podana w Formularzu cenowym „nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i

Okres wykonania robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia pkt 2.1 Personel Konsultanta - Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy - Tom II SWZ”.

Wymaga wskazania w tym miejscu, że brak obowiązku ustanowienia zastępstwa - co zostało jednoznacznie wykazane powyżej - powoduje, że w kwocie podanej w poz. 1.6 należało ująć co najmniej wszystkie koszty związane z zatrudnieniem Personelu pomocniczego (bez ustanawiania zastępstwa). Zamawiający nie kwestionował możliwości zatrudnienia Personelu pomocniczego wymaganego dla poz. 1.6 za tę kwotę. Więcej Izba podkreśla, że Zamawiający nie kwestionował kwoty kosztu zatrudnienia podanego przez wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, które to kwoty były podane dla Personelu pomocniczego z poz. 1.6 Formularza cenowego.

Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący nie zatrudni dwóch osób na umowę o pracę na pełnym etacie w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia. Wręcz przeciwnie, nie kwestionując kosztu samego zatrudnienia Personelu pomocniczego uznał, że za wskazaną kwotę jak najbardziej możliwe jest zatrudnienie Personelu pomocniczego. Izba uznała zarzut 3 za zasadny.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Wymaga podkreślenia, że niedopuszczalna jest wykładania postanowień SWZ na etapie oceny ofert, oraz jej rozszerzająca interpretacja również jest niedopuszczalna.

Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku, w zakresie 2 z 3 zarzutów odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący

.........................................

26