Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2261/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopinaul. Tamka 43, 00-355 Warszawa przy udziale wykonawców: A)WARBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego, oraz B)Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 10, 80-338 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego, oraz C)ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: 1)naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w całości; 2)naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Warbud z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD z siedzibą w Warszawie; 3)naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w całości, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 2261/23 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, numer referencyjny: ZP.25.47.2022.1”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 229660207. W dniu 31 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym” od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.nieudostępnieniu Odwołującemu dokumentacji Postępowania, którą Zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcom na obecnym etapie postępowania, ​tj. w szczególności wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz ​z załącznikami złożonymi przez wykonawców oraz korespondencją prowadzoną przez wykonawców z Zamawiającym, w tym dokumentów, które zostały uzupełnione przez wykonawców na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału/ kryteriów selekcji, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku o udostępnienie ​tej dokumentacji, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach swojego zaniechania (gdyby okazało się, że powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazujemy również ​na niezasadne uznanie/ ocenę przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa), ​a co dotyczy również dokumentów złożonych przez wykonawcę Warbud S. A. z siedzibą ​w Warszawie („Warbud”), pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Unibep pismem z dnia 22 maja 2023 r., w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie przepisów Pzp poprzez niezasadne uznanie, że Warbud skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie – z ostrożności procesowej: 2.dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu wykonawców: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku („DORACO”), Warbud, oraz ERBUD S.A. z siedzibą ​w Warszawie („ERBUD”), pomimo tego, że ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentacji Postępowania, którą Zamawiający zobowiązany jest ​do przekazania wykonawcom na obecnym etapie postępowania, tj. w szczególności protokołu Postepowania oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawców oraz korespondencją prowadzoną przez wykonawców z Zamawiającym, w tym dokumentów, które zostały uzupełnione przez wykonawców na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału/ kryteriów selekcji, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku o udostępnienie ​tej dokumentacji, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach swojego zaniechania (gdyby okazało się, że powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazujemy również ​na niezasadne uznanie/ ocenę przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa); ewentualnie – z ostrożności procesowej: (2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, Warbud oraz ERBUD spełniają warunki udziału w Postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 Pzp w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu; ewentualnie: (3)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wykonawcy, biorący udział w Postępowaniu, skutecznie zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji, w której dokumentacja (wnioski oraz załączniki ​do wniosków) zawiera informacje, które nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”), ​w szczególności informacje te nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a zatem wykonawcy nie mogli skutecznie wykazać tej okoliczności;. a w konsekwencji (4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)udostępnienia Odwołującemu protokołu Postępowania wraz z załącznikami - w tym przede wszystkim wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz ​ z załącznikami złożonymi przez wszystkich wykonawców (dotychczas nieudostępnionymi) wraz z całą korespondencją prowadzoną pomiędzy wykonawcami ​ a Zamawiającym, w szczególności dokumentacji złożonej przez wykonawców ​ na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potrzeby wykazania warunków udziału/ kryteriów selekcji, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku poprzednio zapadłego rozstrzygnięcia Izby, a który to obowiązek (wezwanie) wykonał (ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych wniosków ​ i udostępnienia Odwołującemu) ewentualnie (2)unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; (3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie ​ do udziału w Postępowaniu; (4) odrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, Warbud, ERBUD. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych d​ o odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, oraz o zasądzenie od Zamawiającego n​ a rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z​ przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, udostępniłby Odwołującemu m.in. wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożone przez wykonawców, c​ o zmaterializowałoby możliwość ich analizy oraz weryfikacji w kontekście spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący mógłby wyczerpująco skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Z uwagi na podjęte działania/zaniechania Zamawiającego w Postępowaniu, skuteczne zakwestionowanie czynności Zamawiającego przez Odwołującego jest jednak rażąco ograniczone. Możliwość pełnej kontroli legalności działań Zamawiającego z całą pewnością zwiększyłaby szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego z uwagi n​ a ewentualne ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do złożenia oferty. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa ​ art. 505 ust. 1 Pzp. w Przedstawiający stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że w dniu 10 maja 2023 r. Zamawiający opublikował informację o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, z której wynika, że zdecydował się dopuścić wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek w tym przedmiocie. W dniu 22 maja 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”), zarzucając Zamawiającemu m.in. błędną ocenę podmiotową wykonawców: DORACO, ERBUD oraz Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach („Mirbud”) z uwagi m.in. na zaakceptowanie doświadczania wymaganego do spełnienia warunków udziału, które w rzeczywistości było sprzeczne z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego na gruncie Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Jednocześnie Odwołujący jeszcze przed dniem opublikowania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożył do Zamawiającego w dniu 9 maja 2023 r. wniosek w trybie art. 74 ust. 2 Pzp o udostępnienie wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców w Postępowaniu wraz z załącznikami oraz całą korespondencją z Zamawiającym, która powstała do dnia udostępnienia dokumentów. Z uwagi na fakt, że Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższy wniosek (w odniesieniu do wykonawcy Warbud), część zarzutów odwołania Unibep z dnia 22 maja 2023 r. dotyczyła właśnie tej czynności Zamawiającego. Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2023 r. w sprawach połączonych KIO 1440/23 i 1446/23 Izba przychyliła się do stanowiska Unibep, uwzględniając odwołanie w całości i nakazała wezwanie określonych wykonawców do wykazania spełnienia warunków udziału. Zamawiający przed rozprawą uwzględnił również część zarzutów odwołania dot. zaniechania przekazania dokumentacji dot. Warbud (wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami). Warto w tym miejscu wskazać, że Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania ignoruje całkowicie przepisy prawa. Nie przekazał on przedmiotowej dokumentacji Odwołującemu, pomimo uwzględnienia odwołania wniesionego pismem z dnia 22 maja 2023 r. przez Unibep, w którym podniesiono m.in. zarzut naruszenia: „art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą prowadzoną z tym wykonawcą korespondencją w sytuacji, w której Odwołujący dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentów niezwłocznie po poinformowaniu przez Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” oraz wniesiono m.in. o: „nakazanie Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez wykonawcę WARBUD”. Zamawiający uwzględniając odwołanie wniesione do KIO, winien wykonać zawarte w nim żądania literalnie, z czym nie mamy jednak do czynienia w Postępowaniu. W toku Postępowania, Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2023 r. oraz dokonał powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią ww. wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2023 r. Informacją z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował, że dopuszczeni do udziału w Postępowaniu zostali wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w tym przedmiocie wnioski, poza wykonawcą Mirbud, którego wniosek został ostatecznie – m.in. w wyniku poprzedniego odwołania Unibep - odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp. Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. Unibep zwrócił się do Zamawiającego w oparciu o art. 74 ust. 2 Pzp z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania, według stanu aktualnego n​ a dzień udostępnienia, wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim takich dokumentów jak: cała korespondencja pomiędzy Zamawiającym a wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, pisma, informacje i wszelkie inne materiały przedłożone przez wykonawców w toku Postępowania oraz karty indywidualnej oceny wniosków wszystkich wykonawców. W szczególności Unibep uważa, że Zamawiający powinien udostępnić korespondencję z wykonawcami, którzy - w wyniku wyroku Izby – zostali wezwani przez Zamawiającego do wykazania spełnienia warunków udziału (przedłożenia nowego wykazu robót). W sposób oczywisty pojawia się bowiem wątpliwość, czy wykonawcy Ci skutecznie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami złożonych przez wykonawców, do czego na gruncie przepisów Pzp był zobowiązany. Z ostrożności procesowej, aby uniknąć zarzutu w przyszłości, że odwołanie j​ est spóźnione, Odwołujący postawił również dalej idące zarzuty (m.in. o brak doświadczenia, do którego uzupełnienia byli wzywani stosowni wykonawcy). Być może Izba, która potencjalnie wejdzie w posiadanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, już na ich podstawie stwierdzi, że DORACO, Warbud oraz ERBUD nie spełniają warunków udziału ​ Postępowaniu i na tej podstawie wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podlegać będą odrzuceniu. w Odwołujący wskazał, że proces udzielenia i realizacji zamówienia publicznego charakteryzuje się z szeroko rozumianą jawnością. Zasada jawności postępowania o​ udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, n​ a co wskazuje art. 18 ust. 2 Pzp. W toku Postępowania, Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na wniosek Unibep z dnia 24 lipca 2023 r. w sprawie udostępnienia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami i uzupełnionymi dokumentami, odnoszący się do wszystkich wykonawców w Postępowaniu (po powtórzeniu czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu). Jednocześnie zachowaniem skrajnie nieodpowiedzialnym, ukazującym lekceważący wręcz stosunek do prawa i orzeczeń Izby, wydaje się zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na dwa wnioski Odwołującego w sprawie udostępnienia złożonego wniosku o​ dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykonawcy Warbud oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcą. Uwzględniając powyższe, podkreślić należy, że Zamawiający zignorował swój faktyczny obowiązek i jednocześnie naruszył jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych – zasadę jawności postępowania, które to naruszenie miało wpływ na wynik Postępowania. Uniemożliwiło to bowiem Odwołującemu podniesienie na obecnym etapie możliwie j​ ak najszerszych i kompleksowo merytorycznych zarzutów wobec czynności oceny wniosku ​o dopuszczenie do działu w Postępowaniu złożonych przez wykonawców w Postępowaniu. W rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, Zamawiający przewidział jeden z warunków udziału w Postępowaniu, który dotyczy określonego typu doświadczenia przy realizacji budynku zbliżonego w swej strukturze do przedmiotu zamówienia: Na gruncie odwołania wniesionego w Postępowaniu przez UNIBEP, Izba wyrokiem ​ sprawach połączonych z dnia 9 czerwca 2023 r. Kio 1440/23 oraz 1446/23 uznała, w i​ ż powołane przez DORACO, ERBUD (oraz Mirbud) na spełnienie powyższego warunku inwestycje nie spełniają wymagań Zamawiającego. Z uwagi na wadliwe czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, Odwołujący nie ma możliwości zaprezentowania w tym miejscu maksymalnie wyczerpującej argumentacji, tak jak przykładowo uczynił to w odwołaniu z dnia 22 maja 2023 r. Nieuzasadnione zaniechanie przekazania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu skutecznie zawężają okoliczności, które Odwołujący mógł zbadać i następnie podnieść w niniejszym Piśmie. Niemniej jednak – z daleko idącej ostrożności procesowej – wskazać należy, że niedokonanie zmian powołanych przez ww. wykonawców inwestycji, doprowadzić winno do odrzucenia złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Odwołujący ​ tym miejscu podkreśla, że w Polsce znajduje się ograniczona ilość inwestycji, które mogą zostać powołane na w spełnienie uwzględnionego powyżej warunku, toteż niewykluczonym jest niedokonanie w tym zakresie zmian przez DORACO oraz ERBUD. Co przy tym istotne, Zamawiający zdecydował się odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu tylko i wyłącznie Mirbud, który na wezwanie do uzupełnia dokumentów nie przedłożył żadnych dokumentów. Istnieją zatem przesłanki, które skłaniają do przyjęcia, że Zamawiający, dążąc do uzyskania jak największej ilości ofert w przyszłości, dopuścił wszystkich wykonawców, którzy złożyli zasadniczo jakiekolwiek dokumenty (dotyczące obojętnie jakiego budynku użyteczności publicznej). Powyższa argumentacja znajdzie analogiczne zastosowanie do wykonawcy Warbud. Wszak Odwołujący do tej pory w Postępowaniu nie miał możliwości zapoznania się z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu tego wykonawcy, toteż w ocenie Odwołującego mogło dojść w istocie do dopuszczenia do udziału w Postępowaniu wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału. Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia następujący wykonawcy: 1.ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (4 sierpnia 2023 r.), 2.Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (7 sierpnia 2023 r.) oraz 3.Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (7 sierpnia 2023 r.). W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego – wycofanie części zarzutów (pismo datowane na dzień 11 sierpnia 2023 roku). W treści pisma Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie złożone pismem z dnia 31 lipca 2023 r. od czynności podjętych w postępowaniu pn.: „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowe Woli” (nr postępowania: ZP.25.47.2022.1, „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) w zakresie zarzutów: 1. naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w całości; 2. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu ​do wykonawcy Warbud z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD z siedzibą w Warszawie; 3. naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w całości. Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował, ż​ e Zamawiający uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski. W dniu 04.08.2023 roku oraz w dniu 08.08.2023 roku udostępnił na wniosek Wykonawcy dokumenty oraz korespondencje z Wykonawcami w zakresie wskazanym we wniosku. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 16 sierpnie 2023 roku Zamawiający sprostował oświadczenie w zakresie uwzględniania odwołania, wskazując w jednoznacznie, że uwzględnienie odwołania dotyczy wyłącznie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione jako ewentualne, nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie i pisemnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ) rozdział IX Informacja o​ warunkach udziału w postępowaniu w pkt 1. 2) lit. b) Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie będą podlegać wykluczeniu ​z udziału w postępowaniu dotyczące: 1)(…) 2)zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.: b)wykaże się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty. W odpowiedzi na pytanie nr 28 do treści SW Z, Zamawiający wyjaśnił, że poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1446/23 w zakresie zarzutu podniesionego w sprawie o sygn. akt: KIO 1440/23, dotyczącego: ·(zarzut 1.6) naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ​ a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców ​ do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, ​ że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: 1) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. – dalej „DORACO” w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); oraz w zakresie zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt: KIO 1446/23 dotyczących naruszenia: ·art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca DORACO, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp w sytuacji, w której ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących; Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem ww. zarzutów przez Zamawiającego i brakiem wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego do Zamawiającego wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. W dniu 30 czerwca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu i poinformował wykonawców, że dokona powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią orzeczenia KIO. Pismem z dnia 4 lipca 2023 roku Zamawiający wystąpił do wykonawcy: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku informując, że zgodnie z wyrokiem w sprawach KIO 1440.23 i 1446/23 unieważnił czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej wskazał, że „Zamawiający dokonuje powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią orzeczenia KIO Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r.–Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa PZP)oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych ​ odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko w muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych)”. Pismem z dnia 11 lipca 2023 roku wykonawca Doraco Sp. z o.o. przedstawił odpowiedź, w której oświadczył, że „inwestycja referencyjna wykonawcy ,,Budowa Centrum Wystawienniczo-Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych (,,AMBER EXPO”) spełnia wymagania Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych ​ odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko w muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Na potwierdzenie Wykonawca w załączeniu przedstawia poświadczenie spełniania ww. warunków oraz wykaz poszczególnych wydarzeń kulturalnych, które miały miejsce w Centrum Wystawienniczo-Kongresowym AMBEREXPO przy ul. Żaglowej 11 w Gdańsku. Izba ustaliła, że ww. poświadczenie, wystawione przez Spółkę Międzynarodowe Targi Gdańskie S.A. w swej treści potwierdza, że wybudowane przez wykonawcę Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” jest budynkiem użyteczności publicznej, w którym znajdują się sale wielofunkcyjne w tym sale wielofunkcyjne na ponad 400 miejsc siedzących, w których odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności przedstawienia teatralne, koncerty i festiwale. Poświadczenie zawiera również wykaz imprez kulturalnych, jakie odbyły się dotychczas w Centrum Wystawienniczo-Kongresowym AMBEREXPO. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba wydała postanowienie ​o umorzeniu postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego, tj. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, spełnia warunki udziału w Postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia oferty zgodnie z art. 149 Pzp w sytuacji, w której nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu I​ zba uznała zarzut za niezasadny. Stosownie do treści art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1 ) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący stawia zarzut, powołując się na treść wyroku z dnia 9 czerwca 2023 r. ​ sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1446/23, twierdząc, że w wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza w przesądziła, iż Przystępujący Doraco powołując się na doświadczenie zdobyte przy budowie Centrum WystawienniczoTargowego AMBER EXPO ​ Gdańsku – Letnicy nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX pkt 1, 2) lit. b) SW Z. W w wyniku wezwania Przystępującego Doraco do wyjaśnienia l​ ub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, powołał się on ponownie n​ a doświadczenie zdobyte przy tej samej inwestycji (co do której Izba już przesądziła, ż​ e nie potwierdza ona wymaganego doświadczenia), zatem wniosek Przystępującego Doraco o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien zostać odrzucony. Dodatkowym argumentem jest również okoliczność, że Przystępującego Doraco nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, czym, ​ sposób procesowy potwierdził zasadność zarzutu. w Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Analiza treści wyroku w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1447/23 n​ ie pozwoliła na wyprowadzenie takich wniosków, jakie prezentuje Odwołujący. Przede wszystkim, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów podnoszonych w ww. sprawach a dotyczących Przystępującego Doraco i brakiem wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego Dorako wobec uwzględnienia tych zarzutów, postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Nie nastąpiło zatem merytoryczne rozpoznanie zarzutów, a tym bardziej Izba nie przesądziła, że Przystępujący Doraco nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Takich konsekwencji, tzn. przyznania, że Przystępujący Doraco nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie rodzi również brak wniesienia sprzeciwu przez tego wykonawcę w sprawach KIO 1440/23 i 1447/23. Izba wskazuje, że brak sprzeciwu ze strony Doraco, oznacza jedynie tyle, że zrezygnował on z dochodzenia swoich racji przed Izbą – do czego ma prawo - a co nie jest jednoznaczne z​ uznaniem zasadności zarzutów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku w sprawach ​K IO 1440/23 i 1447/23 wskazując, że „dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów”. Tak więc stanowisko Odwołującego, iż brak wniesienia sprzeciwu w postępowaniu oznacza przyznanie, że zarzut jest zasadny, jest nieuprawnione i zbyt daleko idące. Ponadto nie znajduje w oparcia w treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania związany jest wyłącznie treścią żądania Odwołującego w zakresie zaskarżonych czynności, i zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. W zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego Doraco, zostały przedstawione następujące żądania: 1)w odwołaniu o sygn. akt KIO 1440/23 Odwołujący wnosił o: -unieważnienia czynności z 10 maja 2023 r. dotyczącej oceny wniosków ​ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym: -wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego ​ w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 1). 2) w odwołaniu o sygn. akt: 1446/23 Odwołujący wnosił o: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; -odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, (…), (ewentualnie: wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót o doświadczenie, które spełnia warunek udziału ​ w postępowaniu). Zamawiający w dniu 30 czerwca 2023 roku unieważnił czynność oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dniu 4 lipca 2023 roku wystąpił d​ o Przystępującego Doraco o wyjaśnienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym wypełnił żądania Odwołujących. Nie potwierdził się argument podnoszony przez Odwołującego podczas rozprawy, ż​ e w piśmie tym Zamawiający szczegółowo wskazał przyczyny, dla których przedłożona n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu referencyjna inwestycja, t​ j. budowa Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy, n​ ie potwierdza spełnienia wymagań określonych w warunku udziału w postępowaniu (rozdz. IX ust.1. pkt 2 li. b) SWZ). W treści pisma, Zamawiający wskazał jedynie w sposób ogólny, odnosząc się do treści całego warunku udziału w postępowaniu, że doświadczenie przedstawione przez wykonawcę, n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie odniósł s​ ię szczegółowo do przyczyn, dla których uznał, że referencyjna budowa nie potwierdza doświadczenia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że informacje zawarte w załączniku nr 8 - Wykaz robót budowlanych – do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywały jedynie na wartości wykonanych robót, nazwę podmiotu na rzecz którego wykonano roboty budowlane, datę realizacji zamówienia (III 2011-V 2012) oraz że inwestycja polegała na budowie budynku użyteczności publicznej z salą wielofunkcyjną na ponad 400 miejsc siedzących, bez wskazania jakiego rodzaju wydarzenia się w niej odbywają. W Wykazie robót nie przedstawiono pełnych informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez Przystępującego Doraco w związku z​ realizacją przedmiotowej inwestycji. Jednocześnie, informacje te (jako niepełne) nie mogły przesądzić, że Przystępujący Doraco nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego podstawę do wykluczenie go z Postępowania. W tych okolicznościach uwzględnienie przez Zamawiającego obu odwołań (KIO 1440/23 i 1446/23) w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego Doraco było zasadne. W ocenie Izby, skoro Zamawiający zamierzał dokonać powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uprawniony był do skierowania d​ o Przystępującego Doraco wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie żądaniem Odwołujących) ale i na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, pozostawiając decyzję Doraco, którą drogę wybierze, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wyniku otrzymanych przez Przystępującego Doraco nowych dokumentów d​ la inwestycji referencyjnej wskazanej we wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, Zamawiający doszedł do przekonania, że doświadczenie zdobyte przy realizacji tej inwestycji pozwoliło w na wykazanie przez Doraco nabycia wymaganego doświadczenia. Załączone Poświadczenie potwierdzało, że Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy jest budynkiem użyteczności publicznej, znajdują się w nim sale wielofunkcyjne w tym sale wielofunkcyjne na ponad 400 miejsc siedzących, oraz odbywają się w nim wydarzenia kulturalne, w szczególności przedstawienia teatralne, koncerty i festiwale muzyczne. W ocenie Izby, uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wezwania z 4 lipca 2023 roku nowe dokumenty, potwierdziły, że doświadczenie zdobyte na realizacji budowy wskazanej jako referencyjna, potwierdza spełnienie przez Przystępującego Doraco warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdz. IX ust.1. pkt 2 li. b) SWZ). w W tych okolicznościach powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………………… Członkowie: …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2266/23 WYROK z dnia 17 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 z udziałem przystępującego Konsorcjum : 1.Impel Facility Services Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 2.Impel Safety Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 3.Impel Defender Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o.03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum , tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot,Plac Zdrojowy 2 na rzecz odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjumkwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiot postępowania Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Odwołanie I. Działając na podstawie art. 513 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „Ustawą”) w imieniu Konsorcjum (dalej: Odwołujący), wnoszę odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, tym samym nie powinna zostać odrzucona II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp 3)Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 26 lipca 2023 r. 2)Ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych III.Odwołujący wskazuje, iż na podstawie art. 505 Ustawy pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak z uwagi na niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w związku z realizacją usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania. IV.Mając na uwadze, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana dnia 26.07.2023 r., niniejsze odwołanie zostało z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy. V.Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 Ustawy. uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. W pkt II. 6 SW Z Zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust. 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Mimo, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający sam potwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Według Zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza- Warszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Mając na uwadze wyżej przytoczone okoliczności, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 potwierdził się. Odnośnie zarzutu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2- Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie wskazał bowiem podstawy prawnej odrzucenia oferty. W konsekwencji Odwołujący musi się niejako domyślać podstaw rozstrzygnięcia Zamawiającego, co również prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczone okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i prawnie dopuszczalne. Odpowiedź na odwołanie Działając w imieniu Państwowej Galerii Sztuki w Sopocie, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum, reprezentowane przez TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości, w zakresie zarzutów dotyczących: niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a tym samym naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zarzut nr 1 Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 1, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Jak wskazano w dokumentach zamówienia oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należało załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowiłobowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Umowa konsorcjum jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Również w sytuacji, gdy mamy do czynienia z umową spółki cywilnej, nie powstaje nowy podmiot, a jedynie węzeł obligacyjny. Tak więc uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum czy też spółka cywilna zawiązana na tę okoliczność, lecz podmioty tworzące konsorcjum (zob. Komentarz do ustawy Pzp, str. 242). Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą. Powyższe potwierdza UZP w komentarzu do tegoż artykułu, w którym zapisano, że każdy z członków konsorcjum lub każdy wspólnik spółki cywilnej jest wykonawcą. Podkreślenia wymaga, że w art. 58 ustawodawca postanowił, że zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, co oznacza wprost, że generalną zasadą jest, iż wymagania te są takie same, jak w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Odwołujący podnosi, że „gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie". Błędna interpretacja, jaką przedstawia Odwołujący prowadziłaby do sytuacji, w której realizacja zamówienia przez pojedynczego wykonawcę i przez grupę wykonawców, odbywała się na innych warunkach i przy zachowaniu innej jakości, jeśli w SWZ określono konieczność zachowania określonych standardów jakości. Ponadto, należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od warunków realizacji zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą potwierdzeniu zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia i to właśnie w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe zatem odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania Wykonawcy i co do zasady są częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Słuszna jest argumentacja Przystępującego, że powoływanie się na certyfikację ISO określonych procesów wyłącznie przez partnera konsorcjum, niezależne od pozostałych uczestników konsorcjum, stanowiłoby akceptowanie fikcji, w której zamówienie realizowaliby konsorcjanci w oparciu o nieautoryzowane procedury. Sam fakt wsparcia takich konsorcjantów przez jednego uczestnika, jako podmiotu certyfikowanego, jest całkowicie niewystarczający i nie realizuje zasadniczego celu żądania przez Zamawiającego w SW Z określonych certyfikatów, jakim jest zapewnienie realizacji zamówienia na wysokim poziomie. Przywoływanie przez Odwołującego dla porównania art. 117 ust. 4 ustawy jest chybione. Art. 117 umiejscowiony został przez ustawodawcę w Dziale II ustawy Pzp, Rozdział 2 - Kwalifikacja podmiotowa wykonawców, Oddział 2 - warunki udziału w postępowaniu. Nie należy odnosić wymagań, jakie określa ustawa w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do warunków dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Warunki podmiotowe bowiem, pełnią inną funkcję niż warunki przedmiotowe i jako takie oceniane są w odmienny sposób, zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz SWZ. Jak wskazano powyżej, art. 58 zapewnia jedynie możliwość odmiennego ukształtowania warunków realizacji zamówienia niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Regułą jest natomiast respektowanie zasady wynikającej z art. 16 ustawy Pzp, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaprzeczeniem tej zasady byłoby przyjęcie założenia, że zamówienie może realizować Wykonawca nie posiadający wdrożonego systemu zarządzania jakością, występujący jednak w Konsorcjum, którego jeden z członków taki system wdrożył, podczas gdy wykonawca samodzielnie składający ofertę musiałby wykazać wdrożenie systemu, a na potwierdzenie powyższego, załączyć certyfikat do oferty. Stanowiłoby to jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamówienie publiczne udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum, a każdy z podmiotów uczestniczących w konsorcjum jest wykonawcą zamówienia (wielopodmiotowość strony stosunku prawnego). Fakt połączenia poszczególnych wykonawców w konsorcjum nie może prowadzić do obejścia prawa, czy złagodzenia wymagań względem podmiotów tworzących konsorcjum Jak czytamy w jednym z wyroków KIO, gdyby nawet przyjąć interpretację warunku korzystną dla wykonawcy, to nie można uznać, że posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera konsorcjum AVR S.p.A., Via F. T. 116, 00133 ROMA jest wystarczające, gdyż procedury zachowania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały potwierdzone wymienionymi certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek organizacyjnych firmy AVR S.p.A. na terenie Włoch. Należało założyć, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przynajmniej w zasadniczej części przez miejscowego przedsiębiorcę AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który posiada stosowne uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne było złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego przedsiębiorcy, który do tego jest liderem konsorcjum AVR. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza dokumenty składane na potwierdzenie wymagań przedmiotowych nie odnoszą się do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, żeby można było mówić o sumarycznym potencjale wykonawców w tym zakresie (KIO 2419/14). W innym wyroku natomiast podkreślono, że zapewnienie ochrony informacji, jako stanowiących przedmiot zamówienia (w tym postępowaniu przedmiot zamówienia - usługi ochrony), spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego (KIO 887/15). Odwołujący deklaruje w złożonej ofercie, że usługę ochrony wykonywać będą TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R. oraz ASPEKT Sp. z o.o., dla których Certyfikatu Jakości ISO 9001 lub równoważnego, potwierdzającego posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, nie załączono do oferty. Wymogiem sformułowanym w SW Z było, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie, zamówienie realizowane byłoby przez wykonawców nie posiadających wdrożonego systemu zarządzania jakością Nie może zamówienia realizować wykonawca, który nie spełnia warunków realizacji określonych w SW Z. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacja zamówienia. Państwowa Galeria Sztuki jest samorządową instytucją kultury, w której odbywają się wystawy artystów zarówno polskich jak i zagranicznych. Instytucja gości w swoich progach tysiące artystów i odwiedzających, a w związku z powyższym poziom świadczonej usługi ochrony oraz właściwe, zgodne z przyjętymi normami w systemie ochrony, szybkie reagowanie na wszelkie zagrożenia i nieprawidłowości, jest niezmiernie ważny. Dlatego wymóg posiadania przez wykonawców wdrożonego systemu zarządzania jakością oraz konieczność załączenia certyfikatu ten fakt potwierdzającego jest niezbędny dla zachowania właściwego poziomu, przystającego do działalności instytucji kultury. Dlatego każdy z członków konsorcjum jako wykonawca w postępowaniu, musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, Zamawiający potwierdza niezgodność treści złożonej przez Wykonawcę oferty z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia, polegającą na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, tj. realizacji zamówienia przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. Cytując za KIO, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). Uwzględniając powyższe, Zamawiający wnosi jak we wstępie. Zarzut nr 2 Zarzut dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia, stwierdzając, że Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty. Jak wynika z powyższego, Odwołujący nie zapoznał się z uzasadnieniem zawartym w informacji o wyniku postepowania, przesłanej pismem z dnia 26.07.2023 r. na adres e-mail: target.biuro@gmail.com. wskazany w ofercie. W ostatnim akapicie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, iż wobec braku możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego, ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5), zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 jest wobec powyższego nietrafny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamówienia nadany przez zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp” odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania podał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2023 r., 2)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Izba po pierwsze nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.528 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 ust.2 Ustawy Pzp. Izba na podstawie art.530 ustawy Pzp przekazała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i gdyby w ocenie odwołującego nie została bezpodstawnie odrzucona jego oferta, to miałby możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje na szkodę jaką poniesie w związku z pozbawieniem jego realizacji zamówienia i nie osiągnięciem z tego tytułu zysku. Izba uznaje, że odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania na podstawie art.505 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ wykazał interes w uzyskaniu zamówienia. W pkt II. Przedmiot zamówienia pkt 6 swz zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. Izba zwraca uwagę, że regulacja dotycząca certyfikatu ISO znajduje się w części swz dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i odnosi się do wykonawcy, nie definiując w tym miejscu rozumienia słowa „Wykonawca”. W pkt VI. oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) oraz przedmiotowe środki dowodowe pkt 7, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w pkt 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Izba ponownie zwraca uwagę, że dalsze regulacje swz odnoszą się znowu do wykonawcy, nie regulując sytuacji konsorcjum (zbiorowy wykonawca) co do obowiązku np. każdego z wykonawców (członków konsorcjum) dołączenia do oferty certyfikatów ISO, czyli jak oczekiwał zamawiający przez każdego z członków konsorcjum. Jednak mimo, iż odwołujący (konsorcjum) złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Według zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych wykonawców. Z tym stanowiskiem nie zgodził się odwołujący argumentując swoje stanowisko jak poniżej: „Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza WiniarzaWarszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.” Tak jak powyżej co do meritum wyraził pogląd w sprawie odwołujący. Z kolei zamawiający, podtrzymując swoje stanowisko co do odrzucenia oferty odwołującego w szczególności zwrócił uwagę na: „Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny(…)W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.(…)Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.(…) Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.(…)Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat.(…)Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia.(…)Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą.” Przywołał szereg stanowisk i orzeczeń na potwierdzenie czynności odrzucenia oferty odwołującego (vide odpowiedź na odwołanie powyżej). Izba generalnie kwitując stanowisko zamawiającego stwierdza, że w jego ocenie konsorcjum to nie wykonawca tylko wykonawcy i wszelkie wymagania swz do wykonawcy należy wprost odnosić do każdego z wykonawców składających ofertę łącznie jako wykonawca zbiorowy (konsorcjum). Izba przystępując do rozstrzygnięcia zawisłego sporu zwraca uwagę, że regulacja odnosząca się do konsorcjum jest zamieszczona w swz w pkt IX , gdzie co do zasady jest mowa o łącznym spełnieniu przez wykonawców warunków czy to do zdolności technicznej, zawodowej, a jedynie warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej ma być spełniony przez wykonawcę realizującego usługę (pkt IX ppkt 5 swz). Powyższe ograniczenie dla konsorcjum, działa wprost czyli z urzędu do konsorcjum, w myśl art. 112 ust.2 pkt 2) ustawy Pzp, na mocy którego co najmniej jeden z członków konsorcjum musi posiadać uprawnienia i ten który je posiada ma realizować zamówienie, do którego uprawnienie jest wymagane (art.117 ust.2 ustawy Pzp). Izba rozstrzygając zawisły spór wzięła pod uwagę jak poniżej. Zawisły spór, w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, dotyczy rozumienia pojęcia „wykonawcy”, w kontekście postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz), w sytuacji gdy ofertę składa nie pojedyńczy wykonawca, tylko zbiorowy wykonawca to jest „konsorcjum”. Ponadto spór dotyczy rozumienia przepisów ustawy Pzp odnoszących się do wykonawcy zbiorowego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego co do sposobu wykonania zamówienia. Reasumując Izba rozstrzygając spór dokonała oceny samych przepisów ustawy Pzp w zakresie wymagań dla konsorcjum co do przedmiotowych środków dowodowych, jak i postanowień przedmiotowej swz (specyfikacji warunków zamówienia) w tym zakresie, w związku ze złożoną ofertą przez odwołującego. Zamawiający uważa, że z swz jak i wprost z samych przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w tym postępowaniu konsorcjum/odwołujący), wykonawcą wobec zamawiającego jest każdy z członków konsorcjum, a nie konsorcjum jako całość reprezentujące wykonawców wchodzących w jego skład. Powyższe zdaniem zamawiającego skutkuje obciążeniem każdego z członków konsorcjum zapewnieniem (zagwarantowaniem) zamawiającego, że wykona zamówienie z zachowaniem rygorów wyznaczonych w specyfikacji warunków zamówienia, jak byłby pojedyńczym, a nie zbiorowym wykonawcą. W przedmiotowej sprawie, według zamawiającego, miało to sprowadzać się do posiadania przez każdego z członków konsorcjum certyfikatu ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu zarządzania jakością świadczonych usług. Przeciwne stanowisko reprezentował odwołujący/konsorcjum, który złożył ofertę gdzie na trzech wykonawców jeden z nich posiada certyfikat zarządzania jakością usług, a pozostali takiego certyfikatu nie posiadają. Zamawiający w zaistniałej sytuacji odrzucił jego ofertę powołując się na art.58 ust.4 ustawy Pzp w zw. z art. 262 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący w odpowiedzi na czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty, złożył odwołanie. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę rozpatrzyła argumentacje zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie (treść ich zawarta jest powyżej - w uzasadnieniu niniejszego wyroku) oraz stanowisko stron i uczestnika na posiedzeniu oraz rozprawie. Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę postanowienia swz (specyfikacja warunków zamówienia) regulujące udział wykonawców składających wspólnie ofertę zarówno co do przedmiotowych jak i podmiotowych środków dowodowych. Izba rozstrzygając sprawę, wzięła także pod uwagę treść złożonej oferty, w kontekście postanowień swz, obowiązującego prawa, w związku z czynnością odrzucenia oferty. Uwzględniając regulacje prawne, odnoszące się do wykonawców wspólnie składających ofertę, należy stwierdzić, że ustawa Pzp pozostawia duży zakres swobody zamawiającemu co do kształtowania zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych środków dowodowych. Przy czym ograniczenie dyspozycji zamawiającego ogranicza ustawa Pzp jedynie w przypadku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o której mowa w art.112 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.117 ust.2 oraz co do warunków dotyczących wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawców w myśl art.117ust.3 ustawy Pzp, w związku z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszej rozpoznawanej sprawie Izba dokonała porównania regulacji swz z regulacją ustawy Pzp, w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w związku z czynnością zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, z powodu wymagania co do posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego. Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ oczekiwał od wykonawców wspólnie składających ofertę, dołączenia do oferty certyfikatów zarządzania jakością usług, przez każdego z wykonawców, zwłaszcza przez tych, którzy będą realizowali usługę dla zamawiającego. Natomiast do oferty odwołującego (konsorcjum trzech wykonawców), załączono jeden certyfikat jakości ISO-9001 i to wykonawcy, który nie będzie realizował bezpośrednio usługi. Zamawiający powołując się na treść art.58 ust. 4 i 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że z tego przepisu wynikał obowiązek dołączenia certyfikatu jakości przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a nie tylko przez jednego z nich, który nie zadeklarował bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia. Bowiem według zamawiającego z samych wyżej przywołanych przepisów art.58 ustawy Pzp wynika, że przez wykonawcę należy rozumieć nie konsorcjum (zbiorowego wykonawcę) tylko każdego z członków konsorcjum. W ocenie Izby regulacja zwłaszcza art.58 ust.4 ustawy Pzp ma charakter przepisu dyspozytywnego, a nie przepisu regulującego obowiązek po stronie wykonawcy wspólnie składającego ofertę (konsorcjum). Przepis ten nie rozstrzyga, jak to odczytuje zamawiający, o obowiązku wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum) złożenia certyfikatu jakości świadczonych usług przez każdego z nich. Taka interpretacja przywołanego przez zamawiającego przepisu art.58 ust.4 ustawy Pzp nie może nastąpić, bez jednoznacznej regulacji w postanowieniach swz, zobowiązującej do posiadania certyfikatu jakości, przez każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę. Natomiast postanowienia swz w przedmiotowej sprawie nie przewidują w tym zakresie regulacji, a zwłaszcza obligującej każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę do składania każdego z nich certyfikatu jakości ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu. Postanowienia swz, regulują obowiązek przedstawienia certyfikatu ISO w przypadku konsorcjum przez wykonawcę, a nie przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Tylko w przypadku szczegółowej regulacji swz, w związku z dyspozycją art.58 ust.4 ustawy Pzp, każdy z wykonawców konsorcjum miałby obowiązek posiadać certyfikat ISO. Natomiast bez tak szczegółowej i jednoznacznej regulacji w swz, co do członków konsorcjum, brak podstaw wywodzić taki obowiązek z treści w.w. przepisu ustawy Pzp. Przenoszenie obowiązku posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego dla każdego z członków konsorcjum, czy też członków konsorcjum, którzy będą wykonywać usługę nie znajduje uzasadnienia w treści art.58 ustawy Pzp, jak i brak podstaw do powoływania się na treść art.117 ust.2-4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, którego oferta spełnia wymagania zamawiającego i nie powinna zostać odrzucona. Izba stwierdziła naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp: art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.(zarzut nr1), które miały wpływ na wynik postępowania, a co przemawia za uwzględnieniem odwołania w myśl art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. Co do poniżej wskazanych przepisów w odwołaniu zamawiający cofnął zarzuty, a Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie: naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 2). O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2260/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę Giant Lazer Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Giant Lazer Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2260/23 Uzasadnie nie Zamawiający Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Opracowanie i wdrożenie oprogramowania do symulacji zabiegu angioplastyki wieńcowej z możliwością stentowania” (nr ref. AEZ/S-069/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00270231/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 31 lipca 2023 r. wykonawca Giant Lazer Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę BLUMANSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „BLUMAN”), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BLUMAN w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zawiera rażąco niską cenę, przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca BLUMAN przygotował prawidłowe wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLUMAN w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; 2.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BLUMAN, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia; 3.art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, podczas gdy złożone prze wykonawcę BLUMAN wyjaśnienia w żadnej mierze nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, która jest rażąco niska; 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującej jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy BLUMAN jako zawierającej rażąco niską cenę, dokonaniaponownego badania i oceny pozostałych ofert wraz z dokonaniem wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Odwołujący w dniu 11 sierpnia 2023 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym oraz orzeczenie o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2263/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego Solarspot S.A. w Komornikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Solarspot S.A. w Komornikachkwoty 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnie nie postanowienia z 10 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 2263/23 Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie instalacji fotowoltaicznej UMP w Poznaniu– Etap 4, w formule „zaprojektuj i wybuduj”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00271456, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”,) jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji. W dniu 31 lipca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Solarspot S.A. ul. Przemysłowa 13, 62-052 Komorniki (dalej zwany „odwołującym”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie wezwania D3RS do uzupełnienia złożonych przez D3RS podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu zrealizowanych zamówień wraz z załączeniem dowodów, w sytuacji gdy konieczne było uzupełnienie wykazu zrealizowanych zamówień o 2 (słownie: dwie) realizacje referencyjne, które spełniałaby wymogi Postępowania (przedłożony przez D3RS wykaz zrealizowanych zamówień wraz z załączonymi dowodami nie potwierdza posiadania przez D3RS nawet jednej realizacji referencyjnej, która polegałaby na budowie instalacji fotowoltaicznej w formule „zaprojektuj i wybuduj” o mocy powyżej 40 kWp - brak elementu projektowania); ewentualnie 2.art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie wezwania D3RS do wyjaśnienia złożonych przez D3RS podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu zrealizowanych zamówień wraz z załączonymi dowodami, w sytuacji gdy konieczne było wyjaśnienie czy zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień realizacje referencyjne spełniają wymogi Postępowania (przedłożony przez D3RS wykaz zrealizowanych zamówień wraz z załączonymi dowodami nie potwierdza posiadania przez D3RS nawet jednej realizacji referencyjnej, która polegałaby na budowie instalacji fotowoltaicznej w formule „zaprojektuj i wybuduj” o mocy powyżej 40 kWp - brak elementu projektowania); Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 3) wezwania wykonawcy D3RS Czymbor, Koperski Sp. J. w Poznaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu zrealizowanych zamówień wraz z załączeniem dowodów, ewentualnie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający przekazał Izbie stanowisko zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zaznaczył, że po przeanalizowaniu argumentacji podniesionej w odwołaniu unieważnił swoje czynności w postępowaniu, które zostaną powtórzone i wobec tego dalsze kontynuowanie postępowania odwoławczego jest bezprzedmiotowe, a ww. czynności zostaną powtórzone w następnej kolejności. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z informacją z dnia 2 sierpnia 2023 r., która została przedłożona Izbie w dniu 9 sierpnia 2023 r., zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu czynności badania i oceny ofert (art. 239 ust. 1 p.z.p.) i wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 1 p.z.p.) dokonanej dnia 25 lipca 2023 r. – tak znajdujące się w aktach sprawy pismo zamawiającego l.dz. DZP-636/23 wraz z dowodami doręczenia zawiadomienia wykonawcom drogą elektroniczną. Mając na uwadze ustalony stan rzeczy, skład orzekający stwierdził, że zaszła konieczność zastosowania art. 568 pkt 2 p.z.p. i umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z tą normą Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania będzie więc takie zdarzenie, które zaszło w toku postępowania, skutkiem którego wydanie orzeczenia merytorycznego stało się zbędne lub niedopuszczalne. W szczególności, że wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 p.z.p.) – oznacza to, że okoliczności faktyczne dotyczące rozpoznawanego sporu, które ulegną zmianie od momentu wniesienia odwołania do czasu wydania wyroku, powinny zostać uwzględnione przez Izbę. Jeżeli więc dojdzie do zajścia w sprawie okoliczności, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania sprawy co do meritum, a dalsze procedowanie staje się bezcelowe, proces powinien zostać umorzony z powodu zbędności wydania wyroku. Innymi słowy, pojęcie zbędności jako przyczyny umorzenia postępowania odwoławczego, związane jest z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, więc jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem. Zgodnie z materiałem procesowym, w dniu 2 sierpnia 2023 r., zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty wykonawcy D3RS Czymbor, Koperski Sp. J. w Poznaniujako najkorzystniejszej, od której wniesiono rozpoznawane odwołanie. Unieważniono końcowy efekt badania i oceny ofert, eliminując z obrotu rozstrzygnięcie przetargu, co powoduje następczy brak substratu zaskarżenia. Zatem w ocenie składu orzekającego, po wniesieniu odwołania, doszło do zdarzenia, skutkiem którego wydanie wyroku stało się bezcelowe. Odwołanie dotyczy bowiem czynności, która zostało wyeliminowana z obrotu prawnego i w momencie dokonania ponownego wyboru – co zamawiający zapowiedział w informacji o unieważnieniu rozstrzygnięcia postępowania – wykonawcom będzie przysługiwało prawo do wniesienia nowego środka ochrony prawnej. Zamawiający obecnie będzie dalej badał i oceniał oferty, w ramach czego może wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W obecnym stanie rzeczy, Izba nie mogłaby również stwierdzić naruszenia prawa w stosunku do już unieważnionej czynności rozstrzygnięcia postępowania. Ergo kontrola legalności czynności zamawiającego w postaci prawidłowości wyboru oferty wykonawcy D3RS Czymbor, Koperski Sp. J. w Poznaniu, będącej wynikiem oceny i badania ofert w przetargu, której wadliwość zarzucili odwołujący, jest bezprzedmiotowa. Nie można byłoby bowiem stwierdzić naruszenia przepisów p.z.p. w stosunku do czynności, której już nie ma w obrocie. Konkludując, w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 2 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2262/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę ”Medilab” Firma Wytwórczo Usługowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ”Medilab” Firma Wytwórczo Usługowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt: KIO 2262/23 Uzasadnienie W dniu 31 lipca 2023 r. wykonawca ”Medilab” Firma Wytwórczo Usługowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie(dalej jako „Zamawiający”) pod nazwą „Dostawa specjalistycznych środków do mycia i dezynfekcji oraz systemu zamkniętego do higieny” (dalej jako „Postępowanie”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także na zaniechania czynności „żądania od Odwołującego złożenia wyjaśnień co do treści oferty i złożonych dokumentów” oraz „wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oferty poprzez złożenie, poprawienie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów” w zakresie części 3 zamówienia. W piśmie datowanym na 4 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że w dniu 3 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 3 zamówienia. W zawiadomieniu o unieważnieniu czynności Zamawiającego wskazano, że Zamawiający unieważnia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 3 zamówienia oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł przy tym o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie z art. 568 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). Dokonując ustaleń w zakresie wniesienia odwołania na ww. czynności z dnia 3 sierpnia 2023 r. Izba nie stwierdziła, aby w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, tj. do dnia 8 sierpnia 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesiono odwołanie na te czynności. Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. W ocenie Izby w sytuacji, gdy Zamawiający unieważnił dokonane w Postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, za zbędne należy uznać prowadzenie postępowania odwoławczego w ramach którego miałaby być oceniana zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając zaś na uwadze, że wskutek przedmiotowego unieważnienia Zamawiający będzie dalej badał oferty, w ramach której to czynności może on żądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i innych dokumentów składanych w postępowaniu oraz wezwać Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia innych dokumentów składanych w postępowaniu, zbędne zdaniem Izby było prowadzenie postępowania odwoławczego w ramach którego miałaby być oceniana zgodność z przepisami Pzp na zaniechania czynności „żądania od Odwołującego złożenia wyjaśnień co do treści oferty i złożonych dokumentów” oraz „wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oferty poprzez złożenie, poprawienie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów”. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2) Pzp postępowanie odwoławcze należało umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 2 rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie”, co przez art. 574 Pzp, zgodnie z którym „do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw”, należy rozumieć jako orzeczenie o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2. postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty 7. 500 złotych uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2268/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II, ul. Daleka 11, 05-825 Grodzisk Mazowiecki postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 2268/23 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II wGrodzisku Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie, zamówienia publicznego na dostawę materiałów szewnych dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim,numer referencyjny: SPSSZ/35/D/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 czerwca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00282555/01. 27 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacje o wynikach postępowania dotyczące pakietów nr 1 i 2 i nr 3-28 oraz punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej ofertom wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, który wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 Pzp poprzez brak podania w „Ogłoszeniu o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 1 i 2, oraz w „Ogłoszenie o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 3-28 jakiekolwiek uzasadnienia faktycznego dotyczącego punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej przez Zamawiającego ofertom Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 (we wszystkich pakietach – „0”), jak również punktacji przyznanej w tym zakresie innym wykonawcom, 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych przez Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 w sposób zupełnie dowolny, która to ocena nie znajduje żadnego uzasadnienia w rzeczywistych cechach i właściwościach produktów oferowanych przez Odwołującego się, tym bardziej, jeśli się weźmie pod uwagę, że Bialmed sp. z o.o. dostarczał Zamawiającemu produkty ofertowane obecnie w pakietach nr 2,3,6,8 przez ostatni rok i nie ma wiedzy by, Zamawiający posiadał udokumentowane przypadki działań niepożądanych w związku ze stosowaniem przedmiotowych wyrobów medycznych, a w konsekwencji 3) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i wybór w tych pakietach ofert, które nie są ofertami najkorzystniejszymi. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o ponownym wyborze najkorzystniejszych ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, z podaniem uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, które to uzasadnienie obejmować ma szczegółowy opis czynności i testów wykonanych przez Zamawiającego w stosunku do złożonych przez wykonawców próbek oferowanych produktów, przyjęte metody badawcze, oraz mierzalne i weryfikowalne wyniki tychże czynności i testów. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przed terminem posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 226/23 WYROK z dnia 6 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemyska 15, 37-500 Jarosław, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Zarzecze, ul. Długa 7, 37-205 Zarzecze orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 226/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Zarzecze, w trybie podstawowym bez negocjacji na usługę odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Zarzecze w 2023 r. (sygn. postępowania: ZP.271.35.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.11.2022 r., 2022/BZP 00440265, wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r. (Wykonawcy – Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.) i zaniechania odrzucenia oferty wybranej, Wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Sp. z o.o., wniósł w dniu 25.01.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 226/23). Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 114 pkt 1) i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez ZGK Tryńcza oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający zaniechał rzetelnego i dogłębnego badania oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, zwłaszcza poprzez brak rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo – transportowej jaką winien posiadać wykonawca ZGK Tryńcza, jako podmiot odbierający odpady jak i również w zakresie jej wyposażenia, które zostało określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013r. poz. 122) – dalej: rozporządzenie s.w.o.k.; 2. art. 112 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 114 pkt 1) ustawy Pzp i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2022r. poz. 699 t.j.) – dalej u.o.o. przez dokonanie, w postępowaniu w wyniku ponownego badania i oceny oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza, jako najkorzystniejszej, podczas gdy wzmiankowany podmiot nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o ile to wynika z odrębnych przepisów tj. aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów niezbędnego do magazynowania poszczególnych rodzajów odpadów, o których mowa w Opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale VII pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) o numerze referencyjnym ZP.271.35.2022 co winno skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza oferty. W ocenie odwołującego takie wymogi należy mieć już na etapie składania oferty, a nie uzyskania zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) lub pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile to wynika z odrębnych przepisów, tutaj ustawy o odpadach, ewentualnie jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia jakie określił zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale VII pkt 1 (SWZ), co w ocenie Odwołującego, wybrany w konsekwencji wykonawca ZGK Tryńcza nie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; 4. art. 252 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy ZGK Tryńcza po terminie związania z ofertą i zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę o wyrażenie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, co w przypadku braku takiej zgody zamawiający winien zwrócić się pisemnie do kolejnego wykonawcy, w tym przypadku odwołującego o wyrażenie takiej zgody. Skoro zamawiający nie wezwał wykonawcy ZGK Tryńcza do wyrażenia takiej zgody pisemnie, co należy domniemywać jako brak zgody ze strony wybranego wykonawcy, zgodnie z zasadą pisemności określoną w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp. to zdaniem Odwołującego ofertę wykonawcy ZGK Tryńcza należało odrzucić. Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości, lub w razie uznania przez Izbę, że nie ma podstaw do unieważnienia postepowania, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty ZGK w Tryńczy Sp. z o.o., nakazanie ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowiące podstawę odwołania czynności Zamawiającego zostały powtórzone w postępowaniu w wykonaniu wyroku KIO z dnia 27.12.2022 r., sygn. akt KIO 3218/22 nakazującego ponowną czynność badania oferty ZGK w Tryńczy Sp. z o.o. - wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo - transportowej wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.” nie uwzględnia powyższego zarzutu z powodu braku podstawy prawnej, ponieważ wskazanie naruszenia norm zasady prawnej nie wskazuje na naruszenia przepisu obowiązującego prawa, czy też postanowień warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego. Odwołujący w obecnym odwołaniu ponownie podnosi okoliczności związane z badaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego z posiadaniem bazy magazynowo – transportowej, wskazując na zaniechanie należytej weryfikacji warunków, jakie powinna spełniać taka baza. Ponadto, Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, niezbędnego do magazynowania poszczególnych rodzajów odpadów, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia. Kolejną podstawą zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej jest dokonanie jej wyboru po terminie związania, przyjmując jednocześnie domniemanie braku wyrażenia zgody przez Wykonawcę, którego Zamawiający nie wezwał do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu jej związania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 03.02.2023 r.). W swoim stanowisku Zamawiający zwrócił uwagę na próbę ponownego poddania pod rozstrzygnięcie Izby zarzutu, którym został oddalony wyrokiem z dnia 27.12.2022 r. (zarzut nr 1), ewentualne spóźnienie części zarzutów związanych z weryfikacją podmiotową wykonawców pod kątem posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Zamawiający jednocześnie odniósł się merytorycznie do podstawy zarzutów. Na posiedzeniu przed skierowaniem odwołania na rozprawę Przewodnicząca wystąpiła do Odwołującego o wskazanie nowych okoliczności, jakie miałyby pojawić się w sprawie po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w celu wykazania, iż zarzuty od 1 do 3 odwołania mogą podlegać merytorycznej ocenie. Jednocześnie zwrócono uwagę Odwołującemu na fakt, iż zarzut nr 1 jest analogiczny do zarzutu oddalonego wyrokiem Izby z 27.12.2022 r., a zarzuty nr 2 i 3, posiadające wspólną podstawę faktyczną, mogą być ocenione jako spóźnione, gdyż dotyczą oceny podmiotowej wykonawcy w świetle niekwestionowanych wcześniej postanowień swz i ogłoszenia, jak również co do, których Odwołujący wcześniej nie odnosił się, pomimo dokonania już raz wyboru oferty ZGK Tryńcza. Odwołujący nie wskazał żadnych nowych okoliczności, które zmieniałyby obraz oferty, w tym sytuację podmiotową Wykonawcy ZGK Tryńcza, ponad te, jakie istniały przy pierwotnej czynności wyboru oferty tego Wykonawcy. Odwołujący wskazał jedynie na nowe dowody, potwierdzające brak zezwolenia dla tego podmiotu na zbieranie odpadów. Jednocześnie skład orzekający Izby uwzględnił, iż Zamawiający po wyroku KIO sygn. akt KIO 3218/22, wezwaniem z 28.12.2022 r. oraz 18.01.2023 r. wystąpił do ZGK Tryńcza o wyjaśnienie treści oferty w zakresie dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Izba ustaliła, iż w odwołaniu z 5.12.2022 r. (sygn. akt KIO 3218/22) Odwołujący w podstawie zarzutów związanych z badaniem oferty ZGK Tryńcza odnosił się do okoliczności związanych z dysponowaniem bazą magazynowo – transportową i brakiem rzetelnego zweryfikowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 27.12.2022 r. uwzględniła odwołanie w zakresie jednej z podstaw zarzutu, wskazując jednocześnie w uzasadnieniu, iż: Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo - transportowej wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.” nie uwzględnia powyższego zarzutu z powodu braku podstawy prawnej, ponieważ wskazanie naruszenia norm zasady prawnej nie wskazuje na naruszenia przepisu obowiązującego prawa, czy też postanowień warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego. Wyrokiem tym Izba nakazała ponowne badanie i ocenę ofert, po uprzednim wezwaniu wykonawcy wybranego do wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1Opisu Przedmiotu Zamówienia. W tych okolicznościach obecne odwołanie podlegało kontroli formalnej w zakresie ewentualnej podstawy do jego odrzucenia. Chociaż Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, to Izba zobowiązana jest ustalić, czy podstawa faktyczna zarzutów nie wyczerpuje przesłanek z art. 528 Ustawy, co może prowadzić do uznania, iż odwołanie jedynie w części mogło podlegać rozpoznaniu. W ocenie składu orzekającego zarzuty w odwołaniu związane z badaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu należało uznać bądź za spóźnione (w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności), bądź jak oparte na tej samej okoliczności, która stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z dnia 27.12.2022 r. (posiadania bazy magazynowo – transportowej). Należy bowiem wskazać, iż ewentualne nowe podstawy do odrzucenia oferty, wcześniej już wybranej jako najkorzystniejsza, musiałyby wynikać z nowych okoliczności, które mogłyby wynikać z czynności powtórzonych przez Zamawiającego w postępowaniu. W sytuacji gdy te same okoliczności istniały w momencie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej należy uznać, iż odwołanie oparte na tych okolicznościach wniesione wobec czynności powtórzonych w postępowaniu, jest odwołaniem spóźnionym, ewentualnie gdy stanowiły one podstawę zarzutów w pierwszym odwołaniu, ponowne sformułowanie zarzutu w odwołaniu w oparciu o te same okoliczności, należy uznać za nieskuteczne w świetle art. 528 pkt 4 Ustawy. W ocenie składu orzekającego taka sytuacja dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ZGK Tryńcza w związku z brakiem rzetelnej oceny posiadania bazy magazynowo – transportowej, co do której Odwołujący ponownie wskazuje na warunki jakie powinna ona spełniać, co do których nie pojawiły się żadne nowe okoliczności. Wyjaśnienia Wykonawcy w żadnym stopniu nie odnosiły się do wyposażenia bazy, a jedynie miały na celu potwierdzenie jej lokalizacji i posiadania tytułu prawnego, co nie zmieniało zakresu badania, jakie wcześniej prowadziło do uznania przez Zamawiającego, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, do czego Zamawiający odnosił się w odpowiedzi na odwołanie z 5.12.2022 r., a Izba na tej podstawie zarzut oddaliła. Wywiedziony w obecnym odwołaniu warunek związany z posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadów, stanowi natomiast uzupełniającą okoliczność podniesioną w związku z wymogiem posiadania bazy magazynowo – transportowej, który nie mógł być skutecznie wskazany w podstawie zarzutu. Oparcie zarzutu na tej podstawie prowadzić musiało do uznania, iż naruszony został termin na wniesienie odwołania (w tym zakresie). Wykonawca powinien bowiem okoliczność tą podnosić przy pierwszej czynności wyboru oferty ZGK Tryńcza, kwestionując prawidłowość czynności badania tej oferty. Ponadto, wskazanie w uzasadnieniu, iż warunki udziału w postępowaniu nie odzwierciedlają w pełni wszystkich wymogów opisu przedmiotu zamówienia, co Odwołujący łączy z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jako warunku koniecznego do magazynowania odpadów, wprost wskazuje, że odwołanie w tym zakresie w zasadzie prowadzi do kwestionowania treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Na obecnym etapie postępowania, jest to działanie spóźnione i nie może uzasadniać przyjęcia do rozpoznania odwołania w tym zakresie. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu wyłącznie w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ZGK Tryńcza opartego na okoliczności wyboru tej oferty po upływie terminu związania, przy braku zgody Wykonawcy na wybór w tej sytuacji jego oferty. W tym zakresie Odwołujący swój zarzut wywodził z okoliczności, która faktycznie nie wystąpiła, bowiem Wykonawca ZGK Tryńcza w oświadczeniu złożonym Zamawiającemu w piśmie z dnia 22.12.2022 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, tj. do 22.01.2023 r. Dokument ten w wersji elektronicznej został opatrzony podpisem elektronicznym w dniu 22.12.2022 r. Zastrzeżenia Odwołującego co do kompletności informacji zamieszczonych w protokole ZP, nie mogły w ocenie składu orzekającego, podważać złożonego w postępowaniu oświadczenia. Sam protokół postępowania nie wyczerpuje pełnej treści dokumentów, jakie składane były w postępowaniu i dopiero po zapoznaniu się ze wszystkimi dokumentami można w sposób pewny kwestionować fakt złożenia, lub brak złożenia wymaganego oświadczenia. Odwołujący nawet nie wystąpił o przekazanie treści oferty i innych oświadczeń, poza wskazanymi we wniosku z dnia 09.01.2023 r. dokumentami złożonymi w związku z ponownym badaniem i oceną oferty ZGK Tryńcza. Powtórzona czynność badania tej oferty była zawężona wyłącznie do kwestii związanych z dysponowaniem sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Tym samym twierdzenie o braku wezwania do wyrażenia przez ZGK Tryńcza zgody o wydłużenie terminu związania ofertą, nie miało oparcia w dokumentacji postępowania, co czyniło dalsze wnioski również nieuprawnionymi, a w konsekwencji prowadziło do oddalenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 7.500,00 zł. i obciążyła nimi w całości Odwołującego. Przewodniczący: …………………………………….. 7 …

…Sygn. akt KIO 2264/22 WYROK z dnia 16 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Ewa Sikorska Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Biała Podlaska orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego - wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. na rzecz Zamawiającego - Gminy Biała Podlaska kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2264/22 Uzasadnienie Gmina Biała Podlaska, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowożenie uczniów i dzieci do szkół i placówek oświatowych na podstawie biletów miesięcznych w roku szkolnym 2022 / 2023”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 lipca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00279884/01. W dniu 29 sierpnia 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, tj. od czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MARIO PRESTO M. B. z siedzibą w Sapiehowie (dalej jako „wykonawca MARIO PRESTO”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego z powodu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskutek nieuwzględnienia wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy nie podlega on wykluczeniu z postępowania, gdyż nie została wypełniona przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w szczególności nie wskazano na czym miałoby polegać zakłócenie konkurencji, 2) art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w szczególności poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w przypadku, gdy nie zaistniały warunki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści swojego odwołania na okoliczności szczegółowo opisane w jego uzasadnieniu, a także zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 września 2022 r. Odwołujący dokonał modyfikacji wniosków odwołania w ten sposób, że w pkt 3 odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojego odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że spośród trzech ofert złożonych w postępowaniu jego oferta była najkorzystniejsza cenowo. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 449 962 zł 80 gr (słownie: czterysta czterdzieści dziewięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt groszy), natomiast oferta Odwołującego była jedyną ofertą, która mieściła się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Odwołujący uważa, że jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, albowiem pomimo złożonych wyczerpujących pisemnych wyjaśnień w dniu 16 sierpnia 2022 r. Zamawiający błędnie uznał że Odwołujący należy do tej samy grupy kapitałowej co wykonawca METROFLIX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdniku (dalej jako „wykonawca METROFLIX” lub „spółka METROFLIX”). Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznając, że zarówno on jak i wykonawca METROFLIX należą do tej samej grupy kapitałowej, nie wskazał, na czym miałoby polegać przejęcie kontroli oraz który podmiot w stosunku do drugiego byłby podmiotem kontrolowanym, a w szczególności nie wskazano na czym miałoby polegać wywieranie wpływu jednego przedsiębiorcy na drugiego w świetle przedłożonych dokumentów. Odwołujący przywołał regulację art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którą przynależność do tej samej grupy kapitałowej i pojęcie przejęcia kontroli należy oceniać zgodnie z definicjami z art. 4 pkt 14 i art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Odwołujący wskazał, iż nie została spełniona żadna z przesłanek wymienionych przykładowo w art. 4 pkt 4 lit. od a do f ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w stosunku do wykonawcy METROFLIX, ponieważ: a) decydujący głos na zgromadzeniu wspólników spółki METROFLIX ma Pani A. P., czyli matka Pana J. P. (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. a ww. ustawy), przy czym związki rodzinne same w sobie nie są podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania według dotychczasowych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast sam Zamawiający nie motywował swojej decyzji tym faktem, b) Pan J. P. nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu ani rady nadzorczej wykonawcy METROFLIX (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. b ww. ustawy), c) Odwołujący prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, wobec czego nie posiada ani zarządu, ani rady nadzorczej (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. c ww. ustawy), d) brak jest tu do czynienia ze spółką osobową tylko kapitałową (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. d ww. ustawy), e) Pan J. P. nie ma prawa do całego bądź części mienia wykonawcy METROFLIX (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. e ww. ustawy), f) Pan J. P. nie posiada umowy o zarządzanie wykonawcy METROFLIX (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. f ww. ustawy). Ponadto Odwołujący zauważył, że w tym przypadku wykluczone jest też wypełnienie definicji przejęcia kontroli określonego w art. 4 pkt 4 zdaniu pierwszym ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem w piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 r. Pan J. P. wskazał, że Zgromadzenie Wspólników spółki METROFLIX wyłączyło kwestie zamówień publicznych na przewóz osób spod swobodnej decyzji zarządu spółki. Uwzględniając zatem powyższe okoliczności faktyczne zdaniem Odwołującego Pan J. P. nie miał możliwości wywierania decydującego wpływu na treść oferty wykonawcy METROFLIX. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na to, że zgodnie z art. 207 Kodeksu spółek handlowych wobec spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym m. in. w uchwałach wspólników. Na podstawie decyzji większościowego udziałowca spółki METROFLIX zarząd spółki został zobowiązany do składania ofert w przetargach publicznych na dowozy osób na warunkach określonych przez Zgromadzenie Wspólników. Zdaniem Odwołującego nie może być zatem mowy o jakimkolwiek porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy Odwołującym a spółką METROFLIX, skoro Pan J. P. był zobowiązany do złożenia oferty w imieniu spółki METROFLIX na warunkach określonych przez Zgromadzenie Wspólników, na którym nie miał decydującej większości, natomiast oferta jego firmy została przygotowana niezależnie od oferty spółki METROFLIX. Odwołujący wspierając swoje stanowisko prawne powołał się również na poglądy prawne wyrażane w literaturze prawniczej i orzecznictwie. W artykule naukowym autorstwa L. K. i A. S. pod tytułem: „Pojęcie grupy kapitałowej w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych” postawiona została teza, że „w przypadku spółek pozostających w niekwalifikowanych stosunkach zależności - dominacji, o jakich mowa właśnie w art. 4 pkt 4 w zw. z art. 4 pkt 14 u.o.k.k., do którego ustawodawca odsyła w ustawie - Prawo zamówień publicznych, ich formalna (techniczna) i prawna autonomia, mimo istnienia określonych powiązań kapitałowych lub powiązań innego rodzaju, nie uprawnia do wysunięcia hipotezy, że te powiązania między wykonawcami biorącymi udział w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia zagrażają uczciwej konkurencji. Istnienie takich powiązań między przedsiębiorcami nie implikuje wspólnego interesu tych wykonawców (jako grupy „potencjalnie" kapitałowej); każdy z nich dąży do uzyskania zamówienia na własny rachunek, we własnym interesie ekonomicznym (gospodarczym)" (Przegląd Prawa Handlowego 2015, nr 7, str. 16-22). Z kolei w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził m. in., że grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Odwołujący podniósł też, że Pan J. P. wstrzymał się od głosu przy podejmowaniu uchwał na Zgromadzeniu Wspólników spółki METROFLIX, a zatem nie potwierdzał zawartych w uchwale nr 1/8/2022 warunków finansowych na jakich zobowiązany został do złożenia oferty przez Zgromadzenie Wspólników tej spółki. Natomiast sam fakt poznania ceny ofertowej nie czyni jeszcze żadnego porozumienia między jego firmą a spółką METROFLIX, a tym bardziej porozumienia, które miałoby na celu zakłócenie konkurencji poprzez przynależność do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto jego zdaniem bez znaczenia dla oceny tej sprawy pozostaje to, że znał on treść oferty spółki METROFLIX, że oferty obydwu wykonawców zostały przygotowane z myślą o wykorzystaniu tych samych zasobów osobowych, pojazdów, doświadczenia, a także to, że obydwie oferty zostały podpisane przez tą samą osobę. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy prawne Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyrokach z dnia 4 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1083/21 i z dnia 19 stycznia 2022 r. w sprawie KIO 3745/21. Odwołujący podkreślił również, iż w świetle podjętych przez Zgromadzenie Wspólników spółki METROFLIX uchwał nr 1/7/2022 oraz nr 1/8/2022, podpisanie czy też sporządzenie przez Pana J. P. oferty spółki METROFLIX było czynnością czysto techniczną sprowadzającą się do jej uzupełnienia zgodnie z wytycznymi Zgromadzenia Wspólników, w którym to organie Pan J. P. nie miał decydującego głosu, albowiem posiadał jedynie 9 ze 100 udziałów, natomiast czynność techniczna w postaci podpisania oferty w imieniu spółki METROFLIX nie rzutowała w żaden sposób na treść oferty złożonej przez Pana J. P. w imieniu Odwołującego, która była skalkulowana wyłącznie przez niego samego. Odwołujący zwrócił uwagę także na to, że Zamawiający wiąże wprost przynależność do tej samej grupy kapitałowej z istnieniem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, jednakże w przypadku braku stwierdzenia przynależności przez Odwołującego i wykonawcę METROFLIX do tej samej grupy kapitałowej Odwołujący nie podlegałby wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy MARIO PRESTO do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 2264/22 po stronie Zamawiającego, albowiem na dzień posiedzenia z udziałem Stron w aktach sprawy odwoławczej brak było dowodu zgłoszenia przystąpienia przez tego wykonawcę. Jednocześnie w trakcie posiedzenia w dniu 12 września 2022 r. stawił się wykonawca MARIO PRESTO i oświadczył, że w dniu 2 września 2022 r. zgłoszenie przystąpienia zostało wysłane do Izby tradycyjną pocztą. Biorąc pod uwagę okoliczność, że w świetle informacji udzielonej Wiceprezesowi Izby przez Zamawiającego w dniu 1 września 2022 r. informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 30 sierpnia 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej Market Planet, dzień 2 września 2022 r. był ostatnim dniem na zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego. Należy stanowczo stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy nadanie ostatniego dnia ustawowego terminu w placówce pocztowej operatora publicznego przesyłki poleconej zawierającej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego było działaniem ewidentnie spóźnionym, które z góry nie mogło przynieść zamierzonego skutku. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 września 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej, w tym dokumentów przedłożonych przez Strony jako załączniki do ich pism, tj. w szczególności: - umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zawartej w dniu 28 kwietnia 2022 r. przez Pana J. P. z Panią W. P. - uchwały nr 1/7/2022 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki METROFLIX z dnia 7 lipca 2022 r. - uchwały nr 1/8/2022 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki METROFLIX z dnia 1 sierpnia 2022 r. - potwierdzenia przelewu kwoty 7 500 zł 00 gr z dnia 29 sierpnia 2022 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. W dniu 31 sierpnia 2022 r. na wniosek wójta Gminy Biała Podlaska Izba wydała na posiedzeniu niejawnym postanowienie w sprawie uchylenia zakazu zawarcia umowy. Do dnia zamknięcia rozprawy przed Izbą Zamawiający nie zawarł jednak umowy z wykonawcą MARIO PRESTO. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - Gmina Biała Podlaska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowożenie uczniów i dzieci do szkół i placówek oświatowych na podstawie biletów miesięcznych w roku szkolnym 2022 / 2023”. Numer referencyjny tego zamówienia to FZP.271.1.21.2022.RW. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 lipca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00279884/01. Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło trzech wykonawców: 1) Odwołujący - z ceną 448 972 zł 00 gr (słownie: czterysta czterdzieści osiem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote zero groszy), 2) Wykonawca METROFLIX - z ceną 517 880 zł 00 gr (słownie: pięćset siedemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy), 3) Wykonawca MARIO PRESTO - z ceną 507 993 zł 20 gr (słownie: pięćset siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia groszy). W dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego i spółkę METROFLIX do złożenia w terminie do dnia 17 sierpnia 2022 r. wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP celem wykazania braku podstaw do wykluczenia, a także braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w sytuacji, gdy: - w postępowaniu w trybie podstawowym wpłynęły oferty Odwołującego, spółki METROFLIX i wykonawcy MARIO PRESTO, - oferty Odwołującego i spółki METROFLIX zostały podpisane przez Pana J. P. - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku będącego zarazem Prezesem Zarządu spółki METROFLIX uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji spółki, gdzie w obu przypadkach osobą do kontaktu jest Pan J. P., a także podano ten sam numer telefonu i adres mailowy, - do oferty złożonej przez spółkę METROFLIX złożono zobowiązanie Pana J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku do udostępnienia zasobów (ludzkich, doświadczenia, pojazdów) celem realizacji zamówienia, - do oferty złożonej przez Odwołującego dołączono oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w którym Pan J. P. jako właściciel firmy zaznaczył, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej. W dniu 16 sierpnia 2022 r. Odwołujący (Pan J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku) i spółka METROFLIX reprezentowana przez Prezesa Zarządu Pana J. P. udzielili Zamawiającemu niemalże identycznych w treści wyjaśnień. Pan J. P. wyjaśnił, że wprawdzie pełni funkcję Prezesa Zarządu spółki METROFLIX, lecz nie jest uprawniony do składania wiążących ofert w ogłaszanych przetargach publicznych w przedmiocie świadczenia dowozu bez uprzedniej zgody Zgromadzenia Wspólników Spółki. Jak wynika z przyjętej polityki w spółce METROFLIX, to Zgromadzenie Wspólników Spółki podejmuje wiążące decyzje o wyrażeniu zgody (lub nie) na złożenie przez Spółkę oferty oraz to Zgromadzenie Wspólników Spółki ustala przedmiotowo istotne warunki składanej oferty, w tym w szczególności cenę ofertową. W konsekwencji Pan J. P. jako Prezes Zarządu Spółki nie ma kompetencji do samodzielnego składania ofert, ani ustalania warunków udziału w tego typu postępowaniach i w związku z tym nie ma na to żadnego wpływu. Tym samym przygotowanie i złożenie ofert w przetargu przez spółkę METROFLIX oraz firmę Odwołującego nastąpiło niezależnie od siebie, a każdy z tych podmiotów działa i działał w celu uzyskania zamówienia na własny rachunek i we własnym interesie ekonomicznym (gospodarczym). Dodatkowo zwrócił uwagę na to, że firma Odwołującego i spółka METROFLIX nie należą do tej samej grupy kapitałowej w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - do którego odwołują się wspomniane przepisy ustawy PZP - pod pojęciem grupy kapitałowej rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Natomiast zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno lub łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Ustawa wymienia następujące okoliczności tworzące takie uprawnienie: 1) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, 2) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, 3) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), 4) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, 5) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), 6) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Taka sytuacja, jak opisana wyżej, w ogóle nie występuje w przypadku spółki METROFLIX, gdzie pomimo iż Pan J. P. pełni funkcję Prezesa Zarządu, jest ograniczony w swoim działaniu przez decyzje najwyższego organu Spółki, jakim jest Zgromadzenie Wspólników Spółki. Jak stanowi art. 207 Kodeksu spółek handlowych „wobec spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym w niniejszym dziale, w umowie spółki oraz, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, w uchwałach wspólników”. I tak, Zgromadzenie Wspólników Spółki podjęło uchwałę nr 1/7/2022 w sprawie konieczności uzyskiwania każdorazowej uprzedniej zgody na składanie ofert w toku przetargów publicznych na dowóz. Następnie uchwałą nr 1/8/2022 Zgromadzenie Wspólników ustaliło cenę ofertową w przetargu na dowożenie uczniów i dzieci do szkół i placówek oświatowych na podstawie biletów miesięcznych w roku szkolnym 2022/2023 dla Gminy Biała Podlaska. Jak wynika z art. 245 Kodeksu spółek handlowych w spółce METROFLIX uchwały Zgromadzenia Wspólników zapadają bezwzględną większością głosów. Na poparcie swoich tez Odwołujący powołał się na poglądy prawne wyrażone w artykule naukowym autorstwa L. K. i A. S. pod tytułem: „Pojęcie grupy kapitałowej w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych” (Przegląd Prawa Handlowego 2015, nr 7, str. 16-22) oraz tezy zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07. W dniu 24 sierpnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy MARIO PRESTO jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu przyznając jej zgodnie z kryteriami oceny ofert 100 punktów. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykonawcy METROFLIX stwierdzając, że oferty obydwu tych wykonawców zostały podpisane przez Pana J. P. - jako prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku i jako Prezesa Zarządu spółki METROFLIX uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki. W obu przypadkach osobą do kontaktu był Pan J. P., podany został ten sam numer telefonu i ten sam adres mailowy. Do oferty złożonej przez wykonawcę METROFLIX złożono zobowiązanie Pana J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. do udostępnienia zasobów (ludzkich, doświadczenia, pojazdów) celem realizacji zamówienia. Z kolei do oferty złożonej przez Pana J. P. - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. dołączono oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w którym Pan J. P. zaznaczył, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej. Zdaniem Zamawiającego treść zgromadzonych w postępowaniu dokumentów dowodzi, iż Pan J. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. oraz spółka METROFLIX należą do tej samej grupy kapitałowej pomimo innego brzmienia oświadczenia złożonego przez Pana J. P. - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P.. Zamawiający nie przyjął wyjaśnień złożonych przez obydwu wykonawców odnośnie przynależności do grupy kapitałowej, ponieważ zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta wykonawcy METROFLIX została przygotowana przez tą samą osobę, z myślą o wykorzystaniu tych samych zasobów osobowych, pojazdów i doświadczenia. Wynika z tego, iż ponieważ obydwie oferty zostały podpisane przez tą samą osobę, która dodatkowo zobowiązuje się do udostępnienia zasobów jednego Wykonawcy drugiemu Wykonawcy celem realizacji zamówienia, obaj Wykonawcy znali swoje oferty przed momentem ich otwarcia, co jednoznacznie dowodzi, iż nie zostały one przygotowane niezależnie od siebie. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iż: - oferta Odwołującego została podpisana w dniu 4 sierpnia 2022 r. o godz. 20:30, a złożona w dniu 5 sierpnia 2022 r. o godz. 02:14, - oferta wykonawcy METROFLIX została podpisana w dniu 4 sierpnia 2022 r. o godz. 20:35, a złożona w dniu 5 sierpnia 2022 r. o godz. 02:45, - Pan J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. znał ofertę spółki METROFLIX kilka godzin przed złożeniem swojej oferty (co więcej, kwotę oferty jako Prezes Zarządu spółki METROFLIX znał już od dnia 1 sierpnia 2022 r. - według załączonej do wyjaśnień obydwu Wykonawców uchwały nr 1/8/2022 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników), a Pan J. P. podpisywał oferty praktycznie jednocześnie. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności wypełniły przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP, albowiem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W konsekwencji Zamawiający odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP jako że oferty te zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku złożył odwołanie w niniejszej sprawie. Do odwołania załączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Wpis został uiszczony z rachunku bankowego prowadzonego przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie o numerze 93 1020 3176 0000 5102 0296 6687 należącego do spółki METROFLIX, a nie do Odwołującego. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 28 kwietnia 2022 r. Pan J. P. zawarł ze swoją matką Panią W. P. umowę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka działa pod firmą METROFLIX. Jako siedziba spółki zostało obrane miasto Świdnik. Spółka Została wpisana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 1 czerwca 2022 r. pod numerem 974875. Na dzień zamknięcia rozprawy przed Izbą jedynym wspólnikiem spółki METROFLIX posiadającym 91 udziałów była Pani W. P.. Natomiast Pan J. P. był Prezesem Zarządu Spółki uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji. Jako adres poczty elektronicznej spółki METROFLIX do kontaktu został wskazany w Krajowym Rejestrze Sądowym następujący adres: j.p.@gardenservice.pl. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie jest niezasadne w stopniu oczywistym i że żaden z zarzutów odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 17 ust. 2 ustawy PZP stanowi natomiast, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba rozpoznając odwołanie w niniejszej sprawie nie miała żadnych wątpliwości, iż Zamawiający zachował się prawidłowo wykluczając w trybie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Odwołującego i wykonawcę METROFLIX z postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP odrzucając ich oferty jako złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania. W art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostało zdefiniowane pojęcie „grupy kapitałowej”. W świetle tego przepisu „grupą kapitałową” są wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Natomiast poprzez „przejęcie kontroli” ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów rozumie wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W ocenie Izby okoliczności podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu jego decyzji z dnia 24 sierpnia 2022 r. o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i wykonawcy METROFLIX bez cienia wątpliwości przesądzają, iż między tymi wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, tj. przygotowanie i podpisanie ofert przez tą samą osobę (Pana J. P.) niemalże w tym samym czasie (w odstępie kilku minut), zamiar wykorzystania tych samych zasobów osobowych, pojazdów oraz doświadczenia do realizacji zamówienia, poza tym wykonawcy znali nawzajem swoje oferty przed dniem otwarcia ofert, co dowodzi temu, iż nie zostały one przygotowane niezależnie od siebie. Nie bez znaczenia dla oceny tej sprawy są też bliskie powiązania rodzinne pomiędzy jedynym wspólnikiem, co zostało wprost przyznane przez Odwołującego, że Pani W. P. jest jego matką. Dodatkową okolicznością wskazującą na bardzo bliskie wzajemne powiązania obydwu przedsiębiorców jest to, że Pan J. P. wpis od odwołania w niniejszej sprawie, które złożył jako właściciel jednoosobowej działalności gospodarczej (firma GARDEN SERVICE), uiścił bezpośrednio z rachunku bankowego należącego do spółki METROFLIX. Co więcej, firma jego jednoosobowej działalności gospodarczej cały czas widnieje w nazwie oficjalnego adresu poczty elektronicznej spółki METROFLIX, który został ujawniony w Krajowym Rejestrze Sądowym jako adres do kontaktu. Zdaniem Izby ciężko o bardziej namacalne dowody na sprawowanie kontroli nad innym przedsiębiorcą niż wykorzystywanie w obrocie gospodarczym rachunku bankowego innego przedsiębiorcy do regulowania własnych zobowiązań oraz korzystanie z własnego oficjalnego adresu poczty elektronicznej przy prowadzeniu spraw innego przedsiębiorcy. Z kolei powoływane przez Odwołującego okoliczności wskazujące jego zdaniem na to, iż nie doszło do wypełnienia przesłanek „przejęcia kontroli” opisanych szczegółowo w art. 4 pkt 4 lit. od a do f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż katalog tych przesłanek to jedynie przykładowe wymienienie praw stanowiących podstawę uzyskania przez przedsiębiorcę możliwości wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Poza tym żadnego znaczenia nie miały też dwie uchwały podjęte przez Zgromadzenie Wspólników spółki METROFLIX, które w ocenie Izby miały jedynie pozorny charakter i miały na celu jedynie uwiarygodnienie na zewnątrz, że Pan J. P. nie ma żadnego wpływu na złożenie i sam kształt oferty spółki METROFLIX w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Biała Podlaska. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał zatem oddaleniu. Równocześnie Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Skoro Zamawiający odrzucił oferty wykonawców podlegających wykluczeniu i wybrał ofertę wykonawcy, który jako jedyny złożył zgodną z prawem i skuteczną ofertę w postępowaniu, nie może być mowy o naruszeniu wskazanego przepisu ustawy PZP. Tym zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy PZP nie mógł zostać uwzględniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba oddalając odwołanie w całości zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, tj. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 18 …

…Sygn. akt: KIO 2265/22 WYROK z dnia 15 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez ocenę, że ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; b) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez ocenę, że zastrzeżone przez ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa na rzecz Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2265/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej funkcjonowania" - nr sprawy 135/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.04.2022 r. pod nr 2022/S 084-225759 przez Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp" albo „PZP" albo „ustawy Pzp". W dniu 19.08.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanej dalej: „ECM Group Polska S.A." albo „ECM" albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego". Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa zwana dalej: „AEGIS S.A." albo „Odwołującym". Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 19.08.2022 r. złożył AEGIS S.A. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnoszę o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. unieważnienie czynności wyboru oferty ECM jako najkorzystniejszej, 4. powtórzenie oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ECM, ewentualnie wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Po pierwsze, oferta złożona przez ECM zawiera cenę rażąco niską, przez co powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. ECM, udzielając wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny nie sprostał wymaganiom określonym zarówno przez ustawodawcę, jak i samego Zamawiającego w zakresie dokonywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i nie udowodnił, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia ECM są lakoniczne i oderwane od przedmiotu zamówienia (mogłyby, w zasadzie, stanowić wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podobny przedmiot zamówienia), co powoduje konieczność uznania, że oferta ECM winna podlegać odrzuceniu, gdyż zawiera cenę rażąco niską. Po drugie, wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie wezwania do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień powoduje, że wybór oferty wykonawcy ECM został dokonany przedwcześnie, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po trzecie, wykonawca ECM zastrzegł dokumenty i informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, lecz nie spełnił wszystkich ustawowych wymogów, które określają takie uprawnienie wykonawcy. W związku z tym, działanie Zamawiającego polegające na utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim nie powinno to mieć miejsca, stanowi o naruszeniu przepisów PZP. Po czwarte, oferta złożona przez ECM nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, powinna zostać odrzucona z postępowania. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem ma być pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej funkcjonowania”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 084-225759 w dniu 29.04.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 8 czerwca 2022 r. W ustalonym terminie składania ofert w postępowaniu, swoje oferty złożyło 4 wykonawców. W dniu 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował, mailowo, Odwołującego o tym, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawcy ECM. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. wezwał ECM do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując szczegółowo na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy udzielaniu wyjaśnień. ECM w dniu 14.07.2022 r. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu. Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisu art. 224 ust. 5 i 6 PZP, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych przepisów PZP - obowiązek odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy stwierdził, że o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez ECM. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Dokonując oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich kompletności nie bez znaczenia pozostaje treść wezwania wystosowanego do niego przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 PZP, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Podkreślił, że efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 224 ust. 1 PZP. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami. Wyjaśnienia złożone przez ECM są lakonicznie, ogólnikowe i nie potwierdzają okoliczności, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem prognozowanych kosztów w pewnym fragmencie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść" (wyrok KIO z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1680/21). Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż to Zamawiający treścią swojego wezwania wskazał, jakie elementy, w szczególności, wykonawca ECM winien wykazać w ramach udzielanych wyjaśnień. Oznacza to, że właśnie w kręgu tych elementów wykonawca ECM winien poszukiwać odpowiedzi na wezwanie. Tak się jednak nie stało. Chociażby element „przewidywana ilość roboczogodzin dla każdego z członków personelu” nie została przez wykonawcę ECM uwzględniona. Dodatkowo, w przypadku „kosztów zatrudnienia personelu” jedynie w pewnym fragmencie zostało wskazane, jakie to są koszty. Na szczególną uwagę zasługuje jednak tabela z wyliczeniami, stanowiąca załącznik do wyjaśnień wykonawcy ECM. Poniżej zostaną wskazane elementy, które świadczą o tym, że wyliczenie to jest nierzetelne i nie potwierdza zaoferowania ceny rynkowej, niebędącej rażąco niską ceną: 1) W przypadku pozycji „pracownik biurowy”, Zamawiający w treści dokumentów zamówienia posługuje się liczbą mnogą w zakresie tych osób, natomiast wykonawca ECM w tej tabeli wskazał jedną osobę - co już samo w sobie świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej z wymogami SWZ; 2) W przypadku pozycji „pracownik biurowy” wykonawca wskazuje wartość netto „kosztów” za 1 miesiąc realizacji usługi, jednocześnie wskazując, że w tym zakresie osoba zatrudniona będzie na podstawie umowy o pracę. Mimo tego, w wyliczeniach dotyczących kosztów brutto zatrudnienia tej osoby, wykonawca ECM mnoży wartość netto razy 23% (domniemać należy, że chodzi o stawkę VAT) i to daje mu koszt brutto zatrudnienia danej osoby. Jest to oczywiście działanie niezgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, gdyż wartość brutto (pełny koszt pracodawcy) jest zdecydowanie większy niż 23% od wartości netto; 3) Koszty świadczenia usług przez wskazane osoby są znacząco zaniżone. Zwrócić bowiem należy uwagę, że Zamawiający wymagał zaoferowanie osób o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu (np. w zakresie doświadczeniu w realizacji usług związanych z zabytkami). Krąg osób, które mogłyby zostać wykazane jest mocno ograniczony, a wynagrodzenie, jakie mogłyby otrzymać te osoby w sposób znaczny (2-3 krotny) przewyższa koszty wykazane przez wykonawcę ECM; 4) Wykonawca ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Biorąc pod uwagę wysoką inflację, coraz wyższe koszty życia oraz wysoką presję płacową, nie jest możliwe utrzymanie dokładnie tych wynagrodzeń (i to w tak niskiej wysokości); 5) Co więcej, wykonawca ECM twierdzi, że koszt pracy niektórych członków zespołu się zmniejszy po 30 miesiącach. Jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Podkreślił przy tym, że wykonawca ECM miał na złożenie stosownych wyjaśnień wraz z dowodami blisko 30 dni. Mając na uwadze tak długi czas na złożenie wyjaśnień, wyjaśnienia te winny być niezwykle szczegółowe i w sposób złożony omawiać każdą z pozycji wskazaną w wezwaniu Zamawiającego. Nie mniej istotne przy tym jest to, że zaoferowana przez wykonawcę ECM cena jest rażąco niska w stosunku do cen oferowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dla przykładu: I. Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa sp. z o.o. Postępowanie - „Zarządzanie i sprawowanie funkcji nadzoru (w tym budowlanego i inwestorskiego) - Inżynier Kontraktu” dla inwestycji pn. „Budowa, przebudowa i rozbudowa linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 5.471.221,34 zł brutto. Oferta najtańsza - 3.929.849,90 zł. Oferta ECM - 7.006.423,85 zł (na 7 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) II. Zamawiający - Urząd Miasta Szczecin Postępowanie - „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Łękno wraz z infrastrukturą na przebiegu Trasy Średnicowej dla obsługi wewnątrz aglomeracji ruchu pasażerskiego w Szczecinie”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 3.300.000,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 2.627.280,00 zł. Oferta ECM - 4.264.410,00 zł (na 5 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) III. Zamawiający - Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Centrum Techniki Morskiej S.A. Postępowanie - Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla Inwestycji „Budowa hali laboratoryjnej i stanowiska do badań pól magnetycznych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 430.500,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 184.500,00 zł. Oferta ECM - 1.841.310,00 zł (na 6 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) Dlatego też, Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych przez ECM. Wprost przeciwnie, winien odrzucić ofertę ECM jako zawierająco rażąco niską cenę. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak najbardziej zasadne. Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP. 3.2.1 Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wskazanym w rozdziale 12 ust. 1 pkt 3) SWZ: 3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej: a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż 80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich przekazaniu do użytkowania; b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych). Wykonawca ECM w złożonym przez siebie wykazie usług wskazał na 4 usługi. Pozycja nr 2 - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu Zgodnie z treścią złożonych referencji, przedmiot umowy był realizowany przez konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Jest to o tyle istotne, że tylko jeden z członków tego konsorcjum został wskazany jako podmiot, który udostępnia swoje zasoby wykonawcy ECM. Z tego też powodu, wykonawca ECM w wykazie winien wykazać, jaki był dokładnie zakres zadań podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nie ma bowiem wątpliwości, mając na uwadze aktualne orzecznictwo KIO, że podmiot uprzednio realizujący umowę w ramach konsorcjum może wykazywać doświadczenie realnie zdobyte (w zakresie, w jakim to ten podmiot realizował przedmiot umowy), a nie doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem TSUE C-387/14 Esaprojekt, pkt 64, wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 392/21), „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest 10 również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia”. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien uznać, że wykonawca ECM nie wykazał należycie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i winien go wezwać, na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału członka konsorcjum w realizacji przedmiotu umowy. Pozycja 3 - Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie Warunek udziału w postępowaniu został postawiony w ten sposób, że wykonawca miał się legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów. Natomiast wykonawca ECM złożył wykaz usług oraz referencji, z których wynika, że dla tej pozycji były prowadzone prace polegające na „modernizacji”. Jest to o tyle istotne, że pojęcie „modernizacji” nie mieści się w definicjach „budowy” lub „przebudowy” wskazanych w przepisach Prawa budowlanego. Co więcej, sam Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie na swojej stronie internetowej wskazuje, że „W latach 2014-2015 gruntownej modernizacji poddano skrzydło północne Zamku Książąt Pomorskich. Celem przedsięwzięcia było wzbogacenie budowli o elementy dekoracyjne i ekspozycyjne nawiązujące do przekazów historycznych oraz unowocześnienie infrastruktury technicznej (instalacje, multimedia, windy). Zwiedzającym umożliwiono oglądanie w odsłoniętych, przykrytych szklanymi taflami wykopach, fundamentów nieistniejących średniowiecznych budowli zamkowych, zachowanych pod skrzydłem północnym: „Kamiennego Domu” (Sala Barnima III), najstarszego kościoła zamkowego (Sala Księcia Bogusława X) i murów obronnych (sala księcia Bogusława X, Wieża Dzwonów). W udostępnionej do zwiedzania krypcie grzebalnej Gryfitów wyeksponowano książęce sarkofagi. Zgodnie z dokumentacją historyczną odtworzono dawne elementy architektury skrzydła północnego - przejazd bramny oraz taras widokowy na dachu. Nowy wygląd otrzymała Sala Księcia Bogusława X, dawny kościół 11 zamkowy, gdzie wykonano współczesną wersję neorenesansowych polichromii sklepień i ścian z początku XX w. Głównymi elementami dekoracji są wici roślinne i iluzyjne elementy architektoniczne” (źródło -https://zamek.szczecin.pl/modernizacia-zamku-w-latach-2014). Nie można zatem uznać, że wskazywana inwestycja spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie W przypadku tej pozycji należy zwrócić uwagę, że z referencji również jasno wynika, że mamy do czynienia z „modernizacją”, a nie z „budową” lub „przebudową”. Zatem, biorąc pod uwagę argumentację wskazaną dla pozycji z pkt 3, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez podmiotowe środki dowodowe, w związku z czym wykonawca ECM winien zostać wezwany na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie na podstawie przepisu art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych. Naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP Zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania" (wyrok KIO z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 253/22). Aby możliwe było zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione przesłanki określone w przepisie art. 18 ust. 3 PZP. Złożone przez wykonawcę ECM wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią kilka zupełnie ogólnikowych zdań dotyczących zastrzegania informacji oraz zestaw orzecznictwa w tym przedmiocie. Nie ma zatem wątpliwości, że są to wyjaśnienia nie tylko lakoniczne i nieprzystające do celu, jaki mają spełniać. Podkreślił, że sam wykonawca ECM dostrzega, że przynajmniej część wykazywanego doświadczenia wykazywanych osób została zrealizowana na rzecz podmiotów publicznych. Już z samej tej okoliczności wynika, że informacje te nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - gdyż są z zasady jawne. Trudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania mógł zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez wykonawcę ECM jest uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego, doświadczenia osób pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Taki wykaz powstaje wyłącznie na potrzeby danego postępowania - a zatem w celu weryfikacji zawartych w nim informacji przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w wykazie ma zatem charakter „chwilowy”. Wykonawca ECM nie wykazał w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym zestawieniu osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest wartość tego zestawienia. Stanowi ono po prostu część oferty wykonawcy ECM. Co więcej, wykaz osób stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Ponadto wykonawca ECM nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie dokonywał utajnienia tożsamości osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, jak również że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia przez daną osobę u Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez wykonawcę ECM wykazu osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej wartości gospodarczej. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odtajnienia zastrzeżonego wykazu osób. Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP Wskazywany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w ocenie Odwołującego jest słuszny, albowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy oferty, która nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 128 ust. 1 lub 4 PZP oraz art. 18 ust. 1 i 3 PZP. Gdyby zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów w stosunku do oferty ECM został uwzględniony, wtedy też oferta wykonawcy ECM nie mogłaby dalej być uznawana za najkorzystniejszą ofertę, gdyż oferta wykonawcy ECM podlegałaby odrzuceniu. Wskazał bowiem, że w takim przypadku oferta Odwołującego uzyskałaby największą liczbę punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert i to właśnie oferta Odwołującego się powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 31.08.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A. W dniu 07.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie następujących zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; 2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej wskazać należy, że stanowisko Odwołującego pomija najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które wskazują na oryginalne podejście Przystępującego do kwestii wyliczenia i ustalenia wynagrodzenia poszczególnych członków personelu. Okoliczności w zakresie wynagrodzenia personelu kwestionowane są przez Odwołującego w sposób ogólnikowy bez odniesienia się do szczegółów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych wskazać należy, że jest on bezzasadny w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej: a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż 80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich przekazaniu do użytkowania; b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie mniejszej niż 10.000. 000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych). Zamawiający dopuścił zatem wszelkie realizacji mieszące się w ramach budowy lub przebudowy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest mowa o: „budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; „przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego;" Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż pojęcie modernizacji nie mieści się w ramach definicji „budowy" lub „przebudowy". Zamawiający wskazuje, że polskie przepisy nie definiują takiego pojęcia. Przyjmuje się, że w związku z nowelizacją Prawa budowlanego z 1991 r. (którą wykreślono z Prawa budowlanego pojęcie modernizacji), iż obecnie modernizacja mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy lub rozbudowy w zależności od zakresu dokonywanych prac. Tym samym wykorzystanie w ujęciu potocznym sformułowania „modernizacja" nie ma jakiegokolwiek przełożenia na przepisy prawa budowlanego. Tym samym analizując doświadczenie wykonawcy niezbędne jest zakwalifikowanie danego doświadczenia „budowy", „przebudowy" lub „remontu". Warto w tym miejscy wskazać, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest mowa o: „remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym;" Tym samym, jeśli w ramach danej roboty budowlanej zakres wychodzi poza odtworzenie stanu pierwotnego to musimy mieć do czynienia z „budową" lub „przebudową". Wskazać przy tym należy, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać m.in. wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowania jest oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie usług, zaś referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Treść oświadczenia Przystępującego złożona w wykazie usług jednoznacznie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołującego obciąża zatem cały ciężar dowodowy udowodnienia przedstawionych przez niego twierdzeń. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że: Pozycja 3 - Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż: „zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej (obiekt wpisany do rejestru zabytków pod nr A-805, decyzja Kl. V-0/3/55 z dn. 22.04.1955 r.)." Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już sam fakt weryfikacji dokumentacji projektowej (jej istnienie) oraz wykonania w ramach inwestycji windy łączącej kondygnacje budynku wskazuje, iż nie mamy do czynienia z remontem opisanego obiektu. Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż: „zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej Pałacyku Czapskich (obiekt wpisany do rejestru zabytków pod nr A-106, decyzja z 10.06.1968 r.)." Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już sam fakt nadzoru nad pracami projektowymi oraz kontrola zgodności wykonywanych robót i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniami na budowę wskazuje, iż nie mamy do czynienia z remontem opisanego obiektu. W dniu 12.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) ECM Group Polska S.A. złożyło pismo procesowe Przystępującego w ramach którego nie zgłosiło sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów, w zakresie pozostałych wnosił o ich oddalenie. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Nie zgodził się z Odwołującym w kwestii oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Mając na uwadze zarówno treść złożonych wyjaśnień jak i towarzyszące im załączniki nie sposób uznać, że wyjaśnienia te są lakoniczne, ogólnikowe i nie odpowiadają na ewentualne wątpliwości Zamawiającego. Zgodzić należy się z orzecznictwem zacytowanym przez Odwołującego, iż składane wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do przedmiotu zamówienia i takie też są w ocenie Przystępującego wyjaśnienia złożone przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjaśnienia bezsprzecznie opisują metodykę wyliczenia ceny dla przedmiotowego zamówienia w oparciu o dane z SWZ, między innymi zakres personelu oraz terminy oraz okoliczności towarzyszące ewentualnej realizacji usługi takie jak np. lokalizacja inwestycji względem innych prowadzonych przez Przystępującego. Odnośnie punktu 3.1.12 odwołania podnieść należy, co następuje. Odwołujący nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął, iż Zamawiający wymagał zatrudnienia określonej liczny personelu biurowego. Jeżeli Odwołujący wywodzi taki obowiązek z postanowienia pkt 1.8.4 opisu przedmiotu zamówienia o treści: „Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne były zatrudnione na podstawie umowy o pracę." lub na podstawie pkt 1.14.1 ppkt 11 opisu przedmiotu zamówienia: „Osoby wchodzące w skład obsługi biurowo-administracyjnej" to jest to oczywiście całkowite nieporozumienie. Zamawiający - co oczywiste - nie narzucił wykonawcom obowiązku przypisania do zespołu określonej liczby osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej. To rolą wykonawcy, w oparciu o posiadane doświadczenie, jest ustalenie, ile osób będzie niezbędnych do wykonywania takich czynności w ramach danego zamówienia. W ocenie Przystępującego jedna osoba jest w zupełności wystarczająca, a odwołujący nie przedstawił żadnej analizy wspierającej jego ewentualną argumentację, iż przyjęcie realizacji zakresu zobowiązań administracyjnych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, przez jedną osobę, jest nieprawidłowe. Poza tym, Odwołujący wskazuje, iż przyjęcie w odniesieniu do tego stanowiska jednej osoby świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej z wymogami SWZ zapominając, iż taki zarzut tj. zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia w ogóle nie został postawiony. Odnośnie kosztów zatrudnienia pracownika biurowego trudno uznać wywody Odwołującego za trafione w kontekście złożonych przez Przystępującego wyjaśnień (str. 3 i 4). Z wyjaśnień tych wynika bowiem, iż koszty te będą niższe niż zakładane w tabeli koszty na poziomie 4.200 zł. Przystępujący wyjaśnił, iż kwota wynagrodzenia obejmuje także koszt ewentualnego ekwiwalentu za urlop. Następnie ta kwota została jeszcze powiększona dodatkowo o 23% narzutu wynikającego ze stawki VAT. Oczywiście ten narzut nie ma nic wspólnego z rzeczywistym kosztem ponoszonym przez Przystępującego. Wynika on jedynie z uproszczenia kalkulacji, stąd koszt typowo pracowniczy ujęty został także w tabeli, w której generalnie wskazane zostały koszty „biznesowe" wynikające wystawianych faktur VAT. Trudno jednakże mówić o cenie zaniżonej, czy tym bardziej rażąco niskiej skoro koszt zatrudnienia pracownika (co wynika z treści wyjaśnień) jest w istocie niższy niż wskazany w tabeli kalkulacyjnej. W kontekście złożonych przez członków personelu oświadczeń w zakresie przeprowadzonej przez nich wyceny i zaoferowanych cen za świadczenie przez nich usług, równie jałowe i nie poparte żadnymi analizami czy dowodami zdają się argumenty o zaniżonych kosztach świadczenia usług. Błędne jest poczynione przez Odwołującego założenie, iż ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Przystępujący nie przyjmował takiego założenia kalkulując cenę oferty. Przystępujący w całości oparł się na otrzymanych oświadczeniach (kalkulacjach opracowanych przez poszczególnych członków personelu). Oświadczenia te zawierają cenę o charakterze ryczałtowym, za cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, a rozłożenie wynagrodzenia na części ma jedynie charakter rozliczeniowy. Nie należy zatem traktować wskazanych kosztów miesięcznych jako miesięcznego wynagrodzenia. Za wycenę kosztów realizacji odpowiednich części zamówienia odpowiedzialność ponoszą członkowie personelu, którzy - jako profesjonaliści z pewnością potrafili dokonać odpowiedniej kalkulacji swojej ceny. Całkowitym nieporozumieniem jest przywoływanie cen zaproponowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach. Sam Odwołujący przecież powołuje się w treści odwołania na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, a następnie na bazie cen z innych postępowań, w których przedmiot zamówienia ma skrajnie odmienny charakter od przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, stara się dowodzić, iż cena Przystępującego ma charakter zaniżony. Argumentacja przedstawiona w punkcie 3.1.11 odwołania jest przejawem braku zrozumienia treści wyjaśnień oraz specyfiki przedmiotu zamówienia przez Odwołującego. Kwestia możliwości planowania harmonogramu pracy personelu została bowiem przez Przystępującego wyjaśniona na str. 45 złożonych wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Niezależnie od merytorycznej niezasadności przedstawionej argumentacji, w ocenie Przystępującego zarzut postawiony został nieprawidłowo i nieadekwatnie do stanu faktycznego, który został opisany jako podstawa tego zarzutu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Podstawa faktyczna tak postawionego zarzutu powinna koncentrować się na nieprawidłowym zastosowaniu przez Zamawiającego przyjętych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny oferty. Zgodnie zaś z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który - co należy podkreślić - został w postawionym zarzucie użyty wyłącznie jako będący „w związku" z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia lub poprawienia albo uzupełnienia określonych przepisem dokumentów wyłącznie wtedy, gdy są niekompletne lub zawierają błędy albo nie zostały w ogóle złożone. Zdaniem Przystępującego Zamawiającemu nie można postawić skutecznie żadnego z powyższych zarzutów. Podstawa faktyczna zarzutu w żaden sposób nie uzasadnia jego podstawy prawnej, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, na zakres zarzutu składa się jego podstawa prawna oraz przedstawione okoliczności faktyczne. Mając na uwadze powyższe zważył, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów potwierdzających, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował kryteria oceny ofert. Odwołujący nie przedstawił także żadnych twierdzeń uzasadniających zarzut braku wezwania do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. Przedstawiony przez Przystępującego wykaz usług nie zawiera żadnych błędów, ani nie jest niekompletny, a przede wszystkim zawiera doświadczenie, które odpowiada treści postawionego przez Zamawiającego warunku. Z drugiej strony zauważyć należy, iż Odwołujący nie postawił ani zarzutu naruszenia art. 122 ani art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 13.2.3 lub 13.2.4 SWZ. Nie jest zatem możliwe rozpatrzenie przedstawionych okoliczności faktycznych w kontekście naruszenia art. 122 ustawy Pzp, a to właśnie ten przepis odnosi się do sytuacji, w której zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu odnoszącego się do pozycji nr 2 wykazu usług - przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu, kwestia ta będzie przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego, a zatem na obecnym etapie Przystępujący nie przedstawia odnośnie tego zarzutu argumentacji. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu usług - modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie - przedmiotem umowy była przebudowa oraz budowa. Termin modernizacja ma charakter potoczny, nie występuje w prawie budowlanym i nie przesądza o charakterze inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta stanowiła przebudowę oraz budowę złożone zostaną odpowiednie dowody. W odniesieniu do pozycji nr 4 wykazu usług - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie - przedmiotem umowy była przebudowa. Termin modernizacja ma charakter potoczny, nie występuje w prawie budowlanym i nie przesądza o charakterze inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta stanowiła przebudowę złożone zostaną odpowiednie dowody. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu po stronie Przystępującego, brak jest podstaw do składania w tej kwestii argumentacji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności oferty Przystępującego, zobowiązań do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich z 06.06.2022 r. oraz 07.06. 2022 r., wezwania Zamawiającego z 15.06.2022 r., wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej z 14.07.2022 r. wraz ze wszystkimi załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa), informacji o odtajnieniu dokumentów z 19.08.2022 r. (wskazującą zakres odtajnienia wyjaśnień i załączników do niej), wezwania Zamawiającego z 30.06.2022 r. w trybie art. 126 ust. 2 PZP, odpowiedzi Przystępującego z 12.07.2022 r. wraz z wykazem usług i załączonymi referencjami, wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP, wyjaśnieniami Przystępującego z 27.07.2022 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19.08.2022 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Ogłoszenie o zamówieniu oraz wyciąg ze strony internetowej informacji o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych na okoliczność że w poz. 3 wykazu nie mamy do czynienia z przebudową, ale remontem; 2) Wyciąg z opisu przedmiotu zamówienia zaplanowanie, przygotowanie, przeprowadzenie i monitorowanie kampanii informacyjno-promocyjnej dla projektu „Budowa pawilonu Józefa Czapskiego w Krakowie” na okoliczność że w poz. 4 wykazu nie mamy do czynienia z przebudową, ale remontem. Dodatkowo, Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Przystępującego: 1) Kopie postanowienia Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Szczecinie z 07.11.2012 r., jak również kopie decyzji Prezydenta Miasta w Szczecinie nr 1858/12 z 29.11.2012 r. oraz wyciąg ze strony internetowej informacje o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych odnośnie przedmiotowego projektu na okoliczność, iż mamy do czynienia w poz. 3 z przebudową; 2) Specyfikacje na: „Rewaloryzacje budynku: Pałac Czapskich” oraz wydruk STWiOR z tego postępowania na okoliczność, iż mamy do czynienia w poz. 4 z przebudową; Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Przystępującego. Następnie, Izba podnosi, że Zamawiający uwzględnił następujące zarzuty: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; 2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba w zakresie obu uwzględnionych zarzutów w zakresie, których Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, umorzyła postępowanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego rażąco niskiej ceny, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności wymaga podkreślania, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby Przystępujący nie udzielił odpowiedzi w swoich wyjaśnieniach z 14.07.2022 r. na treść wezwania Zamawiającego z 15.06.2022 r. Przystępujący odniósł się tak do kwestii przewidywanej ilości roboczogodzin dla każdego z członków personelu, jak i przedstawił koszty zatrudnienia personelu. W pierwszym wypadku przedstawiając swoje stanowisko na str. 4-5 wyjaśnień, zaś w drugim wypadku przedstawiając te koszty szczegółowo w arkuszu kalkulacyjnym dotyczącym sposobu szacowania ceny - kosztorys ofertowy (zał. nr 1 do wyjaśnień). Nadto, poparł przedstawione wyliczenia indywidualnymi oświadczeniami poszczególnych osób, które będą realizować zamówienie (w ramach zał. nr 2 do wyjaśnień „oświadczenia członków personelu”), jak i oświadczeniem brokera (zał. nr 3 do wyjaśnień), jak i oświadczeniem osoby odpowiedzialnej za badanie i ocenę akustyczną (zał. nr 4 do wyjaśnień). Jednocześnie, Przystępujący odniósł się co do kosztów zatrudnienia pracownika biurowego na str. od 3 do 4 wyjaśnień. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że nie była narzucona liczba pracowników biurowych, nie wynika ona ani z pkt 1.8.4, ani z pkt 1.14.1 ppkt 11 Opisu Przedmiotu Zamówienia, w konsekwencji przyjęcie jednej osoby przez Przystępującego było dopuszczalne. Należy także zauważyć, że wynagrodzenie poszczególnych pracowników ma charakter ryczałtowy, w konsekwencji poszczególne osoby przyjęły na siebie ryzyko realizacji zamówienia za cenę zadeklarowaną w kalkulacji. Izba także przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że stwierdzenie Przystępującego co do trudności w określeniu szczegółowego harmonogramu pracy personelu koreluje z przyjętym wynagrodzeniem ryczałtowym, gdyż Przystępujący de facto za zadeklarowaną cenę zapewnił określone osoby, które będą realizować zamówienie. Tym bardziej, że poszczególne osoby zapoznały się jak wynika z załączonych oświadczeń z SWZ i miały świadomość obowiązków, jakie będą na nich spoczywać. Inaczej mówiąc są nimi związane. SWZ nie narzucało harmonogramu pracy personelu ani godzin pracy. Kwestia akustyka nie była poruszana w odwołaniu w odróżnieniu np. od pracownika biurowego i stanowi rozszerzenie zakresu odwołania. Wszelkie dalsze wątpliwości Odwołującego obalają dołączone do wyjaśnień oświadczenia poszczególnych osób, stanowiące załączniki do wyjaśnień (zał. nr 2, 3 i 4). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego w zakresie poz. 3 i 4 wykazu usług, Izba uznała, że niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Zamawiający jednoznacznie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, czym się kierował przy ocenie tych pozycji wykazu, w konsekwencji brak jest podstaw do uznania, tak jak Odwołujący na rozprawie, że na podstawie dokumentów, którymi dysponował Zamawiający podczas oceny powinien na ich podstawie powziąć wątpliwości i wezwać przynajmniej Przystępującego do wyjaśnień. Przy tym, naturalnie zasadnie wskazywał Zamawiający na rozprawie, że w tych pozycjach Odwołujący wnosił w odwołaniu o uzupełnienie wykazu, a nie wyjaśnienia. Odnośnie, zaś samego zarzutu, to należy potwierdzić, że modernizacja nie ma definicji w Prawie Budowlanym i jest pojęciem funkcjonującym w języku potocznym i w zależności od zakresu można ją zakwalifikować do budowy, przebudowy lub remontu: „Dość często używa się potocznie (ale także w niektórych aktach prawnych) pojęcia "modernizacja", jako jednego z rodzajów robót budowlanych. Ustawa Prawo budowlane takim pojęciem się nie posługuje i nie jest to bynajmniej przeoczenie (początkowo modernizacja występowała jako rodzaj budowy, a następnie robót budowlanych). Należy uznać, że pojęcia "przebudowa" oraz "remont" w sposób wystarczający i pełny określają sytuacje, w których mamy do czynienia z ulepszeniem już istniejącej substancji i posługiwanie się pojęciem "modernizacja" wprowadzałoby wyłącznie zbędny chaos terminologiczny. Innymi słowy potocznie rozumiana "modernizacja", w zależności od zakresu, będzie po prostu przebudową albo remontem”. (D. R., P. Z. , komentarz, ABC 2006, Komentarz do art.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.03.207.2016), [w:] R. D. , P. Z., Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006, wyd. II). Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszeniu istniejącego obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN). Przy czym, Izba zgadza się generalnie ze stanowiskiem Zamawiającego, że decydujące znaczenie ma treść wykazu usług, a referencje jedynie służą potwierdzeniu należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że zakwalifikował realizacje z poz. 3 i 4, jako przebudowę. Badał też referencje. Odnośnie poz. 3 wskazał, że z referencji wynikała weryfikacja dokumentacji przetargowej (jej istnienie) oraz wykonanie windy łączącej kondygnacje budynku. Odnośnie poz. 4 z kolei z referencji wynikał, nadzór nad pracami projektowymi oraz kontrola zgodności wykonywanych robót i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniem na budowę. Dodatkowo, zakup i montaż wind, zmiana poziomu posadzek, czyli zmiana kubatury posadzki. Niniejszą ocenę Zamawiającego z postępowania przetargowego potwierdzają dowody złożone na rozprawie. Odnośnie poz. 3 ogłoszenie o zamówieniu złożone przez Odwołującego - pkt II. 1. 5 ppkt 7 - adaptacja dachu na taras widokowy, czyli zmiana powierzchni użytkowej. Z kolei, z pkt II. 1. 5 ppkt 5 - wybudowanie nowego podziemia zwiększenie powierzchni użytkowej. Względem dowodów Przystępującego należy wskazać co do poz. 3 na postanowienie Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, gdzie wprost wskazuje się, iż mamy do czynienia z przebudową. Z wyciągu ze strony internetowej informacje o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych, na przedostatniej stronie znajduje się przekrój pionowy wieży dzwonów, co świadczy o zwiększeniu powierzchni obiektu, co świadczy o zmianie funkcjonalności i nowej powierzchni. Odnośnie poz. 4 wydruk specyfikacji na niniejsze postępowanie oraz wydruk STWiOR. Z pierwszego z nich wynika - z pkt 1.2.1 SWZ - zmiana funkcjonalności, z pkt 1.2.2 SWZ - wynika wykonywanie tunelu podziemnego oraz wind, na str. 5 z kolei 25 wymieniono podstawę prawną, w tym decyzje Prezydenta Miasta Krakowa, z której wynika, ze mamy do czynienia z budową, a nie remontem. Z drugiego - str. 27 - pkt 5.1.2 - roboty wyburzeniowe - zmiana powierzchni użytkowej budynku, str. 35 - windy. Generalnie zmiana funkcji budynku z obiektu mieszkalnego, na obiekt dostosowany do wystawiania numizmatyki. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, w konsekwencji oddalenia rozpatrywanych na rozprawie zarzutów, Izbą uznała, że podlega oddaleniu również zarzut naruszenia art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 PZP w zakresie zarzutów skierowanych na rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 2263/22 WYROK z dnia 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej pod numerem 50C (05-532 Baniocha) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach przy ul. IX Wieków Kielc 3 (25-516 Kielce) przy udziale wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej pod numerem 200 (26-001 Masłów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnienie całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej tytułem uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Świętokrzyskiego - Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2263/22 Uz as adnienie Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest rozbiórka obiektów budowlanych wraz z uporządkowaniem terenu nieruchomości stanowiących własność Województwa Świętokrzyskiego, położonych w Kielcach przy ul. Langiewicza 2, znak sprawy: OKIII.272.1.26.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 lipca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00238765/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej jako: „wykonawca UHOLINEX”); - zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę UHOLINEX; - zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej jako: „wykonawca CLASSIC”) i M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej jako: „wykonawca RMB”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców CLASSIC i RMB, pomimo, że nie podołały one obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferowały rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp przez uznanie, że część niejawna wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał przesłanek niezbędnych do uznania informacji tych za poufne, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia tej części wyjaśnień i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX; - odrzucenie ofert wykonawców CLASSIC i RMB ze względu na rażąco niską cenę. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do zaniechania odrzucenia ofert wykonawców CLASSIC i RMB oraz zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX i wyboru oferty tego wykonawcy. To zaś w ocenie odwołującego spowodowało, że jego oferta, która miała zostać skalkulowana w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, została sklasyfikowana na 4 miejscu rankingu ofert. Jednocześnie odwołujący wskazał, że ponieważ zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX, został on pozbawiony możliwości zweryfikowania tych wyjaśnień i w konsekwencji, również skutecznego kwestionowania tej oferty. Zatem gdyby nie zaniechania oraz czynności zamawiającego, podjęte w toku postępowania, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący stwierdził, że w przypadku oddalenia odwołania, poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę CLASSIC odwołujący wskazał, że w żaden sposób nie wykazały one, iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 10 sierpnia 2022 r. wykonawca CLASSIC złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu zamawiającego. Odwołujący po analizie kosztorysu ofertowego wykonawcy CLASSIC wskazał, iż wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu Tabele nr 1 przedstawiającą koszty rozbiórki poszczególnych obiektów. W załączonej tabeli wykonawca nie uwzględnił szeregu czynników m.in.: brak kosztów robocizny pracowników, brak kosztów pracy maszyn, brak kosztów materiałów. Brak wyszczególnienia wskazanych kosztów nie pozwala na potwierdzenie, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty i nie jest rażąco niska. Powoływanie się na posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji prac można uznać, że niewątpliwie jest to okoliczność sprzyjająca, jednak w żadnym przypadku nie tłumaczy zaoferowanej ceny, która powinna być uznana za rażąco niską. Odnosząc się do przedstawionych przez wykonawcę CLASSIC „wyjaśnień” odwołujący podniósł, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. W konsekwencji, odwołujący podkreślił, że wykonawca CLASSIC nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników oraz zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Do wyjaśnień z dnia 10 sierpni 2022 r. brakuje dowodów potwierdzających te okoliczności. Reasumując, zdaniem odwołującego, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach z dnia 10 sierpnia 2022 r. (związane z ponoszeniem kosztów pracy czy też kosztów utylizacji odpadów) nie zostały przez wykonawcę CLASSIC w żaden sposób udowodnione. Wykonawca CLASSIC nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, wykonawca CLASSIC nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe. Wykonawca CLASSIC nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że wykonawca udzielający wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest zobowiązany wykazać koszty zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wprost na mocy art. 224 ust. 4 Pzp. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników powinny zostać wyjaśnione i udowodnione przez wykonawcę robót budowlany wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca CLASSIC nie wykazał także w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji cały gruz pochodzący z rozbiórki. Jedynie podkreśla, że materiały takie jak gruz, jest w stanie przerobić i odsprzedać z zyskiem. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że planuje on na miejscu prowadzenia prac stworzyć linię przerobu i segregacji powstałych odpadów. Odwołujący podkreślił, że taka praktyka jest niedozwolona. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach dowodów, że posiada decyzje na przetwarzanie odpadów na terenie prowadzenia prac. Odwołujący zaznaczył, że decyzja ta powinna być wydana dla CLASSIC. Tak jak wykonawca podkreśla w swoich wyjaśnieniach, że nie korzysta z usług podwykonawców, w związku z tym chcąc przerobić powstałe odpady powinien być w posiadaniu decyzji. Wykonawca CLASSIC siedzibę firmy oddaloną ma od miejsca wykonywania prac o 332 km. Transportowanie gruzu na bazę wykonawcy CLASSIC nie zostało uwzględnione w ofercie. Wykonawca w przedmiocie swojej działalności nie wykazuje PKD związanego ze sprzedażą materiałów budowalnych. Odwołujący pragnie podkreślić, iż w wyjaśnieniach wykonawca podkreśla, że będzie przetwarzał i sprzedawał przetworzone materiały budowlane. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie zawiera kosztów następujących elementów: - Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu; - Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew; - Brak kosztów zaplecza socjalnego; - Brak kosztów mobilizacji maszyn przeznaczonych do rozbiórki; - Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac; - Brak kosztów nadzoru własnego; - Brak kosztów wykonania samej rozbiórki (robocizna oraz sprzęt — nawet przy posiadania maszyn na własność należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszy związane ze zużyciem paliwa, uwzględnienie czasu pracy operatorów itp.) - Brak kosztów utylizacji śmieci; - Brak kosztów utylizacji papy. Biorąc pod uwagę powyższe braki w kalkulacji odwołujący stwierdził, że wykonawca zaniżył wartość swojej oferty. Wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, niepozwalające na analizę ceny oferty, nie zwierają żadnych elementów kalkulacyjnych oraz zawierają błędne tezy i deklaracje, stąd wnieść należy o odrzucenie oferty wykonawcy. Podsumowując dotychczasową część uzasadnienia odwołujący podkreślił, iż, wzywając wykonawcę CLASSIC do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Ponadto odwołujący wskazał, że złożone przez wykonawcę CLASSIC gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte wiarygodnymi dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów utylizacji odpadów), nie zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący w orzecznictwie uznaje się, iż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów. Ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca CLASSIC nie udowodnił szeregu czynników składających się na koszty realizacji zamówienia, to zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie ceny). W odniesieniu do oferty wykonawcy RMB odwołujący po przenalizowaniu wyjaśnień wykonawcy wskazał, iż: - Maszyny niezbędne do wykonania prac rozbiórkowych - wykonawca nie wskazał w swoich wyliczeniach koparek do rozbiórki wyższych budynków ponad 12 m, które są w zakresie prac rozbiórkowych konieczna jest koparka UHD o wysokim wysięgu, która spala średnio 20 1/h; - W dołączonej kalkulacji cenowej błędnie wyliczone zostały koszty paliwa 3 koparki x 8 h x 20 dni x 14 litrów x 8 zł = 53 760 zł x 8 miesięcy = 430 080 zł - zaniżona kalkulacja o ponad 60 000,00 zł; - Brak spełnienia wymagań związanych z przepisami z zakresu ochrony środowiska wykonawca RMB nie posiada wpisu do rejestru BDO (jako wykonawca robót rozbiórkowych, wykonawca jest wytwórcą odpadów i jest zobowiązany do wpisu w rejestrze BDO, niezależnie od tego kto transportuje i utylizuje odpad). W związku z powyższym zdaniem odwołującego nie spełnia przesłanki związanej z przepisami z zakresu ochrony środowiska tj. odpady porozbiórkowe, zostaną wywiezione i zagospodarowane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 201 2r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21) (dalej UOP). Wykonawca RMB nie wskazał, że zakres związany z transportem i utylizacją odpadów powstałych podczas rozbiórki zleci podwykonawcom. Ewidencję musi prowadzić każdy podmiot, który wytwarza lub gospodaruje odpadami. Jeśli nim jesteś, to bez wpisu w rejestrze BDO nie można przekazywać odpadów, na przykład firmie transportującej. Dodatkowo wykonawca nie spełnia obowiązków wynikających z umowy: Umowa, paragraf 4 Obowiązki Wykonawcy: 10) realizować roboty będące przedmiotem umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i warunków technicznych, - nie spełnia, brak wpisu do BDO; 12. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków które wynikają z ustawy Prawo budowlane i innych przepisów obowiązującego prawa, oraz pisemnych/ustnych poleceń Inwestora lub Inspektora inwestorskiego mających na celu należyte wykonanie przedmiotu umowy- nie spełnia, brak wpisu do BDO. Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuję się na „W kalkulacji recyklingu gruzu ceglanego i betonowanego w firmie posiadającej decyzję na przetwarzanie tego rodzaju odpadów. Firma przyjmuje odpady nieodpłatnie, a w przypadku czystego gruzu betonowego jest w stanie zapewnić odbiór i zapłacić 15 zł/m3.”— brak jakichkolwiek dowodów na przyjęcie przez firmę nieodpłatnie materiałów jak również brak oferty potwierdzającej odbiór za 15,00 zł/m3. Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach pokazuje zysk ze sprzedaży gruzu betonowego przekruszonego, jednakże aby uzyskać gruz betonowy przekruszony wykonawca musiałby gruz porozbiórkowy przekruszyć za pomocą kruszarki. Wykonawca RMB nie uwzględnił w przedstawionych wyliczeniach kosztów pracy kruszarki oraz operatora. - Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez RMB - odnosząc się do przedstawionych przez RMB „wyjaśnień" odwołujący podniósłć, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie zawiera kosztów następujących elementów: - Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu; - Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew; - Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac. Co istotne, w związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to zatem, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności — takie bowiem wyjaśnienia, jako nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp, nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający. Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi przedstawić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego — jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe dowody i nowe okoliczności, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla ponownej oceny jego oferty. Złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania odwołujący stwierdził, że zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX. Jak zwrócił uwagę odwołujący analiza udostępnionych dokumentów wskazuje, że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez wykonawcę UHOLINEX i niesłusznie zaniechał udostępnienia pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z treści pkt I wyjaśnień w sprawie ceny oferty (z dnia 10 sierpnia 2022 r.), w której wykonawca UHOLINEX przedstawił uzasadnienie zachowania wyjaśnień w poufności, nie wynika, aby zostały spełnione wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne, ogranicza się do przywołania wyłącznie treści przepisów i orzeczeń, ogólnych informacji na temat zastrzeganych danych oraz funkcjonowania przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest na tyle ogólnikowe i schematyczne, że mogło być zastosowane w każdym innym postępowaniu. Przechodząc do bardziej szczegółowych zastrzeżeń odwołujący wskazał, że wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje miały określoną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby prowadzić do powstania po jego stronie szkody - w tym zakresie wykonawca UHOLINEX ograniczył się do twierdzeń, iż kalkulacja ceny ofertowej prezentuje newralgiczne dane dotyczące rozliczeń i finansowania zamówienia, które świadczą o know-how wykonawcy. Zdaniem UHOLINEX ujawnienie tych danych doprowadziłoby do utraty jego pozycji rynkowej. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca UHOLINEX dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden jednak sposób nie wskazuje na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji — sugerowana przez niego możliwość utraty pozycji rynkowej jest niczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w ramach prowadzonej przez niego działalności. W związku z tym, twierdzenia wykonawcy, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o charakterze organizacyjnym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu kalkulacji i liczenia ceny oraz kosztów, w tym kosztów osób współpracujących z wykonawcą, i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być uznane za wystarczające do uznania, że została wykazana wartość gospodarcza. W tym zakresie należy wskazać, że aby dane informacje uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej określenie, na czym ta wartość polega. Konieczne jest w tym zakresie odniesienie się do obiektywnych, mierzalnych wartości. Wątpliwości również budzą twierdzenia wykonawcy UHOLINEX na temat rzekomego ujawnienia jego know—how, gdyby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostałyby odtajnione. Odwołujący w tym względzie wskazał, że przedmiotowe zamówienie nie ma charakteru wybitnie specjalistycznego, a wymagania zamawiającego co do wykonania prac zostały szczegółowo opisane. W związku z tym, wykonawcy nie mają zbyt dużego pola do zastosowania innowacyjnych lub niestandardowych rozwiązań (czy to organizacyjnych, czy też technicznych, bądź technologicznych), które pozwoliłyby na uzyskanie konkretnych oszczędności. W konsekwencji, ujawnienie kalkulacji wykonawcy UHOLINEX nie doprowadziłoby do szkód, o których wspomina w swoim uzasadnieniu, tj. upublicznienia jego know—how, skutkującego utratą pozycji rynkowej. Ostatecznie, wykonawca UHOLINEX wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji ma ograniczony krąg osób, ponieważ kalkulację przygotowuje właściciel firmy osobiście, w związku z tym, nawet pracownicy nie znają przyjętej metody wyliczenia kosztów. W tym względzie, odwołujący zwrócił uwagę na pewną niekonsekwencję twierdzeń wykonawcy UHOLINEX. Jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, istotnym czynnikiem cenotwórczym są koszty osób współpracujących z wykonawcą (przy czym, nie do końca wiadomo, czy chodzi wykonawcy wyłącznie o pracowników, czy też firmy z nim współpracujące na zasadzie podwykonawstwa). Nie ulega wątpliwości, że osoby te, znają stawki wynagrodzeń przyjęte w ich umowach (niezależnie od tego, czy są pracownikami wykonawcy, czy też jego podwykonawcami). W związku z powyższym, posiadają jednak pewne dane na temat elementów cenotwórczych złożonej oferty i, o ile nie zostały zobowiązane do poufności, mogą te informacje przekazywać innym osobom, bądź je upubliczniać. W konsekwencji, aby wykazać, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, powinien co najmniej przedstawić dowody na potwierdzenie, że osoby mające dostęp do części danych (choćby swojego wynagrodzenia), zobowiązane są do ich nieudostępniania nieupoważnionym osobom. Taki sam wniosek należy wywieźć w stosunku do innych elementów kosztotwórczych, które zostały przywołane w wyjaśnieniach, takich jak ceny podwykonawców lub dostawców. Jeżeli w tym względzie wykonawca UHOLINEX bazował kalkulację ceny w oparciu o umowy, oferty, cenniki, faktury swoich kontrahentów, to również, aby wykazać, że żaden niepowołany podmiot nie poweźmie wiadomości na temat warunków współpracy, wykonawca zobowiązany był przedłożyć stosowne dowody (np. zobowiązanie do zachowania tych informacji w poufności). Ograniczenie się do stwierdzenia, że wykonawca sam kalkuluje wynagrodzenie i w związku z tym, nikt nie ma dostępu do zastosowanej przez niego metodologii obliczenia ceny nie jest wystarczające, jeżeli na potrzeby przygotowania oferty w tym względzie opiera się o dane znane innym podmiotom (np. pracownikom) lub wręcz od nich pozyskane (np. kontrahentów). Jeżeli wykonawca nie zobowiązał tych podmiotów do zachowania poufności, to nie ma gwarancji, że informacje nie zostaną przekazane dalej, a tym samym, nie można stwierdzić, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu ochrony tych danych przed upublicznieniem. W konsekwencji, ponieważ uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa UHOLINEX opiera się wyłącznie o deklaracje tego wykonawcy i nie załączono żadnego dowodu do tego dokumentu (ani w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ani odnośnie podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności), zamawiający niesłusznie uznał wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny za skutecznie utajnione. Postępowanie zamawiającego było, zdaniem odwołującego, o tyle nieprawidłowe, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i jest to naczelna zasada prowadzenia postępowań. Ustawodawca w art. 18 ust. 2 Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w Ustawie. Ponadto z regulacji art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 Pzp, w którym ustawodawca umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wyłączenie jawności powinno mieć miejsce w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie, należy wskazać, że: - samo pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być rozumiane wąsko; - ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca chce, aby zastrzeżenie to było skuteczne; - zamawiający powinien szczegółowo zweryfikować stanowisko wykonawcy w zakresie zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podsumowując, w ocenie odwołującego, przedłożone wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jest świadom tego, że zamawiający zasadniczo obawiają się odtajniania informacji składanych przez wykonawców, zwłaszcza, jeżeli są to wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny obejmujące kalkulacje, oferty handlowe i inne tego typu dokumenty, z powodu ciążącego na nich ryzyka odpowiedzialności cywilnej i karnej. Natomiast niezależnie od obaw strony publicznej, za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której cały ciężar wynikającej z tego sytuacji, ponoszą wykonawcy, którzy chcą skorzystać ze środków ochrony prawnej, a nie mogą tego uczynić z powodu zazwyczaj nieskutecznego zastrzegania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Prowadzi to do nadużywania uprawnienia w zakresie zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego przykładem może być niniejsze postępowanie —wykonawca UHOLINEX zastrzegł określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa podając ogólnikowe uzasadnienie, bez jakichkolwiek dowodów oraz konkretnych argumentów przemawiających za słusznością ich stanowiska. Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że aby móc skutecznie dochodzić swoich praw oraz interesu w uzyskaniu zamówienia, zmuszony jest najpierw wnieść odwołanie na nieprawidłową czynność zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tylko bowiem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, odwołujący będzie w stanie ustalić, czy wykonawca UHOLINEX podołał dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp i w konsekwencji, czy czynności zamawiającego w tym zakresie były przeprowadzone właściwie. Mając na uwadze, jak zostały ocenione dwie pozostałe oferty, które kwestionuje odwołujący, należy mieć wątpliwości, co do prawidłowości działań zamawiającego. Odwołujący w tym względzie zauważył, że sprawy z zakresu rażąco niskiej ceny cechują się dużym stopniem szczegółowości, a prawidłowość czynności zamawiającego zależy od treści wezwania do wyjaśnień oraz odpowiedzi wykonawcy. Stąd, dla podniesienia skutecznego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne jest zapoznanie się z pełną korespondencją prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcą. W związku z tym, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest niezbędnym środkiem do tego, aby odwołujący mógł dochodzić swoich praw i dążyć do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przy czym, ponieważ dopiero 26 sierpnia 2022 r. odwołujący dowiedział się o niezasadnym braku odtajnienia części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie miał on możliwości kwestionować tego zachowania zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania. W orzecznictwie zwraca się uwagę na możliwość wniesienia odwołania na niezasadne zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień, a dopiero, po zapoznaniu się z ich treścią, formułowanie zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny. Innymi słowy dopiero po udostępnieniu wyjaśnień uprzednio zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, otwiera się droga do wniesienia odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przy tym podkreślił, że nawet jeżeli tym zarzutem, odwołujący nie może dążyć do odrzucenia oferty wykonawcy UHOLINEX, to jednak równocześnie, nie można uznać, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik sprawy. Jeżeli bowiem na skutek odwołania, zastrzeżenie informacji zostanie uznane za nieskuteczne, odwołujący uzyska możliwość kwestionowania oferty wykonawcy UHOLINEX w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej. Zamawiający w dniu 7 września 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nieodtajnienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, złożonych przez wykonawcę UHOLINEX, wskazał, że wraz z przekazaniem ww. wyjaśnień, wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane (w części III oraz dowody) oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał, że: - poczynione przez niego zastrzeżenia maja charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą; - nie są one informacjami powszechnie dostępnymi, a wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności - wskazał, że prowadzi jednoosobowa działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny i składaniem ofert, w związku z czym dostęp do informacji ma wyłącznie wnioskodawca; - nie są to informacje powszechnie znane, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał oceny zastrzeżenia powyższych informacji, czy w stosunku do informacji, których poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 18 ust. 3 Pzp. W wyniku oceny zamawiający uznał, iż miał wystarczające podstawy do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (cz. III i dowody), jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto zamawiający odniósł się także do stanowiska odwołującego, odnoszącego się do zbyt długiego okresu udostępnienia dokumentów. Zamawiający wyjaśnił, że udostępnienie nastąpiło niezwłocznie, patrząc na zakres udostępnianych dokumentów. Odwołujący zawnioskował o oferty jedenastu wykonawców, jak również o całą korespondencję prowadzoną z tymi wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż prawie z każdym wykonawcą prowadzona była korespondencja w zakresie m. in. poprawy omyłek pisarskich, poprawy omyłek rachunkowych, poprawy innych omyłek, wezwań o złożenie dokumentów, pełnomocnictw, wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wezwań do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych dokumentów, potrzebny był czas na przygotowanie ww. dokumentów, ich uporządkowanie, nazewnictwo katalogów, tak by była możliwa identyfikacja poszczególnych dokumentów postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający stanął na stanowisku, że podjął czynności w zakresie udostępnienia dokumentów w najkrótszym możliwym terminie, bez zbędnej zwłoki. Odwołujący zwracając się z wnioskiem o udostępnienie dokumentów powołał się na art. 74 ust 2 Pzp który określa, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, w związku z czym zamawiający uznał, że dochował 3-dniowego terminu od chwili złożenia wniosku. Zamawiający nadmienił, że poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 sierpnia 2022 r. (wtorek) w związku z czym termin na odwołanie de facto wyniósł 6 dni (piąty dzień przypadł na niedzielę). Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wykonawca zgłaszający przystąpienie w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na brak właściwego uzasadnienia przez odwołującego zarzutów oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. W tym zakresie stwierdził, że wszystkie wskazane i opisane w treści uzasadnienia przez odwołującego zarzuty nie zostały właściwie przez niego uargumentowane, wszelkie twierdzenia przedstawione w odwołaniu nie znajdują oparcia w jakichkolwiek dowodach, których odwołujący nie jest nawet w stanie przedstawić i nie przedstawił. Analiza odwołania nie pozostawia wątpliwości, iż większość przedstawionych przez odwołującego twierdzeń stanowi jego subiektywną opinię, opartą na błędnie zinterpretowanym stanie faktycznym oraz całkowitym niezrozumieniu tak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i sensu oraz istoty informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny złożonej oferty. Co też istotne, wyraźnie wybrzmiewa w nich dość popularny w tego typu sprawach argument, że „uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego postępowania” — co jest stwierdzeniem nie tylko dość powierzchownym i nic nie wnoszącym do sprawy, ale również nie znajduje jakiegokolwiek zastosowania w przedmiotowej sprawie. Można odnieść wrażenie, że niezależnie od tego jakie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożyłby przystępujący, z całą pewnością również określone ono zostałyby przez odwołującego tym samym stwierdzeniem. Ww. wykonawca podkreślił, że treść odwołania w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów — także co do ofert wykonawców CLASSIC oraz RMB — jest nie tyle rzeczowa, co raczej „życzeniowa”. Nie ma w odwołaniu argumentów, a raczej tylko postulaty co do tego co powinno a co nie powinno znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny czy uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący formułuje rażąco subiektywne i mocno niekonkretne wnioski, poprzestając na stwierdzeniach typu „uzasadnienie powinno zawierać” taki czy inny element, ale „nie zawiera” więc jest niewystarczające. Można powiedzieć, że odwołanie sformułowane w taki sposób, z lekkimi korektami mogłoby posłużyć do zaskarżenia wszelkich czynności w postępowaniu — jest na tyle ogólnikowe i niekonkretne. Brak konkretnych argumentów oraz dowodów na ich poparcie oraz jednoznaczne i kategoryczne nastawienie na zdyskredytowanie wszystkich ofert sklasyfikowanych w rankingu wyżej od oferty odwołującego, czyni całe odwołanie mało wiarygodnym i z całą pewnością nie stawowi rzetelnej „oceny” oferty przystępującego i złożonych przez przystępującego wyjaśnień, jak też ofert pozostałych wykonawców. Taka „metoda” kwestionowania działań zamawiającego nie może skutkować skutecznością odwołania i nie może prowadzić do zakwestionowania czynności zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca zgłaszający przystąpienie przede wszystkim zauważył, że odwołujący w przedmiotowym odwołaniu nie wyczerpał wszystkich przesłanek wskazanych w treści art. 516 ust. 1 pkt. 10 Pzp „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Przedstawione przez odwołującego „dowody” ograniczyły się jedynie do opisu jego subiektywnych opinii w danych kwestiach oraz negowania prawidłowości oraz rzetelności złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też złożonych przez pozostałych wykonawców ofert i późniejszych wyjaśnień ceny ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów mogących stanowić dowód prawidłowości swoich twierdzeń. W przedstawionych w treści odwołania „argumentach” wskazywał jedynie na właściwość swoich twierdzeń, uznając je za jedyne właściwe i słuszne stanowisko w tej sprawie. W kwestii obowiązku uzasadnienia stawianych zarzutów oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu, pogląd doktryny i orzecznictwo są spójne, wskazują jednoznacznie, że odwołujący nie tyle co powinien ale ma obowiązek właściwego uzasadnienia swoich zarzutów na podstawie konkretnych dowodów, które mają za zadanie doprowadzić do stwierdzenia faktów, z których wywodzone są skutki prawne. Jak zostało już wskazane wyżej, w kwestii właściwego uzasadnienia przez odwołującego swoich zarzutów, pogląd doktryny jednoznacznie wskazuje, że to właśnie na odwołującym cięży obowiązek udowodnienia, przy wykorzystaniu konkretnych faktów właściwości określonych przez siebie zarzutów. Wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że argumentacja odwołującego w przedmiotowej sprawie opiera się w szczególności na jego opiniach, nie opartych na żadnych faktycznych podstawach, natomiast przystępujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił argumenty świadczące o prawidłowości dokonanego zastrzeżenia i spełnieniu wszystkich przesłanek wymaganych art. 18 Pzp, te jednak w subiektywnej opinii odwołującego nie są wystarczające, w związku z czym w przedmiotowym odwołaniu stara się za wszelką cenę udowodnić prawidłowość postawionych przez siebie zarzutów, te jednak nie odnajdują żadnego poparcia w rzeczywistości, co z kolei czyni całe odwołanie bezzasadnym. Podsumowując, przedstawione przez odwołującego zarzuty nie mają oparcia w stanie faktycznym sprawy, kwestie poruszone w uzasadnieniu stanowią jedynie opinię odwołującego i nie zostały uargumentowane w żadnym stopniu jakimikolwiek konkretnymi faktami. W dalszej kolejności wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez niego nie jest ogólnikowe i nie jest ograniczone wyłącznie do treści przepisów i orzeczeń. Podkreślić należy, że wbrew oczekiwaniom odwołującego, uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie musi być obszerne i nie musi liczyć kilku czy kilkunastu stron wywodów. Istotne jest, aby odnosiło się w sposób wystarczający do tych warunków, których spełnienie jest konieczne do uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i prawidłowe. Jednocześnie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa musi być adekwatne do konkretnej sprawy. Specyfika przedmiotowego postępowania, a także specyfika odwołującego jako przedsiębiorcy, nie wymaga przedstawiania obszernych wywodów oraz dowodów celem wykazania, że tak podstawowe, newralgiczne dane jak sposób kalkulacji ceny oferty mają dla przystępującego wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Można się zgodzić, że przedłożone przez przystępującego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest „schematyczne” — w tym znaczeniu, że konstrukcja tajemnicy przedsiębiorstwa oraz sposób jej zastrzegania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi pewien schemat składający się z kilku elementów, których istnienie musi zostać uzasadnione. Składane zastrzeżenia w tym zakresie zawsze oparte są o ten sam schemat, dotyczący trzech czynników (wartość gospodarcza, brak ujawnienia, podjęcie działań celem zachowania poufności). Podstawową okolicznością, której znaczenie całkowicie zmarginalizował, wręcz pominął odwołujący jest fakt, że sposób kalkulacji ceny oferty stanowi pewną całość składającą się z licznych elementów składowych i uwzględniającą wiele czynników — i już sam sposób skompilowania tych wszystkich czynników i ustalenie wyniku w postaci ceny oferty jest samo w sobie istotną wartością gospodarczą każdego przedsiębiorstwa. Jeżeli natomiast uwzględnimy to, co podkreślił przystępujący w złożonych zastrzeżeniach — że sposób kalkulacji ceny i ustalenie ceny jest dziełem pana S.B. jako jednej osoby i jednocześnie wykonawcy, to bezprzedmiotowe i zbyteczne jest dowodzenie, czy i jeżeli tak to jakie osoby przystępujący zobligował do zachowania poufności. Przystępujący nikogo do zachowania poufności nie zobowiązywał z tej prostej przyczyny, że nikomu tej kalkulacji nie udostępnił i nikt poza nim (i obecnie zamawiającym) nie zna tej kalkulacji. Jedynym podmiotem, któremu przystępujący ujawnił swoja kalkulację, jest zamawiający — i przystępujący zobowiązał tenże podmiot do nieujawniania tych danych, co zamawiający zgodnie z art. 18 Pzp zobowiązany jest respektować i respektuje w niniejszym postępowaniu. Faktem jest, że kalkulacja ceny oferty jest oparta m.in. o informacje pozyskane od innych podmiotów i osób czy tez dotyczące innych podmiotów i osób. W tym przypadku są to przede wszystkim: fakt współpracy przystępującego z określonymi osobami i podmiotami oraz warunki tej współpracy (zwłaszcza cena, wynagrodzenie). Niewątpliwe też każda z takich informacji jest znana tak przez wykonawcę, jak i przez podmiot lub osobę z nim współpracujące. Podkreślić jednak trzeba, że: — informacja taka pozostaje wyłącznie dostępna w relacjach bilateralnych pomiędzy wykonawcą i jego kontrahentem lub pracownikiem i nie jest ujawniana poza tymi relacjami, osobom trzecim; — informacja taka stanowi wyłącznie jeden z bardzo wielu czynników wpływających na cenę oferty i przedstawia dla wykonawcy wartość gospodarczą tak samoistnie, jak i jako element szerszej kalkulacji. Z tych też względów postulat odwołującego, że przystępujący był zobowiązany wykazać, że zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi umów) czy też kontrahentów (co do warunków współpracy, zwłaszcza oferowanych przez kontrahentów cen), jest zupełnie chybiony. W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi umów) — wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że obowiązek zachowania poufności przez pracowników wynika z mocy samego prawa, tj. z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu pracy. Obowiązek zachowania poufności wszelkich danych związanych z zatrudnieniem jest jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na pracownikach przystępującego. Z tego tez względu, konieczność dodatkowego „dowodzenia” czegokolwiek w tym zakresie nie występuje. W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że zobowiązał do zachowania poufności własnych kontrahentów (co do zasad współpracy i ustalonych lub oferowanych cen) — zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wszelkie dane na temat zasad współpracy przystępującego z kontrahentami są poufne i nigdy nie są udostępniane ani przez przystępującego, ani też przez tychże kontrahentów. Informacje w tym zakresie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko przystępującego, ale przede wszystkim jego kontrahentów, którzy nie wyrażają zgody na jakiekolwiek udostępnianie ustalonych z nimi warunków współpracy. Takie zasady funkcjonowania przedsiębiorców stanowią fundamentalną i podstawową, i równocześnie dość oczywistą cechę współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Wiedzą powszechną jest, że jakiekolwiek rozpowszechnianie przez przedsiębiorcę informacji dotyczących zasad współpracy z innymi przedsiębiorcami, obarczone jest poważnym ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej, a przede wszystkim jednak ryzykiem zerwania współpracy. Dla każdego przedsiębiorcy takie dane stanowią z natury rzeczy informacje poufne o znacznej wartości gospodarczej. Na potwierdzenie tych okoliczności, przystępujący w załączeniu do pisma procesowego złożył (jako dowód w postępowaniu odwoławczym) oświadczenia potwierdzające te okoliczności od swoich kontrahentów, których oferty zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie w zakresie tychże oświadczeń, na podstawie art. 545 ust. 3 Pzp, wniósł o ograniczenie ich udostępnienia dla odwołującego oraz udostępnienie odwołującemu z wyłączeniem informacji o podmiocie, który to oświadczenie składa. Informacje w tym zakresie, tj. o podmiotach współpracujących z przystępującym, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeżoną skutecznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie doprowadziłoby do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego będącej tajemnicą prawnie chronioną. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał także, że odwołujący zdaje się nie zauważać, że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, sposób kalkulacji ceny ofert niejako ze swej istoty stanowi dla każdego przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Trudno więc zrozumieć, do czego zmierza odwołujący i czego oczekuje od przystępującego twierdząc, że przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Odwołujący podnosi również, że przystępujący nie wykazał aby kiedyś już doznał szkody z powodu ujawnienia informacji, które zastrzegł w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju twierdzenie jest całkowitym nieporozumieniem. Domaganie się, aby wykonawca zanim będzie skutecznie zastrzegał w jakimkolwiek postępowaniu jakiekolwiek informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, najpierw doznał w prowadzonej działalności szkody z tytułu ujawnienia takiej czy innej informacji — jest wręcz zdumiewające i w zasadzie wpisuje się w życzeniowy i gołosłowny ton odwołania. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie bez znaczenia i bez jakiegokolwiek związku z pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje podniesiona przez odwołującego okoliczność dotycząca różnicy cenowej pomiędzy ofertą odwołującego a pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Nie wiedzieć czemu odwołujący uznaje tę okoliczność za wskazującą na konieczność odtajnienia wyjaśnień. Nie ma przepisów, które wiązałyby instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa z różnicami pomiędzy cenami poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. To, że oferta wykonawcy jest tańsza od oferty konkurencji i kilkanaście czy więcej procent w żaden sposób nie wpływa na ustalenie, czy sposób kalkulacji tej ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa czy też nie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 września 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone przez: odwołującego, przystępującego, wykonawcę PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca CLASSIC”) oraz wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca RMB”); - wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanych w dniu 5 sierpnia 2022 r. do przystępującego, wykonawcy CLASSIC oraz wykonawcy RMB; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez wykonawcę CLASSIC; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez wykonawcę RMB wraz z załącznikiem; - część jawną wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożonych przez przystępującego, w tym przede wszystkim uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - informację z dnia 23 sierpnia 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego załączników do pisma procesowego przystępującego tj. oświadczeń dwóch wykonawców odnoszących się do okoliczności związanych z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ujawnia się jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższy przepis obliguje wykonawców zastrzegających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa do wykazania, że stanowią taką tajemnicę już na moment przekazania informacji. Wykazanie to obejmuje także dowody potwierdzające skuteczność zastrzeżenia. W związku z tym w ocenie składu orzekającego nie ma możliwości uzupełniania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym także dowodów w tym zakresie na późniejszym etapie tj. po przekazaniu zastrzeżonych informacji. Izba uznała, że dokumenty załączone do pisma procesowego złożonego przez przystępującego na posiedzeniu niejawnym były de facto dokumentami mającymi potwierdzić zasadność dokonanego zastrzeżenia części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. W związku z tym tego typu dokumenty tj. oświadczenia kontrahentów przystępującego powinny zostać złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, bo tylko wtedy mogłyby zostać wzięte pod uwagę przy ocenie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Złożenie ww. dokumentów na etapie postępowania odwoławczego tym samym musiało zostać uznane za spóźnione i skutkować oddaleniem wniosków dowodowych w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła co następuje W dniu 5 sierpnia 2022 r. przystępujący oraz wykonawcy CLASSIC i RMB zostali wezwani przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W przypadku wezwania skierowanego do przystępującego zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 697 410,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 76% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 69% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 537 000,00 złotych netto. W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy CLASSIC zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 1 211 550,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 58% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 47% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 960 000,00 złotych netto. W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy RMB zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 1 535 532,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 47% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 33% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 1 183 400,00 złotych netto. W dalszej części wszystkie wezwania posiadały tożsamą treść i posiadały m. in. następującą treść: Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie Etapu II wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. Wszyscy trzej powyżej wymienieni wykonawcy złożyli wyjaśnienia w dniu 10 sierpnia 2022 r. Przystępujący zastrzegł jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa fragment wyjaśnień podany w pkt III oraz złączniki do wyjaśnień. W pkt I wyjaśnień przystępujący przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych. Ww. wykonawca w kalkulacji przedstawił koszty wykonania projektu, pozwolenia, nadzoru, koszty osobowe, zaplecza, ochrony, koszt sprzętu, koszt paliwa, wywozu i utylizacji z uwzględnieniem odsprzedaży stali (przy założeniu min. 55 ton 1300 zł/tona) oraz gruzu betonowego przekruszonego (przy założeniu min. 4000 ton 15 zł/tona). Ponadto wykonawca RMB w załączonej do wyjaśnień kalkulacji zamieścił również pozycję odnoszącą się do zysku netto na poziomie 12,05%. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta wykonawcy CLASSIC została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu, oferta wykonawcy RMB na trzecim, a oferta odwołującego na czwartym. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp - 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 18 ust. 3 Pzp - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 1 uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ramach części ogólnej rozważań dotyczących przedmiotowego zarzutu należy stwierdzić, że najistotniejsze znaczenie dla oceny rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie mają treść: wezwania do wyjaśnień oraz wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Izba ustaliła, że obaj wykonawcy tj. CLASSIC oraz RMB zostali wezwani, na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny. W przypadku obu wezwań zamawiający zwrócił uwagę, że jego główne wątpliwości dotyczyły wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. W dalszej kolejności zamawiający przytoczył w wezwaniach treść art. 224 ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 7 i 8 Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności określonych tam kwestii oraz podniósł, że wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II - wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. W tym miejscu zasadnym było w ocenie składu orzekającego wskazanie, że zamawiający w ramach wezwań nie sformułował kategorycznego obowiązku złożenia kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II - wykonanie robót budowlanych. Zamawiający użył określenia Wskazane jest przedstawienie kalkulacji, co należy interpretować jako niewiążącą wskazówkę dla wykonawców, a nie konieczność złożenia kalkulacji. Ponadto zamawiający nie podał wzoru przygotowania takiej kalkulacji. W związku z tym Izba przyjęła, że zamawiający dopuścił w zasadzie dowolność w zakresie sposobu wykazania przez wykonawców, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, a zwrot dotyczący kalkulacji powinien być traktowany jako niewiążące zalecenie w kontekście konieczności złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie zarówno wykonawca CLASSIC jak i wykonawca RMB złożyli wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Obaj ww. wykonawcy przedstawili kalkulacje w ramach swoich wyjaśnień. Przy czym wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Tymczasem wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych w rozbiciu na poszczególne koszty oraz uzyskany zysk. W kontekście powyższych ustaleń na uwagę zasługiwała argumentacja podniesiona przez Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 23 maja 2018 r. XXIII Ga 209/18 - który w dalszym ciągu zachowuje swoją aktualność mimo tego, że zapadł w okresie obowiązywania wcześniejszej ustawy - Podkreślić należy, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex). Jeśli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12). Ponadto Izba uznała za zasadną i przydatną na potrzeby rozstrzygnięcia argumentację zaczerpniętą przez zamawiającego z wyroku z dnia 29 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1946/21, w którym wskazano, że Na wstępie podkreślić należy, że złożone wyjaśnienia i kwestię potwierdzenia przez nie realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności przedmiotowego postępowania oraz specyfiki zamówienia. W przedmiotowej sprawie zauważenia wymaga fakt, że ceny 8 z 10 złożonych ofert bardzo istotnie odbiegają od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Ceny te są kilkukrotnie lub kilkunastokrotnie niższe niż wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Dodatkowo uwagę zwraca bardzo duże zróżnicowanie cen zaoferowanych w postępowaniu (...) - ceny wynoszą od stu kilkudziesięciu tysięcy zł (2 oferty), przez ponad 200 tys. zł (1 oferta), ponad 400 tys. zł (4 oferty), ponad 500 tys. zł (1oferta), po kwoty na poziomie 1,3-1,4 mln zł (2 oferty). Wskazane różnice w cenach ofertowych oraz ich odniesienie do wartości oszacowanej przez Zamawiającego pozwala przyjąć, że dla robót objętych przedmiotem zamówienia ceny rynkowe nie kształtują się na jakimś typowym, zbliżonym do siebie poziomie - roboty te są wyceniane w sposób bardziej zróżnicowany niż ma to miejsce w przypadku innych zamówień, a wycena ta może zależeć nie tyle od występujących po stronie konkretnego wykonawcy wyjątkowo sprzyjających okoliczności, ile od przyjętej metody wykonania zamówienia (.). W takich okolicznościach, nawet w sytuacji, gdy w świetle przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić procedurę wyjaśniającą, za prawidłowe należy uznać wyjaśnienia, które potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia i wskazują na sprzyjające temu czynniki, nawet bez udowodnienia nadzwyczajnych okoliczności. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach, bez względu na przedmiot zamówienia. Nie można więc stwierdzić - jak zdaje się to robić Odwołujący - że zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę zawsze, gdy wykonawca nie wyjaśnia absolutnie każdego elementu kosztotwórczego i nie przedstawia dowodu na każde twierdzenie przedstawione w wyjaśnieniach, niezależnie od całokształtu tych wyjaśnień oraz obiektywnych uwarunkowań związanych z danym przedmiotem zamówienia (.). O ile wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, który upatruje wadliwości wyjaśnień złożonych przez poszczególnych wykonawców, w niewystarczającym zakresie dowodów do nich załączonych. Odwołujący niezasadnie - zdaniem Izby umniejsza wartość kalkulacji własnej wykonawcy, która przecież, podobnie jak dowody przedstawiane wraz z wyjaśnieniami, jest przydatna do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte przez wykonawcę założenia co do sposobu realizacji zamówienia, dedykowanych do tego celu zasobów oraz poszczególnych czynników kosztotwórczych, to są to informacje, które pozwalają zweryfikować, czy wykonawca uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy i czy wycena została dokonana na rynkowym poziomie. Mając na uwadze powyższe ustalenia i rozważania Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw do uznania, że oferty wykonawców CLASSIC i RMB podlegały odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę lub koszt. Skład orzekający rozpoznając przedmiotową sprawę wziął pod uwagę specyfikę przedmiotowego zamówienia, ilość ofert, rozbieżność cenową pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami, a także przede wszystkim treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do obu wykonawców oraz złożone przez wykonawców wyjaśnienia i uznał argumentację odwołującego za niezasadną. Argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu koncentrowała się wokół braku wskazania w ofertach obu wykonawców oraz wyjaśnieniach określonych pozycji kosztowych, a także niewykazania niektórych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Jak ustaliła Izba zamawiający w treści wezwania nie wskazywał szczegółów w stosunku do wyjaśnień. Jedyna zasygnalizowana w wezwaniu wątpliwość zamawiającego dotyczyła wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. Przy czym należało dodać, że przedmiotowa pozycja odnosiła się do etapu II, który obejmował: wykonanie robót rozbiórkowych obiektów budowlanych, zgodnie z zapisami zawartymi w decyzji zezwalającej na wykonanie ww. prac, oraz zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, wykonanie wszelkich robót przygotowawczych, rozbiórkowych, zabezpieczających, tymczasowych, towarzyszących (niezbędnych dla wykonania robót podstawowych), porządkowych w trakcie realizacji robót podstawowych, a także po ich zakończeniu, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Tym samym wykonawcy mogli w sposób indywidualny udowodnić, że zaproponowana przez nich cena oferty nie jest rażąco niska. Stanowisko odwołującego wskazujące na braki poszczególnych kosztów w wyjaśnieniach wykonawców Izba uznała za niemające oparcia w treści wezwania i zbyt daleko idące, szczególnie w kontekście dowolności wykonawców w sporządzaniu wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców były wystarczające i adekwatne w stosunku do treści wezwania, szczególnie mając na uwadze specyfikę zamówienia i okoliczności przedmiotowego postępowania. Jeśli chodzi o kwestię wykazania podniesionych argumentów w ramach wyjaśnień Izba zauważyła, że obaj wykonawcy przedstawili wraz z wyjaśnieniami kalkulacje obejmujące swoim zakresem koszty związane z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu. Ponadto zaakcentowania wymaga, że rygor dowodowy, który ustawa nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie. Przedłożone przez wykonawców wyjaśnienia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. Co prawda przedłożone kalkulacje stanowiły dokumenty wytworzone przez wykonawców, niemniej powyższe nie przesądza o tym, że pozbawione są one jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje te bowiem jak każdy dowód podlegają ocenie. Tymczasem odwołujący przyjmując zbyt formalistyczne podejście o braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie przyjął, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie ofert pod kontem realności ceny. Dodatkowo Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, że podnoszony przez odwołującego wobec oferty wykonawcy CLASSIC argument braku wpisu PKD w zakresie sprzedaży materiałów budowlanych nie ma zastosowania do przedmiotowego postępowania, gdyż wykonawca w Informacji KRS Dział 3 Rubryka 1 - Przedmiot działalności pkt 2 Przedmiot pozostałej działalności 46, 77, Z, posiada wpis SPRZEDAŻ HURTOWA ODPADÓW I ZŁOMU, co z uwagi na charakterystykę zamówienia jest niezbędne do realizacji przedsięwzięcia. Ponadto zamawiający w SWZ jak również w PFU nie wymagał, aby wykonawca w zakresie prowadzonej działalności posiadł wpis dotyczący sprzedaży materiałów budowlanych. Izba uznała także za zasadne stanowisko zamawiającego w zakresie podnoszonego przez odwołującego, wobec oferty wykonawcy RMB, argumentu odnoszącego się do braku wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie podniósł zamawiający na obecnym etapie postępowania nie było obowiązku posiadania takiego wpisu. Postępowanie zostało podzielone na dwa etapy, projektowanie i wykonanie rozbiórki. Okres wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z postanowieniami SWZ wynosi do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Na wybranym w postępowaniu przetargowym na wykonawcy spoczywał będzie obowiązek posiadania wszystkich niezbędnych pozwoleń/decyzji, które posłużą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast w związku z podziałem na etapy, wykonawca będzie miał czas na ich uzyskanie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp. Skład orzekający uznał, że potwierdził się zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. Z przywołanego w odwołaniu przepisu art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Ponadto ww. przepis określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu należało wskazać, że zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania na stan przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nieprawidłowo zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i w wyniku tego naruszył wskazane w odwołaniu przepisy, ponieważ nie ujawnił niezasadnie zastrzeżonych przez przystępującego informacji. W ocenie składu orzekającego przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez przystępującego miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał spełnienia żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym przede wszystkim jaką przekazane informacje mają wartość gospodarczą. Przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie niejawna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Zdaniem składu orzekającego, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał, co prawda że Zastrzeżone informację określają zasady rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków osób, które będą wspierały Wykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Mają one charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego względu są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego. Stanowi to informacje o sposobie budowanie strategii cenowej przez przedsiębiorcę. Jednakże powyższy fragment skład orzekający potraktował jako ogólnikową informację, która w żaden sposób nie mogła oznaczać wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący nie omówił także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Samo stwierdzenie, że Strategia kalkulacji ceny stanowi jeden z elementów składających się na taktykę pozwalającą wykonawcom zaoferować korzystną cenę, gwarantującą również uzyskanie maksymalnego zysku. Jednocześnie ujawnienie tych informacji podmiotom trzecim skutkowałoby utratą pozycji rynkowej wykonawcy, nie było w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do kalkulacji ceny oferty. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. W zakresie przesłanek odnoszących się do nieujawnienia zastrzeżonej informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych działań w celu zachowania w poufności, przystępujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że Informacje zawarte w przedkładanych wyjaśnieniach i dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął wszelkie kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Przede wszystkim, ze względu na swoją wartość gospodarczą, informacje te nie są ujawniane szerszemu kręgowi osób. Wykonawca jest przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny oraz składaniem ofert. Wykonawca podejmuje odpowiednie czynności, by zapewnić zachowanie tych informacji w poufności przede wszystkim w ten sposób, że do informacji tych ma dostęp wyłącznie Wykonawca. Informacje te nie są ujawniane personelowi też osobom trzecim. Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Istota argumentacji przystępującego w zakresie przedmiotowych przesłanek skupiła się na okoliczności samodzielnego sporządzenia kalkulacji przez właściciela prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, który jako jedyny ma dostęp do zastrzeżonych informacji. Przy czym przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że przyjęte przez niego rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Jednakże przystępujący nie załączył do uzasadnienia żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić przyjęte przez niego rozwiązania organizacyjne. Nie mogło ujść uwadze Izby, że przystępujący do pisma procesowego złożonego na posiedzeniu niejawnym załączył oświadczenia swoich kontrahentów, które miały potwierdzić poufność zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarczą. Co prawda przedmiotowe dokumenty, z powodów proceduralnych, nie zostały zaliczone na poczet materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, to jednak ich sporządzenie potwierdziło ponad wszelką wątpliwość, że przystępujący mógł wraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawić analogiczne dokumenty potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez przystępującego. Tym samym zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnić całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały złożone w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez przystępującego. W ocenie składu orzekającego zasadność przedmiotowego zarzutu może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, nawet w sytuacji oddalenia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania, ponieważ o istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenie przepisów ustawy może nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotny wpływ na wynik postępowania przejawia się w tym, że odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu może doprowadzić do tego, że wykonawca zajmujący w rankingu ofert drugą pozycję może wnieść środek ochrony prawnej, w którym będzie mógł kwestionować cenę zaproponowaną przez dotychczasowego lidera. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (10 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł), zatem łącznie 13 600 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł (13 600 zł - 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 2266/22 WYROK z dnia 9 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 roku przez wykonawcę Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Sieć Badawcza Łukasiewicz PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Odwołującego - Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Sieci Badawczej Łukasiewicz - PORT Polskiego Ośrodka Rozwoju Technologii z siedzibą we Wrocławiu - kwotę 4 228 zł 80 gr (słownie: czterech tysięcy dwustu dwudziestu ośmiu złotych 80/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt 2266/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Sieć Badawcza Łukasiewicz - PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa materiałów zużywalnych na podstawie umowy ramowej”. Data publikacji ogłoszenia: 01.06.2022 r. Miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu Dz.U./S S105 01/06/2022 2928802022-PL, 2022/S 105292880. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne o jakich mowa w art. 3 ustawy Pzp. Dnia 29 sierpnia 2022 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”), w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec odtajnienia zastrzeżonych informacji, udzielonych przez Odwołującego, złożonych w zakresie do części nr 2, 7, 41, 48, 52 oraz 94, podnosząc zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Odwołującego, w złożonych przez niego wyjaśnieniach w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny, podlegają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji z uwagi na brak opisu okoliczności, potwierdzających, że informacje dotyczą stosowanych przez Wykonawcę szczególnych zasad w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, brak opisu w jaki sposób Wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną, a także nie wykazał, jaką konkretną wartość gospodarczą stanowią zastrzeżone informacje, w tym jaka szkoda mogłaby Wykonawcy zostać wyrządzona w związku z ich upublicznieniem, podczas gdy prawidłowa ocena prowadzi do wniosku, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Ustawy i UZNK. Zamawiający pismem z dnia 6 lipca 2022 r., wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca złożył żądane wyjaśnienia, przy czym wprowadził zastrzeżenie informacji - w zakresie nazwy i innych danych identyfikujących dostawców Wykonawcy - jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2022 r. zawiadomił Wykonawcę o odtajnieniu zastrzeżonych przez niego informacji. Oferta Wykonawcy kwalifikuje się do uznania jej za najkorzystniejszą. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Co do posiadania przez Odwołującego legitymacji czynnej do złożenia odwołania wskazano, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tym samym może zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia zastrzeżonych informacji oraz - nakazanie Zamawiającemu badanie i ocenę złożonych ofert oraz rozstrzygnięcie przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp. Zamawiający, poinformował Wykonawcę, że w wyniku badania okoliczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów, złożonych w piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zwanych dalej „Wyjaśnieniami”, Zamawiający postanawia odtajnić, zawarte tam informacje. W uzasadnieniu decyzji, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”). W opinii Zamawiającego, Wykonawca nie wyjaśnił i nie określił jaką wartość gospodarczą mają informacje zastrzeżone przez Wykonawcę, ograniczając się do ogólnych twierdzeń bez odniesienia do konkretnych sytuacji. Zdaniem Zamawiającego, informacje przedstawione przez Wykonawcę, wskazujące na fakt przewagi konkurencyjnej związanej z określonymi warunkami prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (warunkami handlowymi) należy uznać za niewystarczające. Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał jak warunki te wpływają na konkretnie uzyskanie przewagi konkurencyjnej (np. poprzez podanie ewentualnych strat w razie upublicznienia informacji o współpracy w odniesieniu do konkretnych dostawców, trudności w pozyskaniu danego dostawcy, szczegółowej historii współpracy z dostawcami etc.). W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do konkretnych przypadków, czym nie podjął próby dowodzenia wykazania przesłanek wymaganych do uznania przedłożonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. W szczególności Zamawiający zwrócił uwagę, na niekonsekwencję Wykonawcy, który z jednej strony zastrzegł informacje handlowe dotyczące nazwy i innych danych identyfikujących dostawcę (Załącznik nr 2 do Wyjaśnień), z drugiej strony przedstawił dane o producentach w Załączniku do oferty, złożonej zarówno w tym postępowaniu, jak i złożonej w poprzednim postępowaniu, a tym samym - zdaniem Zamawiającego - wskazane informacje stały się publicznie dostępne. Ostatecznie Zamawiający zarzucił, że Wykonawca nie udowodnił okoliczności podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzania polityk bezpieczeństwa informacji, zawierania klauzul o poufności w umowach z pracownikami, stosowania wzorów dokumentów, etc). Zdaniem Odwołującego, wniosek Zamawiającego o braku skutecznego zastrzeżenia przez Wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest fałszywy. Uwzględniając bowiem: a) rodzaj zastrzeżonych informacji (warunki handlowe - źródła zaopatrzenia i ceny zakupu); b) moment udzielenia informacji - wyjaśnienia podejrzenia zawarcia rażąco niskiej ceny w ofercie, a także c) sposób wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, - zastrzeżenie takich informacji w omawianym przypadku należy uznać za wystarczające i jako takie w pełni skuteczne. Szczególnie korzystne warunki handlowe, wynegocjowane z określonym producentem/ dostawcą, Wykonawca traktuje jako własne doświadczenie i wiedzę, która w sposób oczywisty powoduje przewagę konkurencyjną nad mniej doświadczonymi wykonawcami, w szczególności wykonawcami, biorącymi udział w postępowaniu. Zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, dotyczącymi procesu dowodowego, fakty notoryjne nie wymagają dowodu (art. 532 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym Wykonawca w celu przekonania, wykazania swoich racji, w tym istnienia interesu w utajnieniu niektórych informacji, nie jest zobowiązany do przedstawiania dowodów na okoliczności, sygnalizowane przez Zamawiającego, w tym wartość gospodarczą informacji podlegających utajnieniu. Zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazują jednoznacznie na wystarczające uzasadnienie do zastrzeżenia rodzaju informacji jako informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zaprzeczył, jakoby informacje przedstawione w Załączniku do oferty dotyczące producentów były tymi samymi informacjami, jakie przedstawione zostały w Załączniku nr 2 do Wyjaśnień, które de facto stanowią warunki handlowe z określonymi producentami/ dostawcami. W Wyjaśnieniach zawarte zostały konkretne informacje, które wskazywały na jednostkowe ceny poszczególnych produktów, a także produktów równoważnych przy jednoczesnym przyporządkowaniu ich indywidualnym (różnym) producentom/ dostawcom. Taki poziom szczegółowości opisu sposobu wykonania zamówienia nie sposób utożsamiać z treścią złożonej oferty. Twierdzenia Zamawiającego dotyczące braku podjęcia odpowiednich środków przez Wykonawcę w celu zachowania poufności takich informacji, a nawet upublicznienie takich informacji jest niedorzecznością. Odwołujący zwrócił szczególną uwagę, że w procesie oceny uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, należy uwzględnić rodzaj zastrzeżonych informacji w aspekcie podstawowych zasad procesu udzielania zamówień publicznych, w szczególności nadrzędnej zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 wykonawca ma prawo zastrzec udzielane przez niego informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem, że informacje te nie będą dotyczyć informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że sam ustawodawca wyznacza granice dopuszczalności uznania informacji za tajemnicę w procesie udzielania zamówień publicznych. Wykonawcy mogą (po spełnieniu określonych warunków) ograniczyć dostęp konkurencji do udzielonych informacji, przy czym dokonywanie oceny, na ile takie zastrzeżenie jest uzasadnione, powinno nadal uwzględniać obowiązek stosowania zasad procesu, w tym przede wszystkim uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Jeżeli zatem ograniczenie dostępu do informacji udzielonych przez Wykonawcę, (w szczególności w toku składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska) nie uniemożliwia innym wykonawcom oceny realności zaoferowanej ceny, a tym samym nie tworzy ryzyka zakłócenia uczciwej konkurencji, to nie powinno być kwestionowane. Każdy wykonawca uprawniony jest do ochrony swoich interesów przed konkurencją. Zamawiający nie powinien zatem stawiać wygórowanych oczekiwań w zakresie poziomu szczegółowości przedstawionego uzasadnienia do zastrzeżenia takich danych. Odwołujący podniósł, że w procesie oceny uzasadnienia do zastrzeżenia informacji, należy uwzględnić rodzaj i specyfikę zamówienia publicznego, a także sposób jego wykonania. W przypadku bowiem zamówień bardziej złożonych (np. roboty budowlane, usługi), w tym realizowanych z udziałem podmiotów udostępniających, będących jednocześnie podwykonawcami, oczekiwania w zakresie szczegółowości uzasadnienia w przypadku zastrzeżenia informacji, jako informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być większe, aniżeli w przypadku standardowych zamówień, których przedmiotem jest m.in. dostawa zamówionego towaru. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”), Zamawiający nie określił warunków udziału w przetargu, a w konsekwencji również ewentualny udział podmiotów udostępniających swoje zasoby stał się bezprzedmiotowy (pkt 5 pkt 5.2 oraz pkt 8 SWZ). Tym samym Zamawiający dopuścił potencjalnie szerokie grono wykonawców, w tym wykonawców, którzy nie posiadają doświadczenia w realizacji dostaw, stanowiących przedmiot zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, że nawet w przypadku zwykłej dostawy, każdy wykonawca uprawniony jest do zastrzeżenia udzielonych informacji, jako informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że nie będą to co do zasady informacje (techniczne, technologiczne) lub dotyczące działań, podejmowanych przez wykonawcę o charakterze innowacyjnym lub unikatowym. Zamawiający powinien zatem stosować zasadę proporcjonalności w dokonaniu oceny uzasadnienia do zastrzeżenia. Na podstawie art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Tym samym wyrażona została wprost zasada proporcjonalności obowiązująca w procesie udzielania zamówień publicznych. Dla oceny prawidłowego stosowania tejże zasady w praktyce Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26 marca 2007 r., K 29/06, wskazał na trzy wytyczne, a mianowicie: 1) reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2) są niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3) osiągnięty cel na skutek zastosowania tych reguł jest istotniejszy niż ograniczenia nakładane na wykonawców. Trybunał Konstytucyjny zwracał uwagę, że zasada konieczności „z jednej strony stawia przed prawodawcą każdorazowo wymóg stwierdzenia rzeczywistej potrzeby ingerencji w zakres prawa bądź wolności jednostki. Z drugiej zaś winna ona być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, a więc rzeczywiście służące realizacji zamierzonych przez prawodawcę celów.” W konsekwencji TK wielokrotnie zwracał uwagę na zasadę zakazu nadmiernej (nieproporcjonalnej) ingerencji. Wydaje się, że na gruncie procesu udzielania zamówień publicznych i stosowania obowiązujących przepisów ustawy zasadę tą należy odnosić również do czynności prawnych podejmowanych przez zamawiającego, w szczególności w zakresie dokonywania oceny wystarczającego stopnia szczegółowości uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie KIO prezentuje się ugruntowany pogląd, że proporcjonalność oznacza zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą ponieść szkodę na skutek ujawnienia informacji innym wykonawcom. Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, że jeżeli cel regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi. Odwołujący w ramach współpracy handlowej z wieloma producentami wyrobów laboratoryjnych/ materiałów zużywalnych i sprzętu oraz z wybranymi dostawcami ma możliwość zakupu tychże produktów po bardzo korzystnych cenach. Wieloletnie doświadczenie w branży, rozpoznanie rynku, w tym identyfikacja szans i zagrożeń, związanych z terminami dostaw, a przede wszystkim dysponowanie informacjami na temat źródeł zaopatrzenia w produkty w celu realizacji umów, pozwala na optymalne planowanie i kalkulację ceny ofertowej, a w konsekwencji tworzy przewagę organizacyjną, wobec konkurencyjnych firm. Zastrzeżone informacje - w zakresie, ograniczającym się do nazwy i innych danych identyfikujących dostawców Wykonawcy - stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem informacje takie (w zestawieniu z podlegającymi ujawnieniu cenami zakupu produktów), określają warunki oraz obrazują sposób/ zasady prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę, który zyskuje dzięki temu przewagę konkurencyjną. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że informacja handlowa dotycząca m.in. źródeł zaopatrzenia Wykonawcy, stanowi informację organizacyjną przedsiębiorstwa i jako taka niewątpliwie może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę na aktualnie wyrażany pogląd w orzecznictwie KIO , gdzie przyjmuje się, że informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacją handlową będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Dane zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą, która podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi współpracuje wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie informacji, pozwoliłoby pozyskać kontrahentów i partnerów wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, co utrudniłoby wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach. Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości. W ocenie Odwołującego, przy uwzględnieniu rodzaju zastrzeżonych informacji, rodzaju zamówienia, w tym sposobu jego wykonania, a także treści uzasadnienia Wykonawcy do takiego zastrzeżenia (przedstawionego w Wyjaśnieniach), dalsze oczekiwanie Zamawiającego, w zakresie potrzeby sprecyzowania sposobu uzyskania przewagi konkurencyjnej oraz konieczności opisywania działań podejmowanych przez Wykonawcę o charakterze innowacyjnym lub unikatowym, jest wygórowane, a przez to nieuzasadnione. Odwołujący wskazał na jednolite orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym zastrzeżenie poufności informacji może być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą - co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski - nie została ujawniona do wiadomości publicznej i podjęte zostały w stosunku do niej przez przedsiębiorcę działania zmierzające do zachowania jej poufności (tak: wyroki NSA z 15 grudnia 2016 r. II GSK 1922/15; 11 stycznia 2017 r. II GSK 3487/15; 11 stycznia 2017 r. II GSK 2922/15; 10 stycznia 2014 r. I OSK 212/13). W ocenie Odwołującego, przy uwzględnieniu rodzaju zastrzeżonych informacji dalsze oczekiwanie Zamawiającego, w zakresie potrzeby określenia konkretnej wartości gospodarczej takich informacji oraz określenia konkretnej szkody, jaką Wykonawca mógłby ponieść w wyniku upowszechnienia takich danych, jest nieuprawnione. W świetle przedstawionej argumentacji, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Nieuprawnione działania Zamawiającego w postaci odtajnienia informacji przedstawionych przez Odwołującego w dodatkowych wyjaśnieniach, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia przystąpień po żadnej ze Stron postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której powtórzył argumentację zaprezentowaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w piśmie wskazującym, że Odwołujący nie wykazał przesłanek umożliwiających uznanie określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, prosił Odwołującego o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny na: 1) część nr 2, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 43,30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 40,20 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, 2) część nr 7, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 49,30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania. 3) część nr 41, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 39,60% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania. 4) część nr 48, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 48,46 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, 5) część nr 52, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 61,61 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, 6) część nr 94, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 39,28 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę: 1) zgodność z przepisami dot. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) wyjątkowo korzystne warunki dostaw; Jednocześnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający będzie zmuszony odrzucić ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w zakresie ceny we wskazanych przez Zamawiającego częściach postępowania, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadczył, że zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa, w zakresie informacji handlowych, dotyczących nazwy i innych danych identyfikujących dostawcę (część danych z systemu operacyjnego Wykonawcy, które stanowią Załącznik nr 2 do wyjaśnień), jakich Wykonawca wybrał w celu realizacji zamówienia. Zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem informacje te określają warunki oraz tworzą zbiór zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę, który zyskuje dzięki temu przewagę konkurencyjną. Nie ulega wątpliwości, że określenie sposobu realizacji zamówienia, w tym identyfikacja źródeł zaopatrzenia w produkty oraz wskazanie na ceny (oraz przyznane opusty) dostępne dla Wykonawcy, to informacje, którymi Wykonawca nie zamierza się dzielić z innymi wykonawcami. Informacje te nie są ujawniane do wiadomości publicznej i nie są dostępne na drodze dozwolonych źródeł i środków. Do informacji zawartych w przytoczonych umowach handlowych lub warunków z nich wynikających mają dostęp jedynie nieliczne, upoważnieni przez Wykonawcę pracownicy lub pełnomocnicy. Informacje te zaliczane są do tzw. informacji poufnych, a ujawnienie ich przed osobami nieupoważnionymi mogłoby stanowić przyczynę utraty zaufania aktualnych kontrahentów wobec Wykonawcy (negatywnie wpłynąć na sytuację Wykonawcy w podejmowaniu negocjacji handlowych w przyszłości), a w konsekwencji będzie stanowić ujawnienie tajemnicy handlowej. Ponadto Wykonawca, przekazując te informacje podmiotom trzecim, każdorazowo informuje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zobowiązuje te podmioty do zachowania w poufności przekazanych informacji. W konsekwencji przedmiotowe informacje, mające istotne znaczenie gospodarcze i organizacyjne dla Wykonawcy, nie będące znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, wobec których Wykonawca oraz jego partnerzy handlowi podjęli niezbędne kroki dla zachowania tych informacji w poufności, wypełniają wszystkie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2 powołanej ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i Wykonawca zobowiązał Zamawiającego do zachowania tych informacji w poufności, ochrony i nie ujawniania ich innym podmiotom. Za aktualny pogląd, wyrażony w orzecznictwie KIO, uznać należy, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających, wypełniają przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2008 r., KIO/UZP 1068/08). Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacją handlową będą dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Dane zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą, która podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla Wykonawcy, w szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi współpracuje Wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie informacji, o których mowa powyżej pozwoliłoby pozyskać kontrahentów i partnerów Wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, co utrudniłoby Wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., KIO 80/22). Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości. Zamawiający w dni 17 sierpnia 2022 roku poinformował Odwołującego, że w wyniku badania okoliczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający postanawia odtajnić informacje znajdujące się w piśmie. Zamawiający podkreślił, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień publicznych, a co za tym idzie ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą Pzp. Przypadki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zasada jawności zaś jest jednym z podstawowych narzędzi do przeprowadzenia postępowania z poszanowaniem jego przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji, a więc podstawowych założeń instytucji zamówień publicznych, wskazanych w art. 16 PZP. Jednym z wyjątków od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast zgodnie z treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako "UZNK"), który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". Aby uzasadnić skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać (wraz z przekazaniem takiej informacji), że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Dla owego „wykazania" zdaniem Zamawiającego nie wystarczą jednak same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (Wyrok KIO 29/22 z dnia 2 lutego 2022 r.). Pod pojęciem wykazania należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, co ma szczególne znaczenie w przypadku wymienionych przesłanek nr 1 i 3. Za niewystarczające - w zakresie wykazania wyżej wskazanych przesłanek - należy uznać przytaczanie definicji ustawowych czy jedynie gołosłowne przekonanie Wykonawcy, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesłanka nr 1 (informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą). Samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie - wykazanie do udowodnienie. „Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, - wartość tę (wartość gospodarczą - przypisek) należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada, (...). Wskazanie "wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie Sąd podziela stanowisko (...), iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, ze informacja taka posiada realna wartość gospodarczą, - (...) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób kalkulowania jest z jakichś względów unikalny, niespotykany i niedostępny innym wykonawcom." Wykonawca w swoim uzasadnieniu dotyczącym „wartości gospodarczej” przedłożonych informacji, oparł się jedynie na ogólnych twierdzeniach bez odniesienia do konkretnych sytuacji. Wykonawca stwierdził m.in., że: 1. „zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem informacje te określają warunki oraz tworzą zbiór zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę, który zyskuje dzięki temu przewagę konkurencyjną.” - nie wykazał natomiast jak konkretnie warunki te wpływają na uzyskanie przewagi konkurencyjnej (np. poprzez podanie ewentualnych strat w razie upublicznienia informacji o współpracy w odniesieniu do konkretnych dostawców, trudności w pozyskaniu danego dostawcy, szczegółowej historii współpracy z dostawcami etc.), nie wykazując wartości gospodarczej tych informacji (przedstawiając jedynie ogólne twierdzenia), 2. „Nie ulega wątpliwości, że określenie sposobu realizacji zamówienia, w tym identyfikacja źródeł zaopatrzenia w produkty oraz wskazanie na ceny (oraz przyznane opusty) dostępne dla Wykonawcy to informacje, którymi Wykonawca nie zamierza się dzielić z innymi wykonawcami.” - niniejsze wyjaśnienie również ma charakter ogólny, a sam fakt, że ze względu na określoną politykę Wykonawca pewnych informacji wolałby nie upubliczniać, nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z tych informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO 720/21 z dnia 29 marca 2021 r.). W dalszej części uzasadnienia Wykonawca opierając się na wyrokach KIO (m.in. wyrok KIO 80/22 z 25 stycznia 2022 r. oraz wyroki KIO 3513/21 oraz 3514/21 z dnia 28 grudnia 2021 r.) wskazuje jakie informacje handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. „całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa”, „umowy z klientami” czy „zasady współpracy”. Zamawiający nie przeczy, że takie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże rolą Zamawiającego jest przesądzenie czy Wykonawca wykazał wraz z przedłożonym informacjami, że taką tajemnicę stanowią, co w ocenie Zamawiającego nie nastąpiło w niniejszym przypadku (Wykonawca tego nie wykazał). Dodatkowo Wykonawca zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa również w zakresie oferowanych przez siebie produktów „materiałów zużywalnych marki Labsolute”, przy czym także nie wyjaśnił jaką wartość gospodarczą może nieść taka informacja. Wykonawca w żadnej części uzasadnienia - poza ogólnymi stwierdzeniami, często cytując orzecznictwo - nie wykazał, że przedłożone informacje posiadają wartość gospodarczą. Nie odniósł się w żaden sposób do konkretnych przypadków, czym nie podjął próby dowodzenia wykazania przesłanek wymaganych do uznania przedłożonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przesłanka nr 2 (informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób). W sprawie w ocenie Zamawiającego określona przesłanka również nie została spełniona. Wykonawca zastrzegł informacje handlowe dotyczące nazwy i innych danych identyfikujących dostawcę (część systemu operacyjnego Wykonawcy, które stanowią załącznik nr 2 do wyjaśnień). Należy jednak zwrócić uwagę, że dane te - chociażby w zakresie kolumny „manufacutre” (pol. „producent”) z załącznika nr 2 do wyjaśnień pokrywają się z danymi już wcześniej upublicznionymi (co do których Wykonawca nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa). Wykonawca wraz ze złożeniem ofert w postępowaniu - w załączniku do oferty (formularzu wyceny - w ostatniej kolumnie) - zawarł informacje o producentach poszczególnych produktów oferowanych przez niego w każdej części. Podobnie miało to miejsce również w ubiegłym roku w postępowaniu na dostawę materiałów zużywalnych dla Zamawiającego (nr sprawy PO.271.1.2021), gdzie w załącznikach do oferty z dnia 17.06.2021 r. (formularzu wyceny) Wykonawca również upublicznił wyżej wskazane informacje i stały się publicznie dostępne. Przesłanka nr 3 (uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności). W przypadku przesłanki nr 3 Wykonawca powinien wykazać, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.), dowieść podjęcie tych działań (np. poprzez przedstawienie wzorów dokumentów etc). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku poprzednich przesłanek Wykonawca ograniczył się do ogólnych stwierdzeń: „do informacji (...) mają dostęp jedynie nieliczne, upoważnieni przez Wykonawcę pracownicy lub pełnomocnicy”, „Wykonawca, przekazując te informacje podmiotom trzecim (jak w przedmiotowym piśmie), każdorazowo informuje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zobowiązuje te podmioty do zachowania w poufności przekazanych informacji” czy „(.)Wykonawca oraz jego partnerzy handlowi podjęli niezbędne kroki dla zachowania tych informacji w poufności”, nie przedstawiając jednak żadnych konkretnych dowodów na podjęcie tych czynności. Odwołujący nie przytoczył przykładów takich dokumentów, a jak słusznie podkreślono w orzeczeniu KIO 764/22 z dnia 7 kwietnia 2022 r. nawet samo ich przytoczenie bez przedstawienia określonych dowodów jest niewystarczające: „Jakkolwiek każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać, to niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Tymczasem aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób. Wykonawca nie przedstawił dowodów, np. w postaci polityki bezpieczeństwa, zobowiązania do zachowania poufności, itp. potwierdzających zawarte oświadczenia. Ograniczył się jedynie do przywołania nazw takich dokumentów (...). Na czynność Zamawiającego złożono odwołanie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, podlegało oddaleniu w całości. Rozpoznając główny zarzut odwołania, w ramach uwag natury ogólnej, zauważyć należy, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w ustawie Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Poglądy doktryny i orzecznictwo dopuszczają jednocześnie możliwość zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w terminie późniejszym niż termin składania ofert, pod warunkiem że dany wykonawca przedstawiając informacje wykaże, że spełnione zostały ustawowe przesłanki wynikające z definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”. W szczególności dotyczy to informacji przedstawianych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy też wyjaśnień treści oferty. Zawsze jednak na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia, w ramach którego wykazane zostanie, że dane elementy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Przy czym podkreślić należy, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby sądów powszechnych dotyczące tej materii. Ocenie Zamawiającego podlegać powinna również okoliczność, czy Wykonawca zastrzegający dane informacje przestawił dowody na potwierdzenie tez zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia. Chodzi tu między innymi o przykładowe klauzule o zachowaniu informacji w poufności, wyciągi z polityki bezpieczeństwa, wyciągi z umów o pracę. W ocenie Izby Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym weryfikacji w ramach postępowania odwoławczego słusznie uznał, że Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że przedstawione informacje w ramach wyjaśnień ceny ofertowej mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ramach pierwszej z przesłanek uprawniających do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie przedstawiono argumentacji, że chronione zasoby przedstawiają dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą uzasadniającą zastrzeżenie. Odwołujący składając uzasadnienie zastrzeżenia wskazał, że zastrzega informacje dotyczące nazwy i innych danych identyfikujących dostawcę (część danych z systemu operacyjnego Wykonawcy, które stanowią Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień). Pomijając rozważania Zamawiającego, że Załącznik nr 2 nie zawiera danych identyfikujących dostawców, ponieważ użyto w nim słowa „producent”, a w treści oferty wskazano „dostawców”, bowiem rozważania te mają znaczenie drugorzędne dla istoty sporu, to Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, że taki zbiór informacji nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Bez wątpienia informacje odnoszące się do dostawców lub producentów, z których zasobów korzysta dany podmiot i z którymi współpracuje stanowią informacje handlowe i jako takie mogą przełożyć się na przewagę konkurencyjną danego podmiotu. Tym samym jednocześnie informacje mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący jednak, co słusznie podkreślał Zamawiający, nie wykazał wartości gospodarczej takich informacji. W uzasadnieniu zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie przedstawiono argumentacji, że chronione zasoby przedstawiają dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą uzasadniającą zastrzeżenie. Zastrzeżenie w tym zakresie zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, które można zastosować w przypadku każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który w ramach tej działalności tworzy siatkę podmiotów współpracujących na określonych zasadach. Złożone wyjaśnienia nie obrazują indywidualnego podejścia do szacowania elementów przedmiotu zamówienia, nie przedstawiają planu, według którego zamierza realizować umowę Wykonawca. Obowiązkiem Odwołującego było wykazanie (opisanie) jak te konkretne elementy przekładają się na przewagę danego podmiotu na rynku. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący posiłkował się orzecznictwem Izby, które z założenia samo w sobie nie może stanowić o możliwości uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku kolejnej przesłanki ujętej w definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”, że dane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej dostrzeżenia wymaga, iż w treści oferty, w formularzach wyceny znajdują się informacje, w których podano nazwy dostawców dla poszczególnych produktów. Podobnie ujęto te elementy w Załączniku nr 2 do wyjaśnień ceny, który Odwołujący próbował zastrzec, w ocenie Izby nieskutecznie. Odwołujący w ofercie nie zaznaczył, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa nazwy dostawców/producentów, z zasobów produktowych których będzie korzystał przy dostawach dla Zamawiającego, a które to miały stanowić o jego przewadze cenowej wobec innych wykonawców. Tym samym informacje powyższe z momentem otwarcia oferty stały się jawne dla nieograniczonego kręgu osób. Zastrzeganie ich następnie w ramach składania wyjaśnień odnośnie do ceny ofertowej, w ocenie Izby, co celnie także podkreślił Zamawiający, mija się z celem przepisu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli określony zakres pojęciowy został już ujawniony, to nie jest możliwe następcze jego utajnienie. Bardziej zrozumiałym byłoby dla Izby zastrzeżenie w ramach składanych wyjaśnień informacji odnoszących się do cen jednostkowych, które Odwołującemu udało się wynegocjować u poszczególnych dostawców. Tych elementów jednak Odwołujący nie próbował nawet utajnić, wskazując jednoznacznie, że zastrzeżeniem obejmuje nazwy i inne dane identyfikujące dostawcę (część danych z systemu operacyjnego Wykonawcy, które stanowią Załącznik nr 2 do wyjaśnień). Niezaprzeczalnie w ocenie Izby z tego twierdzenia wynika, że tylko dane identyfikacyjne podmiotów miały podlegać zastrzeżeniu i nie odnosiło się ono do cen jednostkowych. Ostatnią przesłanką, która pozwala wykonawcy uznać informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wykazanie, że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Można w ocenie Izby przyjąć, że ten element w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji Odwołujący w ogóle pominął. Uzasadnienie w tym zakresie opiera się jedynie na pustych deklaracjach, ogólnikowych twierdzeniach. Jak prawidłowo zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia winno posiłkować się materialnymi dowodami, choćby pod postacią wzorów umów o pracę, które zawierają klauzule o poufności, zastrzeżeniach kontrahentów Wykonawcy, zobowiązujących do go zachowania danych jako poufne, opisania lub złożenia polityki bezpieczeństwa wprowadzonej i funkcjonującej u Wykonawcy, opisania w jaki sposób zabezpieczane są dane w organizacji Odwołującego. Tymczasem w uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący ograniczył się do kilku zdań, bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów w postaci dokumentów, że rzeczywiście określony poziom bezpieczeństwa informacji został w przedsiębiorstwie wdrożony. Nie przedstawiono żadnych konkretnych dowodów na podjęcie określonych czynności. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa same deklaracje Wykonawcy nie są w tym zakresie wystarczające. Konieczne jest przedstawienie konkretnych dowodów w postaci dokumentów. Odwołujący taki dokument przedstawił zaś dopiero na rozprawie przed Izbą. W tym względnie zauważyć należy, iż obowiązek dowiedzenia materializował się w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed Zamawiającym. Złożenie dokumentów dopiero w postępowaniu odwoławczym należy uznać za spóźnione. Izba weryfikuje bowiem czynności, których dokonał lub których zaniechał dokonać Zamawiający a nie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie sprawdza się prawidłowość działania Wykonawców. Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 2261/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł., Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, przy udziale wykonawcy Medilab sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HigienaKatowice G. Ł., Katowice kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 2261/22 Uz as adnienie Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, dalej jako „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa środków myjących - mydeł emulsji i pianek”, dalej „Postępowanie”. W dniu 29 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Higiena-Katowice G. Ł., Katowice (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2) art. 99 ust. 4 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W szczególności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zadaniu 1 który wskazuje poprzez opisanie ich cech na konkretne znaki towarowe - a co za tym idzie w sposób, który uniemożliwia uczciwą konkurencję oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia; 3) Art. 99 ust. 5 Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w treści uzasadnienia. Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Medilab sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący”). Izba ustaliła, iż w dniu 6 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba ustaliła, że w dniu 7 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Przystępującego zawierające oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zatem, w związku z faktem, że wykonawca Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ........................................ 3 …

…Sygn. akt KIO 2260/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Września, ul. Ratuszowa 1, 62-300 Września postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 2260/22 UZAS AD NIE NIE Gmina Września, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta i Gminy Września w 2023 r.”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 sierpnia 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 157-450405. W dniu 29 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym w rozdziale V ust. 2 pkt 1 SWZ w sposób, ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także naruszający zasadę efektywności poprzez ustanowienie wymagania, by wykonawca posiadał status instalacji komunalnej spełniającej wymagania określone ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., w sytuacji gdy instalacja komunalna to instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, a przedmiot zamówienia obejmuje oprócz niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych aż 12 innych frakcji odpadów, które zgodnie z obowiązującymi przepisami nie muszą być zagospodarowywane w instalacjach posiadających status instalacji komunalnej, 2) art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ustawy Pzp a także art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w zakresie w jakim Zamawiający zaniechał dokonania podziału zamówienia na części i zdecydował się na połączenie w jednym postępowaniu usługi zagospodarowania odpadów komunalnych aż 13 frakcji oraz poprzez wprowadzenie wymagania, by Wykonawca posiadał status instalacji komunalnej, w sytuacji gdy instalacja komunalna to instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, a odpady pozostałych 12 frakcji odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami nie muszą być zagospodarowywane w instalacjach posiadających status instalacji komunalnej, co w znaczący sposób ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, 3) art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ustawy Pzp a także art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w zakresie w jakim Zamawiający przewiduje obowiązek przyjmowania dostarczonych odpadów do miejscowości Bardo od poniedziałku do piątku w godzinach od 6:30 do 16:30, za wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy oraz obowiązek załadunku oraz transportu odpadów ze Stacji Przeładunkowej w Bardzie (działka o numerze geodezyjnym 91/4) do instalacji komunalnej, w sytuacji gdy ta stacja przeładunkowa pozostaje w wyłącznej dyspozycji firmy Urbis sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie, która prowadzi instalację komunalną - Zakład Zagospodarowania Odpadów w Lulkowie i w świetle obowiązujących przepisów wyłącznie firma Urbis sp. z o.o. posiada uprawnienia do gospodarowania odpadami na terenie nieruchomości, na której zlokalizowana jest Stacja Przeładunkowa w Bardzie, co pozwala na stwierdzenie, że w praktyce krąg potencjalnych wykonawców ograniczony został wyłącznie do jednego podmiotu, tj. aktualnego wykonawcy usługi czyli firmy Urbis sp. z o.o., która dotychczas w każdym z przetargów na zagospodarowanie odpadów komunalnych była jedynym podmiotem składającym ofertę, 4) art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert „praca instalacji” w sposób, który nie pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia, w sytuacji gdy zgodnie z § 3 ust. 4 projektu umowy wykonawca zobowiązuje się do przyjmowania dostarczonych odpadów do miejscowości Bardo, od poniedziałku do piątku w godzinach od 6:30 do 16:30, za wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy, a w innym terminie po uprzednim odrębnym uzgodnieniu tego terminu przez Strony, przy czym podstawą do ustalenia tego terminu będzie zaistnienie zdarzeń niezależnych od Zamawiającego, wywołanych przyczynami zewnętrznymi (m.in. siłą wyższą), których nie można było przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności, a w wyniku których zaistniała nagła potrzeba dostarczenia odpadów, podczas gdy dodatkowo punktowane w ramach kryterium oceny ofert „praca instalacji” mają być: 1) możliwość dostarczenia odpadów od poniedziałku do piątku w godzinach 6:30-18:00; 2) możliwość dostarczenia odpadów w soboty w godz. 6:30-16:00, co czyni to kryterium oceny ofert pozornym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1) dokonanie podziału zamówienia na części, z których każda obejmowałaby jedną frakcję odpadów komunalnych podlegających zagospodarowaniu, z zastrzeżeniem, że odpady komunalne zmieszane oraz bioodpady stanowić będą 1 część zamówienia, 2) zmianę warunków udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie obowiązku posiadania przez wykonawcę statusu instalacji komunalnej i zastąpienie tego zapisu wymaganiem, iż wykonawca składający ofertę na daną część zamówienia posiadał decyzję na przetwarzanie odpadu, będącego przedmiotem zamówienia w zakresie danej części, 3) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie obowiązku posiadania przez wykonawcę statusu instalacji komunalnej dla frakcji innych niż niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i bioodpady, 4) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie obowiązku przyjmowania dostarczonych odpadów do miejscowości Bardo oraz obowiązku załadunku oraz transportu odpadów ze Stacji Przeładunkowej w Bardzie do instalacji komunalnej i zastąpienie go wymaganiem, aby obowiązek przyjmowania wszystkich dostarczanych odpadów dotyczył wykonawcy składającego ofertę na część zamówienia dotyczącą zagospodarowania odpadów zmieszanych (niesegregowanych) oraz bioodpadów, 5) modyfikację kryteriów oceny ofert w sposób, który pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia obejmujących także zmiany wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy, tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian, w szczególności zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający w piśmie z dnia 1 września 2022 r. (wpływ pisma do Krajowej Izby Odwoławczej w tej samej dacie) wskazał, że kopia odwołania wraz z zawiadomieniem o jego wniesieniu oraz wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego została zamieszczona na platformie zakupowej zamawiającego, na której prowadzone jest postępowanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 września 2022 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 2 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z tej samej daty, w którym Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Przewodniczący: ........................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22, KIO 234/22 WYROK z dnia 10 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Kurowska Przewodniczący Członkowie: Marek Bienias Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 lutego 2022 r. oraz 8 marca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez Wykonawców: 1. Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 226/22 (dalej jako „Odwołujący Thales”; 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 232/22 (dalej jako „Odwołujący Budimex”); 3. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 234/22 (dalej jako „Odwołujący Strabag”), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: a) wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; b) wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; c) wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; d) wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; e) wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; f) wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; g) wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 234/22 po stronie Odwołującego, orzeka: A. 1. oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 226/22); 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o.; 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4. zasądza od Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 1. oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 232/22); 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4. zasądza od Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. C. 1. umarza postępowanie odwoławcze oznaczone sygn. akt: KIO 234/22 w zakresie: a) zarzutu wskazanego w punkcie I.2. odwołania; b) zarzutu wskazanego w punkcie I.4 odwołania w zakresie, w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła zaniechania opisu buforu Części Zamiennych; c) odpowiadającym żądaniu wskazanemu w punkcie 16, 17, 18, 19 i 20 odwołania (strona 5 i 6 odwołania). 2. oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w pozostałym zakresie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt KIO 234/22); 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; 4. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 5. zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 226/22, 232/22, 234/22 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy-Most Wisła” (znak postępowania: 9090/IRZ3/00318/00091/22/P). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011-025033. Dnia 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołania złożyli Wykonawcy: 1. Thales Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 226/22; 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 232/22; 3. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 234/22. KIO 226/22 Odwołujący Thales złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na: „(...) nieprawidłowym ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania zamawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (srk).” Mając na uwadze powyższe Odwołujący Thales zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”) obowiązku powiązania urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na pobliskiej stacji Czechowice-Dziedzice, realizowanymi w ramach zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg (dalej jako „Zamówienie na LOT C”) w sytuacji, gdy: a. SWZ nie zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej w ramach Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww. urządzeń, podczas gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia sposobu powiązania obecnie zamawianych z urządzeń z istniejącą infrastrukturą, a tym samym zakresu obowiązków wykonawcy w tym zakresie; b. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach Zamówienia na LOT C jest dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier (dalej jako „Bombardier”), podwykonawcy Zamówienia na LOT C, wobec czego wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę odnośnie sposobu zapewnienia skutecznego powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już istniejącą; c. Zamawiający - na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji Zamówienia na LOT C - dysponuje lub przy dochowaniu należytej staranności 3 powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego: d. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie zawiera niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać zrealizowane powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty; e. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami posiadanymi wyłącznie przez Bombardier, przez co opis przedmiotu zamówienia charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden podmiot, a co uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców; f. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem faworyzują dostawcę urządzeń dostarczanych na potrzeby realizowanej infrastruktury, tj. Bombardier, przyznając mu przewagę w ramach obecnego Postępowania lub powodując, że inny wykonawca będzie zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą. W związku z powyższym Odwołujący Thales wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: 1. zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania. Ponadto Odwołujący Thales wniósł o: 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Argumentując zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołujący Thales wskazał, co następuje. „1. Zamówienie udzielane w ramach Postępowania stanowi element przedsięwzięcia obejmującego realizację infrastruktury sterowania ruchem kolejowym i infrastruktury teletechnicznej na linii E 65 Będzin - Zebrzydowice, w ramach którego są realizowane lub udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (zawierających zamówienia na części określone jako LOT A1, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D). 2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację Zamówienia na LOT C, obejmującego prace na odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie, i obejmującego m.in. dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice. Wykonawcą tego zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z o.o., przy czym urządzenia są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę. 3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania odrębnych zamówień publicznych, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność zapewnienia odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich współpracy z infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta. 4. Z tej przyczyny w PFU dla Zamówienia na LOT C zawarto następujące postanowienia: 1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja robót budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C CzechowiceDziedzice, przygotowanie tzw. specyfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi w WWiORB pkt. 1.1.2 oraz punkcie 3.1.16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i telekomunikacji, pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B oraz D, dostarczenie oraz zabudowanie i uruchomienie Systemów, świadczenie Usług gwarancyjnych oraz zamówień opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w szczególności (...)” (str. 25 PFU). 2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi współpracować (...)” (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C 5. Dla Zamawiającego kluczowe bowiem było zapewnienie, aby infrastruktura nabywana w ramach Zamówienia na LOT C mogła w przyszłości współpracować z urządzeniami dostarczonymi przez innych wykonawców w ramach następnych zamówień dotyczących sąsiadujących odcinków. Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego dostawcy tej infrastruktury, którym w przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie Bombardier. 6. Warto też zwrócić uwagę, że obowiązek ten nie dotyczył udostępnienia pełnego know-how dotyczącego urządzeń srk, a jedynie przekazania informacji na temat niektórych parametrów, które mogłyby zostać następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu opracowania skutecznego powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą. 7. Celowość i dopuszczalność tych postanowień była zresztą przedmiotem oceny dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO 2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki towarzyszył przyjęciu tego rozwiązania: „Zamawiający podkreśla, iż jego zamiarem nie jest uzyskanie praw autorskich majątkowych do samego Interfejsu, lecz do Dokumentacji Interfejsu celem umożliwienia współpracy (powiązania) innych urządzeń z urządzeniami realizowanymi w ramach przedmiotowego Postępowania. Inaczej mówiąc Zamawiający musi wyłącznie posiadać informacje, które zostały wskazane w pkt 3.1.1.3.7 PFU. Te z kolei muszą umożliwić powiązanie systemów wykorzystanych przy realizacji zadania. (...) Zakres żądanej dokumentacji (Dokumentacji Interfejsu) ogranicza się do «specyfikacji warunków koniecznych» umożliwiających współpracę (powiązanie) jednych urządzeń z drugimi. Informacje te są zaś niezbędne do zidentyfikowania, jakie warunki konieczne musi spełniać inny interfejs/urządzenie, który będzie w przyszłości podłączony do urządzenia zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia. (...) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy pkt 3.1.1.3.7 PFU, które nakładają na wykonawcę obowiązek przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Interfejsów, wprowadzają wyraźny i jednoznaczny wymóg przekazania Zamawiającemu jedynie dokumentacji opisującej, w jaki sposób dostarczone oprogramowanie łączy się z innymi systemami oraz urządzeniami (...). Zamawiający potrzebuje praw autorskich do Dokumentacji Interfejsu, gdyż z dokumentacji tej będzie korzystał w przyszłości. Przede wszystkim musi posiadać prawa do przekazywania Dokumentacji Interfejsu innym podmiotom (wykonawcom, podmiotom obsługującym system sterowania ruchem w celu napraw, konserwacji etc.) w ramach ciążących na Zamawiającym prawnych obowiązków zarządzania liniami kolejowymi w Polsce. (...) Zamawiający podkreśla, iż jego obowiązkiem jest określenie przedmiotu zamówienia w sposób zobiektywizowany, z uwzględnieniem wszelkich uwarunkowań związanych z przedmiotem zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W szczególności musi wziąć pod uwagę by tak sformułować opis przedmiotu zamówienia, aby nie dopuścić do wyeliminowania z postępowania określonych wykonawców lub stworzenia niektórym Wykonawcom pozycji uprzywilejowanej. Należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający udzielając Zamówienia podstawowego na system sterowania ruchem kolejowym na jednej linii kolejowej, musi mieć na względzie potrzebę jego dalszej rozbudowy na sąsiadujących liniach kolejowych. Mając powyższe na względzie Zamawiający podnosi, iż udzielenie w przyszłości zamówienia publicznego na zbudowanie systemu sterowania ruchem kolejowym na sąsiednich liniach kolejowych w trybie konkurencyjnym oraz rozbudowę o inne systemy lub urządzenia współpracujące, będzie możliwe jedynie w sytuacji zapewnienia możliwości współdziałania systemu będącego przedmiotem niniejszego Postępowania z systemami i urządzeniami oferowanymi przez innych wykonawców. W innym przypadku Zamawiający byłby zmuszony do podejmowania prób udzielania zamówienia z wolnej ręki, co niejednokrotnie napotykać musi na przeszkody natury prawnej.” 8. Izba, uznając omawiane postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że „obiektywną potrzebą Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej nieracjonalnie, gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na rozbudowę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.” 9. Umowa na wykonanie Zamówienia na LOT C została zawarta w 2019 r. Zgodnie z jej harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu przygotowanych na potrzeby tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały jeszcze zabudowane). 10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej specyfikacji w ramach obecnego Postępowania. 11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego zakresu obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do interfejsu urządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest bowiem możliwe oszacowanie nakładu prac potrzebnych do dostosowania nowo planowanych urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, w tym m.in. odnośnie protokołu wymiany danych, informacji przekazywanych w telegramach, wersji oprogramowania. Tymczasem prawidłowa wycena wymaganych prac czy nawet ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji. 12. W konsekwencji wykonawcy mają obecnie do wyboru tylko dwa alternatywne rozwiązania: 1) złożenie oferty na nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań urządzeń srk; 2) nawiązanie współpracy w zakresie wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w ramach Zamówienia na LOT C, który jednak - mając świadomość posiadanej przewagi może narzucić dalece niekonkurencyjne warunki. 13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy obiektywnie jest możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem. 14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania Zamówienia na LOT C Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też - przy zachowaniu należytej staranności, polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień mógłby ją uzyskać. Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory dokumentacji tej nie uzyskał, to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki wykonawcy polegające na zapewnieniu powiazań. 15. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia wymaga zatem odpowiedniego dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo: 1) dołączy do niego dokumentację techniczną, w tym obejmującą specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C; albo 2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienie takiego powiązania. W przeciwnym wypadku, pomimo podjęcia przez Zamawiającego skutecznych starań polegających na uniezależnieniu się od jednego producenta urządzeń, postępowanie będzie obarczone istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego wykonawcy. 16. Odwołujący również wskazuje, że jego stanowisko, jak też zakres żądań odwołania, mają oparcie w ugruntowanym orzecznictwie Izby dotyczącym określenia obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą infrastrukturą teleinformatyczną zamawiającego: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 r., KIO 1023/18: „W ocenie Izby brak udostępnienia kodów źródłowych i interfejsów wymiany danych do infrastruktury posiadanej przez Zamawiającego stanowi niezasadne uprzywilejowanie Przystępującego GMV względem pozostałych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. U ocenie Izby zaniechanie przekazania w/w informacji uniemożliwia w istocie sporządzenie oferty, w tym oszacowanie kosztów i czasu realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny i ocenę możliwości wykonania zamówienia na zasadach i w ramach czasowych określonych przez Zamawiającego. W ocenie Izby sposób realizacji zamówienia preferuje dotychczasowego dostawcę systemu tj. Przystępującego GMV i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję i jako taki nie spełnia wymagań wskazanych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.” 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 26/18: W którym nakazano usunięcie wymagań w zakresie integracji systemów: „Ustanowienie wymogu współpracy (integracji) dostarczanych urządzeń przez wykonawców z posiadaną infrastrukturą zamawiającego, pomimo braku zdefiniowania parametrów technicznych urządzeń oraz brak przekazania przez zamawiającego tzw. protokołów komunikacyjnych oraz kodów źródłowych pozwalających na wymianę danych informatycznych pomiędzy dostarczanymi urządzeniami wykonawcy, a istniejącą infrastrukturą zamawiającego, co uniemożliwia sporządzenie oferty i realizację zamówienia (...) Tym samym zamawiający nie wykazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonanie integracji jest dla innych wykonawców poza dotychczasowymi dostawcami w ogóle dostępne. Biorąc pod uwagę, że zamawiający dysponuje systemami i oprogramowaniem różnych dostawców, to również należy poddać pod wątpliwość, czy zamawiający wykazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez choćby jednego wykonawcę jest w ogóle możliwe. Biorąc to pod uwagę Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny daje podstawy do przyjęcia, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie rozwiązania zalecanego nie jest jednoznaczny i precyzyjny, ani nie zawiera elementów umożliwiających wykonawcom przygotowanie ofert.”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2014 r., KIO 163/14: „Skoro zamawiający przyznał, że przedmiotem zamówienia objął także «integrację ze szpitalami», a także (pośrednio, o czym była mowa wyżej) uznał niezbędność dysponowania przez wykonawców specyfikacjami interfejsów, to skład orzekający Izby, uwzględniając odwołanie, nakazał zamawiającemu wskazanie zakresu integracji ze szpitalami, podanie specyfikacji interfejsów, a w konsekwencji także wskazanie zakresu odpowiedzialności stron (zamawiającego i wykonawcy) w zakresie integracji ze szpitalami”. (...).” Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje. „(...) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy - Most Wisła”. 2. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne: 1. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych 2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów”. (.). 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP i w związku z powyższym wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP, a w szczególności do zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania. 2. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że obowiązek wykonania powiązania wynika z SWZ i wchodzi w zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia. A Zamawiający dołożył wszelkiej staranności, aby zachować warunki uczciwej konkurencji i przewidział konieczność zapewnienia prawidłowej współpracy urządzeń srk zabudowywanych w ramach Zamówienia na LOT C z urządzeniami które będą dostarczane przez innego producenta w ramach Zamówienia na LOT B. 3. Zamawiający nie zgadza się z oceną Odwołującego, jakoby brak dokumentacji technicznej obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, powodował, ze niemożliwe jest oszacowanie nakładu prac potrzebnych do dostosowania do nich nowo planowanych urządzeń. 4. W przypadku zamówień realizowanych na podstawie Programu FunkcjonalnoUżytkowego, wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji projektowej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego w Postepowaniu wykonawcę. Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych oraz ich wycenę wykonawca musi opracować na podstawie własnego doświadczenia, które związane jest z dotychczas zrealizowanymi projektami. Zauważyć należy, że profesjonalny wykonawca w zakresie urządzeń srk, jakim jest Odwołujący, w ramach realizowanej działalności gospodarczej nie raz stawał w obliczu tego typu zadań powiązania swoich urządzeń srk z urządzeniami już zabudowanymi przez innego producenta. Szacownie wartości prac w tym zakresie pozostaje wiec przyjętą praktyka w przypadku tego typu zamówień zlecanych przez Zamawiającego. 5. Uwzględniając powyższe i dotychczasową praktykę Wykonawców, w opinii Zamawiającego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający należyte sporządzenie oferty prze wykonawców. 6. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w celu ułatwienia i przyspieszenia realizacji zadania inwestycyjnego zamierza przekazać Wykonawcy niniejszego zamówienia specyfikację interfejsu opracowaną przez wykonawcę Zamówienia na LOT C natychmiast po jej otrzymaniu. (.)”. KIO 232/22 Odwołujący Budimex S.A. złożył odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w sposób nieproporcjonalny, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie terminu realizacji części umowy (Etap 6) krótszego niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez organ właściwy zezwolenia, które Wykonawca w ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13 tygodni od 213 tygodnia trwania umowy (TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d oraz WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f) w ramach, którego Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-WRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe wydanego na czas nieokreślony (TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków, zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap 6). Mając na uwadze powyższe Odwołujący Budimex S.A. wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.: a) Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 - wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wraz z certyfikacją - 212 tygodni od Daty Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5) oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6), zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6); b) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie mu brzmienia: „d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”; c) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie mu brzmienia: „f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6” - przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia spójności. Odwołujący wnosi ponadto o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedniego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia. 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący Budimex S.A. wskazał, co następuje. „(...) SWZ TOM II Warunki Umowy WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A Wykonanie robót zgodnie z dokumentacją projektową, STWiORB oraz przedmiarem robót 1.1.3.10 „Etap” - oznacza zakres Robót przewidziany do wykonania w danym terminie. Zarówno zakres Robót dla kolejnych Etapów jak i terminy ich wykonania zostały określone w SubKLAUZULI 8.13 Szczególnych Warunków i w Załączniku do Oferty. SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. b) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. 5 c) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. stanowiących Zakres 1 Zamówienia podstawowego, Uwaga: Etapy 3-6 są powiązane z Harmonogramem fazowania robót torowych. WARUNKI SZCZRGÓLNE dla Części B Zaprojektowanie i wykonanie robót zgodnie z Programem Funkcjonalno Użytkowym SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu Część B - „Projektuj i buduj” ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 1: [ 14 tygodni] od Daty Rozpoczęcia: przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji. dla Fazy 1 b) Etap nr 2: [30 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji niezbędnej do wykonania projektu c) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. e) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. f) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. stanowiących Zakres 1 Zamówienia Podstawowego; g) Etap nr 7: poczynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót) kończąc z upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót - wykonanie Usług gwarancyjnych.*** stanowiący Zakres 2 Zamówienia podstawowego h) Prawo Opcji 1 Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w terminie 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad .*** i) Prawo Opcji 2 - Realizacja świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” na żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług). *** Czas świadczenia Usług gwarancyjnych i Usług pogwarancyjnych przypadający od końca Odbioru Końcowego Robót trwać powinien 15 lat. Do tego czasu nie zlicza się świadczenia Usług gwarancyjnych od daty Odbioru Końcowego Odcinka lub części Robót do daty Odbioru Końcowego Robót. Uwaga: Etapy 1-6 są powiązane z Harmonogramem fazowania robót torowych. W SWZ TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiORB 6. Certyfikacja 6 Na podstawie decyzji Prezesa UTK nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTWWRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML Wykonawca ma obowiązek uzyskania w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe wydanego na czas nieokreślony. 10.2. Dokumenty do odbioru robót 10.2.1. Wykonawca przygotowuje do odbiorów częściowych (eksploatacyjnych) i odbioru końcowego następujące dokumenty: całość dokumentacji związanej z procesem weryfikacji WE, certyfikaty i deklaracje Weryfikacji WE, zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura i Energia. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający dla Etapu 6, w którego zakres wchodzi obowiązek uzyskania w imieniu Zamawiającego na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTWWRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony, wyznaczył termin krótszy (13 tygodni) niż termin wynikający z ustawy o TK. Zgodnie bowiem z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. Z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa wynika tym samym wprost, że wydawanie przedmiotowego zezwolenia przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego może trwać 5 miesięcy, a nawet i dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku). Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że warunkiem złożenia wniosku, o którym mowa w art. 25e ust. 4a ustawy o TK jest zakończenie Etapów 1-5. Tym samym zasadny jest wniosek Odwołującego o uzależnienie rozpoczęcia biegu terminu dla Etapu 6 od zakończenia w/w Etapów, a nie jak pierwotnie określił Zamawiający od 213 tygodnia trwania umowy. Na tym etapie ani Zamawiający ani Wykonawca nie są stanie przewidzieć, że w tym terminie zakończone zostaną prace przewidziane dla Etapu 1-5, których zakończenie warunkuje złożenie wniosku do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Termin realizacji Etapów 1-5 może przecież się wydłużyć z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Przerzucanie na Wykonawcę wyłącznego ryzyka z tego tytułu jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji. Akceptacja obecnie ukształtowanych terminów generuje ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż oznaczałaby, iż o udzielenia zamówienia potencjalnie mógłby ubiegać się jedynie podmiot, który automatycznie wkalkuluje w cenę ofertową kary umowne za opóźnienia w realizacji Etapu 6. Nie budzi jednocześnie wątpliwości, że termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowi jeden z elementów składowych opisu przedmiotu zamówienia (vide: np. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 418/16). Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego opisane postanowienia dotyczące terminu realizacji nie mogą również mieścić się w zakresie swobody umów, o której mowa w art. 353(1) kc, jeśli same w sobie nie stanowią świadczenia niemożliwego, o którym mowa w art. 387 kc. W tym aspekcie Odwołujący podkreśla, iż treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę.[1] W niniejszym przypadku mamy natomiast do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający narzuca wykonawcom termin wykonania zamówienia niemożliwy do zachowania, co zdaniem Odwołującego narusza wyrażony w art. 353(1) postulat poszanowania zasad współżycia społecznego, przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ciężar dochowania terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać. Opisywany stan faktyczny zdaniem Odwołującego stawia wręcz wykonawców w sytuacji niemożliwości świadczenia. W tym aspekcie należy wskazać, że wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny. Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14). Przy czym zwrócić należy w tym aspekcie uwagę na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą), na którą wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 grudnia 2012 roku, VI ACa 904/12, wskazując, iż „Przepis art. 387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność.”. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, Odwołujący podnosi więc, iż zgodnie z aktualnym stanem wiedzy technicznej, niemożliwym jest terminowe wykonanie zobowiązania będącego przedmiotem niniejszego Postępowania w zakresie określonym w Etapie 6 przez żadnego wykonawcę w terminach narzuconych obecnie przez Zamawiającego. Nawet z kolei jeśli przyjąć, że zobowiązanie takie wykonawcy mogą na siebie przyjąć przy założeniu doliczania „z góry” kar umownych, które zostaną im w tym zakresie naliczone, to spełnienie świadczenia na takich warunkach charakteryzowałoby się całkowitą nieracjonalnością, wypełniającą zaistnienie stanu tzw. niemożności gospodarczej. Ponadto, Odwołujący podnosi, iż również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, fakt narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu zamówienia, oceniane jest właśnie przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11). [1] Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05. 8 Z uwagi na powyższe argumenty zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji Etapu 6 są zasadne, podobnie jak żądania modyfikacji wskazane w odwołaniu. Z ostrożności, należy także z całą stanowczością podkreślić, że wskutek napiętych terminów wyznaczonych na realizację Etapów 1-6 niedopuszczalne i niezgodne z intencją odwołania byłoby uczynienie zadość żądaniu odwołania (wydłużenie terminu na uzyskanie zezwoleń UTK do niezbędnych 5 miesięcy) poprzez skrócenie terminów któregokolwiek z poprzednich etapów. Takie ewentualne działanie Zamawiającego byłoby także sprzeczne z wielokrotnymi deklaracjami Zamawiającego formułowanymi w debacie o charakterze publicznym, w szczególności na tzw. forach inwestycyjnych.” Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje. „(.) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy - Most Wisła”. 2. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne: 1. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych 2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów”. 3. Zamawiający opublikował w dniu 17 stycznia 2022 r. dokumentację dot. niniejszego Postępowania. W dniu 27 stycznia 2022 r. wniesiono Odwołanie formułujące ww. zarzuty. II. Zarzuty Odwołania - naruszenie przepisów art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp 1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przepisów ustawy PZP oraz kc poprzez wyznaczenie terminu zrealizowania Etapu 6 Kontraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem Odwołującego termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U.2021.1984, dalej: „ustawa TK”). 2. Zgodnie z SubKlauzulą 8.13 Tomu II SWZ - Warunki Umowy część A: Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. b) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. c) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. Tożsamy termin wykonania Etapu 6 został wskazany również w SubKlauzuli 8.13 Warunków Umowy dla części B. 3. Odwołujący wskazał, że czas na wykonanie Etapu 6 nie odpowiada przepisom art. 25e ust. 4a oraz ust. 4b ustawy TK, gdyż w zakres Etapu 6 wchodzi uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony. Odwołujący stwierdził, iż z obowiązujących przepisów wynika, że uzyskanie takiego zezwolenia może trwać nawet 5 miesięcy lub dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku). 4. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 25 ust. 4b ustawy TK: 4b. Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. 5. Tym samym nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że czas na wydanie zezwolenia wynosi 5 miesięcy lub dłużej. Prezes UTK ma obowiązek wydać zezwolenie w terminie maksymalnie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku, termin przewidziany w art. 25e ust. 4a na stwierdzenie, że wniosek jest kompletny nie przedłuża okresu wydania zezwolenia, jeżeli wniosek jest został złożony bez braków. Zamawiający zakłada, że Wykonawca złoży wniosek kompletny, który nie będzie zawierać braków koniecznych do usunięcia. 6. Zamawiający wskazuje także, że § 5 ust. 3 Aktu Umowy przewiduje, że dopuszczalna jest zmiana Umowy w zakresie części A, w tym zmiana Czasu na Ukończenie, a także czas wykonania Etapu lub Etapów w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. W szczególności gdy dochodzi do opóźnienia wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów. 7. Odpowiednio w zakresie części B tożsama możliwość zmiany Umowy wynika z §5a ust. 1 Aktu Umowy. 8. Tym samym Wykonawca posiada uprawnienia do żądania modyfikacji Umowy, w tym czasu trwania Etapu 6, jeżeli dojdzie do opóźnienia w wydaniu przez Prezesa UTK zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony. 9. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w §5 ust. 4 lit. e Aktu Umowy w zakresie części A (analogicznie w §5a ust. 4 w zakresie części B Umowy), przewidziano, że w przypadku zaistnienia innych okoliczności, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym możliwa jest zmiana Umowy, w tym zmiana Czasu na Ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów. 10. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wyraźnie przewidział, że powstanie okoliczności uniemożliwiających realizację Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w tym więc czasem trwania Etapów, nawet jeśli leżą po stronie Zamawiającego, może prowadzić do zmiany Umowy. Jednocześnie w SubKlazuli 1.13 Warunków Umowy (w zakresie obu części) przewidziano, że Wykonawca wykonując kontrakt będzie przestrzegał Prawa, rozumianego jako przepisy prawa obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Regulacje Zamawiającego. Intencją Zamawiającego nie jest więc karanie Wykonawcy za działanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i działanie zgodnie z terminami wynikającymi z przepisów. Ponadto Akt Umowy przewiduje możliwości zmiany Umowy w przypadku zaistnienia okoliczności prawnych, które nie pozwolą na jej realizacje zgodnie z postanowieniami, a także w sytuacji opóźnienia Organu w wydaniu zezwolenia, co może mieć zastosowanie również do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe. 11. Konkludując Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie brak jest podstaw do zmiany terminu ukończenia Etapu 6, a tym samym zarzuty Odwołania nie są zasadne i powinno one zostać w całości oddalone.” KIO 234/22 Odwołujący STRABAG S.A. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w toku Postępowania w sposób niezgodny z przywołanymi niżej przepisami ustawy Pzp związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków, nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie wygórowanej wysokości zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w Warunkach Umowy dla Opcji 1 rażąco wygórowanej kary umownej tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Strabag zarzucił naruszenie: 1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót (Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej eksploatacji tych części, 2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia, 3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2. 4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych, zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2, 5. art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez ustalenia terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata, 6. art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13), 7. art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości. 8. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB wymagania Ogólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania - w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie zakresu prac i ustalenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji; 9. art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10. STWiORB), 10. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. Odwołujący Strabag wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji, Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu: 2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu (Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego, 3. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. 4. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru: W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8 5. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych 6. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie: - podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy urządzeń srk na stacji Tychy i Radostowice oraz - podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim. 7. określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata, 8. określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu, 9. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1, 10. nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie zadania podstawowego, 11. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2, 12. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2 13. nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie wyżej niż 5 % wartości tej Opcji, 14. nakazanie zmiany postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 % wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ, 15. nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1), 16. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma opracować Wykonawca robót” (.) - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze, uzyska wymagane uzgodnienia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 17. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Wykonawca będzie ponosił koszty związane z: wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i kalkulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty, 18. nakazanie dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej” 19. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały, niewybuchy” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu ostatniego zdania: „Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 20. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G - Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do bazy - składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia zdania: „Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 21. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Odwołujący Strabag argumentując wniesione zarzuty wskazał, co następuje. „Zamawiający PKP PLK S.A. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń starowania ruchem kolejowym, urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy podg. Most Wisła w ramach projektu „prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska, etap I linia E65 na odcinku Tychy-Most Wisła. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne: 1. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych 2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów” Zarzut zaniechania wyznaczenia Odcinków oraz zaniechania ustalenia początku biegu terminu rękojmi i gwarancji od czasu faktycznego użytkowania robót Termy realizacji poszczególnych etapów ujęto w Subklauzulach 8.13. Warunków Kontrakt dla obu części: a) Etap nr 1: [ 14 tygodni] od Daty Rozpoczęcia: - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji. dla Fazy 1 b) Etap nr 2: [30 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji niezbędnej do wykonania projektu c) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. e) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. f) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. g) Etap nr 7: poczynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót) kończąc z upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót - wykonanie Usług gwarancyjnych.*** - stanowiący Zakres 2 Zamówienia podstawowego h) Prawo Opcji 1 - Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w terminie 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad . i) Prawo Opcji 2 - Realizacja świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” na żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług). Z powyższego wynika, że prace budowalne przewidziano do wykonania w ramach Etapów 35. Zakończenie Etapu oznacza oddanie do eksploatacji wszystkich robót modernizowanego toru. Zamawiający przewiduje więc eksploatację robót jeszcze przed dokonaniem odbioru końcowego zamówienia w sposób wskazany w Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. W realiach niniejszej sprawy, Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”, oznacza to, że Zamawiający nie dokonał podziału robót na Odcinki. Zgodnie z Subklauzulą 1.1.5.6 Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek” oznacza część Robót, wyszczególnioną w Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)”. Finalnie wykonanie całego przedmiotu zamówienia może być ukończone w terminie 225 tygodni od daty Rozpoczęcia, po tym terminie możliwe będzie dokonanie końcowego odbioru robót. Konsekwencją braku zdefiniowania Odcinka jest rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji dopiero po wykonaniu całości robót objętych przedmiotem zamówienia, tj. po upływie kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w ramach poszczególnych Etapów. Powyższy wniosek wynika z postanowień Umowy dotyczących okresu zgłaszania wad (tj. rękojmi i gwarancji) I tak, w Subklauzuli 1.1.3.7 WSK wskazano: „Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich Odcinku (w zależności od przypadku) według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych, liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według SubKLAUZULI 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych”. Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie” W Subklauzuli 10.1 WSK wskazano: „Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy: a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowanie, powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty podzielone są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego Odcinka.” Odbiór końcowy uregulowano w Subklauzuli 2.7 WSK: „W terminie 30 dni przed planowanym Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże Inżynierowi dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót lub Odcinka, w tym w zakresie, w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, a także komplet dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji podsystemów strukturalnych (jeżeli wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o transporcie kolejowym (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.). Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera”. Zgodnie z powyższym regulacjami, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje podziału robót na Odcinki w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno odbiór końcowy robót jak i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą 10.1 WSK nastąpić może dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia, w tym robót w ramach poszczególnych Etapów. Przejęcie części robót określonych w Etapach, o których mowa w Subklauzuli 8.13 WSK nie będzie stanowiło odbioru częściowego, który potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak i rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Niezależnie od terminu wykonania poszczególnych Etapów, Zamawiający przewidział jeden termin rozpoczęcia okresu rękojmi i gwarancji. Jest nim dzień następujący po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Reasumując, dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg okres rękojmi i gwarancji. Zamawiający przewiduje co prawda odbiór części robót, ale wyłącznie w oparciu o Subklauzulę 10.2 WSK. Odbiór/ Przejęcie Części Robót zgodnie z Subklauzulą 10.2 WSK nie spowoduje rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. W Subklauzuli 10.2 WSK wskazano: „Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego tego Odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. (...) W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, w okresie użytkowania tymczasowego, wad lub usterek, które nie wynikają ze zwykłego zużycia Robót, w tym w szczególności wad lub usterek związanych z geometrią i osiadaniem toru, Zamawiający niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Wykonawcę i Inżyniera. W takim przypadku Wykonawca, w odpowiednim wskazanym przez Zamawiającego terminie, usunie stwierdzone wady lub usterki. (...) Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek w okresie użytkowania tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad. Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka, do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu.” W Subklauzuli 11.1 dotyczącej odpowiedzialności Wykonawcy za wady przewidziano, że: „Okres Zgłaszania Wad rozpoczyna swój bieg w następnym dniu po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem.” Z kolei w Subklauzuli 11.9 WSK Zamawiający zastrzegł, że „Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu. Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego. Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.” Z powyższych regulacji wynika, że pomimo eksploatowania części Robót, np. Robót objętych Etapem 3, 4 5 czy 6 wykonawca zobowiązany do doprowadzenia eksploatowanych robót do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu. Finalnie więc Wykonawca zobowiązany będzie nie tylko ponownie doprowadzić roboty do stanu z momentu odbioru częściowego, ale udzielić rękojmi i gwarancji o okres odpowiednio dłuższy, niż to wynika z warunków przetargu, tj. 72 miesiące + ilość miesięcy (tygodni) użytkowania + ewentualne Przedłużenie Czasu na Ukończenie poszczególnych Etapów. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ujawnił szczegółów dotyczących sposobu i zakresu ewentualnego tymczasowego użytkowania przedmiotu umowy, który zostanie wykonany w ramach poszczególnych etapów. Tym samym nie jest możliwe oszacowania kosztów ewentualnego doprowadzenia użytkowanych robót do stanu zgodnie z Kontraktem Wskazane wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane przez Zamawiającego w postanowieniach przyszłej Umowy, czynią zasadnym zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez zaniechanie określenia precyzyjnych wymagań dotyczących rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. Tym samym zasadnym jest zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 PZP Zaskarżone postanowienia SIWZ, w tym warunki przeszłej Umowy czynią jednocześnie zasadny zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpocznie się co najmniej po upływie kilku lub kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia faktycznej eksploatacji części zrealizowanego zamówienia. Rozpoczęcie tego terminu może przesunąć się o czas realizacji robót objętych etapem 3, 4 i 5 lub kolejne okresy Przedłużenia Czasu na Ukończenie. Zgodnie z powyższym uzasadniony jest wniosek o zdefiniowanie Odcinków, co umożliwi rozpoczęcie biegu gwarancji oraz obiór robót objętych Etapami, w których realizowane będą roboty budowlane, zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu. Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 1, 2 wraz z ODCINEK 1 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 3] Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 3, 4, 5, 6, 7, 8 wraz z ODCINEK 2 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 4] Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 9, 10, 11, 12 wraz z ODCINEK 3 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 5] Zgodnie z przepisem art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.: „Uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie dwóch lat, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie pięciu lat, od dnia wydania rzeczy kupującemu. Wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres możliwych modyfikacji odpowiedzialności z tytułu rękojmi dotyczy: rozszerzenia, ograniczenia lub wyłączenia. Dopuszczalne modyfikacje odpowiedzialności z tytułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem przyjąć należy, że moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących zakres Etapów, w których realizowane będą roboty budowlane) kupującemu (tutaj: Zamawiającemu) będzie początkiem biegu okresu rękojmi dla tej części Robót. Pogląd taki uzasadnia właściwość, natura instytucji rękojmi. Potwierdza to również orzecznictwo sądowe. I tak w wyroku z 28.11.2013 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach (sygn. akt I A CA 700/13) wskazał, że rozpoczęcie użytkowania budynku, a zatem faktyczne przejęcie budynku po zakończeniu prac budowlanych i remontowych, jest okolicznością wystarczającą dla rozpoczęcia biegu terminów przewidzianych w omawianych przepisach art. 568 k.c. Sens ich oznaczenia polega bowiem między innymi na tym, że jest to czas, w którym kupujący (inwestor) ma możliwość sprawdzenia czy rzecz nabyta (odbierany budynek) ma wady. Istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez uprawnionego, aby dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe, funkcjonalne, wartościowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. W stanie faktycznym niniejszej sprawy okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72 miesiące. Okres ten stanowi czas próby w ciągu, którego uprawniony z rękojmi (Zamawiający) będzie miał możliwość zbadania przedmiotu objętego rękojmią. Z drugiej też strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności sprzedawcy (tutaj: wykonawcy). Odpowiedzialność ta nie ma charakteru nieograniczonego w czasie, a jej ramy czasowe stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń. Skoro strony umawiają się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie, by rozpoczęcie biegu tego terminu „przeciągało się” w czasie, w bliżej nieokreślonym terminie, w szczególności z przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu. Podobny pogląd wyrażany jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wskazuje się w nim, że termin zawity określony w art. 568 § 1 k.c. jest najbardziej zbliżony do terminu przedawnienia. W odniesieniu do roszczeń wynikających z rękojmi, niewątpliwym celem art. 568 k.c. jest rygorystyczne czasowe ograniczenie działania rękojmi, realizowane przez wprowadzenie znacznie ostrzejszego niż terminy przedawnienia terminu zawitego. Wydłużanie uprawnień z rękojmi, pozbawiałoby sensu ustalonego przez ustawodawcę w art. 568 § 1 k.c. terminu zawitego. Wydłużeniu uległby też okres niepewności obrotu oraz bezwzględnej odpowiedzialności z rękojmi sprzedawcy - vide uchwała Sądu Najwyższego z 05.07.2002r., II CZP 39/02. Potwierdzeniem powyższego orzecznictwa są poglądu doktryny. I tak podkreśla się m. in., że „uprawnienia kupującego z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy nie są obojętne na upływ czasu. Wspomniane uprawnienia wygasają po upływie dwóch lat, licząc od dnia, w którym rzecz kupującemu została wydana. W odrębny sposób potraktowano wady budynków, bowiem w odniesieniu do nich przewidziano pięcioletni termin wygaśnięcia przedmiotowych roszczeń. Te stosunkowo krótkie terminy, których ponadto upływ powoduje utratę prawa do dochodzenia roszczenia, zostały podyktowane przede wszystkim najdalej idącą odpowiedzialnością sprzedawcy. Uzasadnieniem tak zakreślonych terminów jest niewątpliwie wzgląd na pewność i bezpieczeństwo obrotu. Skala tej odpowiedzialności przemawia za tym, żeby niepewności, która się rodzi co do potencjalnej możliwości ponoszenia odpowiedzialności, a co za tym idzie tworzenia stosownych rezerw na wypadek jej powstania, nie rozciągać zbytnio w czasie. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przesądzone zostało, że uregulowany w tym przepisie termin jest terminem zawitym o charakterze prekluzyjnym (uchwała SN z dnia 19 maja 1969 r., III CZP 5/68, OSNCP 1970, nr 7-8, poz. 117; uchwała SN z dnia 20 maja 1978 r., III CZP 39/77, OSNCP 1979, nr 3, poz. 40; uchwała SN z dnia 5 lipca 2002 r., III CZP 39/02, OSP 2004, z. 7-8, poz. 93; wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., V CK 343/02, Mon. Praw. 2005, nr 23, s. 1198; wyrok SA w Katowicach z dnia 14 marca 2006 r., I ACa 1947/05, LEX nr 196070). W każdym przypadku początkiem biegu terminów do dochodzenia uprawnień czy to wedle zasad ogólnych, czy w sytuacji ewentualnego modyfikowania terminów dla stosunków z udziałem konsumentów jest dzień wydania rzeczy kupującemu. Jest to, jak się wydaje, najbardziej właściwa chwila dla wskazania początku biegu terminu do dochodzenia uprawnień, z uwagi na fakt, iż jest to chwila, w której kupujący ma rzeczywiste, niczym nieskrępowane możliwości oceny zgodności przedmiotu sprzedaży z umową” - tak: Andrzej Kidyba (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, wyd. II” W nauce prawa wskazuje się jednoznacznie, że: „Punktem wyznaczającym rozpoczęcie biegu terminu jest chwila wydania rzeczy, co prawidłowo koreluje z zasadą, że dopiero od tej chwili kupujący może realizować swoje uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy (por. uwaga 2 do art. 556). O oznaczeniu tej chwili decydują zasady ogólne - por. Jacek Gudowski (red.) „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część Szczegółowa, wyd. II y ..., t. III, cz. 2, red. J. Gudowski, 2013, s. 107). Zarzut ustalenia zbyt niskiego limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy W realiach niniejszego postępowania, Zamawiający wobec zaistnienia przesłanek zastosowania wymogów przepis art. 439 PZP zobowiązany jest ustalić warunki dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia. Zasady tzw. waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu: „Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych KLAUZUL, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Waloryzacji - zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI - nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZULI 13 oraz SubKLAUZULI 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej „Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.: a) Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI) b) Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) oraz miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych: c) Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako paliwo - P) - indeks 19.2 d) Cement, wapno i gips (jako cement - C) - indeks 23.5 e) Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) - indeks 24.1 f) Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K) - indeks 08.1 g) Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) - indeks 24.4 W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny, zastosowanie znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa GUS.” Jednocześnie też Zamawiający przewidział maksymalna wartość waloryzacji, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP : „Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia” . Reasumując Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenie, ale wyłącznie do wysokości limitu +/- 5% wartości Robót netto. Zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany sprawia, że mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 PZP. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych. W żadnym miejscu przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego. Zmiana wynagrodzenie zgodnie z ustawą PZP jest obwarowana wskazaniem: 1. poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów 2. sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia 3. wpływu na koszty wykonania zamówienia 4. limitu maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia, przy czym to ostatnie referuje do limitu całości wynagrodzenia z umowy i nie ma żadnych podstaw, aby ograniczać ją do nieznacznej wartości wynagrodzenia wykonawcy z umowy Narzucony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom informacji, zmiany cen branży budowlanej. Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w brzemieniu kwestionowanym w niniejszym postepowaniu jest powszechnie stosowana przez Zamawiającego w ramach realizowanych Kontraktów budowlanych. Zgodnie z jej treścią: „Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (IPGn.) wyliczony według wzoru: WGn= a+b(GP/n)/(CP/o)+c(Pn)/(Po)+d(Pn)/(Po)+e(Gn)/(Co)+f(Sn)/(So)+g(Kn)/(Ko)+h( Mn)/(Mo) gdzie: - „WGrt’ jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej kontraktowej wartości pracy wykonanej w okresie ,,d’; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli nie jest inaczej podane w Kontrakcie; - „d’ jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 niepodlegającym korekcie; - „b”, „d”, „e”, „f, „£’ „b”’ są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli Koszyk Waloryzacyjny, niepodlegającymi korekcie, z zastrzeżeniem sytuacji gdy Zamawiający stanie się dostawcą któregokolwiek z elementów robót ujętych w tabeli Koszyk Waloryzacyjny, wówczas waga tego elementu zostanie przyjęta jako „0” we wzorze na WGn; W takim przypadku waga CPI zostanie powiększona o wartość wagi, która została przyjęta jako „0”, tak aby suma wartości wszystkich wag z Koszyka Waloryzacyjnego wynosiła 0,5. - symbole wskaźnika z indexem dolnym ,,rt’ są narastającymi wskaźnikami kosztu bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „rij, publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym - symbole wskaźnika z indexem dolnym „o” są narastającymi wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym.” Odwołujący zawarł w tym miejscu tabelę przedstawiającą koszyk waloryzacyjny dla zadań z pracami związanymi z siecią trakcyjną. „W przypadku braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca, za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.” Powyższa klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 PZP. Dla przykładu odwołujący wskazuje, że w dniu 27.01.2020 r. zawarł umowę „Modernizacja systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki - Krzyż (bez stacji Krzyż), od km 53,500 do km 81,877 w ramach projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki - Słonice”. W ramach przedmiotowego Kontraktu wartość robót podlegająca waloryzacji wynosi 360 744 521,17 zł netto, z której Zamawiający zrekompensował wzrost cen (.)” W tym miejscu Odwołujący Strabag zamieścił dwie tabele prezentujące zmiany cen: w latach oraz w kontraktowych okresach rozliczeniowych. „Zgodnie z analizowaną Subklauzula 13.8 Warunków Kontraktu, limit wartości korekty ceny wynosi +/- 5% wartości robót netto, co w tym przypadku daje: 360 744 521,17 zł x 5% = 18 037 226,06 zł. Jak wynika z tabeli nr 2 współczynnik zmiany ceny w ostatnich miesiącach ciągle rośnie - ostatnie dostępne dane w GUS. Mając na uwadze ostatni współczynnik zmiany ceny Wn=1,1132 oraz pozostałą wartość podlegającą waloryzacji (187 548 036,16 zł), prognozowana korekta wynosi 21 230 437,69 zł, dodając już skorygowaną wartość w latach 2020 i 2021 (9 218 301,02 zł) daje to kwotę 30 448 738,71 zł (tj. 8,44% do wartości robót netto podlegających waloryzacji). Wynika z tego, że 5% limit waloryzacji na przedmiotowym kontrakcie będzie niewystarczający do pokrycia wzrostu cen. Wykonawca poniesie stratę w kwocie 12 411 512,65 zł co stanowi 68,81% obecnego limitu. Główny Urząd Statystyczny poinformował, że w grudniu 2021 inflacja wyniosła 8,6% rok do roku. Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku - poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%).” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł wykres prezentujący współczynnik zmiany cen (Wgn). „Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu do +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. Zarzut ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie Opcji w sposób nieuwzględniający zmian cen materiałów i kosztów Zgodnie z postanowieniem załącznika nr 13 do Tom II SWZ Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1 - Świadczenie usług pogwarancyjnych, § 12 Waloryzacja: a) cena za realizację Usług Pogwarancyjnych jest ryczałtowa i podlega korektom zgodnie z Kontraktem. b) Należne w danym roku wynagrodzenie z tytułu realizacji ww. Prawa Opcji 1 lub Prawa Opcji 2 będzie podlegało korekcie, której wysokość zostanie wyliczona jako iloczyn następujących składowych: 1) wysokość wynagrodzenia za te roboty wskazane w RCO, 2) iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie lata kalendarzowe rozpoczynające się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę (w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 Umowy). Przykład: Wynagrodzenie należne w 2027 r. za Prawo opcji nr 2 Oferty złożonej w 2019 roku będzie obliczane jako iloczyn: wynagrodzenia za Prawo Opcji 2 (wskazana cena w RCO dla Prawo Opcji 2) oraz poszczególnych Wskaźników Waloryzacyjnych Usług, tj. W2G 2020r., W2G 2021r. W2G 2022r. W2G 2023r. W2G 2024r. W2G 2025r. W2G 2026r. Wysokość Wskaźnika waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy będzie obliczana wg wzoru: W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) gdzie: - „W2Gn” jest wysokością Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany okres „n”; przy czym okresem tym jest rok kalendarzowy np. 2025 r.; - „a2” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,5 niepodlegającym korekcie; - „b2”, „c2”, są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli „Koszyk Waloryzacyjny dla Usług”, niepodlegającymi korekcie; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami dla okresu „n” czyli za konkretny rok kalendarzowy, publikowanymi przez Prezesa GUS w Biuletynie Statystycznym (wydawany dotychczas corocznie w styczniu uwzględniającym dane za okres całego roku kalendarzowego), - symbol „x” oznaczają iloczyn, - symbol „/” oznaczają iloraz.” W tym miejscu Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą koszyk waloryzacyjny dla usług. „Zamawiający w powyższej tabeli koszyka waloryzacyjnego dla usług wprowadził współczynniki stałe (inaczej wagi) i tak dla CPI wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogółem w wysokości 0,1 i dla R wskaźnika dynamiki zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw w wysokości czterokrotnie większej niż dla CPI tj. 0,4. Suma wskaźników (wag) z tabeli koszyka waloryzacyjnego łącznie ma wynosić 0,5. Dodatkowo wprowadzając współczynnik stały „a2” o wartości 0,5 niepodlegający korekcie, Zamawiający faktycznie ograniczył wysokość waloryzacji wynagrodzenia za Opcje nr 1 i 2 o ponad 50% wysokości wskaźników GUS tj. CPI - wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (waga 0,1) oraz R (waga 0,4) - dynamika wskaźnika przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw ogółem. Wynika to z tego, że suma wskaźników a2+b2+c2 musi równać się jeden (0,5+0,1+0,4 = 1). Tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i wynagrodzeń w części przewyższającej 50%. Uwzględniają opisane w dalszej części odwołania możliwe terminu skorzystania z Opcji 1 i 2 ryzyko to nie jest możliwe do oszacowania przez wykonawców. W tym zakresie oferty wykonawców będą nieporównywalne, ponieważ zmiany cen, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat nie są możliwe do przewidzenia. Poniżej przedstawiono analizę sposobu obliczenia wartości waloryzacji dla Opcji nr 1 i nr 2, wg danych archiwalnych GUS za lata 2010 do 2021.” Poniżej Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą zestawienie wartości współczynników CPI i R. „1.2 Wyliczenie zmiany waloryzacji wg. sposobu zaproponowanego przez Zamawiającego uwzględniające stały współczynnik a2=0,5: Założenia: Data złożenia Oferty 2009 r. (zgodnie z § 12, ust. 2, pkt. 2 waloryzacja rozpoczyna się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę). W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,5 b2=0,1 c2=0,4” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok oraz iloczyn wysokości wskaźników waloryzacyjnych usług W2Gn. „Jak widać z powyższego po 12 latach realizacji Opcji waloryzacja Wynagrodzenia wyniesie 1,300, co po zmianie na procent daje 30%. Z analiza dokonanych przez odwołującego wynika, iż taka wartość waloryzacji będzie niewspółmierna do prognozowanych szacunkowo faktycznie występujących wzrostów cen robocizny, usług i materiałów. Dla poparcia powyższego twierdzenia odwołujący przedstawia dane publikowane przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa „Promocja” Sp. z o.o. SEKOCENBUD Zagregowane Wskaźniki Waloryzacyjno- Prognostyczne (Zeszyt ZWW 3/2016 i Zeszyt ZWW 3/2021 - w załączeniu.)” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą prognozy zmian cen w budownictwie. „Z powyższych opracowań wynika, że zmiana stawek robocizny kosztorysowej netto, która jest głównym czynnikiem cenotwórczym w przypadku wykonywania usług z zakresu Opcji 1 i 2, uległa wzrostowi pomiędzy III kwartałem 2016 r. a trzecim kwartałem 2021r. z 176,10 % do 268,70% czyli wzrost w ciągu 5 lat wyniósł 92,60%. Podkreślenia wymaga fakt, iż wzrost stawki robocizny od IV kw. 2006r (IVkw.2006 = 100%) do II kwartału 2021r. (268,70%), czyli za około 15 lat (łączny czas realizacji Opcji wskazany przez Zamawiającego wynosi 19 lat) wyniósł 168,70%. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o zmianę sposobu liczenia waloryzacji wg sposobu określonego przez Zamawiającego uwzględniającego korektę współczynnik a2=0,0 oraz korektę współczynnika b2 do 0,2 i współczynnika c2 do 0,8 (zachowując proporcje zaproponowane przez Zamawiającego, że współczynnik c2-R jest czterokrotnie wyższy od współczynnika b2-CPI) - według poniższego wzoru: W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok oraz Iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych usług W2Gn. „Jak wynika z powyższej analizy różnica pomiędzy sposobem zaproponowanym przez Zamawiającego (tabela 1 - kolumna c), a propozycją Wykonawcy (tabela 2 - kolumna c') po 12 latach realizacji wynosi: c - 1,300 = 30% - o jakie należy zwaloryzować wynagrodzenie wg Zamawiającego c' - 1,679 = 67,90% - o jakie należy zwaloryzować po korekcie obliczonej według wzoru odwołującego. Powyższe dowodzi, że ustalony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji jest ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to z zastosowania wskaźników GUS bez ograniczania ich współczynnikiem a2=0,5. Taki mechanizm nie ogranicza skutków nieprzewidywalności wzrostu cen. W związku z powyższym mając na uwadze nieprzewidywalność zmiany czynników cenotwórczych, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat, kiedy będą realizowane Opcje, Odwołujący wnosi o uwzględnienie przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji poprzez zmianę postanowień §12, ust. 2 pkt 2 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ w zakresie określenia nowych wartości stałych współczynników: a2=0,0, b2=0,2, c2=0,8. Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 1 W zakresie Opcji 1 - Zamawiający zastrzegł sobie prawo do opcjonalnego (dodatkowego) powierzenia Wykonawcy świadczenia Usług pogwarancyjnych, w zakresie i na warunkach opisanych w Rozdziale 6 Programu Funkcjonalno Użytkowego (TOM IIIA i TOM IIIB). W pkt 6.1. „Usługi w okresie pogwarancyjnym” w części dotyczącej tzw. „Wymagań ogólnych” wskazano, że „Zakres uprawnień i obowiązków Wykonawcy dotyczących realizacji Usług w okresie pogwarancyjnym określa Umowa oraz szczegółowe wymagania dotyczące Usług określone w niniejszym Rozdziale, zwanych dalej również Usługami Pogwarancyjnymi” Obok PFU, zakres obowiązków Wykonawcy określa Załącznik nr 13 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych). Z § 2 ust. 12 wynika, że: „Zadania zdefiniowane jako Usługi ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. W Tomie IIIA PFU w części dotyczącej definicji wskazano, że Częścią Zamienną jest element przeznaczony do zainstalowania w urządzeniu w miejsce zepsutej lub zużytej oryginalnej części. Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia zakres obejmującego Opcję 1 wynika, że przedmiot zamówienie obejmuje, m. in. obowiązek wymiany zepsutej lub zużytej części na Część Zamienną w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Ten element świadczenia usług pogwarancyjnych wymaga skalkulowania w cenie oferty. Zgodnie z Rozdziałem 12 SWZ Instrukcji dla Wykonawców Wykonawcy (IDW) zobowiązani są uwzględnić w cenie oferty wszystkie wymagania SWZ oraz wszelkie koszty wykonania całości przedmiotu zamówienia. I tak w Rozdziale 12 pkt 12.1 wskazano, że: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania nin…

…Sygn. akt: KIO 2263/21 WYROK z dnia 20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawcę LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Polanica - Zdrój orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego ​ w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 17 989 zł 80 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz dojazdu na rozprawę, a także koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. znosi wzajemnie pomiędzy Stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione ​z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 395 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2263/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Polanica - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 p​ kt 1 ustawy Pzp na budowę budynku przedszkola i żłobka wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Polanicy – Zdrój przy ul. Wojska Polskiego 23 (znak postępowania: CRZP/7/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 kwietnia 2021 r. r. pod numerem 2021/BZP 00039823/01. W dniu 28 lipca 2021 r. wykonawca LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż wykonawca LK Inwest sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty, w sytuacji, gdy spełniał on warunki udziału w postępowaniu. Z ostrożności, na wypadek uznania, iż podmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę LK Inwest sp. z o.o. nie dowodzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu wykonanych robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie, ewentualnie 2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o.; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania oceny i ofert; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz należyte potwierdzenie przez wykonawcę spełnienia tych warunków W ww. zakresie Odwołujący podał, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego, przedstawił wykaz robót budowlanych wraz z referencjami wystawionymi przez KBUD K. Ł., w których potwierdził zrealizowane na rzecz KBUD K. Ł. i prawidłowe ukończenie inwestycji pn. Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie - Zdroju. Zamawiający wskazał, iż działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócił się o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących podmiotowego środka dowodowego w postaci przedłożonego przez Odwołującego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego wynikającego z ww. przepisu. Zamawiający ma prawo weryfikować swoje wątpliwości u właściwego podmiotu oraz je rozstrzygać. Odwołujący zwracał uwagę, że w przedmiotowej sprawie wątpliwości takie nie powinny zachodzić, gdyż z przedłożonego przez Odwołującego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami jednoznacznie wynika, że wszystkie prace wchodzące w zakres umowy pomiędzy generalnym wykonawcą i podwykonawcą zostały wykonane prawidłowo, z​ należytą starannością, zgodnie z dokumentacją projektową oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. W ocenie Odwołującego zatem nie sposób uznać, aby treść przedłożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych mogła nasuwać jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykonanych przez Odwołującego robót - a w szczególności tego, czy zostały one wykonane w sposób należyty. Niezależnie od powyższego, Zamawiający, pomimo należytego i wiarygodnego udokumentowania przez Odwołującego spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, odrzucił jego ofertę, bazując jedynie na twierdzeniach podmiotu, który nie był kontrahentem LK Inwest sp. z o.o. Odwołujący uzasadniał, że choć Zamawiający słusznie dostrzega, iż Odwołujący był w postępowaniu realizowanym na rzecz Gminy Świeradowa - Zdroju podwykonawcą KBUD K. Ł., to wywodzi z tego zarazem niczym nieuprawniony wniosek o niewykonaniu powierzonego Odwołującemu zakresu robót. Tymczasem z przedłożonych przez KBUD K. Ł. referencji wynika, iż cały zakres robót, jaki został powierzony Odwołującemu jako podwykonawcy przez generalnego wykonawcę został wykonany w sposób należyty. Tym samym ewentualny spór pomiędzy KBUD K. Ł. jako generalnym wykonawcą, a Gminą Miejską Świeradów — Zdrój winien pozostawać bez wpływu na sytuację Odwołującego: który swoje obowiązki wynikające z umowy podwykonawczej wykonał odpowiednio i w pełnym zakresie prac możliwych do wykonania. Odwołujący nie może bowiem żadną miarą ponosić ujemnych skutków potencjalnego, nienależytego wykonania umowy przez generalnego wykonawcę (zakładając, że do nienależytego wykonania umowy w istocie doszło). Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołuje się na fakt, iż Gmina Miejska Świeradów - Zdrój odstąpiła od umowy zawartej z KBUD K. Ł. z uwagi na brak wykonania całości robót budowlanych. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania, zgodnie z rozdziałem VIII (warunki udziału w postępowaniu) pkt 1.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia „Zamawiający uzna powyższy warunek (zdolności technicznej lub zawodowej) za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał ​ sposób należyty co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, lub przebudowie przedszkola lub żłobka w lub przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500m 3 ”. ​W postanowieniach SW Z nie przewidziano zatem wymogu, aby warunkiem obligatoryjnym udziału w postępowaniu było wykonanie całości robót budowlanych, lecz jedynie aby wykonawca wykonał w sposób należyty co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie lub przebudowie żłobka lub przedszkola. Taka okoliczność została przez Odwołującego wykazana, bezspornie wynikając z przedłożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych. Fakt, że LK Inwest sp. z o.o. w ramach umowy podwykonawczej nie wykonał wszystkich prac składających się na budowę przedszkola nie oznacza, iż wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że zakres wykonanych przez LK Inwest sp. z o.o. robót był bardzo szeroki, wykonawca zrealizował roboty w branży budowlanej, elektrycznej, teletechnicznej i sanitarnej, a wartość wykonanych prac wyniosła 5.982.281,79 zł. Co więcej, jeszcze po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu przez Gminę Świeradów Zdrój odkupił do LK Inwest sp. z o.o. zakupione wyposażenie przedszkola, co tym bardziej potwierdza, że wykonawca zrealizował pełen zakres prac możliwy do wykonania. Odwołujący podkreślał, że warunek udziału w postępowaniu został określony ​ sposób alternatywny robotę budowlaną polegająca na budowie lub przebudowie żłobka lub przedszkola, a co za tym w idzie, warunki udziału w postępowaniu spełnia również ten wykonawca, który nie zrealizował kompletnych robót składających się na budowę żłobka lub przedszkola. Z uwagi zatem na niewątpliwe spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego oraz ich potwierdzenie dokumentami zgodnymi z treścią SW Z, czynność odrzucenia oferty przez Zamawiającego należy uznać za sprzeczną z przepisami ustawy Pzp, co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym. Gdyby nie doszło do sprzecznej z przepisami prawa czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta niewątpliwie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż powodem wystąpienia przez niego z wnioskiem do Gminy Miejskiej Świeradów - Zdrój były wątpliwości, jakie wzbudziły u Zamawiającego przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe. Niezależnie od tego, że ocena ta jest nieuprawniona, Odwołujący zwracał uwagę na treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli zatem Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie przedłożył wymaganych przezeń podmiotowych środków dowodowych, pozwalających na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, winien - stosując wskazany wyżej przepis - wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia lub złożenia. Pomimo wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, zaniechał on skorzystania z przedmiotowego przepisu, nie wzywając Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia wykazu zrealizowanych robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że zostały one należycie wykonane. Z uwagi na obligatoryjny charakter przedmiotowego przepisu, również konsekwencje niezastosowania się przez Zamawiającego do treści przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, prowadzące do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełniania warunków udziału w postępowaniu są w doktrynie określane jednoznacznie jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych Odwołujący uzasadniał, że niezależnie od naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał również skorzystania z przewidzianej w art. 125 ust. 4 możliwości zażądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych. W sytuacji, gdy zamawiający zwrócił się do innego podmiotu w trybie art. 125 ust. 5, tym bardziej powinien skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 125 ust. 4 ustawy Pzp. Istotnym z punktu widzenia zarzucanego naruszenia jest rozstrzygnięcie, czy z treści przepisu art. 125 ust. 4 wynika dla Zamawiającego jedynie uprawnienie, czy też ów przepis - w pewnych okolicznościach - statuuje jego obowiązek w zakresie zażądania od wykonawcy przedmiotowych wyjaśnień. Nadto koniecznym jest ustalenie relacji pomiędzy dyspozycją przepisu art. 128 ust. 4, ​ a art. 128 ust. 5 ustawy Pzp (statuującego uprawnienie, z którego na gruncie niniejszego postępowania skorzystał Zamawiający) - w zakresie tego, z którego z przedmiotowych przepisów Zamawiający winien skorzystać w pierwszej kolejności. Odwołujący powołał się stanowisko doktryny wskazujące, że niezależnie od skorzystania z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zobligowany jest, działając na podstawie art. 128 ust. 4, zwrócić się ostatecznie do wykonawcy celem umożliwienia mu złożenia jego samodzielnych wyjaśnień. Na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający tej czynności zaniechał, pozbawiając tym samym Odwołującego możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego i rozstrzygając je w sposób arbitralny - jedynie w oparciu o nieprawdziwą odpowiedź podmiotu, na rzecz którego wykonane zostały roboty budowlane. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in. ​ innym, zainicjowanym przez Odwołującego postępowaniu toczącym się przez KIO (sygn. akt: KIO 1361/21). w Zamawiający nie zweryfikował zatem okoliczności dotyczących tego, czy LK Inwest sp. z o.o. wykonał należycie roboty przewidziane w umowie zawartej z KBUD K. Ł., niesłusznie zakładając - i to wbrew jednoznacznej treści przedłożonych przez odwołującego referencji - że skoro część robót nie została wykonana przez generalnego wykonawcę, to również Odwołujący wykonał swoją umowę w sposób nienależyty. Odwołujący uzasadniał, że w doktrynie wskazuje się, iż pomimo literalnego brzmienia przepisu art. 128 ust. 4, sugerującego, iż Zamawiającemu przysługuje jedynie uprawnienie do skorzystania z możliwości żądania wyjaśnień od Wykonawcy, w pewnych uwarunkowaniach zastosowanie przedmiotowego przepisu staje się obligatoryjne. Taka obiektywna potrzeba niewątpliwie zachodziła na gruncie niniejszego postępowania. Skoro zamawiający celem wyjaśnienia (rzekomych) wątpliwości dotyczących podmiotowych środków dowodowych zdecydował się na skorzystanie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, to tym bardziej winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie powziętych wątpliwości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie spełniał wymogów wskazanych w SW Z. Wykonawca nie wykonał w sposób należyty prac polegających na budowie przedszkola ​ Gminie Świeradów-Zdrój. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień w drodze art. 128 ust. 5 ustawy Pzp nie miał w wątpliwości, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu. Uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu było w prawidłowe. Wykonawca w toku postępowania przedstawił referencje, z których wynikało, że rzekomo w sposób należyty wykonał prace przy inwestycji budowy przedszkola w Gminie Świeradów-Zdrój. Zamawiającemu znany był fakt, że Gmina Świeradów - Zdrój miała problemy z wykonawcą przedszkola budowanego w Świeradowie - Zdroju efektem czego była częściowa utrata dofinansowania przez tę Gminę. Fakt ten był znany powszechnie, bowiem obie gminy leżą dość blisko siebie, a burmistrzowie spotykają się na zgromadzeniach samorządowych, gdzie dyskutowane są problemy z jakimi się spotykają. Wobec czego, po otrzymaniu referencji rzekomego prawidłowego wykonania prac polegających na wybudowaniu przedszkola w Świeradowie — Zdroju, koniecznym stało się zweryfikowanie referencji złożonych przez Wykonawcę. Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Referencje złożone przez Wykonawcę zostały opatrzone datą 5 kwietnia 2019 r. Koniecznym stało się zweryfikowanie czy oświadczenie jest aktualne, zważywszy że upłynął okres 2 lat od ich wystawienia. Zamawiający w ramach uprawnień wynikających z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wrócił się więc do Gminy Świeradów-Zdrój o przedstawienie informacji i dokumentów związanych z​ wątpliwościami powstałymi po otrzymaniu referencji. Dodatkowo wątpliwości wzbudziło ​ Zamawiającym przesłanie referencji nie podpisanych przez Gminę, ale przez Generalnego Wykonawcę przedszkola. w Co prawda Zamawiający nie wskazał w SW Z, że referencje muszą być podpisane przez Gminę jako inwestora, niemniej przesłanie referencji podpisanych przez K. Ł., będącego jednocześnie prezesem zarządu i wspólnikiem LK Inwest sp. z​ o.o., a więc wystawionych samemu sobie, dodatkowo wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie zgadzał się z twierdzeniem Wykonawcy, że w przedmiotowej sprawie wątpliwości nie powinny zachodzić. Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje uprawnienie zamawiającego do zweryfikowania informacji przedstawionych przez wykonawcę w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środkach dowodowych poprzez bezpośrednie zwrócenie się do podmiotu, który jest ​ posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków w udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji, lub braku podstaw do wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Wątpliwości Zamawiającego zachodziły z uwagi na wiedzę Zamawiającego pochodzącą od innej Gminy. Zamawiający wskazał, że zastosowanie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp będzie miało miejsce w innej sytuacji niż w przypadku art. 128 ust. 5. Zamawiający uzasadniał, że skoro więc referencje przedłożone przez Wykonawcę nie były ani niekompletne, ani nie zawierały błędu, ani nie wymagały wyjaśnień, bowiem na dzień składania ofert były po prostu nieprawdziwe, to nie zachodziła żadna z okoliczności, które nakładałyby obowiązek zwrócenia się przez Zamawiającego do Wykonawcy o jakieś dodatkowe wyjaśnienia. Dla Zamawiającego dokumenty przesłane przez Gminę Świeradów - Zdrój były na tyle jednoznaczne i kompletne, że żadne wyjaśnienia Wykonawcy nie miałyby wpływu na ocenę, że nie spełniał kryteriów podmiotowych. Zamawiający wskazał, że skoro o​ dodatkowe dokumenty powinien się zwrócić w przypadku wątpliwości (a takich Zamawiający nie miał), a jednocześnie, co jak zauważył sam Wykonawca nie musi tego robić w sytuacji, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu, to wymaganie jakichkolwiek wyjaśnień mijało się z ratio legis powyższych przepisów. Skoro Wykonawca nie wykonał należycie robót (​ a zgodnie z jego umową na podwykonawstwo zawartą w dniu 28 czerwca 2017 r. z KBUD Krzysztof Łuksza miał w całości, kompleksowo wykonać wszystkie roboty budowlane związane z budową przedszkola w Świeradowie - Zdroju), bowiem umowa między Gminą Świeradów - Zdrój a KBUD została rozwiązana z uwagi na wadliwość wykonywanych robót i​ nieterminowość, to oznacza, że Wykonawca nie był w stanie wykazać, by roboty wykonał należycie. Zamawiający wskazał, że nie można zgodzić się z argumentami Wykonawcy odnośnie każdorazowej konieczności zastosowania trybu wynikającego z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku skorzystania przez zamawiającego z uprawnień wskazanych ​ art. 128 ust. 5. W przywołany przez Wykonawcę postępowaniu zachodziły zgoła odmienne warunki niż w obecnym w postępowaniu (sygn. akt: KIO 1364/21). Wskazał, że ​ przedmiotowej sprawie, wyjaśnienia oraz dokumenty złożone przez Gminę Świeradów-Zdrój jednoznacznie w wskazywały na nienależyte wykonanie prac (oraz umowy), a nie tylko umowy jak w przypadku sprawy sygn. akt: KIO 1364/21. Treść dokumentów złożonych przez Gminę Świeradów - Zdrój nie pozostawiała wiec żadnych wątpliwości, że oświadczenie z​ dnia 5 kwietnia 2019 r. złożone przez Wykonawcę jest nieprawdziwe i nieaktualne. Wobec powyższego stwierdził, że treść dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w drodze art. 128 ust. 5 ustawy Pzp była jednoznaczna. Brak było konieczności wzywania Wykonawcy do składania wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż w dniu 20 maja 2019 r. w Gminie Świeradów-Zdrój sporządzono protokół, w którym wskazano nienależycie wykonane prace przez K. Ł., którego Generalnym Wykonawcą było LK Inwest sp. z o.o. Z treści protokołu jednoznacznie wynika, że prace wykonywane przez LK Inwest sp. z o.o. zostały wykonane ​ sposób nienależyty. Następnie z umowy złożonej Gminie Świeradów - Zdrój przez KBUD K. Ł. Umowa nr Świeradów w Zdrój-2017 jednoznacznie wynika, że spółka LK Inwest sp. z o.o. wykonywała kompleksowo prace polegające na budowie nowej Siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie-Zdroju. Jednoznacznie zatem zostało wykazane, że złożone przez Wykonawcę referencje nie były zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Zamawiający uznał więc, że dokumenty, jakie otrzymał od Gminy Świeradów - Zdrój są na tyle jednoznaczne i pełne (a nie jak gołosłownie twierdzi Wykonawca - nieprawdziwe), że Wykonawca nie wykonał robót budowlanych należycie, a więc i tak podlegał odrzuceniu. ​W takiej sytuacji Zamawiający i każdy, kto jest w stanie ocenić dokumenty, ma pewność, że Wykonawca nie spełnił kryteriów określonych w SW Z. Obecnie zaś próba zmiany pozycji Wykonawcy poprzez usiłowanie wykorzystania rzekomych błędów formalnych Zamawiającego, musi się spotkać ze sprzeciwem. Przepisy ustawy Pzp mają bowiem chronić obie strony umowy i w świetle dokumentów, jakie otrzymał Zamawiający w sposób jednoznaczny wynika, że Wykonawca nie byłby w stanie należycie wykonać prac na rzecz Zamawiającego. Na marginesie Zamawiający podał, że z uwagi na termin graniczny wykonania robót, tj. do 30 listopada 2021 r. oraz utratę dofinansowania przez Zamawiającego, brak jest uzasadnienia do wykonania umowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 22 lipca 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron p​ ostępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 września 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego: a) faktury VAT nr 01/09/2017 z dnia 2 października 2017 r.; b) faktury VAT nr 01/01/2018 z dnia 1 1 stycznia 2018 r.; c) faktury VAT nr 01/02/2018 z dnia 28 lutego 2018 r.; d) faktury korekty VAT nr 01/02/2018 z dnia 23 lutego 2018 r.; e) faktury VAT nr 01/04/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r.; f) faktury VAT nr 02/04/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r.; g) faktury VAT nr 01/06/2018 z dnia 15 czerwca 2018 r.; h) faktury VAT nr 01/08/2018 z dnia 9 sierpnia 2018 r.; i) faktury VAT nr 01/10/2018 z dnia 9 października 2018 r.; j) faktury VAT nr 03/12/2018 z dnia 5 grudnia 2018 r.; k) faktury korygującej nr 1/02/2019 z dnia 4 lutego 2019 r.; l) faktury korygującej nr 2/02/2019 z dnia 4 lutego 2019 r. Izba do materiału dowodowego zaliczyła także dowody złożone przez Zamawiającego, tj.: 1. oświadczenie gminy Świeradów – Zdrój o odstąpieniu od umowy z KBUD K. Ł. z dnia 20 lutego 2019 r.; 2. umowę podwykonawczą z dnia 28 czerwca 2017 r. zawartą przez Odwołującego z KBUD K. Ł. wraz z aneksem nr 1 z dnia 2 stycznia 2018 r. 3. wezwanie do zapłaty kary umownej z dnia 20 maja 2019 r.; 4. protokół konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r.; 5. protokół odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r.; 6. protokół przeglądu wykonanych robót budowlanych z dnia 20 maja 2019 r. 7. pismo Gminy Miejskiej Świeradów – Zdrój z dnia 8 czerwca 2021 r. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy Pzp - oddaliła wniosek Zamawiającego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. B. Ś., A. M., P. J., E. G. na okoliczność wadliwego wykonania prac przez wykonawcę w trakcie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju”, przyczyn odstąpienia od umowy, nałożenia na KBUD K. Ł. kary umownej, podmiotu faktycznie wykonującego wszelkie prace budowlane – tj. LK Inwest ​S p. z o.o., nieprawdziwość treści referencji. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba wskazuje, że ww. wnioski dowodowe zostały zgłoszone na okoliczności wynikające z innych dowodów zgromadzonych w sprawie i przedstawionych przez Zamawiającego, tj. oświadczenia gminy Świeradów – Zdrój o odstąpieniu od umowy z dnia 20 lutego 2019 r., wezwania do zapłaty kary umownej z dnia 20 maja 2019 r., umowy podwykonawczej z dnia 28 czerwca 2017 r. wraz z aneksem nr 1, protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r., protokołu odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r., protokołu przeglądu wykonanych robót budowlanych z dnia 20 maja 2019 r. oraz pisma Gminy Miejskiej Świeradów – Zdrój z dnia 8 czerwca 2021 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w okolicznościach rozpoznawanej zgłoszone wnioski dowodowe zostały powołane jedynie dla zwłoki, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.4 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, lub przebudowie przedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500m3. Odwołujący w załączniku nr 6 stanowiącym wykaz robót budowlanych wskazał, iż wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego ​ Świeradowie – Zdroju, kubatura budynku 6800,02 m3 o wartości 6 491 240,71 zł, w ​ okresie od 28.06.2017 r. – 20.02.2019 r. Odwołujący złożył referencję z dnia 5 kwietnia 2019 r. wystawioną przez K. Ł. w prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KBUD K. Ł., z której wynikało, że Odwołujący wykonał na rzecz ww. podmiotu i​ prawidłowo ukończył roboty budowlane na inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju” oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane w ramach jednej umowy o roboty budowlane i obejmowały prace w branży ogólnobudowlanej, elektrycznej, sanitarnej i teletechnicznej. Z referencji wynikało m.in. że wszystkie prace zostały wykonane prawidłowo, z należytą starannością, zgodnie z​ dokumentacją projektową oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Pismem z dnia 22 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że pismem z dnia 19.05.2021 r. wezwał LK Inwest do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. (…) wykazu robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Na wezwanie Wykonawca przedstawił w dniu 24.05.2021 r. wykaz robót budowalnych wraz z referencjami wystawionymi przez KBUD K. Ł., ​ których potwierdzał zrealizowanie dla KBUD K. Ł. i prawidłowe ukończenie inwestycji pn. Budowa nowej siedziby w Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju. Zamawiający Gmina Polanica – Zdrój na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wystąpił z wnioskiem do Gminy Miejskiej Świeradów – Zdrój o udzielenie informacji, czy Wykonawca LK Invest sp. z o.o. była podwykonawcą firmy KBUD K. Ł. – Generalnego wykonawcy przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju oraz czy wykonał określone roboty w tym zadaniu należycie. W odpowiedzi Gmina Miejska Świeradów – Zdrój pismem z dnia 8.06.2021 r. poinformowała, że: - Firma LK Invest Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu była formalnym Podwykonawcą firmy KBUD K. Ł. i była odpowiedzialna za prowadzenie robót budowlanych niemalże całego zakresu będącego przedmiotem zamówienia publicznego; - Gmina Miejska Świeradów – Zdrój odstąpiła od umowy na realizację ww. inwestycji z firmą KBUD K. Ł. z uwagi na brak wykonania całości robót budowlanych w terminie określonym w umowie wraz z naliczeniem Wykonawcy kar umownych za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn zależnych od Wykonawcy oraz z tytułu opóźnienia w oddaniu określonego w umowie przedmiotu umowy. Tym samym Gmina Miejska Świeradów – Zdrój, w związku z brakiem wykonania całości robót budowlanych w terminie przez KBUD K. Ł. oraz jego Podwykonawcę LK Invest Spółkę z o.o., skutkujące naliczeniem kar umownych, nie potwierdziła należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca LK Invest Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie potwierdził, że należycie i prawidłowo ukończył roboty budowlane wskazane w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z, tj. realizację inwestycji pn. Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju. Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 255 p​ kt 3 ustawy Pzp unieważnia przedmiotowe postępowanie. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że najkorzystniejsza oferta złożona przez Konsorcjum firm: W M – BUDOW NICTW O D. W., Ł. M. SPÓŁKA JAW NA z siedzibą przy ul. Głównej 52/1, 5​ 7-256 Bardo oraz ZAKŁAD BUDOW LANY D. W. Brzeźnica 39A, 57-256 Brzeźnica przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawca zaoferował za realizację przedmiotowego zamówienia za kwotę: 6​ 734 773,93 zł brutto podczas gdy Zamawiający przeznaczył kwotę: 5 447 003,00 PLN brutto. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, które nie zostało poprzedzone wezwaniem Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SW Z wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a SW Z, w szczególności wykazał, że referencyjna robota budowlana została wykonana należycie. Bezsporne z kolei było to, iż Odwołujący ​ ramach referencyjnego zadania był podwykonawcą K. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KBUD K. w Ł., który to zawarł umowę z​ Gminą Świeradów – Zdrój na budowę nowej siedziby Przedszkola Miejskiego ​ Świeradowie - Zdroju. Jednocześnie w wykazie robót budowlanych (załącznik nr 6) Odwołujący, celem wykazania ww. w warunku udziału w postępowaniu, oświadczył, że wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego ​ Świeradowie Zdroju oraz załączył referencję wystawioną przez generalnego wykonawcę. w Odnosząc się do ww. zarzutów Izba wskazuje, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji. Przede wszystkim podnieść należy, iż z treści rzeczonego warunku wynika, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem nabytym w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) polegającym na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, lub przebudowie przedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o określonej kubaturze. Z powyższego zatem wynika, że za spełniającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej mógł zostać uznany taki wykonawca, który wykonał (zakończył) robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie przedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego wynika tymczasem, iż zadanie inwestycyjne polegające na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju nie zostało wykonane (zakończone), gdyż pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Gmina Świeradów – Zdrój odstąpiła od umowy z dnia 27 kwietnia 2017 r. z winy KBUD K. Ł. m.in. z uwagi na brak realizacji całości robót budowlanych w terminie określonym ​ umowie wraz z aneksami (do dnia 31 grudnia 2018 r.) oraz rażące naruszenie istotnych postanowień umowy, tj. § 6 w ust. 4 umowy. Powyższe potwierdza także treść protokołu odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r., z którego wynika, iż część robót dotyczących budowy nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju została wykonana przez Zakład Usługowo Remontowy „IDZIASZEK” Sp. z o.o. oraz protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r., z którego wynika, że Zamawiający podjął decyzję o przystąpieniu do prac naprawczych ze względu na odmowę naprawy usterek przez KBUD K. Ł. oraz zagrożenie dla życia i zdrowia osób przebywających na placu budowy. Jednocześnie w piśmie z dnia 8 czerwca 2021 r. Gmina Świeradów – Zdrój nie potwierdziła należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia. Powyższe dowody nie były podważane przez Odwołującego w toku rozprawy. Wskazać należy, iż odwołujący się Wykonawca sam przyznał w odwołaniu, iż „​ w ramach umowy podwykonawczej nie wykonał wszystkich prac składających się na budowę przedszkola”, co jednak zdaniem Odwołującego nie oznaczało, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na szeroki zakres wykonanych prac. Ponadto Odwołujący stał na stanowisku, że w postanowieniach SW Z nie przewidziano wymogu, aby warunkiem obligatoryjnym udziału w postępowaniu było wykonanie całości robót budowlanych. W ocenie Izby powyższa argumentacja Odwołującego nie zasługiwała na aprobatę. Zdaniem Izby w ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie oczekiwał, aby wykonawca legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w wykonaniu prac związanych z budową lub przebudową żłobka lub przedszkola lub przedszkola ze żłobkiem, ale by wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie czyli wykonaniu obiektu budowlanego lub jego przebudowie. Okoliczność, że Odwołujący jako podwykonawca wykonał część prac w ramach ww. zadania inwestycyjnego nie oznacza, że automatycznie nabył doświadczenie w wykonaniu lub przebudowie obiektu budowlanego wymaganego przez Zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy doświadczenie Odwołującego nie mogło zostać zakwalifikowane jako przebudowa przedszkola, ponieważ Wykonawca zgodnie z​ treścią załącznika nr 6 wykonane przez siebie prace zidentyfikował jako budowę nowej siedziby przedszkola. Co więcej, przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (arg. z art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane). Zdaniem Izby stanowiska Odwołującego nie potwierdza także treść przedłożonej referencji, traktowanej przez odwołującego się Wykonawcę za kluczowy dokument dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. W referencji z dnia 5 kwietnia 2019 r. czytamy, że Odwołujący zrealizował dla KBUD K. Ł. i prawidłowo ukończył roboty budowlane na inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju” oraz że zrealizowane roboty obejmowały prace w branży ogólnobudowlanej, elektrycznej, sanitarnej i teletechnicznej. Z lektury ww. dokumentu wynika zatem, iż Odwołujący zrealizował pewien zakres prac dotyczący ww. inwestycji, zlecony mu do realizacji przez generalnego wykonawcę, jednakże treść złożonej referencji nie potwierdza, że odwołujący się Wykonawca wybudował przedszkole w Świeradowie – Zdroju. Sam zresztą Odwołujący – jak już wskazano powyżej, twierdził, że „w ramach umowy podwykonawczej nie wykonał wszystkich prac składających się na budowę przedszkola”. ​Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należało zatem uznać przedłożone przez Odwołującego faktury, które potwierdzały jedynie wykonanie części robót składających się na budowę przedszkola w Świeradowie - Zdroju. Co więcej, z treści złożonych faktur nie można wyczytać zakresu przedmiotowego wykonanych prac. Odnosząc się z kolei do należytego wykonania prac przez Odwołującego w ramach umowy podwykonawczej wskazać należy, iż Wykonawca w toku rozprawy nie zakwestionował przedłożonego przez Zamawiającego protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r., podważającego prawidłowość wykonania przez LK Inwest Sp. z o.o. robót zleconych mu do realizacji przez generalnego wykonawcę. Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji, tj. że nabył doświadczenie w wykonaniu obiektu budowlanego wymaganego przez Zamawiającego lub jego przebudowie. Tym samym dokonane przez Zamawiającego ustalenie, iż Odwołujący nie legitymuje się stosownym doświadczeniem w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej było prawidłowe, z tym jednak zastrzeżeniem, iż podjęciem ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie z uwagi na to, że dokumenty złożone dotychczas Zamawiającemu zawierały błędy. Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp potwierdziły się. W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy, na podstawie stanowisk Stron oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, iż odwołujący się Wykonawca nie potwierdził spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu z uwagi na błędy w złożonych dokumentach podmiotowych, przez co brak było podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​ z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½ (w ocenie Izby zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego był konsekwencją zaniechania zastosowania przez Zamawiającego regulacji określonej w art. 128 ustawy Pzp), to Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł, opłat skarbowych od pełnomocnictw w kwocie 34 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 755,80 zł (łącznie 14 389,80 zł). Z kolei Zamawiający poniósł koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł. Izba zniosła pomiędzy stronami koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a w konsekwencji powyższego zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 395 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2265/21 WYROK z dnia 8 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawcę FPP Enviro Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brwinów, przy udziale wykonawcy Sorted Sp. z o.o., z siedzibą Chyliczkach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FPP Enviro Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2265/21 UZASADNIENIE W dniu 20 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy FPP Enivro Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Brwinów (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SORTED sp. z o.o. i brak uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, pomimo tego, że wykonawca ten nie spełnia wymagań określonych w pkt VII.2.4) SIWZ tj. nie wykonał dwóch zamówień w ciągu ostatnich trzech lat, - wybranie oferty SORTED sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie SORTED sp. z o.o. pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia, tj. wykonania co najmniej dwóch zamówień, co mogło mieć wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SORTED sp. z o.o. z postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia; 4) art. 226 ust. 1 lit a ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez SORTED sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna być odrzucona; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez SORTED sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona; 6) art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez SORTED sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a więc oferta ta jako oferta z rażąco niską ceną powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wyboru oferty SORTED sp. z o.o. jako ofert najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; (iii) wykluczenia SORTED sp. z o.o. z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i odrzucenia oferty SORTED sp. z o.o. na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdział VII Pkt 2 ppkt 4 SIWZ, wykonawca powinien posiadać doświadczenie i wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie wraz z montażem wiat przystankowych z funkcją retencjonowania wody opadowej o wartości nie mniejszej niż 40 000 PLN brutto każde zamówienie wraz z dokumentacją o posiadaniu dowodów, że dostawy zostały wykonane należycie. W ocenie Odwołującego, z postanowienia tego wynika wprost obowiązek posiadania odpowiedniego doświadczenia, którego brak skutkuje niemożliwością przystąpienia do niniejszego przetargu. W ocenie Odwołującego, ustalone w sprawie fakty wskazują, że spółka Sorted sp. z o.o. nie spełnia powyższego wymogu posiadania stosownego doświadczenia, a okoliczność ta powinna być zbadana przez Zamawiającego przed wyborem oferty, co nie zostało uczynione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który: - nie wykazał, aby w ciągu ostatnich lat wykonał co najmniej dwa zamówienia („zamówienie” zgodnie z art. 1 zdanie 1 ustawy Pzp) Wykonawca nie wykazał, a Zamawiający nie zweryfikował, pomimo uzasadnionych wątpliwości, czy wiata przystankowa została zrealizowana przez Sorted sp. z o.o. pod adresem Rzuców, ul. Stanisława Staszica 36, 26-422 Borkowice. dowód: - dokument SIWZ w aktach sprawy - informacja dla Wykonawców z dnia 24.06.2021 r. - pismo FPP Enviro z dnia 14 lipca 2021 r - pismo FPP Enviro z dnia 16 lipca 2021 r. - przykładowa dokumentacja fotograficzna wykonana w lokalizacji: Rzuców, ul. Stanisława Staszica 36 z dnia 19.07.2021 r. - pismo SORTED sp. z o.o. z dnia 22.07.2021 r. - pismo SORTED sp. z o.o. z dnia 21.07.2021 r. - pismo SORTED sp. z o.o. z dnia 22.07.2021 r. Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 3 oferty firma Sorted sp. z o.o. jako zrealizowaną usługę wskazała: I. pozycja nr 1 zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania „Zielony przystanek autobusowy w centrum miasta” - 1 przystanek przy Al. Wojska Polskiego w Zielonej Górze; 2 przystanek przy ul. Bohaterów Westerplatte w Zielonej Górze. Odwołujący wskazał, że wykonawca nie przedstawił dokumentu potwierdzającego, że wykonany zielony przystanek autobusowy posiada funkcję retencjonowania wody opadowej. Przedstawiony protokół nie wskazuje na dokładny zakres elementów przystanków, w szczególności nie potwierdza montażu systemu retencjonowania wody opadowej na przystankach w ramach tej inwestycji. Informację o montażu tego systemu firma SORTED przedstawiła jedynie w tabeli w Załączniku nr 3. Podobną informację o montażu systemu retencjonowania wody opadowej firma SORTED Sp. z o.o. przedstawiła dla pozostałych dostaw, dla których przedstawione referencje nie potwierdzały tego faktu i zostały pominięte przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w pozycji nr 2, wykonawca Sorted powołał się na realizację zadania: Dostawa i montaż zielonej wiaty przystankowej wraz z dostarczeniem i nasadzeniem roślin na terenie zakładu produkcyjnego w Rzucowie ul. Staszica 36 26-422 Borkowice. Odwołując wskazał, że usługa nie została zrealizowana w ramach zamówienia publicznego, co automatycznie powinno stanowić podstawę do odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Jeżeli w ogóle została zrealizowana, na co została zwrócona uwaga Zamawiającemu, to została wykonana w przestrzeni prywatnej, a nie w przestrzeni publicznej. Wiata zlokalizowana w przestrzeni prywatnej nie spełnia funkcji wiaty przystankowej w rozumieniu SIWZ oraz Zamawiającego, który w Opisie Przedmiotu Zamówienia wskazał wymaganie na: wiaty autobusowe (Oznaczenie wg Wspólnego Słownika Zamówień CPV: 44212321-5 wiaty autobusowe). Wiata przystankowa - wiata autobusowa - jest miejscem zatrzymywania się pojazdów transportu publicznego i jest oznaczona odpowiednimi znakami drogowymi. Z całą stanowczością należy stwierdzić, że jeżeli w ogóle wykonawca SORTED Sp. z o.o. wykonał wiatę z funkcją retencjonowania wody opadowej na terenie zakładu produkcyjnego w Rzucowie, to nie jest to wiata przystankowa w rozumieniu SIWZ. W ocenie Odwołującego, Prezes Zarządu firmy 4MA S.A. Pan A. W. wystawiający Poświadczenie z dnia 24 czerwca 2021 r., jednocześnie jest udziałowcem w firmie SORTED Sp. z o.o. Odwołujący zwrócił również uwagę na zbieżność dat przedstawionych dokumentów. Poświadczenie na rzecz firmy Sorted zostało wystawione przez firmę 4Ma S.A, w dniu 24.06.2021 r. tj. krótko po tym jak Zamawiający ogłosił przetarg, a co więcej zostało wystawione w dniu, kiedy Zamawiający udzielił odpowiedzi odmownej na pytanie złożone w ramach przetargu o możliwość modyfikacji warunku udziału poprzez dopuszczenie uznania warunku za spełniony w przypadku wykonania wymaganego w nim zakresu prac w ramach jednego zamówienia o wartości nie mniejszej niż 80.000 PLN brutto. Zaznaczamy jednocześnie, iż pytanie to nie zostało zadane przez firmę FPP Enviro, należy domniemywać, ze pytanie to zadała firma Sorted, która na dzień składania zapytania mogła nie posiadać wymaganego doświadczenia. Firma Sorted w wyjaśnieniach Pismem z dnia 22.07.2021 r. podtrzymuje, iż rzekomy przystanek ma pełnić funkcję marketingowe i promocyjne, poprzez prezentację realizacji takiego rozwiązania potencjalnym klientom i partnerom handlowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że teren oraz otoczenie zakładu produkcyjnego firmy 4MA S.A., na którym rzekomo wykonano zielony przystanek nie jest w żaden sposób oznakowany nazwą firmy, nie jest przystosowany do odwiedzania przez potencjalnych Klientów i nie jest reprezentatywny. Co więcej firma 4MA S.A. nie rozpowszechniła reklamy, zdjęcia, ani żadnej informacji odnośnie wykonania takiego elementu w mediach społecznościowych oraz internecie, co dodatkowo może potwierdzać nasze przypuszczenia, że usługa nie została zrealizowana. Dodatkowo usługa ta nie została dodana do katalogu usług firmy 4MA S.A. pod linkiem i toalety. Dowód: - informacja nr 1 dla wykonawców z 24 czerwca 2021 roku w aktach sprawy - Pismo FPP z dnia 14 lipca 2021 r. — - Pismo FPP z dnia 16 lipca 2021 r. - pismo SORTED sp. z o.o. z dnia 22.07.2021 r. - zrzuty ekranu z witryn internetowych z dnia 28.07.2021 r. przykładowa dokumentacja fotograficzna wykonana w Rzucowie, ul. Stanisława Staszica 36 z dnia 19.07.2021 r. W ocenie Odwołującego wskazane przez Sorted Sp. z o.o. pozostałe usługi (wskazane poniżej) nie spełniały warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych (zgodnie z warunkiem zawartym w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4) SIWZ, na co zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie skierowanym do firmy SORTED sp. z o.o. znak zp.271.32.2021 z dnia 08.07.2021 r.: Pozycja nr 3 Budowa wiat rowerowych przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Nowej Wsi Gmina Michałowice Pozycja nr 4 Budowa EKO parku przy ul. Gierdziejewskiego w Warszawie-etap I. Zadanie realizowane w ramach zadania inwestycyjnego pn. Utworzenie EKO parku przy ul. Gierdziejewskiego w Warszawie - Dzielnica Ursus m.st. Warszawy Pozycja nr 5 Budowa Parku przy Muzeum im. Zofii i Wacława Nałkowskich w Wołominie zakres prac obejmował m.in.: dostawę i montaż elementów małej architektury na terenie Parku przy Muzeum im. Zofii i Wacława Nałkowskich w Wołominie Pozycja nr 6 Wykonanie rewitalizacji Parku Miejskiego w Otwocku w ramach zadania budżetowego „Rewitalizacja Parku Miejskiego oraz Skweru 7 Pułku Ułanów i Skweru Lennestadt w Otwocku” Pozycja nr 7 Budowa z instalacją w przestrzeni publicznej konstrukcji drewnianej w celu utworzenia miejsca odpoczynku w Grodzisk Mazowiecki —przedmiot zmówienia nie obejmował dostawy wraz z montażem wiat. Dalej Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający powinien zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający w toku postępowania przeprowadził procedurę wyjaśniającą określoną w art. 224 ust. 1-6 PZP co dowodzi, iż zaoferowana przez SORTED sp. z o.o. cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziła poważne wątpliwości Zamawiającego. Wobec czego Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 5 lipca 2021 r. zwrócił się do SORTED sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej niskiej ceny. Ponieważ Zamawiający nie zażądał udowodnienia ceny zgodnie z kosztorysem ofertowym, odpowiedź SORTED sp. z o.o. była bardzo lakoniczna i nie wynikało z niej nic co usprawiedliwiałoby tak niskie kwoty. Dowód: pismo Gminy Brwinów z dnia 20.07.2021 r. skierowane do SORTED sp. z o.o.; pismo SORTED sp. z o.o. z dnia 21.07.2021 r. Odwołujący wskazał, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. W tym miejscu godzi się wskazać na treść art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, SORTED sp. z o.o. w odpowiedzi z dnia 12.07.2021 r. nie udzieliła wystarczających wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny, w tym nie złożyła dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca nie wykazał szczegółowo rozbicia ceny jednostkowej zgodnie z pozycjami oferty, Wykonawca nie wykazał, ile roboczogodzin skalkulował na produkcję elementów wiat oraz małej architektury, Wykonawca nie wykazał, ile roboczogodzin skalkulował na montaż elementów wiat oraz małej architektury, Wykonawca wykazał, że w kalkulacji przyjął cenę za materiał w wysokości 87 367,34 zł netto za 4 wiaty przystankowe. Wykonawca nie przedstawił dowodów na posiadanie kompletu materiałów niezbędnych do produkcji elementów wiat oraz małej architektury, Wykonawca nie przestawił dokładnego asortymentu ani nie udowodnił, po jakich cenach i kiedy nabył materiał, który przeznaczy na realizacje zamówienia oraz czy posiadany materiał spełnia OPZ. Wykonawca w wyjaśnieniach nie wskazał kosztów za materiał roślinny zgodny z OPZ. Wykonawca winien przedstawić i udowodnić koszty materiałów w podziale na materiał posiadany, koszty produkcji/ nabycia materiału roślinnego, koszty produkcji/ nabycia zielonych dachów, koszty produkcji/ nabycia donic. Wykonawca nie wyjaśnił ceny jednostkowej w kwocie 4 700,00 zł netto w ofercie za konstrukcję stacji solarnej wykonanej zgodnie z OPZ wraz pracami montażowymi i kosztami dostawy. Odwołujący podkreślił, że koszty za wykonanie stacji solarnych zgodnych z OPZ należy przyjąć na poziomie minimalnym (przy wyjątkowo sprzyjających warunkach) 7 000,00 zł netto za jedną stację — na podstawie rozpoznania rynku. Wykonawca nie wykazał, dlaczego nie wykazał kosztów pośrednich związanych z kosztami materiałów. Wykonawca wykazał planowany zysk w wysokości 5 994,77 netto liczony jako ale jedynie od robocizny i sprzętu. Odwołujący wskazał, że łącznie zysk ma wynieść tylko 1498,69zł netto za jedną wiatę przystankową. Zysk 5994,77zł netto stanowi jedynie 4% całości oferty. Wykonawca w treści wyjaśnień (pismo z dnia 12.07.2021 r.) nie odnosi się do wszystkich elementów cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem Zamawiającego miały być zaprezentowane. Ponadto, w ocenie Odwołującego, cena zaproponowana przez SORTED sp. z o.o. tj. 181 867,80 zł brutto za wykonanie 4 wiat przystankowych z funkcją retencjonowania wody opadowej, zważywszy na aktualne rynkowe ceny materiałów i usług, a także doświadczenie Odwołującego, jest ceną rażąco niską i niemożliwą do spełnienia. Zdaniem Odwołującego, dziwi fakt, iż firma SORTED Sp. z o.o. w wyjaśnieniu wskazuje, iż posiada materiał na dostawę wiat przystankowych i cenę na dostawę 4 wiat przystankowych wraz z systemem retencjonowania wody i panelami solarnymi za kwotę 181 867,80 zł brutto, natomiast w Poświadczeniu firmy 4MA, wskazującym na realizację analogicznej wiat podaje cenę 76 000 zł brutto, co przeliczając na 4 wiaty wskazuje na kwotę 304 000,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe, oferta złożona przez SORTED sp. z o.o. powinna zostać uznana jako oferta z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, gdyż złożone przez SORTED sp. z o.o. wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż czterech wiat przystankowych z zielonym dachem i funkcją retencjonowania wody opadowej wraz z nasadzeniem roślin w donicach oraz dostawa i montaż czterech stacji solarnych na terenie Gminy Brwinów. Izba ustaliła, że w Rozdziale VII „Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu”, w pkt 2, ppkt 3 SWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich 3 lat, a jeśli okres prowadzonej działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonali co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie wraz z montażem wiat przystankowych z funkcją retencjonowania wody opadowej o wartości nie mniejszej niż 40.000 PLN brutto każde zamówienie z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy zostały wykonane należycie. Izba ustaliła, że w Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz przystępujący Sorted sp. z o.o. Zamawiający oświadczył, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 245,000 zł. Przystępujący Sorted zaoferował za realizację zamówienia cenę 181 867,80 zł. Odwołujący zaoferował cenę 242 503,11 zł. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2021 r. wezwał wykonawcę Sorted do złożenia wyjaśnień i uproszczonej kalkulacji ceny ofertowej z podaniem czynników cenotwórczych oraz potwierdzenie, że kwota 4700,00 zł netto podana w ofercie za wykonanie stacji solarnej, zawiera kompletne wykonanie stacji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i prace budowlano-montażowe z dostawą. Izba ustaliła, że wykonawca Sorted pismem z dnia 12 lipca 2021 r. złożył wyjaśnienia, które zawierały uproszczony kosztorys z wskaźnikami cenotwórczymi. Wykonawca Sorted potwierdził, że "cena jednostkowa za wykonanie stacji solarnej obejmuje całość prac związanych z wykonaniem tego elementu, w szczególności określonych w pkt 5 OPZ, a także wszelkich niezbędnych towarzyszących prac budowlano-montażowych, porządkowych oraz transportu”. Ponadto, Izba ustaliła, że pismem z dnia 20 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Sorted do potwierdzenia wyceny stacji solarnej oraz sprecyzowania adresu pod jakim znajduje się przystanek w jakim mowa w poz. nr 2 wykazu. Wykonawca Sorted w piśmie z dnia 21 lipca 2021 r. potwierdził, że "cena jednostkowa za wykonanie stacji solarnej obejmuje całość prac związanych z wykonaniem tego elementu, w szczególności określonych dla tego elementu zgodnie z OPZ, a także wszelkich niezbędnych towarzyszących prac budowlano-montażowych, porządkowych oraz transportu. Potwierdzamy zatem, w odpowiedzi na pytanie l, że cena jednostkowa w kwocie 4700,00 zł netto przedstawiona w formularzu ofertowym dla stacji solarnej zawiera kompletne wykonanie ww. stacji zgodnie z OPZ oraz prace budowlano-montażowe wraz z kosztami dostawy." Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron cofnął ww. zarzut. W pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem odwołania. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SORTED sp. z o.o. z postępowania. Wskazać należy, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Odwołującego, wykonawca Sorted nie spełnia warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, polegające na wykonaniu w ciągu ostatnich 3 lat co najmniej dwóch zamówień polegających na dostawie wraz z montażem wiat przystankowych z funkcją retencjonowania wody opadowej o wartości nie mniejszej niż 40 000 PLN brutto każde zamówienie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego i przedstawionej przez niego interpretacji spornego zapisu SWZ. Z literalnej wykładni postanowień SWZ wynika, że wykonawca, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu musiał wykazać, iż wykonał dwa zamówienia polegające na dostawie. Tym samym, zamówienie utożsamić należy z dostawą określonych wiat przystankowych. Bezpodstawnie zatem Odwołujący utożsamia pojęcia zamówienia z definicją zamówienia zwartą w ustawy Pzp i utożsamia je z koniecznością zawarcia dwóch umów o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że doświadczenie wymagane od wykonawcy ma polegać na realizacji zamówienia tj. na realizacje dostawy wiaty przystaniowej o wartości nie mniejszej niż 40.000 tys. zł brutto. Przyjęcie, jak chciałby Odwołujący, iż chodzi o realizację co najmniej dwóch umów przez wykonawcę nie wynika, w ocenie Izby, z treści specyfikacji, bowiem Zamawiający wskazał na realizację dostaw, nie zaś realizację umów. Izba podkreśla, że z punktu widzenia oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego przez poszczególnych wykonawców doświadczenia, kluczowe znaczenia nie ma liczba zawartych umów, ale faktycznie wykonane dostawy na rzecz określonych podmiotów. W ocenie Izby, wykonawca Sorted spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem w poz. 1 wykazu dostaw wskazał na realizację zamówienia pn. "Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach "Zielony przystanek autobusowy w centrum miasta” 1 przystanek przy Al. Wojska Polskiego w Zielonej Górze; 2 przystanek przy ul. Bohaterów Westerplatte w Zielonej Górze”. Wykonana dostawa polegała na wykonaniu dwóch przystanków. Zdaniem Izby bez znaczenia jest okoliczność, iż dostawy dwóch przystanków zostały zrealizowane w ramach jednej umowy. Bezsporne bowiem jest, że wykonawca wykonał dwie dostawy wiat przystankowych o wartości określonej przez Zamawiającego w SWZ. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że ze złożonych przez Odwołującego dokumentów nie wynika, że wiaty przystankowe były wyposażone w funkcję retencjonowania wody opadowej, Izba wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów. Zasadność zarzutu została oparta wyłącznie o subiektywne twierdzenia wykonawcy. Izba wskazuje, że ciężar wykazania zasadności zarzutu spoczywał na Odwołującym. W analizowanym stanie faktycznym tego ciężaru Odwołujący nie udźwignął. Izba wskazuje, że wykonawca Sorted złożył w poczet materiału dowodowego Projekt Budowlano - Wykonawczy przystanków zrealizowanych w ramach poz. nr 1 wykazu. Zdaniem Izby z dokumentu tego (pkt 3) wynika, że przystanki odpowiadają zakresowi wymagań określonych w SWZ. Ponadto, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie, iż zwrócił się droga e-mailową do Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z Zielonej Góry o potwierdzenie, że wykonywane dostawy faktycznie dotyczyły przedmiotu zgodnego z brzmieniem warunku udziału i o wymaganej wartości. Jak wskazał Zamawiający, w dniu 20 lipca 2021 r. Kierownik Działu Infrastruktury i Inwestycji ZGK Sp. z o.o. z Zielonej Góry potwierdził, że inwestycja była zgodna z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego oraz dodatkowo w dniu 5 sierpnia 2021 r. jednoznacznie potwierdził, że wartość każdego przystanku była nie mniejsza niż 40 000 zł brutto. Izba wskazuje również, że inwestycja wskazana przez wykonawcę Sorted w poz. nr 2 wykazu również spełnia wymagania Zamawiającego wskazane w SWZ. Bez znaczenia dla sprawy są zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji inwestycji w przestrzeni publicznej. Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienie SWZ, z którego wynikały taki obowiązek. Zdaniem Izby, Zamawiający nie sformułował wymogu, aby zrealizowane zamówienia były publicznymi ani też aby zrealizowane wiaty zlokalizowane były w przestrzeni publicznej, a nie prywatnej. Rozszerzająca wykładania postanowień SWZ jaką prezentuje Odwołujący w odwołaniu jest nieuprawniona na etapie badania i oceny ofert. Bez znaczenia dla sprawy pozostają również twierdzenia Odwołującego o braku rozpowszechnienia przez firmę 4MA S.A. w mediach faktu wykonaniu wiaty przystankowej, co rzekomo ma świadczyć, że usługa nie została wykonana. Należy wskazać, że z treści SWZ nie wynikał obowiązek rozpowszechnienia informacji o wykonaniu wiaty przystaniowej. Po drugie rozstrzygnięcie o wykonaniu usługi przez wykonawcę Sorted na podstawie domysłów Odwołującego o rzekomym braku rozpowszechnienia informacji o jej wykonaniu byłoby bezpodstawne. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Sorted jako najkorzystniejszej, pomimo że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a więc oferta ta jako oferta z rażąco niską ceną powinna zostać odrzucona, Izba uznała zarzut za niezasadny. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba wskazuje, że wykonawca Sorted przedstawił szczegółowe wyjaśnienia czynników cenotwórczych wraz z uproszczonym kosztorysem zawierającym wyliczenie tych czynników w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego. Z kolei ceny jednostkowe poszczególnych elementów były zawarte w formularzu ofertowym. Zasadnicza zaś część argumentacji Odwołującego w zakresie omawianego zarzutu sprowadzała się do retorycznego zanegowania wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sorted. Odwołujący wskazał na szereg elementy które, w jego ocenie, nie zostały zawarte w treści wyjaśnień. Przy czym Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do wartości merytorycznej wyjaśnień i konkretnych danych w nich zawartych. Izba zaznacza, że w złożonym kosztorysie uproszczonym zostały zawarte dane dotyczące kosztów robocizny, materiałów i sprzętu, wykonawca określił wartość kosztów pośrednich i bezpośrednich, jak również przewidywany zysk. W treści wyjaśnień zostały zawarte informacje co do przewidywanego wynagrodzenia, którego wartość zostało określona na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Polemika zaś Odwołującego sprawdza się wyłącznie do zanegowania wyliczeń wykonawcy Sorted. Zasadność zarzutu nie może być uznana wyłącznie w oparciu o negowanie określonych okoliczności czy też subiektywne twierdzenia innego wykonawcy dążącego do uzyskania zamówienia. Zasadność zarzutu musi być oparta na dowodach, a w przypadku obiektywnej niemożności ich przedłożenia, w oparciu o merytoryczną i uzasadnioną argumentację wykonawcy. Takiej argumentacji Odwołujący nie zawarł w odwołaniu. Za taką nie mogą być uznane twierdzenia, że wykonawca Sorted przewidział zbyt niski zysk czy też ogólne stwierdzenie, że wykonanie stacji solarnej to koszt 7.000 zł. Również przywołana okoliczność, iż wykonawca Sorted wykonał taką samą wiatę przystaniową na rzecz firmy 4MA za cenę 76.000 zł, co potwierdza faktu zaoferowania rażąco niskiej ceny nie może stanowić podstawy o uznania zasadności zarzutu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał tożsamości przedmiotu zamówienia. Tym samy, Izba uznała zarzut za niezasadny. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie zysk. Takich okoliczności w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wykazał również, iż złożone przez wykonawcę Sorted wyjaśnienia uzasadniają twierdzenie, że zaoferował on rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący:........................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 2264/21 WYROK z dnia 6 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4, tj. przyznania punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5,zaniechania dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi oraz zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o., 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 5, tj. zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowotransportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), 3. ​oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w 5/6 oraz Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Leskow 1/6 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania, a nadto kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł 00 gr) i pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł 00 gr) oraz kwotę 538 zł 25 gr (słownie: pięćset trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć złotych) tytułem dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie, 4.2.zasądza od wykonawcy Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok na rzecz Gminy Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko kwotę 3 449 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 000 zł 00 gr) oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie (449 zł 00 gr), 4.3.zasądza od Gminy Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Leskona rzecz wykonawcy Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 1 850 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania (1 250 zł 00 gr) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (600 zł 00 gr) ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko (dalej „zamawiający”) w trybie podstawowym na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” wykonawca Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k., Zabłotce 51, 38-500 Sanok (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.zaniechania unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady, 2.wyboru oferty wykonawcy Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku (dalej „LPK”), 3.zaniechania wykluczenia LPK, 4.zaniechania odrzuceniu oferty wykonawcy LPK. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.): 1.art. 255 pkt. 6) w zw. z art. 222 ust. 4, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, polegającą na zaniechaniu podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1, poprzez powierzenie wykonywania czynności w postępowaniu Łukaszowi Woźniczak, będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w spółce LPK Sp. z o.o. i zaniechanie jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów, 3.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że posiadane przez LPK Sp. z o.o. w Lesku zasoby zaangażowane są w realizację umów na obiór i transport odpadów z gmin Baligród, Cisna, Miasto i Gmina Lesko, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.b SWZ, 4.art. 239, poprzez niewłaściwą ocenę ofert w szczególności przyznanie punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5, w sytuacji, w której wykonawca nie dysponuje tego typu pojazdami, tj. naruszenie art. 106, 107 oraz 128 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi. (w tym o określonym wyposażeniu), a w rezultacie naruszenie art. 239i art. 116 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty LPK sp. z o.o., polegającą na przyznaniu LPK Sp. z o.o. punktacji za dysponowanie dwoma pojazdami specjalnymi spełniającymi normy emisji EURO 5 podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie dysponuje tego typu pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5, jak również art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o., 5.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziałuw postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami, 6.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że LPK Sp. z o.o. nie posiada adekwatnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.a SW Z w zw. z tabelą zawierającą rodzaje odpadów stanowiących przedmiot zamówienia po zmianach dokonanych przez zamawiającego (OPZ), 7.art. 128, poprzez zaniechanie 'wezwania LPK Sp. z o.o. do przedłożenia referencji oraz wyjaśnień odnośnie posiadanego doświadczenia (wykonania co najmniej jednej usługi trwającej minimum 8 miesięcy polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy), a w konsekwencji naruszenie art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdyLPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia, 8.art. 223 ust. 1-3 w zw. z alt. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) oraz pkt 5), poprzez poprawienie oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., tj. zamawiający uznał, iż wystąpiła w ofercie tego wykonawcy inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy omyłka wykonawcy LPK Sp. z o.o. miała znaczenie dla treści ofertyi wprowadzała zamawiającego w błąd, a tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy lub co najmniej wezwać wykonawcę LPK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 9.art 79 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1, § 3 pkt 5, § 3 pkt 22, § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2020 poz. 2434) (dalej jako „rozporządzenie), poprzez nieprawidłowy sposób udokumentowania przez zamawiającego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez brak złożenia podpisu osoby sporządzającej protokół, brak dołączenia pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, brak zawarcia zarządzenia powołującego komisję przetargową (Zarządzenie nr 39/1/111/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania lub ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wacie, wskazał, że stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podał, że zamawiający zaniechał tej czynności. Dowód: wydruk czynności zamawiającego ze strony -o-zamowieniu-na-realizacje-zadania-pn-odbior-transort-izagosodarowanie-odpadow-komunalnych-na-terenie-gminy-lesko#cnt. Podniósł, że ww. przepis ma gwarantować zachowanie przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2654/11, stwierdził, że podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny – ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że zaniechanie zamawiającego nie podlega jakiejkolwiek sanacji, gdyż podanie kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia powinno nastąpić najpóźniej przed otwarciem ofert – ponieważ otwarcie ofert nastąpiło, nie da się cofnąć biegu zdarzeń i przywrócić zamawiającemu możliwości „uzupełnienia czynności” i podania kwoty. Uzupełnił, że w warunkach bardzo silnej konkurencji między odwołującym a LPK Sp. z o.o., która jest spółką w 100% należącą do zamawiającego, transparentność postępowania jest kluczowa, ponieważ mogło się zdarzyć, gdyby odwołujący podał kwotę o 1000 zł niższą, że jego oferta byłaby uznana cenowo za najniższą i prowadziłoby to do uzyskania przez niego zamówienia i nie jest wykluczone, że zamawiający mógłby preferować spółkę gminną w taki sposób, że wówczas określiłby (po terminie składania ofert) kwotę przeznaczoną do realizacji zamówienia na niższą od oferty odwołującego. Wskazał, że zgodnie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b-1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu. Zdaniem odwołującego wobec charakteru naruszenia przepisów przez zamawiającego, jedynym możliwym wynikiem wadliwego postępowania jest jego unieważnienie, dokonanie wyboru oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku zgodnie z procedurą nie jest możliwe skoro zgodnie z art. 17 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Ocenił, że nie można uznać za wystarczające zawarcie przedmiotowej informacji w protokole postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wyłączenia Ł. W. podał, że art. 56 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza regulację dotyczącą wyłączenia z organizacji postępowania o udzielenie zamówienia osób, których udział może naruszać zasady uczciwej konkurencji; w sytuacji wystąpienia po stronie osoby zaangażowanej w postępowanie konfliktu interesów, podlega ona automatycznemu wyłączeniu. Podniósł, że istotą tego przepisu jest gwarancja bezstronności osób wykonujących czynności w ramach danego zamówienia, przepis ma charakter obligatoryjny i każdorazowo w przypadku wystąpienia konfliktu interesów następuje wyłączenie określonej osoby. Podkreślił, że wyłączeniu będą podlegały również osoby wymienione w art. 56 ust. 1 ustawy, nie tytko te, które pozostawały z wykonawcą w stosunku pracy lub zlecenia lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale także te, które otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu. W ocenie odwołującego oznacza to, że Ł. W., będący jednocześnie członkiem rady nadzorczej LPK Sp. z o.o. podlegał wyłączeniu z dokonywania czynności w postępowaniu z uwagi na występowanie po jego stronie konfliktu interesów. Dowód: wydruk KRS LPK Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnianie warunków udziału w postępowaniu podał, że zgodnie z SW Z (pkt. 6.1.4.b.) wykonawca powinien dysponować, na cele realizacji zamówienia następującymi zasobami: ·2 pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą, ·1 pojazdem przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą, ·1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, ·2 pojazdami o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 t do odbierania odpadów z nieruchomości o trudnym dojeździe. Ww. pojazdy muszą być: ·wyposażone w system monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiający weryfikację tych danych, ·pojazdami trwale i czytelnie oznakowanymi w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości Wskazał, że zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Podkreślił, że dysponowanie sprzętem powinno mieć charakter realny, a ocena zdolności technicznej musi być oceniana w kontekście składania ofert. Odwołujący uznał, że stan przyszły zasobów technicznych wykonawcy nie ma znaczenia. Stwierdził, że pojazdy wskazane przez LPK Sp. z o.o. w Lesku zaangażowane sąw wykonywanie kontraktów na rzecz Gmin Cisna, Baligród oraz na rzecz zamawiającego w odniesieniu do innego kontraktu, a nadto, że harmonogram odbioru odpadów, określony SW Z (załącznik nr 1 OPZ) koliduje aż w czterech dniach z harmonogramami odbioru odpadów obowiązującymi w ramach kontaktów w Cisnej, Bialigród i Lesko wobec czego oczywistym jest, że realnie wykonawca LPK Sp. z o.o. w Lesku nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku samochodów EURO 5 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 17.1 SW Z zamawiający dokonuje oceny ofert in. w oparciu o kryterium dysponowania i realizowania zamówienia przy użyciu pojazdów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin minimum EURO 5 oraz zgodniez pkt 17.6 SW Z (w ramach kryteriów oceny ofert), za dysponowanie dwoma takimi pojazdami zamawiający przyzna 10 punktów. Podał, że LPK Sp. z o.o. przedłożyła załącznik nr 8 do SW Z, składając w ramach wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (pkt 1 i 2 tabeli) oświadczenie, że dysponuje łącznie 3 pojazdami spełniającymi normy emisji spalin minimum EURO 5, nie przedkładając jednak jakichkolwiek dokumentów. Stanął na stanowisku, że w tych okolicznościach zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych celem wykazania ww. faktu, czego zamawiający zaniechał, dokonał oceny oferty LPK Sp. z o.o., przyznając wykonawcy maksymalną liczbę punktów. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1.4. lit b) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje pojazdami specjalnymi. Oświadczył, że LPK Sp. z o.o. przedłożyła: 1.załącznik nr 8 do SW Z (pkt 2 tabeli), w którym oświadczyła, że będzie dysponować pojazdem „Iveco Eurocargo" na podstawie dzierżawy, 2.załącznik nr 5 do SWZ (pkt 2), w którym oświadczyła, że nie będzie polegać na zasobach innych podmiotów, 3.załącznik nr 4 do SWZ dotyczący wyłącznie LPK sp. z o.o. (tj. bez przedkładania stosownego załącznika również w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby). Uzupełnił, że co prawda, pismem z 22.07.2021 r., zamawiający wezwał LPK Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie odnosząc się do ww. nieprawidłowości. Podkreślił, że LPK Sp. z o.o. zobowiązana była wykazać (pkt 6.1.4. lit b) SW Z), że dysponuje określonymi pojazdami specjalnymi, dla uznania, że dany fakt został „wykazany”, nie wystarcza jednak oparcie się na gołosłownych twierdzeniach danej strony. Wedle odwołującego zamawiający zobowiązany był w szczególności: 1.zażądać od LPK. Sp. z o.o. w szczególności dokumentu wskazującego na to, że faktycznie spółka dysponuje pojazdem specjalnym (np. na podstawie umowy dzierżawy), 2.zażądać od LPK Sp. z o.o. wyjaśnień odnośnie do zaistniałej, wewnętrznej sprzeczności w oświadczeniach LPK Sp. z o.o. odnośnie do dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Uznał, że konsekwencją braku dysponowania wymaganym przez zamawiającego pojazdem powinno być odrzucenie oferty LPK Sp. z o.o. Podniósł także, że zgodnie z pkt 6.1.4 lit b) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje pojazdami specjalnymi wyposażonymi w system monitoringu (bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego). Podał, że pismem z 22.07.2021 r. zamawiający wezwał LPK Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących rzeczonego systemu monitoringu; w odpowiedzi LPK Sp. z o.o. w uzupełnionym załączniku nr 8 do SW Z dodała oświadczenie, że pojazdy specjalne są wyposażone w omawiany system GPS, nie przedkładając jakichkolwiek środków dowodowych wobec czego nie można stwierdzić, że LPK Sp. z o.o.w sposób prawidłowy wykazała spełnianie warunku udziału w postepowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku bazy magazynowo-transportowej wyposażonej w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6.1.4 lit. c) SW Z ostatni myślnik jednym z warunków udziału w postępowaniu jest dysponowanie bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami. Ocenił, że: ·z przedłożonego przez LPK Sp. z o.o. załącznika nr 8 do SW Z (ostatni punkt tabeli) wynika, że spółka dysponuje bazą magazynowo-transportową pod adresem: ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko; po wezwaniu zamawiającego LPK Sp. z o.o. przedłożyła uzupełnioną treść załącznika nr 8 do SW Z stwierdzając, że baza magazynowotransportowa wyposażona jest w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów (zgodnie z właściwymi przepisami), ·z przedłożonej przez LPK Sp. z o.o. decyzji Starosty Leskiego z 13.08.2013 r. (OS.6233.3.2013) wynika, że „Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy” (początek str. 7. decyzji). Stanął na stanowisku, że oświadczenia LPK Sp. z o.o. są sprzeczne z decyzją. Uzupełnił, że LPK Sp. z o.o. nie wykazała, na jakich zasadach będzie dysponowała miejscem do mycia i dezynfekcji pojazdów, zgodnie z pkt 6.1.44 lit. c) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wpisu do rejestru działalności regulowanej odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją postępowania, przedmiotem zamówienia są wskazane kodami rodzaje odpadów, natomiast z zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z 29.06.2021 r. nie wynika, aby w przypadku LPK Sp. z o o.o. wpis ten obejmował swoim zakresem rodzaje odpadów o kodach będących przedmiotem postępowania. Dowód: Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej spółki LPK Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku doświadczenia odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1.4. lit. a) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że wykonał co najmniej jedną usługę trwającą minimum 8 miesięcy polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy, zgodnie zaś z pkt. 8.3.1. lit. d) SW Z wykonawca zobowiązany był przedłożyć m. in. dowody określające, czy dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący podał, że LPK Sp. z o.o. (załącznik nr 7 do SW Z) oświadczyła, że wykonała na rzecz Gminy Lesko usługę odbioru i transportu odpadów w ilości nie mniejszej niż 450 Mg w ciągu 5 miesięcy. Podniósł, że z przedłożonego oświadczenia z 21.07.2021 r. wynika, że co prawa LPK Sp. z o.o. realizowała usługę odbioru i transportu odpadów, ale jednocześnie LPK Sp. z o.o. wskazuje, że we wskazanym okresie „zebrano i przekazano do zagospodarowania w ramach w/w umowy łącznie 1307,562 t odpadów komunalnych”. Zauważył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) poprzez gospodarowanie odpadami rozumie się nie tylko m.. in. zbieranie i transport, lecz również przetwarzanie, co oznacza, że wskazane przez ilość „1307.562 t” nie demonstruje tego, ile konkretnie LPK Sp. z o.o. odebrała i przetransportowała odpadów, ponieważ obejmują one również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetwarzaniu, podczas, gdy we wskazanym przez LPK Sp. z o.o. przetargu przedmiotem nie było przetwarzanie. Dalsze wątpliwości odwołującego budzi użycie w oświadczeniu sformułowań „odebrano", „przekazano", które wskazują na możliwość nieprawidłowego ujęcia we wskazanej wartości czynności przetwarzania. Podsumował, że nie można uznać, że LPK Sp. z o.o. wykazała w sposób prawidłowy doświadczenia, a zamawiający zobowiązany był do skierowania do LPK Sp. z o.o. wnioskuo udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie wraz z żądaniem przedłożenia stosownych referencji. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poprawy oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. odwołujący podał, że zamawiający, pismem z 16.07.2021 r., zawiadomił wykonawcę LPK Sp. zo.o., iż poprawia w ofercie inną omyłkę pisarską, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty – poprawka dotyczy pkt 9 sekcji D formularza ofertowego, tj. informacji na temat obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. Odwołujący zauważył, iż zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685, 694 i 802), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć; po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek określenia ww. okoliczności, a w konsekwencji zgodnie z art. 225 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca jest obowiązany do: 1.poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, 2.wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3.wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku, 4.wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający nie mógł sam w imieniu wykonawcy wypełnić formularza ofertowego – niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści oraz poprawienie niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty Stwierdził, że umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący ocenił, że zamawiający nie może wykluczyć, iż wykonawca w stosunku do przedmiotowego zamówienia lub prowadzonej przez siebie działalności nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową, która wskazuje na obowiązek podatkowy po stronie zamawiającego. Zdaniem odwołującego dokonanie poprawki u ofercie LPK Sp. z o.o. w istotny sposób wpływa na zmianę treści tej oferty, a tym samym zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 79 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest dokumentować wszelkie czynności oraz zdarzenia odbywające się w ramach prowadzonego przez niego postępowania oraz, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 1 8 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa m.in. szczegółowy sposób dokumentowania oraz przechowywania dokumentów postępowania, zakres informacji zawartych w dokumentach czy w końcu tryb udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami. Podniósł, że celem protokołu jest pełne odzwierciedlenie wszelkich działań – zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, podejmowanych w trakcie postępowania; regulacja stanowi odzwierciedlenie ogólnej zasady przejrzystości oraz jawności postępowania. Zwrócił uwagę na następujące uchybienia: 1.podpis osoby sporządzającej protokół, 2.brak pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, 3.brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, 4.brak zarządzenia w przedmiocie powołania komisji przetargowej. Stwierdził, że protokół postępowania ma doniosłe znaczenie z punktu widzenia możliwości odtworzenia, a także kontroli czynności podejmowanych w ramach konkretnego postępowania; jest to dokument sporządzany w określonej formie, zgodnie z ustawowymi wymogami, które zostały skonkretyzowane w rozporządzeniu. Podkreślił, że dokument taki, aby posiadał walor prawidłowości musi być podpisany, podczas gdy protokół postępowania sporządzony przez Gminę Lesko nie zawiera podpisu osoby sporządzającej protokół wobec czego stanowi wyłącznie wydruk, a tym samym nie jest dokumentem sporządzonym w formie odpowiadającej wymogom prawa. Odnosząc się do wymogu złożenia przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu stosownych oświadczeń w zakresie istnienia/braku istnienia konfliktu interesów zaznaczył, że z brzmienia art. 56 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż oświadczenie takie powinno zostać złożone w formie pisemnej, podczas gdy protokół ogranicza się do wskazania, iż takie oświadczenia zostały złożone; oryginały czy kopie ww. oświadczeń nie stanowią załącznika do protokołu, a zatem nie jest możliwa weryfikacja ich treści. Uznał, że Gmina Lesko nie zawarła ww. informacji w protokole postępowania, co stanowi naruszenie uniemożliwiające de facto analizę przebiegu postępowania. Uzupełnił, że do protokołu nie zostało załączone Zarządzenie z dnia 11 marca 2021 r. Nr 39/1/111/2021 powołujące komisję przetargową, tj. dokument, który ma znaczenie m.in. z uwagi na wskazane w odwołaniu zagadnienia oceny występowania konfliktu interesów. ​Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta DVD) przy piśmie z dnia 3 sierpnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, pisma zamawiającego – „Odpowiedź na odwołanie z dnia 28 lipca 2021 r.”, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 4, tj. przyznania punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5 w sytuacji, w której wykonawca niedysponuje tego typu pojazdami, zaniechanie dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi, zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. wobec czego postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Zarzuty 1 i 2, tj. ·zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, polegającą na zaniechaniu podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, ·powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Łukaszowi Woźniczak, będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w spółce LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów jako spóźnione, nie mogły zostać poddane ocenie składu orzekającego Izby. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tzw. zamówienie podprogowe) termin na wniesienie odwołanie wobec powyższych zaniechań zamawiającego winien być liczony zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie (…) 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upłynął 14 lipca 2021 r. o godz. 1000 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu), zaś otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o godz. 1030. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest podanie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia najpóźniej przed otwarciem ofert (bezpośrednio przed otwarciem ofert) to od dnia, w którym nastąpiło to otwarcie zaczyna bieg termin na wniesienie odwołania na zaniechanie co do tej czynności. Uwzględniając, że otwarcie ofert nastąpiło 14 lipca 2021 r. oraz 5-cio dniowy termin na wniesienie odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp stwierdzić należy, że termin ten upłynął 19 lipca 2021 r. (poniedziałek). Zgłoszenie zarzutu zaniechania podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert w odwołaniu wniesionym 28 lipca 2021 r. należy uznać za spóźnione. Odnosząc się do zarzutu zaniechania powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Ł. W., będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów, skład orzekający Izby wskazuje, że informację co do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący mógł powziąć już w dniu otwarcia ofert, tj. 14 lipca 2021 r. Znając zaś krąg wykonawców, na podstawie ogólnie dostępnych rejestrów, odwołujący mógł ustalić, że Łukasz Woźniczak jest członkiem Rady Nadzorczej w spółce, która złożyła ofertę konkurencyjną, tj. LPK. Uwzględniając, że otwarcie ofert nastąpiło 14 lipca 2021 r. oraz 5-cio dniowy termin na wniesienie odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp stwierdzić należy, że termin na zgłoszenie zarzutu upłynął 19 lipca 2021 r. (poniedziałek). Zgłoszenie zarzutu zaniechania powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Ł. W., będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów 28 lipca 2021 r. należy uznać za spóźnione. Zarzut 3, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że posiadane przez LPK zasoby zaangażowane są w realizację umów na obiór i transport odpadów z gmin Baligród, Cisna, Miasto i Gmina Lesko w związku z tym wykonawca ten nie spełnia warunku udziałuw postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.b SWZ nie potwierdził się. ​Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący nie kwestionował, że wykonawca LPK nie dysponuje w ogóle pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia (zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1.4. lit. b) SW Z), ale to, iż nie będzie mógł z zasobów tych skorzystać przy realizacji tego zamówienia ze względu na to, że „pojazdy wskazane przez wykonawcę LPK Sp. z o.o. w Lesku zaangażowane są w wykonywanie kontraktów na rzecz Gmin Cisna, Baligród, oraz na rzecz Zamawiającego – w odniesieniu do innego kontraktu”, argumentując, że „Harmonogram odbioru odpadów, określony SW Z (załącznik nr 1 do OPZ) koliduje aż w czterech dniach z harmonogramami odbioru odpadów obowiązującymi w ramach kontraktów w Cisne, Baligród i Lesko” (str. 7 odwołania). Na rozprawie zamawiający podniósł, że harmonogram, na który powołał się odwołujący nie wskazuje dni, w których mają być odbierane odpady, a jedynie proponowane trasy przejazdów miejscowościami, z których mają być odbierane odpady stąd nie może być mowy o żadnej kolizji dni, w których odpady byłyby odbierane z miejscowości objętych przedmiotowych zamówieniem. W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał także, że „to na wykonawcy ciąży obowiązek takiego dostosowania organizacji pracy zakładu by móc w całości realizować zadania którego dotyczy zamówienie” (str. 7). Skład orzekający Izby, przypominając, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia, z których wywodzą skutki prawne.”, wskazuje, że swoje twierdzenie o braku po stronie wykonawcy LPK gwarancji należytego wykonania zamówienia w związku z zaangażowaniem pojazdów w wykonywanie innych kontraktów odwołujący pozostawił gołosłownym. Jak podnosił zamawiający powołanie się przez odwołującego na załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu zamówienia, ze względu na brak w nim wskazania (narzucenia) dni odbioru odpadów (a tym samym brak możliwości ich „konfrontacji” z dniami, w których już odbywają się odbiory z innych miejscowości), nie było trafne. Co więcej, trasy wskazane w załączniku nr 1 to jedynie trasy proponowane, a zatem to od wykonawcy ostatecznie zależy, w jaki sposób zorganizuje odbiór odpadów z poszczególnych miejscowości. Wykorzystywanie przez wykonawcę tych samych pojazdów przy realizacji różnych zamówień nie jest niczym nietypowym i stanowi jedynie przejaw racjonalnego nimi dysponowania. Kwestia kluczową jest opracowany przez wykonawcę sposób organizacji odbioru odpadów w tych samych dniach z różnych miejscowości z wykorzystaniem tych samych pojazdów. Przekonanie samego odwołującego, nie jest wystarczające do uznania, że odwołujący udowodnił, że w tym przypadku zachodzi jakiekolwiek zagrożenie dla należytego wykonania zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut 5, tj. zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 6 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 6.1.4. lit. c) SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: (…) Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że (…) c) dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego bazą magazynowo - transportową: – usytuowaną na terenie Gminy Lesko lub w odległości nie większej niż 60 km od granic administracyjnych tej gminy, – usytuowaną na terenie, do którego posiada tytuł prawny; – wyposażoną w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, – wyposażoną w miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, – wyposażoną w legalizowaną samochodową wagę najazdową, w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, wyposażoną w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)” Zgodnie z rozdziałem 8 „Informacje o oświadczeniu wstępnym i podmiotowych środkach dowodowych” pkt 8.3.1. lit. e) SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy miał obowiązek złożyć „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ) – w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.4 lit. b-c SWZ.” W opracowanym przez zamawiającego wzorze załącznika nr do SW Z przewidziano podanie przez wykonawcę informacji w ramach następujących kolumn „Nazwa”, „Ilość” „Podstawa dysponowania” W wypełnionym załączniku nr 8 do SW Z „W ykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych”, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, wykonawca LPK oświadczył: w kolumnie „Nazwa” – „ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko”, w kolumnie „Ilość” – „1”, w kolumnie „Podstawa dysponowania” – „Własność”. W uzupełnionym załączniku nr 8 do SW Z, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, wykonawca LPK w kolumnie „Nazwa”, oświadczył: „- Usytuowana na terenie Gminy Lesko przy ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko Usytuowana na terenie, do którego posiadamy tytuł prawny - Wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczoną przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, - Wyposażona w miejsce do magazynowania selektywnie zbieranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, - Wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, - Wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, - Wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, - Na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Analizując ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału z rozdziału 6 pkt 6.1.4. lit. e) tiret ostatni (baza magazynowo-transportowa z miejscem do mycia i dezynfekcji pojazdów) oraz przewidziany przez zamawiającego sposób wykazania tegoż warunku (złożenie wypełnionego wzoru załącznika nr 8 do SW Z) stwierdzić należy, że zamawiający za wystarczające uznał oświadczenie samego wykonawcy. Bezsprzecznie wykonawca LPK takie oświadczenie złożył w ramach uzupełnionego załącznika nr 8 do SWZ. Odwołujący podniósł jednak, że oświadczenia wykonawcy LPK nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważ w Decyzji Starosty Leskiego OS.6233.3.2013 z dnia13 sierpnia 2013 r. (zgodnie z częścią III – „Czas obowiązywania zezwolenia: do dnia 12 sierpnia 2023 r.”) wskazano „Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy” (w ramach uzasadnienia decyzji, str. 7, zdanie pierwsze). Zamawiający podniósł natomiast znaną mu z urzędu (jako kontrolującego wykonywanie zadań w ramach odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy) okoliczność, iż mycie i dezynfekowanie pojazdów odbywa się na terenie oczyszczalni ścieków w Lesku stanowiącej własność wykonawcy LPK, powołując się na treść pkt. 2 ppkt 2 Protokołuz Kontroli przeprowadzonej przez Urząd Miasta i Gminy Lesko GPNiOS.6232.18.2018 z dnia 4 lipca 2018 r. (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie). Skład orzekający Izby podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami. W przedmiotowym postępowaniu, abstrahując od oceny niezbędności ustanowienia takiego wymogu, bez wątpienia zamawiający zastrzegł, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, że to na jej terenie ma znajdować się miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów („na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów”). Wobec takiego wymogu w ramach warunku za niewystarczającą należy uznać możliwość utrzymania stanu sanitarnego pojazdów poza terenem bazy magazynowo-transportowej, którą dysponuje wykonawca. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku wykonawcy LPK, ponieważ okoliczność taka wynika: po pierwsze – z uzasadnienia przywołanej przez odwołującego Decyzji Starosty Leskiego („Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy”), po drugie – z załączonego przez zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie Protokołu z kontroli Urzędu Miasta i Gminy Lesko z 4 lipca 2018 r.,gdzie w pkt 2 na str. 3 wskazano: „Mycie pojazdów wykonywane jest poza bazą magazynowo-transportową”. Jeśli kwestia mycia i dezynfekcji pojazdów na terenie samej bazy magazynowo-transportowej nie miała dla zamawiającego znaczenia to zamawiający nie powinien w SWZ artykułować warunku z takim zastrzeżeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził, a zamawiający winien (wobec skorzystania już z możliwości uzupełnienia wykazu) odrzucić ofertę LPK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zarzut 6, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że LPK nie posiada adekwatnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.a SW Z w zw. z tabelą zawierającą rodzaje odpadów stanowiących przedmiot zamówienia po zmianach dokonanych przez zamawiającego (OPZ) nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W odwołaniu odwołujący stwierdził, że wykonawca LPK nie spełnia warunkuw zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, ponieważ z przedłożonego przez tego wykonawcę zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 29 czerwca 2021 r. nie wynika, „aby wpis ten obejmował swoim zakresem rodzaje odpadów o kodach będących przedmiotem zamówienia” (str. 10). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyjął, że zastrzeżenia odwołującego dotyczą kodu 20 01 40 i wyjaśnił, że w odniesieniu do tego kodu w tabeli wkradła się omyłka (tzw. czeski błąd), tj. omyłkowo podano 20 01 04, którego to nie zawiera katalog kodów zawarty w załączniku do Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 poz. 10), wskazując także, że prawidłowo wskazał kod opisując w pkt 1.1. Zakres przedmiotu zamówienia. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że „formułując zarzut miał na myśli, iż w przypadku LPK wpis do rejestru nie obejmuje odpadów o kodzie: 20 03 01 tj. niesegregowane/zmieszane”. Skład orzekający Izby uznał, że wskazanie dopiero na rozprawie jaki rodzaj odpadów – jaki kod odpadów nie obejmuje przedłożony przez LPK dokument (wskazane nowej okoliczności faktycznej zarzutu) stanowi niedopuszczalne rozszerzenie postawionego w odwołaniu zarzutu, co do którego skład orzekający Izby, po myśli art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać („Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”). Wobec braku wskazania przez odwołującego, jakich konkretnie kodów nie ujęto w zaświadczeniu przedłożonym przez wykonawcę LPK oraz niewątpliwego faktu, że zaświadczenie z szeregiem kodów (ponad 20) wykonawca ten złożył, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. ​Zarzut 7, tj. zaniechania wezwania LPK Sp. z o.o. do przedłożenia referencji oraz wyjaśnień odnośnie do posiadanego doświadczenia (wykonania co najmniej jednej usługi trwającej minimum 8 miesięcy polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy), a w konsekwencji naruszenie art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału wpostępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 6 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 6.1.4. lit. a) SW Z, uwzględniając modyfikacje SW Z z 9 czerwca 2021 r., zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał wykazania, że wykonawca „wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę trwającą minimum 5 miesięcy polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 160 Mg w ciągu 5 miesięcy”. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający, zgodnie z rozdziałem 8 „Informacja o oświadczeniu wstępnym i podmiotowych środkach dowodowych” pkt 8.3.1. lit. d) SW Z, oczekiwał złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 7 do SWZ). Korzystając z opracowanego przez zamawiającego wzoru załącznika nr 7 do SW Z, wykonawca LPK oświadczył, że wykonał odbiór i transport odpadów komunalnych zebranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 450 Mg w ciągu 5 miesięcy w okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019 roku na rzecz Gminy Lesko. Wykonawca LPK złożył także oświadczenie własne z 21 lipca 2021 r. o treści: „Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o. o. oświadcza, że w okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019r posiadało zawartą umowę z Gminą Lesko nr 105/2018 z dnia 20 lipca 2018r na zadanie: „Odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Lesko”. W okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019r zebrano i przekazano do zagospodarowania w ramach w/w umowy łącznie 1307,562 t odpadów komunalnych” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący utrzymywał, że „wskazane przez LPK sp. z o.o. dane (tj. ilość „1307,567 t”) nie demonstruje tego, ile konkretnie LPK sp. z o.o. odebrała i przetransportowała odpadów. Obejmują one bowiem również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetworzeniu – podczas, gdy we wskazanym przez LPK sp. z o.o. przetargu przedmiotem nie było przetwarzanie. Dalsze wątpliwości budzi użycie w oświadczeniu sformułowań ”odebrano”, „przekazano” – które również wskazują na możliwość nieprawidłowego ujęcia wskazanej wartości czynności przetwarzania” (str. 11 odwołania). Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że twierdzenie odwołującego, iż ilości odpadów wskazane przez wykonawcę LPK „Obejmują (…) również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetworzeniu” nie jest uzasadnione treścią oświadczenia tego podmiotu. Nadinterpretacją jest wyciąganie na podstawie sformułowania „zebrano i przekazano do zagospodarowania„ wniosku, że także przetworzenia (zagospodarowania) odpadów dokonał ten podmiot (podmiot przekazujący odpady). Co więcej, argument samego odwołującego, iż przedmiotem przetargu w wyniku którego wykonawca LPK zrealizował usługę nie było zagospodarowanie odpadów przemawia za uznaniem, że mowa jedynie o odbiorze odpadów. Uzupełniająco dostrzec należy, że wykazanie spełnienia warunku miało nastąpić – w jego aspekcie ilościowym – w wykazie usług, czego nie zabrakło w wypełnionym przez wykonawcę LPK załączniku nr 7 do SW Z, gdzie wskazano wykonanie usługi z ilością „nie mniejszą niż 450 Mg”. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. ​Zarzut 8, tj. poprawienia oferty wykonawcy LPK, tj. uznania przez zamawiającego, iż wystąpiła w ofercie tego wykonawcy inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy omyłka wykonawcy LPK miała znaczenie dla treści oferty i wprowadzała zamawiającego w błąd, a tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy lub co najmniej wezwać wykonawcę LPK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Wykonawca LPK, wypełniając opracowany przez za mawiającego załącznik nr 3 do SW Z F„ ormularz ofertowy” w części C „Oferowany przedmiot zamówienia” oświadczył: „Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z za cenę: brutto 343 980,00 zł (słownie brutto: trzysta czterdzieści trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych 00/100). netto 318 500,00 zł podatek VAT 8 %, 25 480,00 zł, według wyliczenia w tabeli poniżej: (…)” Jednocześnie wykonawca LPK, wypełniając opracowany przez zamawiającego załącznik nr 3 do SW Z „Formularz ofertowy” w części D „Oświadczenia dotyczące postanowień SWZ” pkt. 9 wskazał: „Składając niniejszą ofertę, zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp informuję, że wybór oferty: a) nie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, b) będzie prowadzić do prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: (…)” Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2021 r. dokonał poprawy Formularza ofertowego wykonawcy LPK, na co ten wyraził zgodę. Zamawiający napisał: „poprawia w Państwa ofercie inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Uzasadnienie: Wykonawca - Leskie Przedsiębiorstwo Komunale Sp. z o.o. niewłaściwe wypełnił pozycję formularza ofertowego związaną z wykonaniem ciążącego na nim obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 225 ust. 1 ustawy Pzp). Na podstawie art. 41 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) w powiązaniu z art. 146 aa tejże ustawy (Załącznik nr 3 pozycja 27-35) wymienione zostały usługi związane z odbiorem i transportem odpadów, dla których stawka podatku VAT wynosi 8 %. Wykonawca wskazując kalkulację ceny w formularzu oferty (tabela w sekcji C), prawidłowo określił stawkę VAT dla usługi objętej przedmiotem zamówienia, tym samym nie popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty. Wybór oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” nie prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, dlatego Zamawiający nie dolicza do przedstawionej w ofercie ceny kwoty podatku VAT, którą miałby obowiązek rozliczyć. W związku z powyższym Zamawiający poprawia treść Formularza oferty w następujący sposób: (…) 9. Składając niniejszą ofertę, zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp informuję, że wybór oferty: a) nie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, b)będzie prowadzić do prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: (…)” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W ocenie składu orzekającego Izby obliczenie przez wykonawcę LPK ceny ofertowej z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT (jak w części C), co znalazło potwierdzenie w tabeli ujętej w „Formularzu ofertowym” ewidentnie świadczy o tym, że wykonawca ten, zgodnie z obowiązującym przepisami, przewidział wywiązanie się z ciążącego nań obowiązku podatkowego. Trafnie wskazywał w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający, iż obliczenie przez wykonawcę LPK ceny ofertowej z prawidłową stawką podatku VAT oznacza, że zamawiający nie dolicza już do ceny ofertowej kwoty podatku VAT (dla porównania z cenami ofertowymi innych wykonawców). W tym stanie rzeczy zaznaczenie przez wykonawcę LPK w pkt. 9 części D „F ormularza ofertowego” niewłaściwego pola – kwadratu, jawi się rzeczywiście jako omyłkowe, które nie odpowiada szczegółowemu wyliczeniu ceny ofertowej, uwzględniającej kwotę podatku VAT (z zastosowaniem prawidłowej stawki tego podatku). Skoro szczegółowe wyliczenie ceny ofertowej zostało zawarte w ofercie, utrzymanie niewłaściwego zaznaczenia pola nie byłoby zgodne z obowiązującymi przepisami, to uznać należało, że zamawiający zasadnie dokonał poprawy oferty wykonawcy LKP, nie powodując istotnej zmiany jej treści (skoro cena ofertowa LPK uwzględnia kwotę podatku VAT). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut 9, tj. nieprawidłowego sposobu udokumentowania przez zamawiającego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez brak złożenia podpisu osoby sporządzającej protokół, brak dołączenia pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, brak zawarcia zarządzenia powołującego komisję przetargową nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał, czego odwołujący nie kwestionował, że w dniu 23 lipca 2021 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu konkretnych dokumentów, tj. protokołu postępowania, załączników do protokołu – oferty LPK oraz korespondencji pomiędzy wykonawca LPK a zamawiającym. Dokumenty te, czego także odwołujący nie kwestionował, zostały mu udostępnione przy piśmie z dnia 27 lipca 2021 r. Bezsprzecznie wśród oczekiwanych przez odwołującego załączników do protokołu nie było oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz zarządzenia w przedmiocie powołania komisji przetargowej. Powyższe przesądza o tym, że odwołujący oparł zarzut nie błędnym założeniu, że skoro zamawiający ww. oświadczeń i zarządzenia mu nie udostępnił to ich brak i nie stanowią one załączników do protokołu. Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby ustalił, że zarówno oświadczenia wymagane przepisem art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, jak i zarządzenie w przedmiocie powołania komisji przetargowej znajdują się w nadesłanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Odwołujący, poza eksponowaniem faktu, że prowadzony przez zamawiającego protokół winien być podpisany, nie wskazał podstawy prawnej przesądzającej o tym, że prowadzony na bieżąco protokół winien być także „na bieżąco podpisywany”, tj. po naniesieniu każdego kolejnego w nim wpisu. W ocenie składu orzekającego Izby sam fakt udostępnienia protokołu postępowania wykonawcom przez zamawiającego z naniesionymi wpisami stanowi wystarczające uzasadnienie, aby przyjąć, że informacje tam ujęte stanowią odzwierciedlenie rzeczywistego przebiegu prowadzonego przez zamawiającego postępowania na danym jego etapie. Protokół nie został jeszcze zakończony (zamówienie nie zostało udzielone, nie zakończono wszystkich czynności, których wskazania wzór protokołu wymaga) toteż nie było niezbędnym jego podpisanie. W odniesieniu do „braku wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert” skład orzekający Izby stwierdza, że także w tym przypadku odwołujący nie wskazał podstawy prawnej kreującej po stronie zamawiającego obowiązek ujęcia w protokole informacji o godzinie/dacie wpływu ofert oraz godzinie/dacie ich otwarcia (odrębnie dla każdej z ofert). Trafnie natomiast zamawiający podnosił, że obowiązek zamawiającego wyczerpuje podanie terminu upływu, wspólnego wszystkim ofertom, składania ofert (pkt 11 ppkt 1 protokołu) oraz podanie wspólnego wszystkim ofertom terminu otwarcia. (pkt 12 ppkt 2 protokołu). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1) i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 226/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 9 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę MM MARKET M. M. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonymprzez Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MM MARKET M. M. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 226/21 Uzasadnie nie Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu biurowego i RTV”, nr sprawy 130/DZZ/2020. W dniu 9 grudnia 2020 r. ogłoszenie do przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 09.12.2020 r. pod numerem 764260-N-2020. Odwołujący: MM MARKET M. M. z siedzibą w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. powziął informację o odrzuceniu przez Zamawiającego jego oferty i unieważnieniu postępowania. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego w dniu 18 stycznia 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych(pzp) przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków Zamówienia pomimo, iż oferta ta spełnia wszystkie wymagania SIWZ - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku przesłanek do unieważnienia. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania 2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3.Powtórzenia czynności oceny ofert 4.Wybranie oferty firmy MM MARKET M. M. jako najkorzystniejszej 5.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 zd.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 8 lutego 2020 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów Odwołującego z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art.522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła również, że w niniejszej sprawie zgłoszenie takie nie zostało dokonane po stronie Zamawiającego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt KIO 2266/20 WYROK z dnia 13 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie przy udziale wykonawcy EURO B ETSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka: 1.częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Polbud Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowanie czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Polbud Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do wyjaśnień, w jaki sposób zamierzają zrealizować przedmiotowe zobowiązanie zawarte w ofercie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża w równych częściach Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie oraz Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ w Olsztynie na rzecz Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu oraz połowy kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2266/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 (3 sezony) z podziałem na 19 zadań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 75-178347. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – Ekodynamic Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie w zakresie zadania 14. wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Romil Sp. z o.o. i Polbud Partners Sp. z o.o., zwanego dalej: „Konsorcjum” z​ uwagi na to, że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a​ zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności jego punkt 3; 2. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” (pkt 19.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskało punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych lub – z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Konsorcjum co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, 3. względnie zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po poprawieniu innej omyłki ​i oczywistych omyłek rachunkowych) w wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia (pomimo że wyższą od ceny Odwołującego w wysokości (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych) 3.660.206,31 zł przy oferowanym czasie na podstawienie sprzętu do 60 minut, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z​ art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert i unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną na rozprawie. Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 89 u​ st. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny, a zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 15 lipca 2020 r. poinformował wykonawców, że odrzucił ofertę Konsorcjum ​ oparciu o ww. podstawy. 24 lipca 2020 r. Konsorcjum wniosło odwołanie. 28 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował w wykonawców o unieważnieniu czynności z 15 lipca 2020 r., następnie, 1 września 2020 r., wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, co stanowi naruszenie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w „Opisie sposobu obliczenia ceny” (pkt 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazał formularze cenowe stanowiące załączniki do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty. W tabeli „SEZON 2020/2021” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol. 7”. W formularzu cenowym załączonym do oferty Konsorcjum nie zachowano powyższego limitu, co Zamawiający wyraźnie wskazał. Wartość pracy sprzętu łącznie z formularza cenowego Konsorcjum Lp. 12, kol. 7 wynosi 1.286.465,00 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 385.939,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 30% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 385.939,50 zł. Oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 30% wartości z Lp. 12, kol. 7, co stanowi o niezgodności oraz błędzie ​ obliczeniu ceny oferty, ze wskazanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposobem. W pozycji Lp. 13, kol. 6 formularza cenowego należało wpisać dowolną kwotę, pod warunkiem, że wartość tej kwoty przemnożona przez ilość rat w sezonie – lp. 13, kol. 5, będzie równa lub niższa niż 30% wartości kwoty z pozycji Lp. 12, kol. 7. W związku z powyższym Zamawiający, odrzucając ofertę Konsorcjum, słusznie wskazał, że na podstawie oferty Konsorcjum nie może ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6. W świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być w ogóle brana pod uwagę kwestia wielkości przekroczenia. Wymaganie określające próg 30% jest jednoznaczne, a jego niedotrzymanie skutkuje sprzecznością ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a​ następnie koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum. W drugiej z tabel w formularzu cenowym, do którego odnosi się pkt 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tabeli „SEZONY 2021/2022 i 2022/2023” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego Zamawiający zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. W tym przypadku Konsorcjum także nie zachowało limitu. Wartość pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7 wynosi 972.847,50 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 194.569,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 2​ 0% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 194.569,50 zł. Oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 20% wartości z Lp. 12, kol. 7, co stanowi o niezgodności oraz błędzie ​ obliczeniu ceny oferty ze wskazanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposobem. Kluczowe w sprawie jest wskazanie, jakie obowiązki w związku ze sporządzaniem oferty wynikają z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozumieniu punktu 14.5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz załączone do niej formularze cenowe (formularz 2.2.) dla każdego zadania, na które składana jest oferta, w przedmiotowym przypadku zadania 14. Zgodnie z punktem 15.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena oferty musiała być wyliczona w oparciu o formularze cenowe, zgodnie z zasadami określonymi w punkcie 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”. ​W formularzu cenowym do zadania 14., odpowiednio dla wskazanych dwóch odcinków dróg krajowych, w wersach 13., kolumnach 2., Zamawiający zastrzegł: Sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z​ Lp. 12, kol. 7); Sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol 7). Stąd tylko na wykonawcy spoczywał obowiązek dokonania prawidłowych wyliczeń w udostępnionych plikach Excel, w tym prawidłowe zastosowanie się do postanowień punktów 15.3.-15.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. zawarcie w obliczeniach wszystkich składowych cen jednostkowych, wszystkich pozycji, dokonania właściwych zaokrągleń oraz obliczenie podatku VAT wg stawki 8 %, a także wskazanie odpowiednich wartości ryczałtów za gotowość w kol. 7., wersach 13. W punkcie 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił sposób sporządzenia formularzy cenowych: formularze cenowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach. Wykonawca określi ceny jednostkowe/ryczałtowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzu. Ceny jednostkowe netto (kolumna „Cena netto godz. pracy/dyżuru [zł]”) należy przemnożyć przez ilość (kolumna „Szacunkowa ilość godzin pracy/dyżuru”), a wynik mnożenia wpisać w kolumnie „Cena netto jeden sezon [zł]” i​ pomnożony x3 wskazać w kolumnie „Cena netto za wszystkie sezony”. Wartości netto wykonawca powiększy o kwotę podatku VAT i sumę wpisze w kolumnie „Cena brutto za wszystkie sezony [zł]”. Obliczoną w ten sposób cenę oferty (wartość brutto) wykonawca przeniesie do punktu 3. formularza OFERTA dla każdego z zadań, na które składana jest oferta. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłek, zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec niebudzącego wątpliwości brzmienia tego postanowienia, nie może być odstępstwa. Rygorystyczne podejście Zamawiającego w tej sprawie wyraża także dokonana uwaga, na którą sam Zamawiający powołał się i wysłał do Oferentów: „UWAGA: Jeżeli Wykonawca zamiast Formularzy Cenowych wg wzoru przygotowanego przez Zamawiającego (zamieszczonego w Tomie I SIW Z) załączy wydruki generowane przez programy kosztorysowe, które będą zawierały odmienny sposób obliczenia ceny niż wskazany ​ niniejszym Opisie, w szczególności inną podstawę wyceny (KNR) lub inny opis wyszczególnionych elementów w rozliczeniowych lub inne jednostki niż w formularzach cenowych zamieszczonych w Tomie I SIW Z, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.” Odrzucenie oferty Konsorcjum z 15 lipca 2020 r. było zatem prawidłowe. Zamawiający zmienił zdanie w wyniku odwołania Konsorcjum. Uczynił to w oparciu o​ określone w odwołaniu żądania Konsorcjum, wskazujące Zamawiającemu sposób dokonania poprawy w treści oferty (formularzy cenowych), do czego nie był uprawniony. Konsorcjum w odwołaniu wskazało na dokonanie poprawienia omyłki występującej w ofercie poprzez: a) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 6. kwoty 32.161,63 kwotą 32.161,62; b) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu 13. kolumna 6. kwoty 16.214,13 kwotą 16.214,12; a w konsekwencji: w c) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 7. kwoty 385.939,50 kwotą 385.939,44; d) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 9. kwoty 385.939,50 kwotą 385.939,44; e) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 11. kwoty 416.814,66 kwotą 416.814,60; f) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu sezon 2020/2021 kolumna 9. kwoty 1.672.404,50 kwotą 1.672.404.44; g​ ) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna 11. kwoty 1.806.196,86 kwotą 1.806196,80; h) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu 13. kolumna 7. kwoty 194.569,50 kwotą 194.569.44; i) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w w wierszu 13. kolumna 9. kwoty 389.139,00 kwotą 389.138,88; j) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu 13. kolumna 10. kwoty 31.131,12 kwotą 31.131,11; k) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i​ 2022/2023 w wierszu 13. kolumna 11. kwoty 420.270,12 kwotą 420.269,99; l) zastąpienie ​ tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 9. kwoty 2.334.834,00 w kwotą 2.334.833,88; m) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 10. kwoty 186.786,72 kwotą 186 786,71; n) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 11. kwoty 2.521.620,72 kwotą 2.521.620,59; o) zastąpienie w w wierszu Σ 3 sezony kolumna 9. kwoty 4.007.238,50 kwotą 4.007.238,32; p) zastąpienie w wierszu Σ 3 sezony kolumna 10. kwoty 320.579,08 kwotą 320.579,07; q) zastąpienie w wierszu Σ 3 sezony kolumna 11. kwoty 4.327.817,58 kwotą 4.327.817,39; r) dokonanie zmiany w formularzu cenowym poprzez wprowadzenie: w poz. ​Σ 3 sezony kolumna 9. ceny netto łącznie 4.007.238,32 zł; w poz. Σ 3 sezony kolumna 10. podatek VAT 320.579,07; w poz. Σ 3 sezony kolumna 11. ceny oferty brutto 4.327.817,39 zł, ewentualnie poprawie omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób inny niż wskazano powyżej, ale niepowodujący konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, a poprawy omyłek dokonał na podstawie informacji podanych przez Konsorcjum w odwołaniu kopiując w istocie treść odwołania i przyjmując treści podane w odwołaniu jako nowe treści złożonej przez Konsorcjum oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający dokonał poprawy innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zmieniając cenę składową oferty, a następnie po jej dokonaniu dokonał poprawy pozostałych pozycji formularza ofertowego jako omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyjęte przez Zamawiającego wartości nie wynikały z treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że dokonuje poprawienia następujących omyłek ​ formularzu cenowym dla zadania nr 14 poprzez dostosowanie do zapisu w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza w Cenowego: wartość w kol. 7. nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7. W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 6 jest: 32161,63; ww. kwotę poprawia się na: 32161,62 oraz poprzez dostosowanie do zapisu w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 6 jest: 16.214,13; ww. kwotę poprawia się na: 16.214,12. Jednocześnie w wyniku wprowadzenia nowych wartości z miejsce danych z formularza ofertowego Zamawiający dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych: 1) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 7 jest: 385.939,50; ww. kwotę poprawia się na: 385.939,44; 2) W tabeli SEZON2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 9 jest: 385.939,50; ww. kwotę poprawia się na: 385.939,44; 3) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 11 jest: 416.814,66; ww. kwotę poprawia się na: 416.814,60; 4) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna nr 9 jest: 1.672.404,50; ww. kwotę poprawia się na: 1.672.404,44; 5) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna nr 11 jest: 1.806.196,86; ww. kwotę poprawia się na: 1.806.196,80; 6) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 7 jest: 194 569,50; ww. kwotę poprawia się na: 194.569,56; 7) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 9 jest: 389.139,00; ww. kwotę poprawia się na: 389138,88; 8) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 10 jest: 31.131,12; ww. kwotę poprawia się na: 31.131,11; 9) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 11 jest: 420.270,12; ww. kwotę poprawia się na: 420.269,99; 10) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 9 jest: 2.334 834,00; ww. kwotę poprawia się na: 2.334.833,88; 11) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 10 jest: 186.786,72; ww. kwotę poprawia się na: 186.786,71; 12) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 11 jest: 2.521.620,72; ww. kwotę poprawia się na: 2.521.620,59; 13) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 9 jest: 4.007.238,50; ww. kwotę poprawia się na: 4.007.238,32; 14) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 10 jest: 320.579,08; ww. kwotę poprawia się na: 320.579,07; 15) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 11 jest: 4.327.817,58; ww. kwotę poprawia się na: 4.327.817,39. Uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek wartość brutto oferty ​ zakresie zadania nr 14 wyniesie: 4.327.817,39 zł (słownie złotych: cztery miliony trzysta dwadzieścia siedem tysięcy w osiemset siedemnaście 39/100). W wyniku przyjęcia przez Zamawiającego, na podstawie informacji nie wynikających z treści złożonej oferty, wartości dopasowujących wysokość cen jednostkowych do maksymalnego poziomu określonego w treści oferty, Zamawiający doprowadził do stanu zgodności oferty z​ treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie było podstaw do poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w sposób żądany przez Konsorcjum ani też przesłanek do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób inny niż wskazano powyżej, ale niepowodujący konieczności odrzucenia oferty. W świetle ugruntowanego orzecznictwa brak podstaw wynikał przede wszystkim z tego, że ​ ogóle nie można mówi tu o omyłce, czyli niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków w zamówienia, które powstały na skutek niezamierzonego działania wykonawcy, a ponadto poprawienie tych niezgodności spowodowało istotne zmiany w treści oferty (oferta podlegająca odrzuceniu stała się ofertą niepodlegającą odrzuceniu). Dodatkowo podstawami oceny „istotności” omyłki co do treści oferty jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty, a także ilość pozycji, które będą musiały ulec zmianie (w tym przypadku dokonano gruntowego „przebudowania oferty” Konsorcjum po terminie składania ofert). Wyrok KIO/UZP 476/09 potwierdza zarzut Odwołującego co do tego, że niemożliwe jest poprawienie „innej omyłki”, jeżeli zamawiający nie ma wiedzy, jak tego dokonać, bo wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Przy tym KIO nie odnosi się do wartości brakującej pozycji, a do faktu, że jej brak uniemożliwia dokonanie poprawy, powodując sprzeczność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, analogicznie jest w niniejszym przypadku. Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1978/10, skoro omyłka może zostać poprawiona zarówno ​ trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do rozważenia pozostaje w jedynie kwestia, który z trybów ma pierwszeństwo. Z samego brzmienia przepisu wynika, że pierwszym działaniem zamawiającego jest ustalenie, czy omyłki stanowią oczywiste omyłki pisarskie łub oczywiste omyłki rachunkowe. Dopiero ​ razie stwierdzenia, że omyłki nie należą do żadnej z tych dwóch grup, zamawiający winien zbadać ofertę zgodnie z w kryteriami wskazanymi w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonując poprawek w ofercie Konsorcjum Zamawiający rażąco naruszył ww. zasady. W oparciu o treść oferty Konsorcjum, tj. formularza cenowego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bo nie mógł ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6. W konsekwencji tego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zobowiązany był jednak do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawienie tych omyłek nie jest jednak ingerencją w treść oferty, w odróżnieniu od poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest tylko ustaleniem jej prawidłowej i prawdziwej treści, zgodnej z wolą wykonawcy ją składającego. Ze względu na fakt, że w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wartości progowe 20 % i 30 % są zastrzeżone bezwzględnie, a sposób ich określenia zależy od woli wykonawcy, nie mogą być w ogóle poprawiane. Ich przekroczenie skutkuje powstaniem błędu, który powoduje odrzucenie oferty. Dlatego dokonanie przez Zamawiającego w tym zakresie zmiany ma charakter istotny i stanowi naruszenie zarówno art. 87 ust. 2 pkt 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie takiej zmiany przez Zamawiającego powoduje, że oferta podlegająca odrzuceniu staje się ofertą ważną i podlegającą merytorycznej ocenie. Brak możliwości zastosowania mechanizmu określonego w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkuje uznaniem wyliczeń Konsorcjum zawartych w formularzu cenowym za błędne. Bezprawne poprawki i wyliczenia Zamawiającego są absolutnie nieoczywiste i nie mogą zostać poprawione, dlatego należy uznać, że doszło do wypełnienia przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie da się bowiem dokonać odtworzenia działań matematycznych Konsorcjum potrzebnych do wyliczenia ceny i jednoznacznego ustalenia prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tych działań, a następnie dokonać ich korekty w trybach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bezpodstawnie dokonał poprawy „innej omyłki” w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie innych niż pierwotnie wskazane w treści oferty składowych ceny, podczas gdy powinien przy niezmienionych składowych ceny dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, tak jak dokonał tego odrzucając ofertę Konsorcjum. Jak wskazuje KIO w wyroku 2625/19: „Błędy w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., od oczywistych omyłek rachunkowych różnią się przede wszystkim tym, że nie mają oczywistego charakteru i nie mogą zostać poprawione. Podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w art 87 ust. 2 p.z.p. (...) nie każda nieprawidłowość w ofercie podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty ​ sposób pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Sam fakt wystąpienia sprzeczności w ofercie nie świadczy w jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do uzupełnienia lub zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy.” W punkcie 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał kryteria wyboru i sposób oceny ofert: cena (cena ofertowa brutto) – 90% i czas na podstawienie sprzętu – 10%. W punkcie 19.1.2 w opisie kryterium „czas na podstawienie sprzętu”, wskazał, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty czasu na podstawienie sprzętu od momentu wezwania. Terminy podlegające ocenie w ramach kryterium: do 30, 45 i 60 minut. Ilość punktów obliczana następująco: - czas na podstawienie sprzętu do 60 min: 0 pkt; czas na podstawienie sprzętu do 45 min: 5 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 30 min: 10 pkt. Maksymalną ilość punktów otrzyma oferta z czasem podstawienia do 30 min od momentu telefonicznego wezwania – 10 pkt. Minimalną ilość punktów otrzyma oferta z czasem podstawienia do 60 min od momentu telefonicznego wezwania – 0 pkt. Konsorcjum, oferując cenę (po poprawieniu omyłek) 4.327.817,39 zł otrzymało 83,06 pkt oraz czas na podstawienie sprzętu do 30 min maksymalną liczbę punktów 10, łącznie w obu kryteriach 93,06 pkt. Odwołujący, oferując cenę (po poprawieniu omyłek) 3.660.206,31 zł, otrzymał 90,0 pkt i czas na podstawienie sprzętu do 60 min punktów 0, łącznie w obu kryteriach 90,00 pkt. Pomimo istotnej różnicy w oferowanych cenach zastosowana przez Konsorcjum inżynieria ​ ramach kryteriów okazała się skuteczna i pozwoliła na wyższą ocenę punktową oferty Konsorcjum. Doszło do w zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd (względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) przy przedstawieniu informacji ​ zakresie kryterium oceny ofert: „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy w przy realizacji niniejszego zamówienia przy zaoferowanej cenie czas do 30 min. Odwołujący, w przeciwieństwie do Konsorcjum, posługuje się przy realizacji zamówienia podwykonawcami mającymi swoje siedziby i bazy na terenie realizacji zamówienia. Jednakże podwykonawcy ci odmówili udziału w realizacji zamówienia z czasem na podstawienie sprzętu do 30 minut, bo jest to czas nierealny. Konsorcjum zaoferowało samodzielne wykonanie zamówienia – nie powierza nawet części podwykonawcom i nie polega na zdolnościach technicznych innych podmiotów – nie mając nie tylko bazy na terenie wykonania przedmiotu zamówienia, ale nawet w jego pobliżu. Warunki wykonania zamówienia określają specyfikacje techniczne (tom III specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w tym „Zapobieganie powstawaniu i likwidacja śliskości zimowej, odśnieżanie dróg”. W punkcie 9.1.1 „Specyfikacji technicznych” wskazano, że ​ przypadku wezwania do podstawienia w ciągu czasu zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty (30 min, w 45 min, 60 min), od faktycznego momentu podstawienia sprzętu z kierowcą/operatorem. Procedura zamawiania jednostek sprzętowych jest następująca: dyżurny dzwoni do koordynatora – koordynator dzwoni do poszczególnych kierowców i​ dedykuje na odpowiednią Bazę ZUD – koordynator dzwoni do poszczególnych operatorów i​ dedykuje na odpowiednią Bazę ZUD – kierowcy i operatorzy stawiają się z przygotowanym do pracy sprzętem. Konsorcjum zadeklarowało w ofercie: „ZOBOWIĄZUJEMY SIĘ do wykonania zamówienia ​ terminie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz deklarujemy w ​ kryterium <> i. 4.14. w zakresie Zadania nr 14*:czas na podstawienie sprzętu\ do 30 \ w do 45 \ do 60\ minut*; ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: NIE DOTYCZY.” Według dokumentu „Istotne dla stron postanowienia umowy” § 10 pkt 2 do obowiązków wykonawcy należy w szczególności: 1) gotowość do świadczenia usługi w trakcie sezonu zimowego 24 godz. na dobę (w praktyce oznacza to, że w razie potrzeby wykonawca ma czas do 30 minut i musi pracować non stop – zatem jeden pracownik nie jest w stanie obsługiwać sprzętu przez 24h i potrzebny jest zmiennik); 2) zapewnienie koordynatora usługi; 3) zapewnienie niezbędnego sprzętu i personelu określonego w specyfikacji technicznej i formiarzu cenowym oraz sprzętu zamiennego w przypadku awarii. Specyfikacja techniczna informuje o obowiązkach – pkt 3.6.1: Operatorem sprzętu może być kierowca samochodu posiadający odpowiednie uprawnienia, tj. wymaganą kategorię prawa jazdy i inne jeżeli są wymagane – między innymi odpowiednie uprawnienia operatora obsługiwanego sprzętu, przeszkolenie do pracy przy zimowym utrzymaniu dróg oraz mówi ​ języku polskim na poziomie komunikatywnym. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić taką ilość operatorów i w kierowców, aby możliwa była praca w cyklu całodobowym, zgodnie z​ przepisami Kodeksu pracy, z zachowaniem norm czasu pracy i odpoczynku (11 godzin odpoczynku). Przed rozpoczęciem pracy operator winien dokonać sprawdzenia stanu technicznego nośnika i sprzętu. Umowa i specyfikacja nadmieniają i wymagają takich elementów jak: - sprawdzenie stanu technicznego nośnika i sprzętu przed rozpoczęciem pracy. Zamawiający wymaga, aby w okresie od zamówienia telefonicznego do gotowości kierowca/operator wykonał czynności sprawdzające samochodu ciężarowego, sprawdzenia organoleptycznego (czynności przeglądowo-kontrolne polegające na sprawdzeniu przez obejrzenie zewnętrzne: szczelności układu smarowania, zasilania, chłodzenia i hamulców; połączeń drążków kierowniczych, cięgieł hamulcowych i przegubów, wałów napędowych, stanu piór resorów i ich zawieszenia, zamocowanie amortyzatorów, tłumika i koła zapasowego, stanu nadwozia i uchwytów mocujących nadwozie, sprawność pługu i solarki, a​ w przypadku innych sprzętów zgodnie z ich specyfikacją. - tryb zmianowy, gdyż Zamawiający oczekuje pracy 24 h bez przerw. Wymagany jest minimum jeden zmiennik gdyż w trybie 24-godzinnym wg Kodeksu pracy wymagany jest 11 godzinny wypoczynek. Konsorcjum świadomie wybrało ofertę 30 minut, gdyż Zamawiający stworzył procedurę punktacji w znaczący sposób promującą czas. Ale ten czas kosztuje i uniemożliwia wykonywanie innych prac. Odwołujący wskazał możliwe warianty realizacji zamówienia: 1​ ) powiadomienie koordynatora wykonawcy przez dyżurnego GDDKiA, 2) powiadomienie telefoniczne kierowców/operatorów = 15 minut; 3) dojazd – najbliższa baza Konsorcjum – Mława: odcinek Mława – Nidzica = 29 km = 24 minuty , odcinek Mława – Olsztynek = 54 km = 38 minut, odcinek Mława – Tomaszkowo = 79 km = 48 minut; 4) czas przygotowania pojazdu: 4-8 minut. Zakładając, że koordynator zadzwoni do pierwszego kierowcy po 3 minutach i będzie kierował się do bazy w Nidzicy (24 minuty) i przygotowywał nośnik (16 minut) oraz obsługę pługa i posypywarki (9 minut), czas realny to 52 minuty. Kara za każdą jednostkę za rozpoczęte 15 minut to 250 zł. Przy kalkulacji możliwych do pobrania kar umownych (45 wezwań x 250 zł x 3 sezony = 168.750 zł), zaoferowana cena i​ tak przyniesie Konsorcjum zysk. Założeniem jest, że jeśli Zamawiający zamawia średnio 10 jednostek, a co drugie wezwanie 5 jednostek przyjeżdża punktualnie, a drugie 5 jest spóźnionych. Zatem Konsorcjum zakłada, że będzie nagminnie się spóźniało, ale kary ​ wysokości 168 tys. zł i tak będą dawały mu zysk. Jednakże nie powoduje to, że zaoferowana cena jest odpowiednia dla w należytego wykonania zamówienia. W wariancie, w którym wszystkie jednostki będą zamówione – czas powiadomienia kierowców/operatorów (40 osób) = 42 minuty, dojazd Mława – Nidzica = 24 minuty, Mława – Olsztynek = 38 minut, Mława – Tomaszkowo = 48 minut; czas przygotowania pojazdów 4-8 minut. Jeśli zaoferowane 30 minut miało być wykonywane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i na czas, wykonawca poniesienie stosunkowo duże koszty oczekiwania na zlecenie. Musi wybrać, czy się spóźni i będzie wykonywał inną pracę, czy będzie oczekiwał na dyżurze i​ będzie ponosił znaczące koszty tego dyżuru. Powyższego prowadzi do wniosku, że Konsorcjum próbowało przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u Zamawiającego poczucia, że złożyło rzetelną ofertę i realną do wykonania zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, spełniając wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności zachowując zaoferowany czas na podstawienie sprzętu do 30 minut. Działanie takie ma wpływ na wynik postępowania, bowiem dzięki tym nieprawdziwym informacjom oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo że wykonawca powinien być wykluczony z​ postępowania, bo zaproponował nierealny i niemożliwy do dotrzymania czas na podstawienie sprzętu przy zaoferowanej cenie ofertowej brutto. Skoro Odwołujący mógł posiąść wiedzę dotyczącą wskazanych przez Konsorcjum elementów świadczonych usług i​ wykazywanych osób, to mógł to również zrobić Zamawiający, ale tym bardziej Konsorcjum musiało posiadać taką wiedzę. To na Konsorcjum jako na wykonawcy w postępowaniu ciążyła odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie oferty. W stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności jest podwyższony ​ odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go w z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Tak określona należyta staranność wymagała od Konsorcjum, aby składając oświadczenie ​ postępowaniu, upewniło się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności w wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Konsorcjum, jako posiadacz informacji dotyczących wykazywanych przez siebie osób, winien tymi informacjami posługiwać się w sposób prawidłowy. W postępowaniu Konsorcjum przedstawiło te informacje w celu utwierdzenia Zamawiającego w przekonaniu, że spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Gdyby Konsorcjum podało informacje prawdziwe, to zostałoby wykluczone z postępowania (ewentualnie – wezwane do uzupełnienia). Konsorcjum lekkomyślnie podeszło do dokumentów przedkładanych ​ postępowaniu i podało również nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. w Konsorcjum nie dopełniło staranności, co skutkować winno wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający Zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd przez Konsorcjum jest oczywista i nie może podlegać dyskusji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich w odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Czyn ten może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Działania nieuczciwych wykonawców wpływają niekorzystnie na proces decyzyjny zamawiającego. Instytucja odrzucenia oferty wykonawcy ma na celu eliminowanie ofert składanych przez nieuczciwych wykonawców. Dopuszczenie się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, musi prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest zobligowany do dokonania kwalifikacji złożenia oferty pod kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opierając się na przepisach prawa i poglądach doktryny, jako „utrudnianie dostępu do rynku” (zamówienia publicznego) należy kwalifikować takie zachowanie, które narusza mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie „dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Zachowanie wykonawcy może również zostać zakwalifikowane w oparciu o klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Bowiem zarzut utrudniania dostępu do rynku może być kwalifikowany jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza lub zagraża interesowi innego wykonawcy. Będzie to miało miejsce w sytuacji, gdy czyn wykonawcy nie mieści się w katalogu przejawów utrudniania dostępu do rynku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 ust. 1 pełni bowiem funkcję uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji. Ocena zachowania wykonawcy może zatem z powodzeniem zostać dokonana w oparciu o​ przesłanki w nim zawarte. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter otwarty, co pozwala kwalifikować zachowania przedsiębiorców w oparciu o klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji. Zatem, dla kwalifikacji zachowania wykonawcy znaczenie ma nie tyle podobieństwo do nazwanego czynu nieuczciwej konkurencji, co spełnienie ogólnych przesłanek z nieuczciwości z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może przybrać postać: 1) sprzedaży towarów lub usług albo robót budowlanych poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, 2) wymuszania na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stworzenie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zamawiający jest zobligowany zbadać, czy złożenie oferty wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dopiero bowiem pozytywna ocena w tym przedmiocie pozwoli na odrzucenie oferty wykonawcy. Uznanie określonego zachowania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretyzacji. Oprócz typowych zachowań kwalifikowanych wprost jako utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom możemy mieć do czynienia z zachowaniami, których ocena może być utrudniona. Klasycznym przykładem tego jest sytuacja, gdy wykonawca oferuje w ofercie określone kryterium, które nie przystaje do innych ofert w tym przedmiocie, warunków rynkowych, czy też doświadczenia życiowego. Tak jest ​ niniejszym postępowaniu i działaniu Konsorcjum. w W rozważanym przypadku mamy do czynienia z utrudnianiem dostępu do rynku Odwołującemu, bo oferta Konsorcjum jest ofertą na świadczenie usług poniżej kosztów ich świadczenia. Jej wielkość przy określonych przez Zamawiającego kryteriach pozwoliła Konsorcjum na wygranie z Odwołującym, który zaoferował realną cenowo i spełniającą wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę, która zawiera realny czas na podstawienie sprzętu do 60 min. Zatem przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez Konsorcjum zachodzą kumulatywnie. Nie budzi też wątpliwości, że działanie Konsorcjum było działaniem celowym. Potwierdza to nieprzypadkowa wielkość potencjalnych kar umownych w stosunku do ceny ofertowej Konsorcjum i liczby punktów ​ łącznej punktacji w ramach kryteriów, w której 3,06 pkt dały Konsorcjum możliwość uznania jego oferty za w najkorzystniejszą, chociaż wcale taką nie jest. Także opierając się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy dojść do wniosku, że oferta Konsorcjum powinna być odrzucona (wyrok KIO 1739/18, KIO 102/17). Konsorcjum popełniło czyn nieuczciwej konkurencji, bo nie licząc się z kosztami świadomie wybrało ofertę 30 minut, gdyż Zamawiający stworzył procedurę punktacji w znaczący sposób promującą czas. Dzięki temu doprowadziło do eliminacji z rynku Odwołującego. Ale ten czas kosztuje i uniemożliwia wykonywanie innych prac. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia istotnie kształtuje model biznesowy i wpływa na treść oferty. Oferta Konsorcjum zawiera czynniki, które bezpośrednio i pośrednio wpływają na koszt, marżę oraz ewentualny zysk. Wykonawca wybrał takie elementy oferty, aby otrzymać jak najwyższą punktację. Oferta zawiera cenę poniżej kosztów świadczenia. Koszty pracowników (40 osób x 3132,48 zł) to 131,564,16, zmienników (x 2) 263.128,32, miesięcy w sezonie = 6, liczba sezonów = 3, co daje sumę bezpośrednich kosztów pracy = 4.736.309,76 zł. Wyliczenie to nie zawiera kosztów jednostek sprzętowych, paliwa oraz zakresu wymaganego w specyfikacji, a objętego ryczałtem, które także powinny być uwzględnione w ofercie Konsorcjum. Mimo to dowodzi, że zaoferowana cena jest poniżej kosztów. Przy przyjęciu, że pensja pracownika jest na poziomie 3529,00 zł, a koszt pracodawcy wynosi przy tym 4251,74 zł (na podstawie danych GUS za czerwiec 2020 r. jako średnia pensja w transporcie w województwie warmińsko-mazurskim), jest to 6.186.870,72 zł, zatem Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich kosztów, a tylko ich teoretyczny stosunek do kosztorysu. Nawet kwota 4.736.309,76 zł wskazuje, że Konsorcjum nie jest w stanie wykonać umowy za tę cenę, przy czym w praktyce należy założyć, że przy zadeklarowanym czasie do 30 min cena za wykonanie zamówienia nie powinna być niższa niż 6.186.870,72 zł brutto. Naruszanie zasad określonych art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi zarzut towarzyszący naruszeniu innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w toku postępowania. Orzecznictwo wskazuje, że naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą przyczyną odwołań. Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. Zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych tą ustawą ​ sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy w tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. Ze względu na ww. okoliczności doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z wnioskami i uzasadnieniem Zamawiającego co do odrzucenia odwołania. Wskazał, że prawdą jest że wybór oferty jest czynnością niezależną od czynności odrzucenia oferty w postępowaniu i dokonywaną na podstawie różnych przepisów. Nie zmienia to jednak faktu, że informacja o odrzuceniu przekazywana jest stosownie do postanowień art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli zamawiający podaje w zawiadomieniu informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, to także o​ powodach odrzucenia oferty. Sam fakt unieważnienia czynności Zamawiającego stwierdzony w piśmie z 28 lipca 2020 r. nie daje podstaw do oceny (w szczególności, że nie zawiera żadnego uzasadnienia) czynności Zamawiającego związanych z ponowną oceną oferty Konsorcjum. Samo zniesienie czynności nie jest oceną ofert. W dniu przekazania pisma Odwołujący nie mógł wiedzieć, jaka będzie ocena oferty Konsorcjum i wynik postępowania. Zamawiający mógł unieważnić jedną czynność nie tylko dlatego, że uznał ją za bezprawną, ale też dlatego, że uznał jej uzasadnienie za niewłaściwe. Mógł po unieważnieniu oferty poprawić oczywiste czy inne omyłki w ofercie Konsorcjum, ale w dniu poinformowania o unieważnieniu czynności nieznany był Odwołującemu zakres i sposób naniesionych poprawek, stąd nie można było tej czynności skarżyć. Odwołujący nie mógł nawet domniemywać zakresu czynności wykonanych przez Zamawiającego, bo Zamawiający nie uznał odwołania, którego zakres określałby żądania Konsorcjum w tym względzie. Zamawiający najpierw unieważnił czynność, potem Konsorcjum wycofało odwołanie, a następnie Zamawiający ogłosił wynik postępowania. Dopiero po tym fakcie, ​ wyniku udostępnienia dokumentacji przez Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w o​ treści pisma z 28 lipca 2020 r., w którym Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający po unieważnieniu wcześniejszej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, mógł dopatrzeć się przesłanek odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum z postępowania. Ponadto unieważnienie czynności mogło być tylko zabiegiem procesowym. Ostateczna ocena ww. prawdopodobnych czynności Zamawiającego mogła być dokonana dopiero po ogłoszeniu wyniku postępowania, dlatego zarzut został zgłoszony w terminie Odwołujący nie kwestionuje też kryterium oceny ofert określonego w ogłoszeniu o​ zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani faktu, że mogą istnieć inni niż Konsorcjum wykonawcy, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie z uwzględnieniem czasu 30 minut na podstawienie sprzętu przy odpowiednio skalkulowanej cenie. Właśnie istota zarzutu sprowadza się do tego, że czas jest potencjalnie możliwy do dotrzymania, ale nie przez Konsorcjum i nie przy jego wycenie oferty. Ze względu na te okoliczności Konsorcjum w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskał punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tak właśnie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualne art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że 1 września 2020 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 14. 14 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum w trybie a​ rt. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 15 lipca 2020 r. dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. Od powyższej czynności, 24 lipca 2020 r., Konsorcjum wniosło odwołanie (20 sierpnia 2020 r. Konsorcjum wycofało odwołanie). 28 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum oraz poinformował o unieważnieniu czynności z 14 lipca 2020 r. dotyczącej poprawienia w ofercie Konsorcjum oczywistych omyłek rachunkowych. 28 lipca 2020 r. Zamawiający, zgodnie z​ art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprawienia w ofercie Konsorcjum oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W zakresie zarzutu 1. odwołania, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na to, że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na upłynięcie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum 28 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący winien zatem odwołać się od decyzji Zamawiającego w terminie 10 dni od otrzymania pisma z​ informacją o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, tj. najpóźniej do 7​ sierpnia 2020 r. Czynność wyboru oferty nie może przywrócić terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Odwołujący przystąpił również do prowadzonego w tej sprawie odwołania (KIO 1719/20) i miał świadomość, jakich zarzutów i żądań owo odwołanie dotyczyło. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że „odrzucenie oferty Konsorcjum było zatem prawidłowe, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r.” Zatem Odwołujący również jako czynność stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w zakresie tego zarzutu wskazuje na odrzucenie oferty (oraz jego późniejsze unieważnienie). Wybór oferty jest czynnością niezależną od czynności odrzucenia oferty w postępowaniu i​ dokonywaną na podstawie różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem odwołanie zostało wniesione niezgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. po upływie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Zamawiający wskazał też, że wszelkie jego decyzje i czynności wynikają z aktualnego brzemienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podjął decyzję o​ poprawieniu omyłek zgodnie z pismem z 28 lipca 2020 r. na podstawie przepisów prawa oraz zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W formularzu cenowym dla zadania nr 14 Zamawiający zastrzegł, że w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30 % wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7” oraz w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość ​ kol. 7 nie może przekroczyć 20 % wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. w Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł, że w przypadku przekroczenia wskazanych limitów dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet gdyby takie zastrzeżenie znalazło się w specyfikacji, to zgodnie z wyrokiem KIO 388/20 taka sankcja nawiązuje do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zawiera zastrzeżenie, zgodnie z którym sankcja odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W każdym zatem przypadku niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Należało zatem przyjąć, że wskazane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiły instrukcję, w jaki sposób poprawiona zostanie oferta w przypadku niedotrzymania wskazanego przez Zamawiającego limitu. W okolicznościach niniejszej sprawy poprawienie omyłki nie oznaczało konieczności prowadzenia niedozwolonych negocjacji z zamawiającym, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie została naruszona zasada równego traktowania wykonawców wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniała możliwość samodzielnego poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a działania te nie musiały być poprzedzone jakimikolwiek wyjaśnieniami ze strony Konsorcjum, jak też informacjami zawartymi w odwołaniu Konsorcjum KIO 1719/20. Po zapoznaniu się z treścią tego odwołania Zamawiający uznał, iż jest możliwość poprawienia niniejszych omyłek według ogólnych zasad matematycznych. Przy poprawianiu omyłki Zamawiający uwzględnił kolejność działań, jakie należało wykonać zgodnie z logiką wzoru formularza cenowego i matematyką. Bezzasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że możliwy jest inny sposób poprawienia omyłki. Odwracałoby to bowiem kolejność i logikę działań matematycznych oraz wzoru formularza cenowego. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że „w oparciu o treść oferty Konsorcjum, tj. Formularza Cenowego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo nie mógł ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) Wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6.” Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi: „Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące w istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o​ tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona". Ustawa nie nadaje zatem temu konkretnemu przepisowi przymiotu oczywistości (jak ma to miejsce w przypadku art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z uchwałą KIO/KU 64/19 „omyłką jest w tym przypadku niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O omyłce, podlegającej poprawie przez zamawiającego, możemy mówić jedynie wtedy, gdy na podstawie treści oferty i ewentualnie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, możliwe jest ustalenie, że zamiarem wykonawcy było w istocie złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się, że z omyłką, możliwą do poprawy przez zamawiającego, mamy do czynienia wówczas, gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia (m.in. wyrok KIO z 2 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1022/14). Jeżeli Zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, niezniekształconej treści oferty, dokonać poprawienia omyłki, co do zasady, nie może dokonać poprawienia omyłki.” Zatem nie jest przeszkodą dla poprawienia omyłki w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych posiłkowanie się wyjaśnieniami wykonawcy w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego można tu mówić o omyłce, która (gdyby nie została poprawiona) powodowałaby niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. z limitami wskazanymi przez Zamawiającego. Nie można uznać, że już sama czynność poprawienia omyłki stanowi istotną zmianę w treści oferty. Gdyby tak było, przepis o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych byłby przepisem martwym. W trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający poprawił wyłącznie po jednej pozycji z każdej tabeli. Wszelkie pozostałe zmiany były konsekwencjami rachunkowymi tego poprawienia. Nie można mówić w przedmiotowej sprawie o gruntownym „przebudowaniu oferty” Konsorcjum po terminie składania ofert, gdyż wartość brutto oferty Konsorcjum w wyniku poprawienia omyłek uległa zmianie z kwoty 4.327.817,58 zł na kwotę 4.327.817,39 zł, zatem o 19 groszy. Jest to błąd marginalny w odniesieniu do wartości zamówienia oraz ceny oferty. Poprawienie omyłki nie miało żadnego wpływu na pozycję Konsorcjum w rankingu ofert ani na liczbę punktów przyznanych Konsorcjum w kryterium „cena (cena ofertowa brutto)”. Przeszkody ​ zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi fakt, że poprawiona oferta jest w ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący powołał się na nieaktualne oraz nieadekwatne do niniejszej sprawy orzecznictwo. Niedopuszczalna jest interpretacja przepisów odnośnie poprawiania omyłek ​ ofertach dokonana przez Odwołującego. Celem tej regulacji było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić w się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty ​ znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest w zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert: „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut ze względu na upłynięcie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający 16 kwietnia 2020 r. zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto opis kryteriów oceny ofert, w tym zakwestionowane, najwyżej punktowane 30 minut na podstawienia sprzętu. Odwołujący winien zatem odwołać się od decyzji Zamawiającego ​ terminie 10 dni od zamieszczenia na stronie ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków w zamówienia, tj. najpóźniej do 27 kwietnia 2020 r. Czynność wyboru oferty nie może przywrócić terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Całość powyższego zarzutu opiera się na twierdzeniu Odwołującego, że niemożliwa jest realizacja zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego bez naruszenia zapisów umowy. Odwołujący winien zatem odwołać się od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie na zaoferowanie przez jednego z wykonawców czasu na podstawienie sprzętu zgodnego i dopuszczonego specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniu dla niniejszego zarzutu to jedynie spekulacje i domysły, a Odwołujący bez oparcia w dowodach stara się wykreować taki obraz sytuacji, z którego wynikałoby, iż w przypadku Konsorcjum nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia na zaoferowanych warunkach. Zamawiający w punkcie 19.1.2 IDW (na podstawie wieloletniej praktyki i własnych analiz) przewidział w kryterium oceny ofert możliwość zaoferowania przez wykonawców czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut i zaoferowanie takiego czasu nie może spotkać się z negatywnymi konsekwencjami ze strony Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia jest, czy wykonawca posługuje się przy realizacji zamówienia podwykonawcami, czy też nie. Niedopuszczalne jest w ocenie Zamawiającego twierdzenie, że realizacja zamówienia nie jest możliwa w czasie krótszym niż zaoferował to Odwołujący tylko dlatego, że podwykonawcy, z którymi miał zamiar współpracować, odmówili mu realizacji zamówienia w takim czasie. Nie udowadnia to niczego w zakresie sytuacji Konsorcjum, a jedynie potwierdza, że to Odwołujący nie był w stanie zaoferować czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut. W ocenie Zamawiającego poczynione przez Odwołującego wyliczenia, zarówno co do czasu realizacji, jak i kosztów, pozostają bez znaczenia dla sprawy, gdyż nie są to wyliczenia Konsorcjum, a Odwołujący sporządził je samodzielnie, na potwierdzenie swoich tez zawartych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z dokumentami złożonymi przez Konsorcjum będzie ono dysponowało Bazą ZUD „Nidzica” zlokalizowaną w odległości do 5 km od węzła Nidzica Północ lub Nidzica Południe, DK S7, z wyposażeniem zgodnym z załącznikiem nr 3 do specyfikacji technicznych. Nie jest zatem prawdą, a także nie zostałoby dopuszczone przez Zamawiającego, realizowanie zamówienia z bazy ZUD w Mławie, gdyż baza taka nie spełniałaby wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Twierdzenie zatem przez Odwołującego, że Konsorcjum nie posiada bazy na terenie wykonania przedmiotu zamówienia jest nieprawdą. W treści odwołania brak jest jakichkolwiek elementów wskazujących, iż przedstawione wyceny, szacunki czy kalkulacje dotyczą wskazanych przez Konsorcjum elementów usług i wykazywanych osób (wykonawcy nie byli zobowiązani do wykazywania się osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Nie ma też informacji lub dowodów pochodzących w tym zakresie od Konsorcjum lub jego dotyczących. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut, zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po omyłek rachunkowych) ​ wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem w zamówienia (pomimo, że wyższą od ceny Odwołującego) Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie oferta Konsorcjum nie narusza wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji wskazanie, iż zamówienie będzie realizowane zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Przedstawione wyliczenia sporządzone są przez Odwołującego i na jego rzecz oraz wykonane są wyłącznie na potrzeby postawionych przez Odwołującego tez. Chociażby z ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania wynika, że realizacja usług objętych przedmiotem zamówienia jest możliwa przy założeniu czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut. Na 11 z 17 zadań, na których dokonany został wybór oferty najkorzystniejszej (2 zadania unieważniono), w wybranych ofertach zaoferowano czas na podstawienie sprzętu do 30 minut. Takie sporządzenie i skalkulowanie oferty nie wpływa na cenę tak, jak stara się to przedstawić Odwołujący. Odwołujący powinien w pierwszej kolejności zapoznać się z treścią złożonych przez siebie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż stoją one w sprzeczności z tym, co stara się udowodnić w odwołaniu i ukazują, jak odmiennie Odwołujący twierdzi, że wycenił swoją ofertę według zasady: „Zamawiający wymagał złożenia oferty wg własnych subiektywnych założeń i nie zamówił konkretnej ilości godzin pracy/dyżury, tylko stworzył szacunek wartości”, a w odwołaniu w stosunku do oferty Konsorcjum twierdzi, że jeśli zaoferowane 30 minut miało być wykonywane na czas, wykonawca poniesienie stosunkowo duże koszty oczekiwania na zlecenie. W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać za dowód wyliczeń Odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum. Nie sposób uznać, że zaoferowanie przez Konsorcjum odmiennej od Odwołującego oferty w zakresie kryteriów oceny ofert stanowi samo w sobie czyn nieuczciwej konkurencji. Wyliczenia Odwołującego są nierealne i sporządzone zostały wyłącznie dla poparcia stawianych przez siebie tez. Zgodnie z tabelą przedstawioną przez Odwołującego kwota za realizację zamówienia, która jest według niego realna, jest o ponad 2,5 mln (tj. o około 69%) wyższa od ceny oferty Odwołującego. Według Odwołującego wpływ ma na to wyłącznie różnica w zaoferowanym czasie na podstawienie sprzętu. Co do zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że całość postępowania przeprowadził z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i ustawy w całości. Ponieważ Odwołujący nie odniósł się merytorycznie, w jaki sposób rzekomo Zamawiający dokonał naruszenia wskazanych przepisów, Zamawiający nie ma możliwości odniesienia się do zarzutu. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Eurobet Sp. z o.o. Przystępujący wskazał, że dotychczas to on wykonywał przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, a jego czas reakcji wynosił 60 minut. Wyjaśnił też, iż bazy w Tomaszkowie i​ w Olsztynku są bazami Zamawiającego, natomiast w Nidzicy wykonawca sam musi sobie zorganizować bazę. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika obowiązek posiadania bazy w Nidzicy. Pracownicy wykonawcy muszą dotrzeć do trzech baz jednocześnie. Akcje tego typu są prowadzone głównie w nocy ze względu na warunki pogodowe spowodowane zwłaszcza nagłą różnicą temperatur. Kierowcy muszą do tych baz dojechać. Czas dojazdu do baz nie pozwoli pracownikom dojechać w ciągu 30 minut, natomiast gotowość wykonawcy rozpoczyna się nie w momencie przyjścia pracownika do pracy, lecz gotowości pojazdu do wyjazdu. Najczęściej są to solarki, które wymagają obsługi codziennej i sprawdzenia technicznego. Jeśli solarka nie da się uruchomić lub stwierdzone są usterki techniczne, nie może wyjechać na drogę. Jeśli w bazie znajdują się dodatkowe solarki, musi nastąpić ich kolejne sprawdzenie. Przystępujący posiada bazę w odległości 500 m – 1 km od Zamawiającego. W ciągu dnia pracownicy mogą wykonywać różne prace i są w stanie w ciągu godziny przerwać wykonywaną pracę i być w gotowości do obsługi pojazdów, mają też możliwość dojechania w tym czasie. W miejscu takim jak Olsztyn jest inna specyfika działania, inna też jest na drogach jednopasmowych. Natomiast rejon Olsztynka różni się od pozostałych zadań, ponieważ jest to jedyna droga dwupasmowa. W innych zadaniach wykonawcy oferowali 30 minut i nie był to czas nierealny, natomiast Zamawiający nie zastanowił się nad realnością 30 minut w tym zadaniu. Być może wynikało to z tego, że Przystępujący, który do tej pory świadczył usługę, wywiązywał się z obowiązku stawienia w ciągu 60 minut, które przyjął jako swój czas reakcji, więc Zamawiający nie musiał rozważać, że 30 minut to zbyt krótko. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania w tym przypadku, w stosunku do wszystkich zarzutów, liczony być powinien od chwili powtórnego powiadomienia wykonawców o wyniku postępowania dla przedmiotowego zadania – po powtórzeniu czynności przez Zamawiającego, a nie od dnia unieważnienia pierwotnej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum czy opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Samo unieważnienie czynności nie ma jeszcze bowiem doniosłego skutku dla postępowania, ponieważ nie wiadomo w tym momencie, jaka będzie kolejna decyzja Zamawiającego – nie musiał to być wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Poprzez unieważnienie czynności Zamawiający jedynie „cofnął” swoje czynności do etapu badania i oceny ofert, dlatego też unieważnienie czynności samo w sobie nie wyrządza szkody wykonawcom. Nie wnosi się też odwołań co do spodziewanego/przewidywanego wyniku postępowania czy rozstrzygnięcia w zakresie danej oferty do momentu rzeczywistego ujawnienia tego wyniku. Unieważnienie to nie było też powiązane z uwzględnieniem odwołania Konsorcjum, ​ stosunku do którego Odwołujący mógłby złożyć sprzeciw, zatem nie zachodzą tu okoliczności wskazane w art. 189 w ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołanie zostało w konsekwencji wycofane przez Konsorcjum, przedmiotowa kwestia nie została więc rozstrzygnięta przez Izbę ani nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający miałby postąpić w sposób deklarowany w uwzględnieniu odwołania. Co zaś do zarzutu dotyczącego zaoferowania 30-minutowego terminu na podstawienie sprzętu, Izba stwierdziła, że zarzut nie dotyczy przewidzianego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert jako takiego, lecz faktu, że – w ocenie Odwołującego – Konsorcjum nie jest w stanie zapewnić podstawienia sprzętu we wskazanym czasie. Odwołujący nie negował bowiem faktu ustanowienia takiego kryterium ani nawet nie twierdził, że jest to wymóg obiektywnie niespełnialny, gdyż przy poniesieniu stosownych kosztów i zapewnieniu odpowiedniego personelu, jest on możliwy do dotrzymania. Tym samym również w tym wypadku termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania, a nie od publikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez w Zamawiającego oraz stanowisk Stron i​ Przystępującego przedstawionych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz która zawiera błędy ​ obliczeniu ceny, a zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo w zamówień publicznych, w szczególności jego punkt 3, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych lub – z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ewentualnie co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu i wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” (pkt 19.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskało punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, 3. względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na w podstawienie sprzętu poniżej 30 minut zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po poprawieniu omyłek) w wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia, 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne „kryteria selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 6) zawiera błędy w ​ obliczeniu ceny lub kosztu”. w Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia ​ ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe oraz ich konsekwencje) omyłki polegające w na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czyn, o którym mowa ​ ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości w dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy”. Jak wynika już z samej treści przepisu, przywołanie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nieadekwatne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, zarzuty nie dotyczą bowiem przedstawienia informacji, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub zataiło te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, czyli do okoliczności, o których mowa w art. 2224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty dotyczą kryterium oceny ofert, które nie wchodzi w zakres przedmiotowy tego przepisu. W istocie zarzuty odwołania można podzielić na dwie główne kwestie (dwa zarzuty): poprawienia oferty Konsorcjum zamiast jej odrzucenia oraz akceptacji zaoferowanego niemożliwego do dotrzymania czasu podstawienia pojazdów 30 minut zamiast odrzucenia oferty i/lub wykluczenia Konsorcjum z tego powodu. W zakresie zarzutu pierwszego, tj. nieuprawnionego poprawienia oferty Konsorcjum Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Odwołujący wiązał z nałożonym przez Zamawiającego w punkcie 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” wymogiem, by w zawartej w ofercie – formularzach cenowych, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty, w tabeli „SEZON 2020/2021” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 wartość w kolumnie 7. nie przekraczała 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol. 7. Podobnie w tabeli „SEZONY 2021/2022 i 2022/2023” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego Zamawiający zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. Jak wskazał Odwołujący – wartość pracy sprzętu z formularza cenowego Konsorcjum Lp. 12, kol. 7 wynosi 1.286.465,00 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 385.939,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 30% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 385.939,50 zł, zatem wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 30% wartości z Lp. 12, kol. 7. W drugiej tabeli wartość pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7 wynosi 972.847,50 zł, wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 194.569,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 20% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 194.569,50 zł – oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 20% wartości z Lp. 12, kol. 7. Zdaniem Odwołującego stanowi to o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz o błędzie w obliczeniu ceny oferty w stosunku do wskazanego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobem. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, inaczej oferta podlega odrzuceniu. Podobnie, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby oferta Konsorcjum w tym zakresie została złożona z uwzględnieniem przedmiotowego wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartego ​ punkcie 15.1. w Zgodnie z przedmiotowym postanowieniem zawartym w opisie pozycji 13. formularza cenowego dla zadania 14. „Sezon 2020/2021”: „sezonowy ryczałt za gotowość (wartość ​ kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12. kol. 7.)”. w Kolumna 7. zawiera „cenę netto jeden sezon [zł]” i pierwotnie (przed poprawieniem) ​ pozycji 12. tabeli „Praca i dyżur sprzętu łącznie” zawierała kwotę 1.286.465,00 zł (kwota podana przez Konsorcjum). w Pozycja 12. zawiera sumę pracy sprzętu oraz osób wskazanych w pozostałych 11 pozycjach. Kwota podana przez Konsorcjum w pozycji 13. to 385.939,50 zł. Jest to zatem dokładnie 30% kwoty 1.286.465,00 złotych podanej w pozycji 12. tabeli. Tym samym z porównania kwot wyraźnie wynika, że Konsorcjum zamierzało zastosować się do przywołanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazało na kwotę równą 30% wartości z pozycji 12., jak tego wymagał Zamawiający. Wszystkie dokonane przez Konsorcjum obliczenia formularza cenowego w tej tabeli są poprawne, za wyjątkiem poz. 13. kol. 6. – gdzie też co prawda nie są w zasadzie niepoprawne, lecz ze względu na dokonane zaokrąglenie połowy grosza, wprowadzają dodatkowe 6 groszy, co stało się w konsekwencji powodem szeregu poprawek dokonanych przez Zamawiającego. Otóż w pozycji 13., w kolumnie 5. Zamawiający podał „ilość rat w sezonie” – 12, a​ w kolumnie 6. nakazał podać „ratę za ryczałt netto [zł]”. Konsorcjum dokonało podziału kwoty 385.939,50 na wymaganych 12 rat, co rachunkowo dało wartość 32.161,625 zł – po wymaganym zaokrągleniu do 2 miejsc po przecinku kwota ta wyniosła 32.161,63 zł – i tak została wpisana do formularza. Jednak po przemnożeniu 32.161,63 zł przez 12 rat (miesięcy), dało to kwotę 385.939,56 zł, która o 6 groszy przekroczyła ustanowiony limit 30%. Zdaniem Izby logiczne w tym przypadku jest przyjęte przez nią założenie, że Konsorcjum dokonało działań właśnie w ten sposób, tj. najpierw ustaliło wartość 30% od kwoty 1.286.465 zł, a następnie podzieliło ją na wymaganą przez Zamawiającego liczbę rat. Potwierdzają to kwoty w tych pozycjach: 1.286.465 x 30% = 385.939,50 ÷ 12 = 32.161,625, zaokrąglenie 5 „do góry” = 32.161,63. Poza tym pozycja 13. – jak wynika z jej opisu – odnosi się do pozycji 12. (jest to maksymalnie 30% wartości pozycji 12.) i nie powstała z samoistnego przeliczenia tej pozycji, tzn. to nie kwota rat jest podstawą obliczenia wartości kolumny 7., lecz wartość sezonu z kolumny 7. jest podstawą do określenia wysokości miesięcznych rat. Niestety, z doświadczenia wynika, że „zaokrąglenia” tego typu wprowadzają zamęt ​ obliczenia formularzy, ponieważ dają sprzeczne wyniki w zależności od tego, w którą stronę dokonuje się ponownego w przeliczenia. Przy czym są nierozwiązywalne w tym znaczeniu, że (przy konieczności zaokrąglenia) nie ma liczby, która dałaby jednakowy wynik przy przeliczeniu we wszystkich opcjach. Zatem, w ocenie Izby, najlogiczniejszym w tej sytuacji rozwiązaniem powyższego impasu, a​ więc działaniem Konsorcjum, a następnie Zamawiającego poprawiającego ww. „pomyłkę” (jeśli w ogóle uznać to za pomyłkę rachunkową, gdyż rachunkowo jest to de facto poprawne) jest albo pogodzenie się przez Zamawiającego z tym paradoksem i stratą w wysokości pół grosza miesięcznie w płaconych ratach, a w konsekwencji pozostawienie obliczeń bez zmian. Albo też – gdyż zrozumiałe jest, iż Zamawiający nie chciał ustanowionego limitu przekroczyć nawet o owe 6 groszy – poprawienie jedynie kwot w kolumnach 6. i 7. pozycji 13., tj. wpisanie wartości 32.161,62 zł i 285.939,44 zł. Jednocześnie daje to bowiem i​ poprawność rachunkową, i zgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a​ spełnia postulat jak najbardziej zminimalizowanej ingerencji w ofertę i odzwierciedla wolę wykonawcy, by kwota ta wynosiła całe możliwe 30% (w tym wypadku to wykonawca musiałby się pogodzić ze stratą owego pół grosza miesięcznie). Poprawną podstawą prawną tego działania byłby art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż byłaby to ingerencja w treść oferty, a nie poprawienie omyłki rachunkowej (rachunki są poprawne, gdyż zaokrąglenie jest poprawne). W oczywisty sposób nie jest to zmiana istotna (po pierwsze jest to jedynie 6 groszy, a po drugie doprowadzenie do zgodności formalnej oferty, a nie merytorycznej, gdyż merytorycznie wskazane kwoty są poprawne – jeśli liczy się od „prawidłowej” strony. Niemniej jednak sposób, w który Zamawiający dokonał poprawek, nie jest niezgodny z​ przepisami, bowiem również daje się racjonalnie wyjaśnić. A przy tym rzeczywiście wartość dokonanych poprawek jest groszowa. Podobnie, jeśli chodzi o tabelę „Sezon 2021/2022 i 2022/2023”. W tabeli tej w kolumnie 7. pozycji 13. wykonawcy mieli podać „sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12. kol. 7.)”. Kolumna 7. zawiera „cenę netto jeden sezon [zł]” i pierwotnie (przed poprawieniem) w pozycji 12. tabeli „Praca i​ dyżur sprzętu łącznie” zawierała kwotę 972.847,50 zł (kwota podana przez Konsorcjum). Pozycja 12. zawiera sumę pracy sprzętu oraz osób wskazanych w pozostałych 11 pozycjach. Kwota podana przez Konsorcjum w pozycji 13. to 194.569,50 zł. Jest to zatem dokładnie 20% kwoty 972.847,50 złotych podanej w pozycji 12. tabeli. Tym samym z porównania kwot wyraźnie wynika, że i w tym wypadku Konsorcjum zamierzało zastosować się do przywołanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazało na kwotę równą 20% wartości z pozycji 12., jak tego wymagał Zamawiający. W kolumnie 5. pozycji 13. Zamawiający również wskazał „ilość rat w sezonie” – 12, a​ w kolumnie 6. nakazał podać „ratę za ryczałt netto [zł]”. Konsorcjum dokonało podziału kwoty 194.569,50 na wymaganych 12 rat, co rachunkowo dało wartość 16.214,125 zł – po wymaganym zaokrągleniu do 2 miejsc po przecinku kwota ta wyniosła 16.214,13 zł – i tak została wpisana do formularza. Dodatkowo, ze względu na to, że tabela ta obejmowała 2 sezony, wartość kolumny 7. pozycji 13. została przemnożona przez 2, co dało wartość ​ kolumnie 9. równą 389.139 zł netto, podatek VAT 31.131,12 (kolumna 10.), wartość brutto 420.270,12 zł (kolumna 11.). w Jednak po przemnożeniu 16.214,13 zł przez 12 rat, dało to kwotę 194.569,50 zł, która o 6 groszy przekroczyła ustanowiony limit 20%. Zatem również w tym przypadku najłatwiejsze byłoby poprawienie kwoty 16.214,13 na 16.214,12 i kwoty 972.847,50 na 972.847,44 zł. Ale poprawienie w sposób dokonany przez Zamawiającego również jest do zaakceptowania. W niniejszym stanie faktycznym trudno więc tak naprawdę w ogóle mówić o błędzie ​ obliczeniu ceny, niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy o błędach w rachunkowych, a tym samym o konieczności ich poprawiania – raczej chodzi tu o taką możliwość (nie konieczność). Zamawiający takich poprawek jednak dokonał, a Konsorcjum je zaakceptowało. Tym samym – czy to z dokonaniem poprawki, czy też nie, nie ma podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum. Co do zarzutu dotyczącego zaoferowania nierealnego dla Konsorcjum przy zaoferowanej cenie „czasu na podstawienie sprzętu” będącego kryterium oceny ofert, Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z punktem 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriami wyboru o​ ferty najkorzystniejszej były: cena z wagą 90% i czas na podstawienie sprzętu z wagą 10%. W opisie sposobu oceny ofert w kryterium „czasu na podstawienie sprzętu” Zamawiający wskazał, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty czasu na podstawienie sprzętu od momentu wezwania. Terminy podlegające ocenie w ramach kryterium: do 30, 45 i 60 minut. Liczba punktów miała być przyznawana następująco: - czas na podstawienie sprzętu do 60 min: 0 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 45 min: 5 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 30 min: 10 pkt. Maksymalną liczbę punktów miała otrzymać oferta z czasem podstawienia do 30 min od momentu telefonicznego wezwania – 10 pkt. Minimalną liczbę punktów miała otrzymać oferta z czasem podstawienia do 60 min od momentu telefonicznego wezwania – 0 pkt. Konsorcjum otrzymało 83,06 punktów w ramach kryterium ceny (4.327.817,58 zł) oraz 10 punktów w kryterium czasu na podstawienie sprzętu (do 30 minut), łącznie 93,06 punktów. Natomiast Odwołujący otrzymał 90,00 punktów w kryterium ceny (3.660.206,40 zł) i 0 punktów w kryterium czasu na podstawienie sprzętu (do 60 minut), łącznie 90,00 punktów. Również Przystępujący zaoferował „czas na podstawienie sprzętu” do 60 minut, przy czym cena jego oferty była wyższa niż cena oferty Konsorcjum (4.457.430 zł). W czwartej ze złożonych dla zadania 14. ofert wskazano cenę 6.094.897,92 zł i czas na podstawienie sprzętu do 60 minut. Zdaniem Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum zaoferowało nierealne zestawienie deklarowanego czasu na podstawienie sprzętu i ceny oferty, która to „inżynieria w ramach kryteriów” okazała się skuteczna i pozwoliła Konsorcjum na wyższą ocenę punktową tej oferty i jej wybór. Obaj wykonawcy stwierdzili, że z ich doświadczenia zawodowego wynika, że czas 30 minut nie jest niemożliwy do zaoferowania, jednak pod warunkiem pozostawania pracowników wykonawcy w gotowości do świadczenia usługi – w praktyce na miejscu ​ ZUD, co wiąże się dla wykonawcy z dużymi dodatkowymi kosztami pracy tych osób, w ​ kwocie wyższej niż wynika to z zaoferowanej przez Konsorcjum ceny. Z drugiej strony, przy braku założenia, że w pracownicy ci będą w stałej gotowości, 30 minut jest czasem zbyt krótkim na osiągnięcie wymaganej gotowości pojazdów. Na dowód wykonawcy ci przedstawili swoje wyliczenia i założenia. Oczywiście owe wyliczenia i założenia nie są w tej sprawie dowodem przesądzającym o​ słuszności ich twierdzeń, ale są to jedyne wyliczenia i założenia, jakie zostały Izbie przedstawione, gdyż ani Konsorcjum (które w ogóle nie przystąpiło do postępowania odwoławczego), ani Zamawiający takowych nie przedstawili. Kwestia ta nie była również wyjaśniana w toku postępowania przetargowego. W związku z powyższym brakiem stanowiska strony przeciwnej Izba stwierdziła, że brak jest danych do rozstrzygnięcia, czy oferta Konsorcjum w zakresie zaoferowanego „czasu na podstawienie sprzętu” posiada cechy wskazywane w zarzutach Odwołującego, zwłaszcza, że na tym etapie jest to wyłącznie deklaracja wykonawcy zawarta w formularzu ofertowym. Tym samym konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii. Z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji niemożliwe jest bowiem z jednej strony zaakceptowanie oferty nierzetelnej, niewiarygodnej i czerpiącej korzyści z „inżynierii” w stosunku do przewidzianego przez Zamawiającego zestawu kryteriów oceny ofert – ze szkodą dla innych wykonawców oraz dla Zamawiającego (zarówno wyższa cena świadczenia usługi, jak i realizacja zamówienia niezgodnie z założeniami). Z drugiej zaś – odrzucenie oferty wykonawcy, która może być prawidłowa i rzetelna, w sytuacji, gdy brak jest w tym zakresie konkretnych danych od oferenta (Konsorcjum). Tym samym, w ocenie Izby, słusznym rozwiązaniem jest powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert dla zadania 14. (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla tego zadania) i wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty ​ zakresie zadania 14. poprzez wskazanie, w jaki sposób zamierza ono zrealizować przedmiotowe zobowiązanie w zawarte w ofercie. Dopiero bowiem na podstawie owych wyjaśnień będzie można uzyskać jakikolwiek obraz sytuacji. Izba nie wskazała konkretnej podstawy prawnej wezwania, gdyż niewątpliwie będzie należało zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogólnie dotyczy wyjaśnienia treści oferty. Natomiast, w zależności od treści wezwania oraz samych wyjaśnień – potrzebne też może okazać się wyjaśnienie poziomu ceny oferty w stosunku do założeń co do sposobu wykonania, czyli art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych ​ ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego w stosownie do jego wyniku. Jako że przedmiotowe odwołanie dotyczyło dwóch kwestii wskazanych na wstępie, tj. poprawienia oferty Konsorcjum oraz akceptacji zaoferowanego czasu podstawienia pojazdów, a Izba uwzględniła odwołanie częściowo, kosztami obciążyła obie Strony ​ częściach równych uznając to za stosowne do wyniku postępowania, uwzględniając tym samym połowę kwoty w uiszczonego przez Odwołującego wpisu w wysokości 15.000 złotych, tj. 7.500 złotych oraz połowę wnioskowanej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego kwoty 3.600 złotych, tj. 1800 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2268/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę Zakład Usług Malarsko – Drogowych A. S. J. S. Sp. j. z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Sącz , postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Zakład Usług Malarsko – Drogowych A. S. ​ J. S. Sp. j. z siedzibą w Nowym Sączukwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2268/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Nowy Sącz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rewitalizację Parku Strzeleckiego w Nowym Sączu – roboty drogowe – przebudowa układu dróg publicznych przylegających do terenu parku wraz z budową miejsc postojowych oraz wydzielonego parkingu (znak postępowania: BZP.271.9.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 057 – 134809. W dniu 11 września 2020 r. wykonawca Zakład Usług Malarsko – Drogowych A. S. J. S. Sp. j. z siedzibą w Nowym Sączu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Spółki z udziału w Postępowaniu mimo, że spełniała ona i wykazała fakt spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; 2. art. 24 ust. 4 ustaw Pzp, poprzez odrzucenie oferty Spółki mimo, że nie była ona wykonawcą, który powinien podlegać wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; 3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie Postępowania, mimo że złożono ​ nim co najmniej jedną ofertę nie podlegającą odrzuceniu, tj. ofertę złożoną przez Spółkę; w 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości i wielokrotne formułowanie wobec Spółki wezwań w sposób niejasny i nieprecyzyjny, uniemożliwiający przez to Spółce ustalenie intencji przyświecających Zamawiającemu i spełnienie formułowanych przezeń żądań; 5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców poprzez dokonanie różnej oceny dokumentów dotyczących wykazania doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia składanych przez dwóch oferentów (Spółkę oraz ZIBUD), mimo że zawierały one dokładnie tożsamy zakres treści i uznanie, że w wypadku ZIBUD treść ta jest prawidłowa, a w wypadku Spółki nieprawidłowa. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wykluczenia Spółki z udziału w Postępowaniu; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty Spółki; 4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci unieważnienia Postępowania; 5. nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Spółki do udziału w Postępowaniu; 6. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Spółki; 7. nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Spółkę za najkorzystniejszą; 8. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych - na wypadek ustanowienia w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 9 października 2020 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. W takim przypadku, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym stanie rzeczy Izba – zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp – postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 p​ kt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) Izba orzekła o​ dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 2​ 0 000,00 zł. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2261/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski wobec cofnięcia 8 października 2020 r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. z siedzibą w Starym Sączu; J. B.i D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą UNIMAP S.C. J. B. D. M. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach; GEOMATYKA-KRAKÓW S.C. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Zabrze – Prezydent Miasta Zabrze przy udziale: A.wykonawcy Sygnity S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 19E Sp. z o.o., Systherm Info Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IGEKA Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. z siedzibą w Starym Sączu; J. B.i D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą UNIMAP S.C. J. B. D. M. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Geodezyjno- Kartograficzne Vertical Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach; GEOMATYKA-KRAKÓW S.C. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2261/20 Uzasadnienie Miasto Zabrze – Prezydent Miasta Zabrze (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja i rozbudowa TIK- e- usługi i szkolenia oraz modernizacja i rozwój treści cyfrowych w ramach projektu pn.: „Podniesienie jakości treści cyfrowych oraz rozwój opartych na nich e-usług w zakresie rejestrów publicznych – geodezyjnych baz danych Miasta Zabrze”” (dalej: Postępowanie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 061-145846. Izba ustaliła, że 10 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. z siedzibą w Starym Sączu; J. B. i D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą UNIMAP S.C. J. B. D. M. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach; GEOMATYKA-KRAKÓW S.C. z siedzibą w Krakowie (dalej: Odwołujący) złożyli odwołanie w postępowaniu wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z przepisami Pzp. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, skutecznie zgłosili przystąpienie: wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 19E Sp. z o.o., Systherm Info Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący skutecznie wycofał odwołanie przed otwarciem rozprawy (w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron), 8 października 2020 r. W tej sytuacji Izba stwierdziła, ż​ e zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp, wobec czego odwołującemu zwraca się 90% wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli wycofującemu odwołanie zwraca się kwotę 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a Dz.U. 2018 poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2265/20 WYROK z dnia 5 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 2 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecin. przy udziale: A.Wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. B.Wykonawcy ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Krakówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052Poznań tytułem wpisu od odwołania. 2.1 zasądza od wykonawcy TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052Poznań na rzecz zamawiającego Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2265/20 Uzasadnienie Zamawiający:Gmina Miasto Szczecin reprezentowana przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła). Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 04.02.2020 roku numer: 2020/S 024- 052658 Odwołujący: TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań wniósł dnia 11 września 2020 r. odwołanie wobec niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu oraz zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany. 1.Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.1art. 8 ust. 1 i 3, a w konsekwencji art. 7 ust 1 pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentu JEDZ część IV, sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2), pochodzącego od wykonawcy ZUE SA, a tym samym uznanie, że informacje znajdujące się w tym dokumencie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ww. Wykonawca skutecznie zastrzegł jego treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co z prowadzi do stwierdzenia o prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania naruszając wymóg uczciwej konkurencji: 1.2art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 przez nieuprawnione wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty wykonawcy ZUE S.A. w zakresie doświadczenia kierownika budowy, będącego jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert, co doprowadziło do nieuprawnionego przyznania wykonawcy ZUE S.A. maksymalnej ilości 20 punktów w ww. kryterium oceny ofert, co z kolei doprowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy pzp. 1.3art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. który w treści dokumentu JEDZ oraz uzupełnionym JEDZ, w zakresie doświadczenia zawodowego kierownika budowy, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2.W kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosi o: 2.1nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.2w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.1 dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie dokumentu JEDZ część IV, sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2), złożonego przez wykonawcę ZUE S.A.; 2.3w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.2, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym przyznania wykonawcy ZUE S.A. 10 punktów w kryterium doświadczenia kierownika budowy; 2.4w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.3 dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. z postępowania. Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego na drugim miejscu, zatem uwzględnienie przedmiotowego odwołania może spowodować, iż zostanie wybrana. Stan faktyczny. W postępowaniu Zamawiający ustalił, że każdy wykonawca zobowiązany jest załączyć na jego platformie między innymi: oświadczenie w celu przyznania punktów w kryteriach oceny ofert według wzoru stanowiącego zał 2 do SIW Z oświadczenie wykonawcy w celu przyznania punktów w kryteriach oceny ofert, określonych w pkt 1 ppkt 2 3 rozdziału XI SIW Z. Wypełnienie oświadczenia polegało na wskazaniu faktycznej ilości zrealizowanych robót na stanowisku kierownika budowy. Zamawiający nie wymagał od wykonawców podania żadnych szczegółowych danych dotyczących tego kryterium, oceniając złożone oferty Zamawiający bazował na prawdziwości oświadczenia złożonego z ofertą. Ocena doświadczenia, miała miejsce po wezwaniu wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 1 pzp. Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie kierownika od 1 do 3 i więcej robót w pasie drogowym polegających na budowie, przebudowie, modernizacji, remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min.2000 mtp. wraz z węzłem rozjazdowym zawierającym min 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym. Minimalna ilość punktów przy realizacji jednej roboty wynosiła 0, przy dwóch 10, a maks ilość punktów przy realizacji trzech lub więcej robót wynosiła 20. Wykonawca ZUE S.A. złożył ofertę i wypełniony zał nr 2 do SIW Z nie zastrzegając jeszcze, że ich treść zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę ZUE S.A. i wykonawca wezwany do złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp złożył oświadczenia i dokumenty. Pismem z 27.07.2020 roku, dokonał zastrzeżenia JEDZ cz. IV. sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa pkt 2. jako dokument zawierający tajemnice przedsiębiorstwa. Zastrzeżona część JEDZ stanowi szczegółowe informację składające się na kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy”, w stosunku do którego nie trzeba było składać wcześniej żadnych szczegółowych informacji. Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za słuszne i nie udostępnił Odwołującemu treści JEDZ część IV,C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2. W toku badania oferty stwierdził, że „ZUE opisując doświadczenie zawodowe ww. kierownika w oświadczeniu JEDZ, nie wykazała doświadczenia zawodowego przy realizacji (wykonaniu) 3 robót w pasie drogowym (...) - ponieważ dla jednego z zadań związanego z przebudową i budową torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej podał mniejszą niż 2000 długość toru pojedynczego”. Zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp i wezwał ZUE S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 pzp, a Wykonawca 20.08.2020 roku złożył wyjaśnienia treści oferty, zastrzegając że ich treść stanowi informacje będącą tajemnicą przedsiębiorstwa (która to treść wyjaśnień została ujawniona przez Zamawiającego - co nie jest przedmiotem zarzutów). 01.09.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał, że wykonawca ZUE S.A. powinien otrzymać łącznie 100,00 pkt, w tym w kryterium: „Doświadczenie kierownika budowy" otrzymał maks ilość 20,00 pkt. 2.09.2020 r. udostępnił część dokumentacji postępowania, z wyłączeniem treści zastrzeżonych w zakresie objętym JEDZ cz. IV, C: Zdolność Techniczna i Zawodowa pkt 2. Uzasadnienie zarzutów. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 a i art. 7 ust. 1 pzp materializuje się przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentu JEDZ oraz nieprawidłowe uznanie, że informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca skutecznie zastrzegł treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W art. 8 ust. 3 pzp ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia informacji od tego, czy wykonawca cyt. "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Jak wskazała Izba w KIO 2773/18 „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia”. Zamawiający otrzymał od ZUE S.A. pismo 27.07.2020 r, w którym ogólnikowo wyjaśniono, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poprzestał na wyjaśnieniu czym są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, poinformował że zbiór danych nie może być ujawniany, informacja ta jest znana jedynie 4 pracownikom oraz podjęte zostały działania w celu ochrony informacji. Wyjaśnienia nie wykazują, aby podjęto czynności i środki mające na celu ochronę informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorcy. Wykonawca wykazując zastrzeżenie oprócz wskazania orzecznictwa, wskazał na ryzyko „podkupywania sobie pracowników między firmami działającymi w podobnych obszarach działalności”. Po analizie wywodu zastrzeżenia uznać należy za bezskuteczne. Wyjaśnienia ZUE S.A. z 27.07.2020 r są ogólnikowe. Wykonawca nie udowodnił, aby kryterium oceny ofert w postępowaniu i potencjał osobowy, był wyjątkowy, a osoby wskazane posiadały kwalifikacje o unikalnym charakterze. Wykonawca nie wykazał również, że informacje zawarte w treści JEDZ stanowią dla niego wartość gospodarcza o wymiarze obiektywnym. Odwołujący podkreśla, że skuteczne zastrzeżenie informacji w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić na etapie składania ofert. To na tamten moment powinno nastąpić wykazanie zasadności tego zastrzeżenia przez wykonawcę wraz ze złożeniem przekonujących dowodów. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 art. 7 ust. 3 pzp materializuje się w czynnościach Zamawiającego polegających na przyznaniu 20 punktów w kryterium doświadczenia kierownika budowy, pomimo że jak okazało się w toku badania i oceny ofert, wykonawca nie wykazał doświadczenia zawodowego w realizacji 3 robot w pasie drogowym (...) o długości minimum 2000 mtp. Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy ZUE S.A. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie kryterium, a to dlatego że Doświadczenie, które ma służyć ocenie ofert w kryteriach pozacenowych. nie może być wyjaśniane ani uzupełniane. Prowadziłoby to do niedozwolonych zmian oferty, w skrajnych wypadkach do możliwości manipulowania rankingiem ofert już po złożeniu ofert. Odwołujący podkreśla, że oferta w zakresie w jakim dotyczy warunków przedmiotowych nie może być modyfikowana ani w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust. 1, ani w trybie odpowiedzi, a wyjątki od zasady niedopuszczalności zmian określono w art. 87 ust. 2 (i tutaj nie wystąpiły). W sprawie, o ile dopuszczalne było uwzględnienie wyjaśnień treści oferty w stosunku do kwalifikacji kierownika budowy na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (podmiotowego), to brak jest podstaw do uznania złożonych wyjaśnień przez wykonawcę ZUE SA dot. błędnie wypełnionego wykazu doświadczenia tej osoby w celu przyznania temu wykonawcy określonej liczby punktów z tytułu kryterium oceny ofert (warunki przedmiotowe) Czynność uwzględnienia złożonych wyjaśnień oraz przyznania 20 pkt jest nieuprawniona. Oświadczenie o doświadczeniu kierownika budowy, w zakresie w jakim stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty nie może podlegać jakimkolwiek wyjaśnieniom, które w wyniku złożonych przez tego wykonawcę oświadczeń prowadzą do negocjacji złożonej oferty i zmiany w jej treści. Zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, prowadziłaby do zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87. Zamawiający w pierwszej fazie postępowania opierał się jedynie na ogólnym oświadczeniu wykonawców złożonym na przygotowanym druku stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z. Dokument nie pozwalał zweryfikować prawdziwość oświadczenia. W drugiej fazie, Zamawiający badał prawdziwość oświadczenia w zał 2 do SIW Z oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, za pomocą oświadczenia złożonego w treści JEDZ. Informacja o doświadczeniu kierownika budowy, w zakresie w jakim dotyczy kryterium oceny ofert nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji np. w trybie art. 26 ust. 3 pzp oraz nie powinno podlegać wyjaśnieniu lub zmianie w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Złożone przez ZUE wyjaśnienia mogły służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału, ale nie mogły posłużyć do przyznania dodatkowych 10 punktów w kryterium oceny ofert. Przyznanie wykonawcy ZUE S.A. punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy winno być dokonane jedynie na podstawie złożonego dokumentu JEDZ (tego drugiego JEDZ z informacją wprowadzającą w błąd Zamawiającego), bowiem ten dokument jednoznacznie określał zdobyte doświadczenie. Odwołujący podkreśla, że jedynie ocena tego konkretnego dokumentu JEDZ (a nie ocena złożonych wyjaśnień) może gwarantować zachowanie przejrzystości i jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Postępowanie jest sformalizowane, a formalizm jest gwarantem należytego dokonywania czynności przez Zamawiającego, w tym oceny w kryteriach oceny ofert, a co za tym idzie klasyfikacji ofert. Skoro wykonawca nie wykazał doświadczenia zawodowego w realizacji (wykonaniu) 3 robot w pasie drogowym (...), to Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZUE S.A., gdyż wyjaśnienia te spowodowały ingerencję w treść oferty (więc jej zmianę sprzecznie do art. 87 ust. 1 pzp). Nawet gdyby uznać wyjaśnienia wykonawcy ZUE S.A. za prawdziwe, to zaistniała omyłka nie mieści się w katalogu określonym art. 87 ust. 2 pzp. Z sytuacją omyłki w treści oferty nie mamy do czynienia, gdyż jej poprawienie otwierałoby wykonawcom możliwość uzupełniania ofert o oświadczenia i dokumenty, które zapewniałyby im uzyskanie większej ilości punktów podczas dokonywanej oceny ofert, co stoi w wyraźnej sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 1 pzp. Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 17 pzp materializuje się w wyżej wskazanej czynności wykonawcy ZUE S.A. polegającej na podaniu nieprawdziwej informacji o doświadczeniu kierownika budowy na 3 robotach w treści załącznika nr 2 do SIW Z oraz bezpośrednio powiązanej z tym nieprawdziwej informacji o doświadczeniu w drugim JEDZ. Informacja ta wprowadziła Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia kierownika budowy i przyczyniła się do przyznania wykonawcy ZUE S.A. 20 punktów, przez co zakwalifikowała go na pierwsze miejsce w rankingu ofert, więc ma wpływ na wynik postępowania. Przepis objęty zarzutem dotyczy przypadków, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy on wszelkich informacji składanych w ofercie, oświadczeniach lub uzupełnieniach i wyjaśnieniach, od których uzależniony jest wybór oferty najkorzystniejszej, czyli również co do kwestii formalnych, dotyczących kryteriów oceny oferty. Dla uznania, że wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd wystarczy lekkomyślność lub niedbalstwo. Jest to wynikiem założenia profesjonalnego charakteru podmiotów biorących udział w przetargach. Ma to odpowiedni związek z formalizmem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W każdym przypadku nieumyślnego złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Wobec rygorów ustawy, trywialne są tłumaczenia ZUE S.A. dot. zwolnienia lekarskiego pracownika przygotowującego ofertę, który popełnił niezamierzoną omyłkę i wpisał nieprawidłową ilość do JEDZ. Sprzeczne ze sobą informacje podane przez wykonawcę ZUE S.A. w treści zał 2 do SIW Z oraz drugiego JEDZ, tak daleko wprowadziły w błąd Zamawiającego, że postanowił on wezwać go do złożenia wyjaśnień. To wezwanie do wyjaśnień w sposób nieuprawniony dało wykonawcy ZUE S.A. możliwość złożenia tzw. „samooczyszczenia" (sic!). W tej sytuacji każda próba samooczyszczenia powodowałaby nieuprawnione zmiany w treści oferty wykonawcy ZUE S.A. Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu słusznie uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp, a czemu dał wyraz we Wniosku komisji przetargowej z dnia 31.08.2020 r. Kolejno jednak Zamawiający dokonał wezwania wykonawcy do wyjaśnień oferty, co pozornie przybrało charakter wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 pzp, a de facto prowadziło do samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 i 9 pzp. Odwołujący podkreśla, że istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody z inicjatywy wykonawcy. Potwierdza to art. 24 ust. 9 pzp. Stąd brak możliwości zainicjowania takiej procedury przez Zamawiającego (nawet jeżeli miało to charakter wezwania z art. 87 ust. 1 pzp. Wykonawca ZUE S.A. nie mógł mieć możliwości wyjaśniania treści oferty w trybie samooczyszczenia. W tym przypadku wykonawca po złożeniu drugiego JEDZ, powinien być niemalże z automatu wykluczony z postępowania. Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił Budimex S.A. wskazując na interes w przystąpieniu i wnosząc o uwzględnienie odwołania . Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego wybrana oferta spełniała wszystkie warunki określone w SIW Z i uzyskała największą liczbę punktów według kryteriów SIWZ, spośród wszystkich ofert. Zamawiający nie widzi podstaw do uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów odwołania. W ocenie Zamawiającego Wykonawca, ZUE S.A. skutecznie dokonał zastrzeżenia JEDZ część IV, sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2) jako dokumentu zawierającego informacje stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie udostępniono ww. zastrzeżonego dokumentu — natomiast w dniu 2 września 2020 roku udostępniono Odwołującemu pełną dokumentację postępowania, z wyłączeniem treści zastrzeżonych. Dokument zawierający informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa został wyodrębniony z pozostałego zbioru dokumentów i jako taki przekazany na platformie do komunikacji elektronicznej, stosowanej w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca obszernie scharakteryzował i opisał walory tego zestawienia informacji uzasadniające przyjęcie, iż w istocie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W ocenie Pełnomocnika Zamawiającego za nietrafione uznać należy przede wszystkim twierdzenia Odwołującego, aby Wykonawca ZUE S.A. nie odniósł się do problematyki posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej. Wykonawca ZUE S.A. zasugerował, że zbiór zastrzeżonych informacji (określona konfiguracja osób przedstawianych przez Wykonawcę, skierowanych do wykonania zamówienia publicznego) posiada wartość gospodarczą materializującą się poprzez okoliczność polegającą na tym, iż powzięcie tych informacji może pozwolić innemu przedsiębiorcy zwiększyć zyski (analogicznie obniżyć zyski Wykonawcy zastrzegającego) poprzez przejęcie pracowników posiadających określone kompetencjo a wreszcie uzyskanie zamówień publicznych na rynku, na którym wymaganym jest posiadanie zasobów kadrowych o wysoko specjalistycznym charakterze posiadanego doświadczenia. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do oczekiwania od Wykonawcy zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa aby przedstawiał on w sposób skonkretyzowany wartość gospodarczą zastrzeganych informacji (np. w postaci wyliczeń konkretnych kwot). Określenie takiej wartości nierzadko nie byłoby przed ujawnieniem takiej informacji możliwe. W treści art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a o „wykazaniu”, co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy wymaga rozważenia, czy złożenie dowodu jest niezbędne (KIO 1410/19). Za zupełnie nietrafiony należy uznać pogląd Odwołującego iż w świetle art. 8 ust. 3 PZP, skuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa „może nastąpić jedynie na etapie składania ofert”. W ocenie Zamawiającego twierdzenia formułowane na poparcie zarzutu nieuprawnionego wezwania do wyjaśnień a w konsekwencji naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 PZP, przez noszą znamiona manipulacji. Przyjąć należałoby, iż Wykonawca ZUE S.A. został wezwany do wyjaśnień w zakresie przedstawionego doświadczenia Kierownika Budowy rozumianego jako interpretacja wskazań Wykonawcy w zakresie tego kryterium — np. co do zakresu tego doświadczenia. Tylko takie bowiem „wyjaśnianie” treści oferty mogłoby prowadzić do niedozwolonej zmiany treści oferty. Tymczasem Wykonawca ZUE S.A. został wezwany do wyjaśnień na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 PZP w zakresie tego na jakiej podstawie określił w swojej ofercie (dokładnie w Załączniku nr 2 do SIW Z — stanowiącym wzór oświadczenia w zakresie Kryteriów Oceny ofert), iż Kierownik Budowy posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji (wykonaniu) 3 robót w pasie drogowym polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości minimum 2000 mtp. wraz z węzłem rozjazdowym zawierającym minimum trzy (3) zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, skoro z informacji wskazanych w treści oświadczenia JEDZ złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP wynika iż osoba która będzie dysponował na stanowisku Kierownika Budowy legitymuje się doświadczeniem w zakresie 2 robót o takiej charakterystyce. (Wezwanie do ZUE S.A. w trybie art. 87 ust. 1 PZP do wyjaśnień treści oferty z dnia 14.08.2020 r.) Taki sposób redakcji wezwania nie mógł w żadnej mierze doprowadzić do zmiany lub negocjacji treści oferty Wykonawcy w zakresie przedstawionego kryterium. Oświadczenie w zakresie Kryteriów zostało złożone wraz z ofertą na wzorze Zał nr 2 do SIW Z i jako takie nie podlegało żadnej zmianie. Celem wezwania w postępowaniu nie była więc wola interpretacji oświadczenia Wykonawcy w zakresie doświadczenia proponowanego Kierownika Budowy —ta w istocie sprowadza się do wyrażenia liczbowego (1.2.3). Wezwanie było spowodowane koniecznością rozstrzygnięcia dlaczego w zakresie kryterium oceny ofert Wykonawca przedstawił informację o większej ilości robót skutkujących przyznaniem punktacji w zakresie doświadczenia, niż uczynił to w zakresie dokumentu dotyczącego kwalifikacji podmiotowej Wykonawców (tj. w zakresie spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu). Wykonawca wyjaśnił, iż rozbieżność pomiędzy wskazaniem w Zał 2 do SIW Z, tj. oświadczeniu w zakresie Kryteriów oceny ofert a informacjami określonymi w JEDZ ma charakter omyłki polegającej na tym, iż w formularzu JEDZ nie wskazano właściwej wartości w zakresie długości nadzorowanej przez osobę roboty budowlanej. Natomiast Wykonawca potwierdził, iż w pełni poprawnie oświadczył w złożonej ofercie (Zał 2 do SIW Z), iż dysponował będzie Kierownikiem budowy, mającym doświadczenie w realizacji 3 robót o charakterystyce wymaganej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wyjaśnienia nie posłużyły Zamawiającemu do przyznania dodatkowych 10 punktów w kryterium. Wyjaśnienia posłużyły do ustalenia czy wskazanie zawarte w oświadczeniu Wykonawcy ZOE S.A. w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” złożonym wraz z ofertą nie było obarczone błędem. Dokumentacja przetargowa w sposób wyraźny wskazywała nie tylko na jakiej podstawie punkty zostaną przyznane ale też jakimi zasadami Zamawiający kierował się będzie przy ich przyznawaniu. Jedynym źródłem danych do oceny ofert w zakresie Kryterium — doświadczenia Kierownika Budowy było oświadczenie Wykonawcy, o którym mowa w R V ust. 1 pkt 3 SIW Z - którego wzór stanowił Zał 2 do SIW Z. Ocena takiego działania Zamawiającego nie może być przedmiotem zarzutu na tym etapie postępowania. Jeżeli Odwołujący taki sposób przyznawania punktów w kryterium poczytywał jako niewłaściwy to był uprawnionym do zastosowania środków ochrony prawnej. W długiej kolejności Zamawiającego przedstawia swoje zapatrywania do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Zamawiający podkreśla, iż wyjaśnienie Wykonawcy potwierdziło, iż rzeczywisty stan rzeczy nie odbiega od tego co przedstawił on w zakresie wskazania w kryterium „Doświadczenia kierownika budowy” (Załącznik nr 2 do SIWZ). Formalnie dokumenty zostały uzupełnione, jednak mieliśmy do czynienia z wykonawcą obiektywnie spełniającym — już w dacie złożenia pierwotnych dokumentów — wymagania opisane w dokumentacji przetargowej. Uchybienia w sposobie prezentacji informacji nie powinny być utożsamiane z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunków udziału, podleganiu wykluczeniu, wreszcie informacjom podawanym w ramach kryteriów oceny ofert. Trudno byłoby uznać, iż powinien być ukarany wykluczeniem wykonawca posiadający wymagane doświadczenie, który wskutek niestaranności wadliwie sporządził przedkładany dokument JEDZ (podał informację niepotwierdzającą spełnianie warunku czyli zadziałał na swoją niekorzyść!). Celem tej regulacji wydaje się być jednakże przeciwdziałanie przedkładaniu nierzetelnych dokumentów na podstawie których wykonawca niespełniający warunków miałby zostać bezzasadnie dopuszczony do udziału w przetargu lub uzyskać w nim lepszą punktację, Wykluczenie wykonawcy który w sposób oczywisty nie miał i nie mógł mieć żadnego interesu w prezentowaniu informacji nieprawdziwej byłoby działaniem wykraczającym poza cel omawianej regulacji. W sprawie nie może być zupełnie o instytucji samooczyszczenia, gdyż ta może znaleźć zastosowanie jedynie w wypadku kiedy rzeczywiście doszłoby wypełnienia dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Przedstawiona argumentacja prowadzi do wniosku, ze taka sytuacja nie miała miejsca w sprawie. Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Przystępujący ZUE S.A. wskazał, iż zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 jestbezzasadny, w odpowiednim czasie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa wykazując spełnienie przesłanek określonych z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem aktualnego brzmienia przepisu znku. ZUE S.A. wykazała w piśmie z 27 lipca 2020 r., że zestawienie osób skierowanych przez nią do realizacji Zamówienia wraz z ich doświadczeniem stanowi niepowtarzalny element, który nie jest znany osobom z branży, ani dostępny. W konsekwencji stanowi określoną wartość ekonomiczną chociażby przez umożliwienie „startowania” w przetargach. Wykazała też, że chroni przedmiotowe dane na poziomie dokumentów w formie tradycyjnej i elektronicznej wyrażając wolę aby przedmiotowe informacje nie mogły dostać do osób niepowołanych. Dane podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dane stanowią wartość gospodarczą dla ZUE S.A. jaką jest kapitał ludzki, fachowcy w danej dziedzinie. Ma więc prawo chronić dostęp do takich zasobów. Warunkiem wstępnym umożliwiającym dostęp konkurentów do zasobów ludzkich jest poznanie imienia i nazwiska. Ochroną objęto wszelkie informacje, które umożliwiają identyfikację osoby. Informacje posiadają więc co najmniej potencjalną wartość gospodarczą. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami ZUE S.A. w tym zakresie Zamawiający nie miał wątpliwości i zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie odpowiedniego fragmentu JEDZ obejmującego dane i doświadczenie kierownika budowy. Odwołujący nie podał w odwołaniu, iż doszło do naruszenia art. 11 ust. 2 znku, który to przepis stanowi w istocie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet gdyby uznać, że Zamawiający nieprawidłowo przyjął zastrzeżenie tajemnicy za skuteczne i błędnie odmówił dostępu do dokumentu, to mimo wszystko zarzut nie może stanowić skutecznej przesłanki do uwzględnienia KIO odwołania zgodnie jako nie mające wpływu na wynik postępowania. Zamawiający stawiał określone wymagania, co spowodowało konieczność dobrania zespołu o różnorodnych kwalifikacjach. Taki zespół nie jest potrzebny w przypadku mniejszych zadań i tak odpowiednio skomponowany zbiór danych pracowników/ współpracowników zawarty w zastrzeżonych dokumentach przez Wykonawcę, nie może być powszechnie znany osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, bowiem został zestawiony specjalnie na potrzeby tego konkretnego postępowania przetargowego, posiada również cenną wartość gospodarczą. Nie jest prawdą jakoby tego rodzaju dane były następnie jawne dla wszystkich (po tym jak zadanie publiczne zostanie rozpoczęte). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przystępujący wskazał, że w ofercie złożył oświadczenie (zał 2 pn. „kryteria oceny ofert”, stanowiący jej część), że „osoba przewidziana na stanowisko kierownika budowy, posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji (wykonaniu) 3 roboty/robót w pasie drogowym polegającej/polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji łub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości minimum 2000 mtp. wraz z węzłem rozjazdowym zawierającym minimum trzy (3) zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym”. Będąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 1 pzp, do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wskazał w IV części JEDZ, pn. „Zdolność techniczna i zawodowa” konkretne zadania, które spełniają wymóg opisany przez Zamawiającego (przy czym w przypadku jednego z nich doszło do omyłki, która polegała na tym, że po podaniu konkretnego zadania, które spełnia kryteria podane przez Zamawiającego, doszło do wpisania niewłaściwej ilości wykonanych m toru pojedynczego (mtp) — okoliczności z tym związane zostały wyjaśnione w piśmie Przystępującego z dnia 20 sierpnia 2020 r.). Wyjaśnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 14 sierpnia 2020 r. Nie doszło do zmiany oferty. Tak jak pierwotnie w ofercie Przystępujący wskazał, że podana przez niego osoba ma doświadczenie w realizacji 3 zadań, jak opisano w kryteriach wyboru ofert, tak dalej taka właśnie treść oferty obowiązuje w niezmienionej postaci. Przystępujący podał 3 konkretne zadania i cały czas mowa o dokładnie tych zadaniach. Zadania spełniają wymogi Zamawiającego, a osoba wskazana posiada wymagane doświadczenie w 100%. Nie doszło do naruszenia reguł wskazanych w ustawie. Zamawiający powziął wątpliwość i na tej podstawie skierował swoje zapytanie w zakresie treści oferty. W przypadku powzięcia wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia zamawiający ma prawo, i zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. Instytucja wyjaśnień określonych w art. 87 ust. 1 ma zastosowanie do wszystkich elementów oferty i nie doznaje ona ograniczeń. Potwierdza to ugruntowane orzecznictwo. Nie można mówić o negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą co do treści oferty, jak również o dokonywaniu w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień. Wystąpiła jedynie omyłka, której przyczyna została wyjaśniona. Wykaz zadań będących podstawą doświadczenia kierownika budowy nie uległ zmianie, zatem prawdziwe było i jest oświadczenie ujęte w ofercie w zał. nr 2 do SIW Z „kryteria oceny ofert", że wskazany przez wykonawcę kierownik budowy posiada doświadczenie w zakresie trzech zadań każde przewyższało 2.000 mpt. ZUE S.A. wskazał, iż Spółka do oferty z 13 maja 2020 r. załączyła oświadczenie że dysponuje Kierownikiem Budowy, która ma doświadczenie w realizacji 3 robót punktowanych w kryteriach. Oświadczenie jest prawdziwe i Kierownik Budowy posiada odpowiednie doświadczenie w wykonaniu 3 zadań inwestycyjnych długości min 2.000 mtp. ZUE przedstawiła 20 sierpnia 2020 r. referencje potwierdzające rzeczywiście wykonaną ilość metrów na przedmiotowym zadaniu. Mając powyższe wyjaśnienia ZUE S.A., potwierdzone oświadczeniem inwestora Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty ZUE S.A. jako najkorzystniejszej, nie dopatrując się w niej żadnych uchybień. Omyłka ZUE S.A. w formularzu JEDZ złożonym w terminie późniejszym nie wpływała na punktację i nie mogła mieć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że ta nieprawidłowa ilość to nie ilość „zwiększająca” ilość mtp (tak aby Przystępujący „załapał” się tym zadaniem na większą liczbę punktów). Przeciwnie Przystępujący omyłkowo podał zbyt małą ilość. Nie ma podstaw do mówienia o istotności wpływu na decyzje Zamawiającego w sytuacji, gdy decyzja Zamawiającego który otrzymałby informacje w pełni prawdziwe byłaby dla niego „korzystna”. W takiej sytuacji bowiem nie można mówić o tym, że przedstawienie informacji nieprawidłowych miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego — ten wszak przy przedstawieniu informacji prawidłowych z pewnością przyznałby 20 pkt. W trakcie rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść złożonych ofert z załącznikami i udokumentowane kolejne zdarzenia w toku postępowania do momentu ogłoszenia przez zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również stanowiska stron i na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Oczywiste jest, że w następstwie uwzględnienia odwołania, w wyniku przewidywalnej sekwencji zdarzeń, realna byłaby możliwość ubiegania się przez odwołującego o udzielenie mu zamówienia. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Skład orzekający uznaje okoliczności faktyczne sprawy za wyjaśnione. W ocenie Izby zastrzeżenie wykonawcy dotyczące treści dokumentu JEDZ jako zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy pzp w związku z ustawą, do której przepis odsyła, nie jest zasadne, a odmowa udostępnienia informacji o osobach pełniących funkcję kierowników budowy i robót uchybia zasadzie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie negując tezy, iż zastrzeżenie informacji może nastąpić wraz z ich złożeniem, a nie wcześniej, Izba stwierdza, że wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp i art. 11 znku wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji o personaliach osób przewidzianych do pełnienia funkcji na budowie. W szczególności twierdzenie, że określony zestaw osobowy tj. jego konfiguracja na potrzeby określonej inwestycji, nosi w sobie wartość gospodarczą, a ujawnienie informacji w tym zakresie nosi ryzyko utraty tego zespołu np. w wyniku tzw. podkupienia pracownika nie zostało przekonująco wykazane. W ocenie Izby instrument zastrzegania informacji nie powinien dotyczyć wskazanego motywu zastrzeżenia, jakim miałoby być w istocie pozaprawne wzmacnianie więzi pracownika z pracodawcą. Ocena w powyższym zakresie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania wskazany w sentencji orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne zarzuty pozostałe. Za nieuprawnione i nie znajdujące podstaw w stanie faktycznym uznać należy twierdzenie o zmianie treści oferty lub niedopuszczalnych negocjacjach jej treści. Wykonawca ZUE S.A. został wezwany do wyjaśnień na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 PZP w zakresie tego, na jakiej podstawie określił w swojej ofercie - w Załączniku nr 2 do SIW Z wg wzoru oświadczenia, iż kierownik budowy posiada doświadczenie zawodowe najwyżej punktowane w kryteriach, skoro z informacji w treści oświadczenia JEDZ złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP wynika, iż osoba ta legitymuje się doświadczeniem w zakresie 2 robót o wymaganej charakterystyce. Inna informacja podana na wezwanie nie oznacza, że nastąpiła zmiana lub negocjacja treści oferty w zakresie przedstawionego kryterium. W rzeczywistości oświadczenie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert zostało przez wykonawcę złożone wraz z ofertą cenową na ustalonym wzorze i jako takie w toku całego postępowania nie podlegało zmianie. Zamawiający zasadnie oczekiwał wyjaśnień, dlaczego w zakresie kryterium oceny ofert wykonawca przedstawił wraz z informację o większej liczbie robót skutkujących przyznaniem maksymalnej punktacji w zakresie doświadczenia, natomiast w zakresie dokumentu złożonego na wezwanie przedstawił informację wskazującą na niższą niż deklarowana, pozycję w rankingu z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wyjaśnił przyczyny różnicy w kolejnych informacjach wskazując, iż rozbieżność w oświadczeniu w zakresie Kryteriów oceny ofert z informacjami określonymi w JEDZ ma charakter omyłki polegającej na tym, iż w formularzu JEDZ nie wskazano właściwej wartości w zakresie długości nadzorowanej przez osobę roboty budowlanej. Izba zauważa, że informacja o inwestycjach, mimo jednej omyłki, nie uległa zmianie począwszy od treści zawartej w ofercie, a przede wszystkim jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, potwierdzonym dodatkowymi dowodami przez wykonawcę – przystępującego. Brak jest podstaw do przypisywania waloru przesądzającego wyłącznie jednemu dokumentowi obarczonemu niezamierzonym błędem zauważając przy tym, że nieracjonalne byłoby przyznanie tej właśnie treści znaczenia w postępowaniu i przyjęcie, że wykonawca popełnił omyłkę na swoją oczywistą niekorzyść. Skoro zatem wyjaśnienie wykonawcy potwierdziło rzeczywisty stan rzeczy nie odbiegający od tego co przedstawił on w zakresie wskazania w kryterium „Doświadczenia kierownika budowy” (Załącznik nr 2 do SIW Z) „nieprawidłowość" w zakresie określenia doświadczenia Kierownika Budowy wskazanego w oświadczeniu zawartym w drugim dokumencie JEDZ, pozostawała bez wpływu na decyzję Zamawiającego zarówno w zakresie kryterium oceny oferty jak i podmiotowej kwalifikacji Wykonawcy. Brak zatem w konsekwencji do uznania zasadności zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Wymaga nadto stwierdzenia, że uchybienie mające charakter omyłki w treści informacji nie może być w niniejszej sprawie utożsamione z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunków udziału. Trudno byłoby uznać, iż powinien być wykluczony wykonawca posiadający wymagane doświadczenie, który wskutek niestaranności wadliwie sporządził przedkładany dokument JEDZ (podał informację niepotwierdzającą spełnianie warunku czyli zadziałał na swoją niekorzyść), a informacja rzeczywista była przedstawiona już na etapie składania ofert. Kwestionowane czynności Zamawiającego były zatem zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). ...................................... …

…Sygn. akt: KIO 2263/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu w dniu 1 października 2020 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Malczyce z siedzibą w Malczycach przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem w ​ rezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. P Przewodniczący:……………………..…… Sygn. akt: KIO 2263/20 Uzasadnie nie Gmina Malczyce z siedzibą w Malczycach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Malczyce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 czerwca 2020 r. nr 2020/S 112-271988. 10 września 2020 r. wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 30 września 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W myśl zaś art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8, art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła, w drodze postanowienia, umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Analogiczne brzmienie posiada przepis § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie przed otwarciem rozprawy, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500,00 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..…… …

…Sygn. akt: KIO 2267/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę WUPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniuw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy WUPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2267/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji technicznej i realizacja robót budowlanych dla zadania pn. „Budowa zbiornika retencyjnego na osiedlu Kiekrz” (znak postępowania: PIM/06/20/ZP34/2019-236). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 czerwca 2020 r. pod numerem 553756-N-2020. W dniu 11 września 2020 r. wykonawca W UPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że jego oferta jest prawidłowa i jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę – M. R. IZBRUK Zakład Ogólnobudowlany, pomimo tego, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie była najkorzystniejsza, a wybrana jako najkorzystniejsza powinna zostać oferta złożona przez Odwołującego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności, poprzez: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego i wyboru oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 29 września 2020 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie. Przedmiotowe pismo zostało podpisane przez osoby upoważnione do działania w imieniu Zamawiającego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …