Wyrok KIO 226/22 z 10 marca 2022

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy-Most Wisła” (znak postępowania:

9090/IRZ3/00318/00091/22/P). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011-025033.

Dnia 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołania złożyli Wykonawcy:

1. Thales Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 226/22;
2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 232/22;
3. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 234/22.

KIO 226/22

Odwołujący Thales złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:

„(...) nieprawidłowym ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania zamawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami

sterowania ruchem kolejowym (srk).”

Mając na uwadze powyższe Odwołujący Thales zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”) obowiązku powiązania urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na pobliskiej stacji Czechowice-Dziedzice, realizowanymi w ramach zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg (dalej jako „Zamówienie na LOT C”) w sytuacji, gdy: a. SWZ nie zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej w ramach Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww. urządzeń, podczas gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia sposobu powiązania obecnie zamawianych z urządzeń z istniejącą infrastrukturą, a tym samym zakresu obowiązków wykonawcy w tym zakresie; b. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach Zamówienia na LOT C jest dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier (dalej jako „Bombardier”), podwykonawcy Zamówienia na LOT C, wobec czego wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę odnośnie sposobu zapewnienia skutecznego powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już istniejącą; c. Zamawiający - na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji Zamówienia na LOT C - dysponuje lub przy dochowaniu należytej staranności 3 powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego: d. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie zawiera niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać zrealizowane powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty; e. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami posiadanymi wyłącznie przez Bombardier, przez co opis przedmiotu zamówienia charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden podmiot, a co uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców; f. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem faworyzują dostawcę urządzeń dostarczanych na potrzeby realizowanej infrastruktury, tj. Bombardier, przyznając mu przewagę w ramach obecnego Postępowania lub powodując, że inny wykonawca będzie zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą.

W związku z powyższym Odwołujący Thales wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP:

1. zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania.

Ponadto Odwołujący Thales wniósł o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Argumentując zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołujący Thales wskazał, co następuje.

„1. Zamówienie udzielane w ramach Postępowania stanowi element przedsięwzięcia obejmującego realizację infrastruktury sterowania ruchem kolejowym i infrastruktury teletechnicznej na linii E 65 Będzin - Zebrzydowice, w ramach którego są realizowane lub udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (zawierających zamówienia na części określone jako LOT A1, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D).

1. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację Zamówienia na LOT C, obejmującego prace na odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie, i obejmującego m.in. dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice.

Wykonawcą tego zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z o.o., przy czym urządzenia są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę.

1. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania odrębnych zamówień publicznych, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność zapewnienia odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich współpracy z infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta.
2. Z tej przyczyny w PFU dla Zamówienia na LOT C zawarto następujące postanowienia:
3. „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja robót budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C CzechowiceDziedzice, przygotowanie tzw. specyfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi w WWiORB pkt. 1.1.2 oraz punkcie 3.1.16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i telekomunikacji, pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B oraz D, dostarczenie oraz zabudowanie i uruchomienie Systemów, świadczenie Usług gwarancyjnych oraz zamówień opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w szczególności (...)” (str. 25 PFU).
4. „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi współpracować (...)” (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C
5. Dla Zamawiającego kluczowe bowiem było zapewnienie, aby infrastruktura nabywana w ramach Zamówienia na LOT C mogła w przyszłości współpracować z urządzeniami dostarczonymi przez innych wykonawców w ramach następnych zamówień dotyczących sąsiadujących odcinków. Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego dostawcy tej infrastruktury, którym w przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie Bombardier.
6. Warto też zwrócić uwagę, że obowiązek ten nie dotyczył udostępnienia pełnego know-how dotyczącego urządzeń srk, a jedynie przekazania informacji na temat niektórych parametrów, które mogłyby zostać następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu opracowania skutecznego powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą.
7. Celowość i dopuszczalność tych postanowień była zresztą przedmiotem oceny dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO 2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki towarzyszył przyjęciu tego rozwiązania: „Zamawiający podkreśla, iż jego zamiarem nie jest uzyskanie praw autorskich majątkowych do samego Interfejsu, lecz do Dokumentacji Interfejsu celem umożliwienia współpracy (powiązania) innych urządzeń z urządzeniami realizowanymi w ramach przedmiotowego Postępowania. Inaczej mówiąc Zamawiający musi wyłącznie posiadać informacje, które zostały wskazane w pkt 3.1.1.3.7 PFU. Te z kolei muszą umożliwić powiązanie systemów wykorzystanych przy realizacji zadania. (...) Zakres żądanej dokumentacji (Dokumentacji Interfejsu) ogranicza się do «specyfikacji warunków koniecznych» umożliwiających współpracę (powiązanie) jednych urządzeń z drugimi.

Informacje te są zaś niezbędne do zidentyfikowania, jakie warunki konieczne musi spełniać inny interfejs/urządzenie, który będzie w przyszłości podłączony do urządzenia zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia. (...) Kwestionowane przez

Odwołującego zapisy pkt 3.1.1.3.7 PFU, które nakładają na wykonawcę obowiązek przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Interfejsów, wprowadzają wyraźny i jednoznaczny wymóg przekazania Zamawiającemu jedynie dokumentacji opisującej, w jaki sposób dostarczone oprogramowanie łączy się z innymi systemami oraz urządzeniami (...). Zamawiający potrzebuje praw autorskich do Dokumentacji Interfejsu, gdyż z dokumentacji tej będzie korzystał w przyszłości. Przede wszystkim musi posiadać prawa do przekazywania Dokumentacji Interfejsu innym podmiotom (wykonawcom, podmiotom obsługującym system sterowania ruchem w celu napraw, konserwacji etc.) w ramach ciążących na Zamawiającym prawnych obowiązków zarządzania liniami kolejowymi w Polsce. (...) Zamawiający podkreśla, iż jego obowiązkiem jest określenie przedmiotu zamówienia w sposób zobiektywizowany, z uwzględnieniem wszelkich uwarunkowań związanych z przedmiotem zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W szczególności musi wziąć pod uwagę by tak sformułować opis przedmiotu zamówienia, aby nie dopuścić do wyeliminowania z postępowania określonych wykonawców lub stworzenia niektórym Wykonawcom pozycji uprzywilejowanej. Należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający udzielając Zamówienia podstawowego na system sterowania ruchem kolejowym na jednej linii kolejowej, musi mieć na względzie potrzebę jego dalszej rozbudowy na sąsiadujących liniach kolejowych. Mając powyższe na względzie Zamawiający podnosi, iż udzielenie w przyszłości zamówienia publicznego na zbudowanie systemu sterowania ruchem kolejowym na sąsiednich liniach kolejowych w trybie konkurencyjnym oraz rozbudowę o inne systemy lub urządzenia współpracujące, będzie możliwe jedynie w sytuacji zapewnienia możliwości współdziałania systemu będącego przedmiotem niniejszego Postępowania z systemami i urządzeniami oferowanymi przez innych wykonawców. W innym przypadku Zamawiający byłby zmuszony do podejmowania prób udzielania zamówienia z wolnej ręki, co niejednokrotnie napotykać musi na przeszkody natury prawnej.”

1. Izba, uznając omawiane postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że „obiektywną potrzebą Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej nieracjonalnie, gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na rozbudowę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.”
2. Umowa na wykonanie Zamówienia na LOT C została zawarta w 2019 r. Zgodnie z jej harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu przygotowanych na potrzeby tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały jeszcze zabudowane).
3. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej specyfikacji w ramach obecnego Postępowania.
4. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego zakresu obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do interfejsu urządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest bowiem możliwe oszacowanie nakładu prac potrzebnych do dostosowania nowo planowanych urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, w tym m.in. odnośnie protokołu wymiany danych, informacji przekazywanych w telegramach, wersji oprogramowania. Tymczasem prawidłowa wycena wymaganych prac czy nawet ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji.
5. W konsekwencji wykonawcy mają obecnie do wyboru tylko dwa alternatywne rozwiązania:
6. złożenie oferty na nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań urządzeń srk;
7. nawiązanie współpracy w zakresie wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w ramach Zamówienia na LOT C, który jednak - mając świadomość posiadanej przewagi może narzucić dalece niekonkurencyjne warunki.
8. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy obiektywnie jest możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe

szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem.

1. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania Zamówienia na LOT C Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też - przy zachowaniu należytej staranności, polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień mógłby ją uzyskać. Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory dokumentacji tej nie uzyskał, to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki wykonawcy polegające na zapewnieniu powiazań.
2. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia wymaga zatem odpowiedniego dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo:
3. dołączy do niego dokumentację techniczną, w tym obejmującą specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C; albo
4. wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienie takiego powiązania.

W przeciwnym wypadku, pomimo podjęcia przez Zamawiającego skutecznych starań polegających na uniezależnieniu się od jednego producenta urządzeń, postępowanie będzie obarczone istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego wykonawcy.

1. Odwołujący również wskazuje, że jego stanowisko, jak też zakres żądań odwołania, mają oparcie w ugruntowanym orzecznictwie Izby dotyczącym określenia obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą infrastrukturą teleinformatyczną zamawiającego:
2. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 r., KIO 1023/18: „W ocenie Izby brak udostępnienia kodów źródłowych i interfejsów wymiany danych do infrastruktury posiadanej przez Zamawiającego stanowi niezasadne uprzywilejowanie Przystępującego GMV względem pozostałych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. U ocenie Izby zaniechanie przekazania w/w informacji uniemożliwia w istocie sporządzenie oferty, w tym oszacowanie kosztów i czasu realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny i ocenę możliwości wykonania zamówienia na zasadach i w ramach czasowych określonych przez Zamawiającego. W ocenie Izby sposób realizacji zamówienia preferuje dotychczasowego dostawcę systemu tj. Przystępującego GMV i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję i jako taki nie spełnia wymagań wskazanych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.”
3. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 26/18: W którym nakazano usunięcie wymagań w zakresie integracji systemów: „Ustanowienie wymogu współpracy (integracji) dostarczanych urządzeń przez wykonawców z posiadaną infrastrukturą zamawiającego, pomimo braku zdefiniowania parametrów technicznych urządzeń oraz brak przekazania przez zamawiającego tzw. protokołów komunikacyjnych oraz kodów źródłowych pozwalających na wymianę danych informatycznych pomiędzy dostarczanymi urządzeniami wykonawcy, a istniejącą infrastrukturą zamawiającego, co uniemożliwia sporządzenie oferty i realizację zamówienia (...) Tym samym zamawiający nie wykazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonanie integracji jest dla innych wykonawców poza dotychczasowymi dostawcami w ogóle dostępne. Biorąc pod uwagę, że zamawiający dysponuje systemami i oprogramowaniem różnych dostawców, to również należy poddać pod wątpliwość, czy zamawiający wykazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez choćby jednego wykonawcę jest w ogóle możliwe. Biorąc to pod uwagę Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny daje podstawy do przyjęcia, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie rozwiązania zalecanego nie jest jednoznaczny i precyzyjny, ani nie zawiera elementów umożliwiających wykonawcom przygotowanie ofert.”.
4. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2014 r., KIO 163/14: „Skoro zamawiający przyznał, że przedmiotem zamówienia objął także «integrację ze szpitalami», a także (pośrednio, o czym była mowa wyżej) uznał niezbędność dysponowania przez

wykonawców specyfikacjami interfejsów, to skład orzekający Izby, uwzględniając odwołanie, nakazał zamawiającemu wskazanie zakresu integracji ze szpitalami, podanie specyfikacji interfejsów, a w konsekwencji także wskazanie zakresu odpowiedzialności stron (zamawiającego i wykonawcy) w zakresie integracji ze szpitalami”. (...).”

Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje.

„(...) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy - Most Wisła”.

1. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:
2. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
3. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów”. (.).
4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP i w związku z powyższym wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP, a w szczególności do zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania.
5. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że obowiązek wykonania powiązania wynika z SWZ i wchodzi w zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia. A Zamawiający dołożył wszelkiej staranności, aby zachować warunki uczciwej konkurencji i przewidział konieczność zapewnienia prawidłowej współpracy urządzeń srk zabudowywanych w ramach Zamówienia na LOT C z urządzeniami które będą dostarczane przez innego producenta w ramach Zamówienia na LOT B.
6. Zamawiający nie zgadza się z oceną Odwołującego, jakoby brak dokumentacji technicznej obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, powodował, ze niemożliwe jest oszacowanie nakładu prac potrzebnych do dostosowania do nich nowo planowanych urządzeń.
7. W przypadku zamówień realizowanych na podstawie Programu FunkcjonalnoUżytkowego, wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji projektowej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego w Postepowaniu wykonawcę. Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych oraz ich wycenę wykonawca musi opracować na podstawie własnego doświadczenia, które związane jest z dotychczas zrealizowanymi projektami. Zauważyć należy, że profesjonalny wykonawca w zakresie urządzeń srk, jakim jest Odwołujący, w ramach realizowanej działalności gospodarczej nie raz stawał w obliczu tego typu zadań powiązania swoich urządzeń srk z urządzeniami już zabudowanymi przez innego producenta. Szacownie wartości prac w tym zakresie pozostaje wiec przyjętą praktyka w przypadku tego typu zamówień zlecanych przez Zamawiającego.
8. Uwzględniając powyższe i dotychczasową praktykę Wykonawców, w opinii Zamawiającego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający należyte sporządzenie oferty prze wykonawców.
9. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w celu ułatwienia i przyspieszenia realizacji zadania inwestycyjnego zamierza przekazać Wykonawcy niniejszego zamówienia specyfikację interfejsu opracowaną przez wykonawcę Zamówienia na LOT C natychmiast po jej otrzymaniu. (.)”.

KIO 232/22

Odwołujący Budimex S.A. złożył odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w sposób nieproporcjonalny, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie terminu realizacji części umowy (Etap 6) krótszego niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez organ właściwy zezwolenia, które Wykonawca w ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13 tygodni od 213 tygodnia trwania umowy (TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d oraz WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f) w ramach, którego Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr.

DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-WRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe wydanego na czas nieokreślony (TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków, zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap 6).

Mając na uwadze powyższe Odwołujący Budimex S.A. wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.: a) Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 - wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wraz z certyfikacją - 212 tygodni od Daty Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5) oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6), zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6); b) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie mu brzmienia: „d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”; c) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie mu brzmienia: „f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie

certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6” - przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia spójności. Odwołujący wnosi ponadto o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedniego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia.

1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący Budimex S.A. wskazał, co następuje.

„(...) SWZ TOM II Warunki Umowy WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A Wykonanie robót zgodnie z dokumentacją projektową, STWiORB oraz przedmiarem robót 1.1.3.10 „Etap” - oznacza zakres Robót przewidziany do wykonania w danym terminie.

Zarówno zakres Robót dla kolejnych Etapów jak i terminy ich wykonania zostały określone w SubKLAUZULI 8.13 Szczególnych Warunków i w Załączniku do Oferty.

SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. b) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. 5 c) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. stanowiących Zakres 1 Zamówienia podstawowego, Uwaga: Etapy 3-6 są powiązane z Harmonogramem fazowania robót torowych.

WARUNKI SZCZRGÓLNE dla Części B Zaprojektowanie i wykonanie robót zgodnie z Programem Funkcjonalno Użytkowym SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu Część B - „Projektuj i buduj” ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 1: [ 14 tygodni] od Daty Rozpoczęcia: przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji. dla Fazy 1 b) Etap nr 2: [30 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji niezbędnej do wykonania projektu c) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. e) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. f) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. stanowiących Zakres 1 Zamówienia Podstawowego; g) Etap nr 7: poczynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót) kończąc z upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót - wykonanie Usług gwarancyjnych.*** stanowiący Zakres 2 Zamówienia podstawowego h) Prawo Opcji 1 Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w terminie 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad .*** i) Prawo Opcji 2 - Realizacja świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” na żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług). *** Czas świadczenia Usług gwarancyjnych i Usług pogwarancyjnych przypadający od końca Odbioru Końcowego Robót trwać powinien 15 lat.

Do tego czasu nie zlicza się świadczenia Usług gwarancyjnych od daty Odbioru Końcowego Odcinka lub części Robót do daty Odbioru Końcowego Robót. Uwaga: Etapy 1-6 są powiązane z Harmonogramem fazowania robót torowych.

W SWZ TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiORB 6.

Certyfikacja 6 Na podstawie decyzji Prezesa UTK nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTWWRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML Wykonawca ma obowiązek uzyskania w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu

strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe wydanego na czas nieokreślony. 10.2. Dokumenty do odbioru robót 10.2.1. Wykonawca przygotowuje do odbiorów częściowych (eksploatacyjnych) i odbioru końcowego następujące dokumenty: całość dokumentacji związanej z procesem weryfikacji WE, certyfikaty i deklaracje Weryfikacji WE, zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura i Energia. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający dla Etapu 6, w którego zakres wchodzi obowiązek uzyskania w imieniu Zamawiającego na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTWWRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony, wyznaczył termin krótszy (13 tygodni) niż termin wynikający z ustawy o TK. Zgodnie bowiem z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku.

Z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa wynika tym samym wprost, że wydawanie przedmiotowego zezwolenia przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego może trwać 5 miesięcy, a nawet i dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku).

Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że warunkiem złożenia wniosku, o którym mowa w art. 25e ust. 4a ustawy o TK jest zakończenie Etapów 1-5. Tym samym zasadny jest wniosek Odwołującego o uzależnienie rozpoczęcia biegu terminu dla Etapu 6 od zakończenia w/w Etapów, a nie jak pierwotnie określił Zamawiający od 213 tygodnia trwania umowy. Na tym etapie ani Zamawiający ani Wykonawca nie są stanie przewidzieć, że w tym terminie zakończone zostaną prace przewidziane dla Etapu 1-5, których zakończenie warunkuje złożenie wniosku do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Termin realizacji Etapów 1-5 może przecież się wydłużyć z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.

Przerzucanie na Wykonawcę wyłącznego ryzyka z tego tytułu jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji.

Akceptacja obecnie ukształtowanych terminów generuje ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż oznaczałaby, iż o udzielenia zamówienia potencjalnie mógłby ubiegać się jedynie podmiot, który automatycznie wkalkuluje w cenę ofertową kary umowne za opóźnienia w realizacji Etapu 6. Nie budzi jednocześnie wątpliwości, że termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowi jeden z elementów składowych opisu przedmiotu zamówienia (vide: np. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 418/16).

Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego opisane postanowienia dotyczące terminu realizacji nie mogą również mieścić się w zakresie swobody umów, o której mowa w art. 353(1) kc, jeśli same w sobie nie stanowią świadczenia niemożliwego, o którym mowa w art. 387 kc. W tym aspekcie Odwołujący podkreśla, iż treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę.[1] W niniejszym przypadku mamy natomiast do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający narzuca wykonawcom termin wykonania zamówienia niemożliwy do zachowania, co zdaniem Odwołującego narusza wyrażony w art. 353(1) postulat poszanowania zasad współżycia społecznego, przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ciężar dochowania terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać.

Opisywany stan faktyczny zdaniem Odwołującego stawia wręcz wykonawców w sytuacji niemożliwości świadczenia. W tym aspekcie należy wskazać, że wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny. Obiektywna i

trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14). Przy czym zwrócić należy w tym aspekcie uwagę na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą), na którą wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 grudnia 2012 roku, VI ACa 904/12, wskazując, iż „Przepis art. 387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność.”. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, Odwołujący podnosi więc, iż zgodnie z aktualnym stanem wiedzy technicznej, niemożliwym jest terminowe wykonanie zobowiązania będącego przedmiotem niniejszego Postępowania w zakresie określonym w Etapie 6 przez żadnego wykonawcę w terminach narzuconych obecnie przez Zamawiającego. Nawet z kolei jeśli przyjąć, że zobowiązanie takie wykonawcy mogą na siebie przyjąć przy założeniu doliczania „z góry” kar umownych, które zostaną im w tym zakresie naliczone, to spełnienie świadczenia na takich warunkach charakteryzowałoby się całkowitą nieracjonalnością, wypełniającą zaistnienie stanu tzw. niemożności gospodarczej. Ponadto, Odwołujący podnosi, iż również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, fakt narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu zamówienia, oceniane jest właśnie przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11). [1] Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05. 8 Z uwagi na powyższe argumenty zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji Etapu 6 są zasadne, podobnie jak żądania modyfikacji wskazane w odwołaniu. Z ostrożności, należy także z całą stanowczością podkreślić, że wskutek napiętych terminów wyznaczonych na realizację Etapów 1-6 niedopuszczalne i niezgodne z intencją odwołania byłoby uczynienie zadość żądaniu odwołania (wydłużenie terminu na uzyskanie zezwoleń UTK do niezbędnych 5 miesięcy) poprzez skrócenie terminów któregokolwiek z poprzednich etapów. Takie ewentualne działanie Zamawiającego byłoby także sprzeczne z wielokrotnymi deklaracjami Zamawiającego formułowanymi w debacie o charakterze publicznym, w szczególności na tzw. forach inwestycyjnych.”

Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje.

„(.) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy - Most Wisła”.

1. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:
2. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
3. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów”.
4. Zamawiający opublikował w dniu 17 stycznia 2022 r. dokumentację dot. niniejszego Postępowania. W dniu 27 stycznia 2022 r. wniesiono Odwołanie formułujące ww. zarzuty.

II. Zarzuty Odwołania - naruszenie przepisów art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp

1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przepisów ustawy PZP oraz kc poprzez wyznaczenie terminu zrealizowania Etapu 6 Kontraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem Odwołującego termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U.2021.1984, dalej: „ustawa TK”).
2. Zgodnie z SubKlauzulą 8.13 Tomu II SWZ - Warunki Umowy część A:

Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane

w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. b) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. c) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6.

Tożsamy termin wykonania Etapu 6 został wskazany również w SubKlauzuli 8.13 Warunków Umowy dla części B.

1. Odwołujący wskazał, że czas na wykonanie Etapu 6 nie odpowiada przepisom art. 25e ust. 4a oraz ust. 4b ustawy TK, gdyż w zakres Etapu 6 wchodzi uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony. Odwołujący stwierdził, iż z obowiązujących przepisów wynika, że uzyskanie takiego zezwolenia może trwać nawet 5 miesięcy lub dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku).
2. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 25 ust. 4b ustawy TK:

4b. Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku.

1. Tym samym nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że czas na wydanie zezwolenia wynosi 5 miesięcy lub dłużej. Prezes UTK ma obowiązek wydać zezwolenie w terminie maksymalnie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku, termin przewidziany w art. 25e ust. 4a na stwierdzenie, że wniosek jest kompletny nie przedłuża okresu wydania zezwolenia, jeżeli wniosek jest został złożony bez braków. Zamawiający zakłada, że Wykonawca złoży wniosek kompletny, który nie będzie zawierać braków koniecznych do usunięcia.
2. Zamawiający wskazuje także, że § 5 ust. 3 Aktu Umowy przewiduje, że dopuszczalna jest zmiana Umowy w zakresie części A, w tym zmiana Czasu na Ukończenie, a także czas wykonania Etapu lub Etapów w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. W szczególności gdy dochodzi do opóźnienia wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów.
3. Odpowiednio w zakresie części B tożsama możliwość zmiany Umowy wynika z §5a ust. 1 Aktu Umowy.
4. Tym samym Wykonawca posiada uprawnienia do żądania modyfikacji Umowy, w tym czasu trwania Etapu 6, jeżeli dojdzie do opóźnienia w wydaniu przez Prezesa UTK zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony.
5. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w §5 ust. 4 lit. e Aktu Umowy w zakresie części A (analogicznie w §5a ust. 4 w zakresie części B Umowy), przewidziano, że w przypadku zaistnienia innych okoliczności, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym możliwa jest zmiana Umowy, w tym zmiana Czasu na Ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów.
6. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wyraźnie przewidział, że powstanie okoliczności uniemożliwiających realizację Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w tym więc czasem trwania Etapów, nawet jeśli leżą po stronie Zamawiającego, może prowadzić do zmiany Umowy. Jednocześnie w SubKlazuli 1.13 Warunków Umowy (w zakresie obu części) przewidziano, że Wykonawca wykonując kontrakt będzie przestrzegał Prawa,

rozumianego jako przepisy prawa obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Regulacje Zamawiającego. Intencją Zamawiającego nie jest więc karanie Wykonawcy za działanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i działanie zgodnie z terminami wynikającymi z przepisów. Ponadto Akt Umowy przewiduje możliwości zmiany Umowy w przypadku zaistnienia okoliczności prawnych, które nie pozwolą na jej realizacje zgodnie z postanowieniami, a także w sytuacji opóźnienia Organu w wydaniu zezwolenia, co może mieć zastosowanie również do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe.

1. Konkludując Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie brak jest podstaw do zmiany terminu ukończenia Etapu 6, a tym samym zarzuty Odwołania nie są zasadne i powinno one zostać w całości oddalone.”

KIO 234/22

Odwołujący STRABAG S.A. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w toku Postępowania w sposób niezgodny z przywołanymi niżej przepisami ustawy Pzp związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków, nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie wygórowanej wysokości zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w Warunkach Umowy dla Opcji 1 rażąco wygórowanej kary umownej tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Strabag zarzucił naruszenie:

1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art.

3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót (Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej eksploatacji tych części,

1. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2.
3. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych, zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2,
4. art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez ustalenia terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata,
5. art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13),
6. art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości.
7. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB wymagania Ogólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania - w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie zakresu prac i ustalenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji;
8. art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10. STWiORB),
9. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert.

Odwołujący Strabag wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji, Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu (Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego,
3. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.
4. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru:

W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8

1. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych
2. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie: - podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy urządzeń srk na stacji Tychy i Radostowice oraz - podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim.
3. określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata,
4. określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu,
5. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1,
6. nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie zadania podstawowego,
7. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2,
8. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2
9. nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie wyżej niż 5 % wartości tej Opcji,
10. nakazanie zmiany postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 % wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ,
11. nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1),
12. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma opracować Wykonawca robót” (.) - Wymagania ogólne o brzmieniu:

„Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze, uzyska wymagane uzgodnienia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu:

„Wykonawca będzie ponosił koszty związane z: wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien uwzględnić w pozycjach podstawowych robót."

• poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i kalkulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty,

1. nakazanie dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej”
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały, niewybuchy” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu ostatniego zdania: „Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G - Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do bazy - składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia zdania:

„Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO.

Odwołujący Strabag argumentując wniesione zarzuty wskazał, co następuje.

„Zamawiający PKP PLK S.A. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń starowania ruchem kolejowym, urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy podg. Most Wisła w ramach projektu „prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska, etap I linia E65 na odcinku Tychy-Most Wisła.

Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne:

1. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych
2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów” Zarzut zaniechania wyznaczenia Odcinków oraz zaniechania ustalenia początku biegu terminu rękojmi i gwarancji od czasu faktycznego użytkowania robót Termy realizacji poszczególnych etapów ujęto w Subklauzulach 8.13. Warunków Kontrakt dla obu części: a) Etap nr 1: [ 14 tygodni] od Daty Rozpoczęcia: - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji. dla Fazy 1 b) Etap nr 2: [30 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i

telekomunikacji niezbędnej do wykonania projektu c) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. e) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. f) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. g) Etap nr 7: poczynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót) kończąc z upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót - wykonanie Usług gwarancyjnych.*** - stanowiący Zakres 2 Zamówienia podstawowego h) Prawo Opcji 1 - Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w terminie 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad . i) Prawo Opcji 2 - Realizacja świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” na żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług).

Z powyższego wynika, że prace budowalne przewidziano do wykonania w ramach Etapów 35. Zakończenie Etapu oznacza oddanie do eksploatacji wszystkich robót modernizowanego toru. Zamawiający przewiduje więc eksploatację robót jeszcze przed dokonaniem odbioru końcowego zamówienia w sposób wskazany w Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. W realiach niniejszej sprawy, Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”, oznacza to, że Zamawiający nie dokonał podziału robót na Odcinki. Zgodnie z Subklauzulą 1.1.5.6 Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek” oznacza część Robót, wyszczególnioną w Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)”. Finalnie wykonanie całego przedmiotu zamówienia może być ukończone w terminie 225 tygodni od daty Rozpoczęcia, po tym terminie możliwe będzie dokonanie końcowego odbioru robót. Konsekwencją braku zdefiniowania Odcinka jest rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji dopiero po wykonaniu całości robót objętych przedmiotem zamówienia, tj. po upływie kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w ramach poszczególnych Etapów. Powyższy wniosek wynika z postanowień Umowy dotyczących okresu zgłaszania wad (tj. rękojmi i gwarancji) I tak, w Subklauzuli 1.1.3.7 WSK wskazano:

„Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich Odcinku (w zależności od przypadku) według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych, liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według SubKLAUZULI 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych”.

Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie” W Subklauzuli 10.1 WSK wskazano:

„Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy: a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ.

Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowanie, powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli

Roboty podzielone są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego Odcinka.”

Odbiór końcowy uregulowano w Subklauzuli 2.7 WSK:

„W terminie 30 dni przed planowanym Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże Inżynierowi dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót lub Odcinka, w tym w zakresie, w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, a także komplet dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji podsystemów strukturalnych (jeżeli wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o transporcie kolejowym (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.).

Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera”.

Zgodnie z powyższym regulacjami, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje podziału robót na Odcinki w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno odbiór końcowy robót jak i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą 10.1 WSK nastąpić może dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia, w tym robót w ramach poszczególnych Etapów. Przejęcie części robót określonych w Etapach, o których mowa w Subklauzuli 8.13 WSK nie będzie stanowiło odbioru częściowego, który potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak i rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Niezależnie od terminu wykonania poszczególnych Etapów, Zamawiający przewidział jeden termin rozpoczęcia okresu rękojmi i gwarancji. Jest nim dzień następujący po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Reasumując, dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg okres rękojmi i gwarancji.

Zamawiający przewiduje co prawda odbiór części robót, ale wyłącznie w oparciu o Subklauzulę 10.2 WSK. Odbiór/ Przejęcie Części Robót zgodnie z Subklauzulą 10.2 WSK nie spowoduje rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. W Subklauzuli 10.2 WSK wskazano:

„Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego tego Odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. (...)

W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, w okresie użytkowania tymczasowego, wad lub usterek, które nie wynikają ze zwykłego zużycia Robót, w tym w szczególności wad lub usterek związanych z geometrią i osiadaniem toru, Zamawiający niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Wykonawcę i Inżyniera. W takim przypadku Wykonawca, w odpowiednim wskazanym przez Zamawiającego terminie, usunie stwierdzone wady lub usterki. (...)

Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek w okresie użytkowania tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad.

Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka, do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu.”

W Subklauzuli 11.1 dotyczącej odpowiedzialności Wykonawcy za wady przewidziano, że:

„Okres Zgłaszania Wad rozpoczyna swój bieg w następnym dniu po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem."

Z kolei w Subklauzuli 11.9 WSK Zamawiający zastrzegł, że „Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu.

Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.

Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.”

Z powyższych regulacji wynika, że pomimo eksploatowania części Robót, np. Robót objętych Etapem 3, 4 5 czy 6 wykonawca zobowiązany do doprowadzenia eksploatowanych robót do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu. Finalnie więc Wykonawca zobowiązany będzie nie tylko ponownie doprowadzić roboty do stanu z momentu odbioru częściowego, ale udzielić rękojmi i gwarancji o okres odpowiednio dłuższy, niż to wynika z warunków przetargu, tj. 72 miesiące + ilość miesięcy (tygodni) użytkowania + ewentualne Przedłużenie Czasu na Ukończenie poszczególnych Etapów.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ujawnił szczegółów dotyczących sposobu i zakresu ewentualnego tymczasowego użytkowania przedmiotu umowy, który zostanie wykonany w ramach poszczególnych etapów. Tym samym nie jest możliwe oszacowania kosztów ewentualnego doprowadzenia użytkowanych robót do stanu zgodnie z Kontraktem Wskazane wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane przez Zamawiającego w postanowieniach przyszłej Umowy, czynią zasadnym zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez zaniechanie określenia precyzyjnych wymagań dotyczących rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. Tym samym zasadnym jest zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 PZP Zaskarżone postanowienia SIWZ, w tym warunki przeszłej Umowy czynią jednocześnie zasadny zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpocznie się co najmniej po upływie kilku lub kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia faktycznej eksploatacji części zrealizowanego zamówienia. Rozpoczęcie tego terminu może przesunąć się o czas realizacji robót objętych etapem 3, 4 i 5 lub kolejne okresy Przedłużenia Czasu na Ukończenie. Zgodnie z powyższym uzasadniony jest wniosek o zdefiniowanie Odcinków, co umożliwi rozpoczęcie biegu gwarancji oraz obiór robót objętych Etapami, w których realizowane będą roboty budowlane, zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu.

Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 1, 2 wraz z ODCINEK 1 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 3] Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 3, 4, 5, 6, 7, 8 wraz z ODCINEK 2 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 4] Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 9, 10, 11, 12 wraz z ODCINEK 3 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 5] Zgodnie z przepisem art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.:

„Uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie dwóch lat, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie pięciu lat, od dnia wydania rzeczy kupującemu.

Wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres możliwych modyfikacji odpowiedzialności z tytułu rękojmi dotyczy: rozszerzenia, ograniczenia lub wyłączenia. Dopuszczalne modyfikacje odpowiedzialności z tytułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem przyjąć należy, że moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących zakres Etapów, w których realizowane będą roboty budowlane) kupującemu (tutaj: Zamawiającemu) będzie początkiem biegu okresu rękojmi dla tej części Robót. Pogląd taki uzasadnia właściwość, natura instytucji rękojmi.

Potwierdza to również orzecznictwo sądowe. I tak w wyroku z 28.11.2013 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach (sygn. akt I A CA 700/13) wskazał, że rozpoczęcie użytkowania budynku, a zatem faktyczne przejęcie budynku po zakończeniu prac budowlanych i remontowych, jest okolicznością wystarczającą dla rozpoczęcia biegu terminów przewidzianych w omawianych przepisach art. 568 k.c. Sens ich oznaczenia polega bowiem między innymi na tym, że jest

to czas, w którym kupujący (inwestor) ma możliwość sprawdzenia czy rzecz nabyta (odbierany budynek) ma wady.

Istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez uprawnionego, aby dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe, funkcjonalne, wartościowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. W stanie faktycznym niniejszej sprawy okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72 miesiące. Okres ten stanowi czas próby w ciągu, którego uprawniony z rękojmi (Zamawiający) będzie miał możliwość zbadania przedmiotu objętego rękojmią. Z drugiej też strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności sprzedawcy (tutaj: wykonawcy). Odpowiedzialność ta nie ma charakteru nieograniczonego w czasie, a jej ramy czasowe stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń. Skoro strony umawiają się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie, by rozpoczęcie biegu tego terminu „przeciągało się” w czasie, w bliżej nieokreślonym terminie, w szczególności z przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu.

Podobny pogląd wyrażany jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wskazuje się w nim, że termin zawity określony w art. 568 § 1 k.c. jest najbardziej zbliżony do terminu przedawnienia. W odniesieniu do roszczeń wynikających z rękojmi, niewątpliwym celem art.

568 k.c. jest rygorystyczne czasowe ograniczenie działania rękojmi, realizowane przez wprowadzenie znacznie ostrzejszego niż terminy przedawnienia terminu zawitego.

Wydłużanie uprawnień z rękojmi, pozbawiałoby sensu ustalonego przez ustawodawcę w art.

568 § 1 k.c. terminu zawitego. Wydłużeniu uległby też okres niepewności obrotu oraz bezwzględnej odpowiedzialności z rękojmi sprzedawcy - vide uchwała Sądu Najwyższego z 05.07.2002r., II CZP 39/02. Potwierdzeniem powyższego orzecznictwa są poglądu doktryny.

I tak podkreśla się m. in., że „uprawnienia kupującego z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy nie są obojętne na upływ czasu. Wspomniane uprawnienia wygasają po upływie dwóch lat, licząc od dnia, w którym rzecz kupującemu została wydana. W odrębny sposób potraktowano wady budynków, bowiem w odniesieniu do nich przewidziano pięcioletni termin wygaśnięcia przedmiotowych roszczeń. Te stosunkowo krótkie terminy, których ponadto upływ powoduje utratę prawa do dochodzenia roszczenia, zostały podyktowane przede wszystkim najdalej idącą odpowiedzialnością sprzedawcy. Uzasadnieniem tak zakreślonych terminów jest niewątpliwie wzgląd na pewność i bezpieczeństwo obrotu. Skala tej odpowiedzialności przemawia za tym, żeby niepewności, która się rodzi co do potencjalnej możliwości ponoszenia odpowiedzialności, a co za tym idzie tworzenia stosownych rezerw na wypadek jej powstania, nie rozciągać zbytnio w czasie. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przesądzone zostało, że uregulowany w tym przepisie termin jest terminem zawitym o charakterze prekluzyjnym (uchwała SN z dnia 19 maja 1969 r., III CZP 5/68, OSNCP 1970, nr 7-8, poz. 117; uchwała SN z dnia 20 maja 1978 r., III CZP 39/77, OSNCP 1979, nr 3, poz. 40; uchwała SN z dnia 5 lipca 2002 r., III CZP 39/02, OSP 2004, z. 7-8, poz.

93; wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., V CK 343/02, Mon. Praw. 2005, nr 23, s. 1198; wyrok SA w Katowicach z dnia 14 marca 2006 r., I ACa 1947/05, LEX nr 196070). W każdym przypadku początkiem biegu terminów do dochodzenia uprawnień czy to wedle zasad ogólnych, czy w sytuacji ewentualnego modyfikowania terminów dla stosunków z udziałem konsumentów jest dzień wydania rzeczy kupującemu. Jest to, jak się wydaje, najbardziej właściwa chwila dla wskazania początku biegu terminu do dochodzenia uprawnień, z uwagi na fakt, iż jest to chwila, w której kupujący ma rzeczywiste, niczym nieskrępowane możliwości oceny zgodności przedmiotu sprzedaży z umową” - tak: Andrzej Kidyba (red.)

Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, wyd. II” W nauce prawa wskazuje się jednoznacznie, że: „Punktem wyznaczającym rozpoczęcie biegu terminu jest chwila wydania rzeczy, co prawidłowo koreluje z zasadą, że dopiero od tej chwili kupujący może realizować swoje uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy (por. uwaga 2 do art. 556). O oznaczeniu tej chwili decydują zasady ogólne - por. Jacek Gudowski (red.) „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część Szczegółowa, wyd. II y ..., t. III, cz. 2, red. J. Gudowski, 2013, s. 107).

Zarzut ustalenia zbyt niskiego limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy W realiach niniejszego postępowania, Zamawiający wobec zaistnienia przesłanek zastosowania wymogów przepis art. 439 PZP zobowiązany jest ustalić warunki dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia.

Zasady tzw. waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu:

„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych KLAUZUL, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen.

Waloryzacji - zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI - nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZULI 13 oraz SubKLAUZULI 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p.

Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej „Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.: a) Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI) b) Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) oraz miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych: c) Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako paliwo - P) - indeks 19.2 d) Cement, wapno i gips (jako cement - C) - indeks 23.5 e) Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) - indeks 24.1 f) Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K) - indeks 08.1 g) Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) - indeks 24.4 W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny, zastosowanie znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa GUS.”

Jednocześnie też Zamawiający przewidział maksymalna wartość waloryzacji, zgodnie z art.

439 ust. 2 pkt 4 PZP :

„Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia” .

Reasumując Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenie, ale wyłącznie do wysokości limitu +/- 5% wartości Robót netto.

Zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany sprawia, że mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 PZP. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych.

W żadnym miejscu przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego. Zmiana wynagrodzenie zgodnie z ustawą PZP jest obwarowana wskazaniem:

1. poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów
2. sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia
3. wpływu na koszty wykonania zamówienia
4. limitu maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia,

przy czym to ostatnie referuje do limitu całości wynagrodzenia z umowy i nie ma żadnych podstaw, aby ograniczać ją do nieznacznej wartości wynagrodzenia wykonawcy z umowy Narzucony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, w szczególności

mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom informacji, zmiany cen branży budowlanej.

Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w brzemieniu kwestionowanym w niniejszym postepowaniu jest powszechnie stosowana przez Zamawiającego w ramach realizowanych Kontraktów budowlanych. Zgodnie z jej treścią:

„Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (IPGn.) wyliczony według wzoru:

WGn= a+b(GP/n)/(CP/o)+c(Pn)/(Po)+d(Pn)/(Po)+e(Gn)/(Co)+f(Sn)/(So)+g(Kn)/(Ko)+h( Mn)/(Mo) gdzie: - „WGrt’ jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej kontraktowej wartości pracy wykonanej w okresie ,,d’; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli nie jest inaczej podane w Kontrakcie; - „d’ jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 niepodlegającym korekcie; - „b”, „d”, „e”, „f, „£’ „b”’ są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli Koszyk Waloryzacyjny, niepodlegającymi korekcie, z zastrzeżeniem sytuacji gdy Zamawiający stanie się dostawcą któregokolwiek z elementów robót ujętych w tabeli Koszyk Waloryzacyjny, wówczas waga tego elementu zostanie przyjęta jako „0” we wzorze na WGn; W takim przypadku waga CPI zostanie powiększona o wartość wagi, która została przyjęta jako „0”, tak aby suma wartości wszystkich wag z Koszyka Waloryzacyjnego wynosiła 0,5. - symbole wskaźnika z indexem dolnym ,,rt’ są narastającymi wskaźnikami kosztu bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „rij, publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym - symbole wskaźnika z indexem dolnym „o” są narastającymi wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym.”

Odwołujący zawarł w tym miejscu tabelę przedstawiającą koszyk waloryzacyjny dla zadań z pracami związanymi z siecią trakcyjną.

„W przypadku braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca, za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji."

Powyższa klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 PZP.

Dla przykładu odwołujący wskazuje, że w dniu 27.01.2020 r. zawarł umowę „Modernizacja systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki - Krzyż (bez stacji Krzyż), od km 53,500 do km 81,877 w ramach projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki - Słonice”. W ramach przedmiotowego Kontraktu wartość robót podlegająca waloryzacji wynosi 360 744 521,17 zł netto, z której Zamawiający zrekompensował wzrost cen (.)” W tym miejscu Odwołujący Strabag zamieścił dwie tabele prezentujące zmiany cen: w latach oraz w kontraktowych okresach rozliczeniowych.

„Zgodnie z analizowaną Subklauzula 13.8 Warunków Kontraktu, limit wartości korekty ceny wynosi +/- 5% wartości robót netto, co w tym przypadku daje: 360 744 521,17 zł x 5% = 18 037 226,06 zł. Jak wynika z tabeli nr 2 współczynnik zmiany ceny w ostatnich miesiącach ciągle rośnie - ostatnie dostępne dane w GUS.

Mając na uwadze ostatni współczynnik zmiany ceny Wn=1,1132 oraz pozostałą wartość podlegającą waloryzacji (187 548 036,16 zł), prognozowana korekta wynosi 21 230 437,69 zł, dodając już skorygowaną wartość w latach 2020 i 2021 (9 218 301,02 zł) daje to kwotę 30 448 738,71 zł (tj. 8,44% do wartości robót netto podlegających waloryzacji). Wynika z tego, że 5% limit waloryzacji na przedmiotowym kontrakcie będzie niewystarczający do pokrycia wzrostu cen. Wykonawca poniesie stratę w kwocie 12 411 512,65 zł co stanowi 68,81% obecnego limitu. Główny Urząd Statystyczny poinformował, że w grudniu 2021 inflacja wyniosła 8,6% rok do roku. Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku - poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%).”

W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł wykres prezentujący współczynnik zmiany cen (Wgn).

„Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu do +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie.

Zarzut ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie Opcji w sposób nieuwzględniający zmian cen materiałów i kosztów Zgodnie z postanowieniem załącznika nr 13 do Tom II SWZ Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1 - Świadczenie usług pogwarancyjnych, § 12 Waloryzacja: a) cena za realizację Usług Pogwarancyjnych jest ryczałtowa i podlega korektom zgodnie z Kontraktem. b) Należne w danym roku wynagrodzenie z tytułu realizacji ww. Prawa Opcji 1 lub Prawa Opcji 2 będzie podlegało korekcie, której wysokość zostanie wyliczona jako iloczyn następujących składowych:

1. wysokość wynagrodzenia za te roboty wskazane w RCO,
2. iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie lata kalendarzowe rozpoczynające się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę (w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 Umowy).

Przykład: Wynagrodzenie należne w 2027 r. za Prawo opcji nr 2 Oferty złożonej w 2019 roku będzie obliczane jako iloczyn: wynagrodzenia za Prawo Opcji 2 (wskazana cena w RCO dla Prawo Opcji 2) oraz poszczególnych Wskaźników Waloryzacyjnych Usług, tj. W2G 2020r., W2G 2021r. W2G 2022r. W2G 2023r. W2G 2024r. W2G 2025r. W2G 2026r.

Wysokość Wskaźnika waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy będzie obliczana wg wzoru:

W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) gdzie: - „W2Gn” jest wysokością Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany okres „n”; przy czym okresem tym jest rok kalendarzowy np. 2025 r.; - „a2” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,5 niepodlegającym korekcie; - „b2”, „c2”, są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli „Koszyk Waloryzacyjny dla Usług”, niepodlegającymi korekcie; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami dla okresu „n” czyli za konkretny rok kalendarzowy, publikowanymi przez Prezesa GUS w Biuletynie Statystycznym (wydawany dotychczas corocznie w styczniu uwzględniającym dane za okres całego roku kalendarzowego), - symbol „x” oznaczają iloczyn, - symbol „/” oznaczają iloraz.”

W tym miejscu Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą koszyk waloryzacyjny dla usług.

„Zamawiający w powyższej tabeli koszyka waloryzacyjnego dla usług wprowadził współczynniki stałe (inaczej wagi) i tak dla CPI wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogółem w wysokości 0,1 i dla R wskaźnika dynamiki zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw w wysokości czterokrotnie większej niż dla CPI tj. 0,4. Suma wskaźników (wag) z tabeli koszyka waloryzacyjnego łącznie ma wynosić 0,5.

Dodatkowo wprowadzając współczynnik stały „a2” o wartości 0,5 niepodlegający korekcie, Zamawiający faktycznie ograniczył wysokość waloryzacji wynagrodzenia za Opcje nr 1 i 2 o ponad 50% wysokości wskaźników GUS tj. CPI - wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (waga 0,1) oraz R (waga 0,4) - dynamika wskaźnika przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw ogółem. Wynika to z tego, że suma wskaźników a2+b2+c2 musi równać się jeden (0,5+0,1+0,4 = 1).

Tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i wynagrodzeń w części przewyższającej 50%. Uwzględniają opisane w dalszej części odwołania możliwe terminu skorzystania z Opcji 1 i 2 ryzyko to nie jest możliwe do oszacowania przez wykonawców. W tym zakresie oferty wykonawców będą nieporównywalne, ponieważ zmiany cen, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat nie są możliwe do przewidzenia. Poniżej przedstawiono analizę sposobu obliczenia wartości waloryzacji dla Opcji nr 1 i nr 2, wg danych archiwalnych GUS za lata 2010 do 2021.”

Poniżej Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą zestawienie wartości współczynników CPI i R.

„1.2 Wyliczenie zmiany waloryzacji wg. sposobu zaproponowanego przez Zamawiającego uwzględniające stały współczynnik a2=0,5:

Założenia:

Data złożenia Oferty 2009 r. (zgodnie z § 12, ust. 2, pkt. 2 waloryzacja rozpoczyna się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę).

W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,5 b2=0,1 c2=0,4” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok oraz iloczyn wysokości wskaźników waloryzacyjnych usług W2Gn.

„Jak widać z powyższego po 12 latach realizacji Opcji waloryzacja Wynagrodzenia wyniesie 1,300, co po zmianie na procent daje 30%. Z analiza dokonanych przez odwołującego wynika, iż taka wartość waloryzacji będzie niewspółmierna do prognozowanych szacunkowo faktycznie występujących wzrostów cen robocizny, usług i materiałów. Dla poparcia powyższego twierdzenia odwołujący przedstawia dane publikowane przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa „Promocja” Sp. z o.o. SEKOCENBUD Zagregowane Wskaźniki Waloryzacyjno- Prognostyczne (Zeszyt ZWW 3/2016 i Zeszyt ZWW 3/2021 - w załączeniu.)” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą prognozy zmian cen w budownictwie.

„Z powyższych opracowań wynika, że zmiana stawek robocizny kosztorysowej netto, która jest głównym czynnikiem cenotwórczym w przypadku wykonywania usług z zakresu Opcji 1 i 2, uległa wzrostowi pomiędzy III kwartałem 2016 r. a trzecim kwartałem 2021r. z 176,10 % do 268,70% czyli wzrost w ciągu 5 lat wyniósł 92,60%. Podkreślenia wymaga fakt, iż wzrost stawki robocizny od IV kw. 2006r (IVkw.2006 = 100%) do II kwartału 2021r. (268,70%), czyli za około 15 lat (łączny czas realizacji Opcji wskazany przez Zamawiającego wynosi 19 lat) wyniósł 168,70%. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o zmianę sposobu liczenia waloryzacji wg sposobu określonego przez Zamawiającego uwzględniającego korektę współczynnik a2=0,0 oraz korektę współczynnika b2 do 0,2 i współczynnika c2 do 0,8 (zachowując proporcje zaproponowane przez Zamawiającego, że współczynnik c2-R jest czterokrotnie wyższy od współczynnika b2-CPI) - według poniższego

wzoru:

W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8”

W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok oraz Iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych usług W2Gn.

„Jak wynika z powyższej analizy różnica pomiędzy sposobem zaproponowanym przez Zamawiającego (tabela 1 - kolumna c), a propozycją Wykonawcy (tabela 2 - kolumna c') po 12 latach realizacji wynosi: c - 1,300 = 30% - o jakie należy zwaloryzować wynagrodzenie wg Zamawiającego c' - 1,679 = 67,90% - o jakie należy zwaloryzować po korekcie obliczonej według wzoru odwołującego. Powyższe dowodzi, że ustalony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji jest ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to z zastosowania wskaźników GUS bez ograniczania ich współczynnikiem a2=0,5. Taki mechanizm nie ogranicza skutków nieprzewidywalności wzrostu cen. W związku z powyższym mając na uwadze nieprzewidywalność zmiany czynników cenotwórczych, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat, kiedy będą realizowane Opcje, Odwołujący wnosi o uwzględnienie przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji poprzez zmianę postanowień §12, ust. 2 pkt 2 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ w zakresie określenia nowych wartości stałych współczynników: a2=0,0, b2=0,2, c2=0,8.

Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 1 W zakresie Opcji 1 - Zamawiający zastrzegł sobie prawo do opcjonalnego (dodatkowego) powierzenia Wykonawcy świadczenia Usług pogwarancyjnych, w zakresie i na warunkach opisanych w Rozdziale 6 Programu Funkcjonalno Użytkowego (TOM IIIA i TOM IIIB).

W pkt 6.1. „Usługi w okresie pogwarancyjnym” w części dotyczącej tzw. „Wymagań ogólnych” wskazano, że „Zakres uprawnień i obowiązków Wykonawcy dotyczących realizacji Usług w okresie pogwarancyjnym określa Umowa oraz szczegółowe wymagania dotyczące Usług określone w niniejszym Rozdziale, zwanych dalej również Usługami Pogwarancyjnymi” Obok PFU, zakres obowiązków Wykonawcy określa Załącznik nr 13 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych). Z § 2 ust.

12 wynika, że:

„Zadania zdefiniowane jako Usługi ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych.

W Tomie IIIA PFU w części dotyczącej definicji wskazano, że Częścią Zamienną jest element przeznaczony do zainstalowania w urządzeniu w miejsce zepsutej lub zużytej oryginalnej części.

Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia zakres obejmującego Opcję 1 wynika, że przedmiot zamówienie obejmuje, m. in. obowiązek wymiany zepsutej lub zużytej części na Część Zamienną w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Ten element świadczenia usług pogwarancyjnych wymaga skalkulowania w cenie oferty.

Zgodnie z Rozdziałem 12 SWZ Instrukcji dla Wykonawców Wykonawcy (IDW) zobowiązani są uwzględnić w cenie oferty wszystkie wymagania SWZ oraz wszelkie koszty wykonania całości przedmiotu zamówienia.

I tak w Rozdziale 12 pkt 12.1 wskazano, że:

„Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia wraz z

zakresem opcjonalnym oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)”.

W realiach niniejszego postępowania powyższe wytyczne dotyczące sposobu obliczenia ceny dodatkowo precyzują zakres Opcji 1 i 2 w pkt 12.8 „W zakresie części B, Części C (Prawo Opcji 1) oraz Prawa Opcji 2:

„12.8 Cena za realizację części B, musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót oraz Usługi gwarancyjne. Cena za realizację części C (Prawo Opcji 1) i Prawa Opcji 2 musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFUIIIA i PFUIIIB)” 12.9. Wykonawca musi dołączyć do oferty (WYCENY) wypełnione Rozbicie Ceny Zgodnie z Rozbiciem Ceny Ofertowej.

W odniesieniu do Opcji 1 Zamawiający wymaga złożenia wyceny usług pogwarancyjnych w Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO dla Opcji 1 i 2, tj. Tomu IV Cześć B Prawo Opcji 1 - Usługi pogwarancyjne * (łączna wartość Prawo Opcji nr 1 - nie mniej niż 1% nie więcej niż 9% wartości netto Zakresu Podstawowego Robót branży A oraz TT) Komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach B.1.1 ruchu - bez urządzeń przytorowych (urządzenia wewnętrzne) - na m-c 108 0,00 posterunkach ruchu (lokalne stanowiska obsługi).

Komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach B.1

B.1.2 ruchu - urządzenia przytorowe (urządzenia zewnętrzne), w tym bramki sygnałowe, sygnalizatory, napędy zwrotnicowe, elementy oddziaływania oraz okablowanie tych elementów.

Komputerowe blokady liniowe na szlaku z kontrola niezajętości wraz z B.1.3 powiązaniem na stacjach stycznych i okablowaniem (urządzenia wewnętrzne i zewnętrzne).

B.1.4 Urządzenia srk na przejazdach kolejowych i na przejściach.

m-c 108 0,00

m-c 108 0,00 m-c 108 0,00

Urządzenia systemu sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz systemu B.1.5 sygnalizacji włamania i kontroli dostępu (w tym urządzenia monitoringu tych m-c 108 0,00 systemów).

Urządzenia zasilania podstawowego, buforowego (UPS) i awaryjnego (agregatorowe) wraz układami automatycznego przełączania/uruchomienia B.1.6 zasilania z sieci rezerwowej, źródła zasilania awaryjnego i źródła zasilania m-c 108 0,00 buforowego oraz ochrona przeciwprzepięciowa i przeciwporażeniowa zabudowanych urządzeń.

B.1.7 Urządzenia systemu teletransmisji. m-c 108 0,00 Urządzenia systemu telewizji przemysłowej TVu dla monitoringu wizyjnego B.1.8 dla potrzeb stwierdzania końca pociągu (SKP) i dla monitoringu wizyjnego m-c 108 0,00 przejazdów kolejowo-drogowych i na przejściach.

B.1.9 Usługa zapewnienia dostępu do Narzędzia Klasy SD ** m-c 108 0,00

Każda z pozycji RCO wymaga uwzględnienia w jej ocenie buforu Części Zamiennych, przy czym w żadnych z dokumentów postępowania Zamawiający nie ujawnił jakichkolwiek informacji, które pozwoliłyby wykonawcom na oszacowanie takiego buforu.

Dodatkowo w odniesieniu do „Usługi zapewnienie dostępu do Narzędzia Klasy SD” Zamawiający nie wskazał jakikolwiek informacji, czy wytycznych pozwalających na wyceną zapewnienia Narzędzia Klasy SD. Zamawiający poprzestał na zdefiniowaniu Narzędzia Klasy Service Desk (SD) jako „system teleinformatyczny obsługujący procesy biznesowe, w szczególności odpowiadający wymaganiom niniejszego OPZ. System jest dostępny dla użytkowników w trybie 24/7/365” W rozdziale w Rozdziale 6 PFU (TOM IIIA i TOM IIIB), w pkt 6.2.1. Zamawiający dodatkowo wskazał, że:

„1. Zgłoszenia Serwisowe będą obsługiwane za pośrednictwem Narzędzia Klasy SD.

1. Wykonawca zapewni alternatywne przekazywanie przez Zamawiającego Zgłoszeń Serwisowych telefonicznie lub e-mailem na podane przez Wykonawcę dane kontaktowe Centrum Serwisowego Wykonawcy z całodobowym łączem telefonicznym, dostępnym w trybie 24/7/365 dla Zgłoszeń Serwisowych. Wykonawca zapewni rejestrację w

Narzędziu Klasy SD takich zgłoszeń zgodnie datą i godziną ich otrzymania, także jeśli Narzędzie Klasy SD będzie niedostępne (rejestracja Zgłoszenia nie będzie możliwa).”

Z kolei w § 2 ust. 16 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych) wskazano, że:

„Zamawiający zastrzega sobie prawo dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma co najmniej 1 licencje na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych."