Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2013/25 WYROK Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 maja 2025 r. przez wykonawcę Młynek Kruszywa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu przy ul. Budowlanych 50 (45-123 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Prudnicki ul. Kościuszki 76 (48-200 Prudnik) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy ADAMIETZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1, (47-100 Strzelce Opolskie) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę ADAMIETZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, tj. załączników nr: 1,2,3 oraz 4b, 4c, 4d, 4e załączonych do pisma „W YJAŚNIENIA DOTYCZĄCE CENY ZAOFEROWANEJ PRZEZ W YKONAW CĘ” z dnia 1 kwietnia 2025 r. i załączników nr 1, 2, 3, 4 i 5 załączonych do pisma „W YJAŚNIENIA DOTYCZĄCE CENY ZAOFEROWANEJ PRZEZ W YKONAW CĘ” z dnia 14 kwietnia 2025oraz r. powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Prudnicki i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Młynek Kruszywa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Młynek Kruszywa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2zasądza od zamawiającego Powiatu Prudnickiego na rzecz wykonawcy Młynek Kruszywa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcy Młynek Kruszywa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 2013/25 Uzasadnie nie Powiat Prudnicki (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa ścieżki pieszo - rowerowej od miejscowości Dębowiec do granicy Państwa” numer postępowania: ZP.272.1.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 lutego 2025 r pod numerem: 2025/BZP 00119379. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 21 maja 2025 r. wykonawca Młynek Kruszywa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zgodności oferty z SW Z, złożonych przez wykonawcę A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (zwanego dalej: „A.”) pismem z dnia 1 kwietnia 2025 r. oraz 14 kwietnia 2025, mających na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty tego Wykonawcy oraz zgodności oferty z SW Z i w konsekwencji uznanie, że informacje zawarte w załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mają wartość gospodarczą, co też nie zostało wykazane przez A., 2)braku udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień A. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności oferty z SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień, mimo że Wykonawca ten nie wykazał skutecznie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i maja wartość gospodarczą; 3)nieuzasadnionym wyborze oferty A. pomimo, że nie spełniała ona warunków SW Z, co potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez A. i z których to wynika, że wykonawca przyjął rozbieżną technologię wykonywania warstwy mrozoochronnej - co winno skutkować ich odrzuceniem; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez A. w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę; 5)nieuzasadnionym wyborze oferty A. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, pomimo, że podlegała ona odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „uznk”) poprzez uznanie, że: − A. wykazał, że informacje ujęte w załącznikach do wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oferty i zgodności oferty z SW Z, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, podczas gdy wykonawca ten w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a w szczególności m.in. że zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą; − Wykonawca A. dokonał zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa określone informacje; − informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób, co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia Odwołującemu, przeprowadzenie weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie uznania, że oferta wykonawcy A. nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest zgodna z SWZ; 2)art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez brak odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych przez wykonawcę A. informacji, w sytuacji, w której informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ww. wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców; ewentualnie: 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty A., a podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia określonymi treścią SW Z z załącznikami, a co potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez A., z których to wynika, że wykonawca przyjął rozbieżną technologię wykonywania warstwy mrozoochronnej - co winno skutkować ich odrzuceniem; ewentualnie: 4)art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp poprzez wybór oferty A., pomimo, że jest to oferta z rażąco niską ceną z uwagi na niezłożenie adekwatnych do wezwania wyjaśnień i dowodów dotyczących zaoferowanej ceny, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyżej wskazanych zarzutów Odwołujący wniósł o : 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia załączników do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę A. w zakresie rażąco niskiej ceny i zgodności oferty z SW Z lub odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę już na obecnym etapie z uwagi na to, że jest ona niezgodna z SW Z, a następnie dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, ewentualnie: 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia załączników do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę A. w zakresie rażąco niskiej ceny i zgodności oferty z SW Z lub odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę już na obecnym etapie z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, 4)zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że złożył w postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu, a w rankingu ofert zajęła miejsce nr 2. Zgodnie z orzecznictwem KIO podniesienie w odwołaniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, która została wybrana daje odwołującemu możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego wobec A. uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy prawidłowe dokonanie oceny ww. oferty przez Zamawiającego powinno skutkować jej odrzuceniem, co oznacza wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nieprawidłowo też ocenił czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz w zakresie zgodności z SW Z, złożonych przez A. i w konsekwencji uznał, że informacje zawarte w tych załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (co nie zostało w ogóle wykazane przez A.). Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołującemu uniemożliwiło to dokładną weryfikację oferty A., w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności oferty z SWZ. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 26 maja 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca ADAMIETZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich(zwany dalej: „Przystępującym”). W dniu 16 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadności podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W dniu 20 czerwca 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy ADAMIETZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę ADAMIETZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania, z odpowiedzi na odwołanie, z pisma procesowego złożonego przez Przystępującego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowa ścieżki pieszo - rowerowej od miejscowości Dębowiec do granicy Państwa. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Przystępującego stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego Izba uznała za zbędne jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła co następuje. Izba uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego w petitum odwołania jako zarzuty główne, tj. zarzuty nr 1) i 2) znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ze względu na to, że zarzuty wskazane w odwołaniu jako nr 3) i 4) stanowiły zarzuty ewentualne, Izba nie rozpoznawała ich merytorycznie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 uznk. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki: a.informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, b.informacje muszą posiadać wartość gospodarczą, c.informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, d.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Następnie podkreślenia wymaga, że jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego zasada jawności (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), która wskazuje jednak przy tym na zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie, powinny być interpretowane ściśle. Jednakże pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. O tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko subiektywna intencja przedsiębiorcy utajnienia danej informacji, lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Dlatego też wykonawca, zastrzegający tajemnice przedsiębiorstwa (w rozstrzyganej sprawie to załączniki nr 1 ,2 ,3 oraz 4b, 4c, 4d, 4e załączone do pisma „WYJAŚNIENIA DOTYCZĄCE CENY ZAOFEROWANEJ PRZEZ WYKONAWCĘ” z dnia 1 kwietnia 2025 r. oraz załączniki nr 1, 2, 3, 4 i 5 załączone do pisma „W YJAŚNIENIA DOTYCZĄCE CENY ZAOFEROWANEJ PRZEZ W YKONAW CĘ” z dnia 14 kwietnia 2025 powinien r.) prawidłowo wykazać ten fakt. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia czy brak złożenia uzasadnienia jak również złożenie go w formie niedostatecznie przekonującej, chociażby w ogólnikowej argumentacji albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności, będzie skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Konsekwencją tego jest rola jaka jest przypisana Zamawiającemu, który w toku badania ofert jest zobowiązany ustalić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że sformułowanie użyte w art. 11 ust. 2 uznk, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając tak naprawdę do przytoczenia jedynie elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Następstwem tego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna, a taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganej sprawy w ocenie Izby, z treści uzasadnienia przedłożonego przez Przystępującego nie wynika, że wykazał on spełnienie wszystkich przesłanek, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej dla każdej z zastrzeganych przez siebie informacji, względnie wartości gospodarczej wyjaśnień jako jednego dokumentu. Izba po lekturze uzasadnienia stwierdziła, że argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie jest ogólnikowa i w dużej części opiera się o generalne twierdzenia o istotności zastrzeżonych informacji, poufnym ich charakterze czy możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę w przypadku jej ujawnienia. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę na fakt, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera szereg ogólnych, wręcz lakonicznych twierdzeń, które można by było wykorzystać na potrzeby każdego innego postępowania. W odniesieniu do charakteru informacji Przystępujący wskazał że: „te informacje stanowią wynik doświadczenia Wykonawcy, jego przemyśleń i strategii co do realizacji kontraktów drogowych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i wykonywania Zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę przy zachowaniu wymogów jakościowych oraz zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk. Jakkolwiek niektóre z ww. informacji rozpatrywanych samodzielnie (np. poszczególne wartości), bez powiązania z pozostałymi, mogą nie mieć wartości gospodarczej czy też być dostępne, o tyle cały zbiór tych informacji, ze wskazaniem ich wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem i uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla Wykonawcy danych. W dobie znacznej rywalizacji o pozyskiwanie zamówień w sektorze drogowym, nie tylko w Polsce, ale również poza jej granicami, takie organizacyjne know-how ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie konkurowania. Zbiór ten pozwala Wykonawcy zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych usług. Zarówno Wykonawca nie ma dostępu do takiego usystematyzowanego zbioru informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci Wykonawcy, nie mają wiedzy całościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych Wykonawcy.” Odnosząc się zaś do wartości gospodarczej, Przystępujący podnosił, że „nie ulega wątpliwości, że rzeczone informacje noszą istotną wartość gospodarczą i stanowią cenne źródło informacji dla naszych konkurentów, co czyni ich ochronę przez bezprawnym ujawnieniem w pełni zasadną. Ekonomiczna wartość zastrzeżonych informacji wynika z faktu, że jak wspomniano powyżej, elementy takie jak metoda kalkulacji ceny, ilość materiałów i sprzętu przewidzianego do wykorzystania przy realizacji umowy, czy sposób organizacji procesu budowy, przekładają się bezpośrednio na konkurencyjność ofert Wykonawcy, a co za tym idzie możliwość pozyskiwania Zamówień. Jeżeli bowiem Wykonawca posiada efektywniejszy proces organizacji budowy, będzie w stanie zaoferować szybsze wykonanie zamówienia, a więc i lepszą cenę. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację z Wykonawcą w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych zasad tej rywalizacji”. Zdaniem Izby nie wiadomo, w jaki sposób konkretnie wypracowana metoda kalkulacji ceny, ilość materiałów i sprzętu przewidzianego do wykorzystania przy realizacji umowy, czy sposób organizacji procesu budowy, mogłyby być wykorzystane przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. Przystępujący powinien wykazać w czym konkretnie przejawiałoby się to ryzyko przewagi konkurencji, jakie informacje ujawnione przez Zamawiającego miałby jakiekolwiek przełożenie na konkurowanie wykonawców na funkcjonującym rynku zamówień. Wskazywanie jedynie, że efektywniejszy proces organizacji budowy u Przystępującego przekłada się na możliwość zaoferowania szybszego wykonanie zamówienia, a więc i lepszej ceny, to argumentacja nie wystarczająca. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał także, aby metoda kalkulacji ceny, ilość materiałów i sprzętu w ramach szacowania kosztów miała charakter wyjątkowy, a także że ujawnienie informacji przez Zamawiającego spowoduje, że inni wykonawcy działający na rynku będą mogli je wykorzystać, narażając wykonawcę na potencjalne straty finansowe lub straty o charakterze niematerialnym. Przystępujący nawet nie uprawdopodobnił możliwości wykorzystania informacji zawartych w wyjaśnieniach przez innych wykonawców poza tym konkretnym postępowaniem. Dostrzec należy, że gdyby przyjąć możliwość taka szerokiego i dowolnego pojmowania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jak przedstawia to Przystępujący tj. przypisania takiej wartości gospodarczej dowolnym informacjom uznawanym subiektywnie przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa wyłącznie na podstawie ogólnych stwierdzeń wykonawcy, to po pierwsze zasada jawności postępowania nie mogłaby być w pełni realizowana w ramach postępowań przetargowych, a po drugie zaś, działanie takie byłoby sprzeczne z ustawowymi wymaganiami zawartymi w art. 11 ust. 2 uznk. Ze względu na to, że w przywołanej regulacji ustawodawca wymaga wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Izbę w wyroku z dnia 23 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2009/25, wskazujący na to, że: „uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców do wyjaśnień ceny (w tym jak w niniejszej sprawie w ramach zastrzeżonych załączników) przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum. W ocenie Izby, uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być bowiem traktowane jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów.” Przystępujący nie wykazał, także aby kosztorys zawierający kalkulację kosztów dla zamówienia (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 01 kwietnia 2025 r.) miał unikalny charakter i posiadał elementy, które go wyróżniają na tle stosowanych metodyk, a informacje w nim zawarte mogłyby być wykorzystane przez innych wykonawców konkurujących z Przystępującym w postępowaniach w podobnym przedmiocie zamówienia. Przystępujący nie wykazał również zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ofert podwykonawców i oferowanych warunków cenowych, które zostały załączone do wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2025 r.. Przystępujący w wyjaśnianiach tych wskazał jedynie, że: „Wykonawca przedłożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. danych wraz z Wyjaśnieniami I. Wobec powyższego, ponowne przedłożenie uzasadnienia tajemnicy w odniesieniu do danych o tym samym charakterze, na obecnym etapie nie jest konieczne”. Takie działanie Przystępującego nie może zasługiwać na aprobatę. Próżno szukać jakiejkolwiek informacji w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa będącego załącznikiem nr 9 do wyjaśnień z dnia 01 kwietnia 2025 r. będącą odniesieniem czy argumentacją do ofert podwykonawców i oferowanych w nich warunków cenowych. Tym samym Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób konkurenci mogliby wykorzystać właśnie te utajnione informacje na potrzeby swojego dalszego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Podobnie rzecz ma się odnoście zastrzeżonych jako tajemnica przykładowych umów o pracę. W konsekwencji, Izba nie doszukała się żadnych informacji unikatowych w stosunku do zastrzeżonych ofert podwykonawców i przykładowych umów o pracę. Końcowo dostrzec należy, że Przystępujący co prawda wskazywał, że podjął działania, celem których jest zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa argumentował, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są powszechnie znane nieograniczonemu kręgowi osób, a dostęp do nich ma tylko i wyłącznie ściśle nadzorowana oraz wykwalifikowana kadra pracownicza Przystępującego, która była zaangażowana w przygotowanie dokumentacji w postępowaniu. Przystępujący wskazał także, że posiada regulację związane z obiegiem informacji w strukturach wewnętrznych Spółki. Jednakże reasumują, mając na uwadze, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są kumulatywnie wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 uznk, czego Przystępujący końcowo nie wykazał, to w konsekwencji tego, w ocenie Izby okazał się zasadny zarzut nr 1) i wynikowo związany z nim zarzut nr 2). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1, w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3217/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez odwołującego: J.F. „MATEO” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. F. „MATEO” Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy TEXOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kierownika robót branży sanitarnej w zakresie wymogu posiadania aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 3217/21 Uzasadnienie Zamawiający Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 w celu dostosowania do obowiązujących przepisów epidemiologicznych i technicznych - III etap”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00158958/01. I. W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca J. F. „MATEO” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. F. „MATEO” Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: - art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak ujawnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), a ponadto wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał skutecznie, że nie mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują ustaleniem ceny oferty, która może skutkować nieuznaniem jej za rażąco niską, a jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę, uniemożlwiającą wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, a jednocześnie utrudnia dostęp do zamówienia odwołującemu; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ich uzupełnienie lub poprawienie; - art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków przez wykonawcę; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania; - art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w konsekwencji decyzję o udzieleniu zamówienia w sposób zapewniający: a) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz b) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - ujawnienia wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę Texcom sp. z o.o., w szczególności złożonych na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny lub kosztu (w związku z domniemaniem rażąco niskiej ceny); - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o. II. Pismem wniesionym w dniu 18 listopada 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających dysponowanie przez wykonawcę Texom sp. z o.o. kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie doświadczenie oraz uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Rzeczony warunek określony został w pkt 7.2. ppkt 2.2. lit. c) SWZ. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, mimo że złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oceniając ofertę wykonawcy Texom Sp. z o.o. nieprawidłowo zweryfikował spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej poprzez przyjęcie osoby kierownika robót branży sanitarnej - pana P. K., nie posiadającego na dzień składania ofert aktualnego zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego (wpis do Izby Inżynierów Budownictwa). Pozostałe zarzuty zamawiający uznał za niezasadne i wniósł o ich oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Texom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym do akt sprawy w dniu 19 listopada 2021 r. Przystępujący uznał zarzuty podniesione przez odwołującego za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący nie złożył sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty naruszenia: - art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak ujawnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), a ponadto wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał skutecznie, że nie mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują ustaleniem ceny oferty, która może skutkować nieuznaniem jej za rażąco niską, a jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę, uniemożlwiajgcg wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, a jednocześnie utrudnia dostęp do zamówienia odwołującemu. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się, jednakże odwołanie nie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu z przyczyn podanych poniżej. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W zakresie ww. regulacji aktualne pozostaje stanowisko wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze, ww. przepisy mają odpowiednie zastosowanie do informacji składanych na dalszym etapie postępowania. Po drugie, podkreśla się, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, iż „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2440/19 użyte przez ustawodawcę sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Jawność postępowania stanowi zasadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Aby zatem określone informacje mogły zostać uznane za skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca obowiązany jest nie tylko dokonać ich zastrzeżenia, ale również wykazać zamawiającemu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez przedstawienie zamawiającemu odpowiedniego uzasadnienia. Za wyjątkiem przypadków, kiedy określone informacje ze swej istoty lub na podstawie przepisu prawa nie mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o dokonaniu skutecznego zastrzeżenia decyduje treść uzasadnienia przedstawiona przez wykonawcę. Odwołujący zarzucił, że zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przystępujący powołał się nieaktualną podstawę prawną (art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), nie przedstawiając przy tym żadnego uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że przystępujący przedstawił krótki, lakoniczny tekst nieodnoszący się szczegółowo i konkretnie do przesłanek ustawowych oraz konkretnego, danego stanu faktycznego. Odnosząc się do stanowiska odwołującego należy stwierdzić, że powołanie się na nieaktualną podstawę prawną nie ma znaczenia dla oceny skuteczności zastrzeżenia. Natomiast rację ma odwołujący, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez przystępującego było bardzo lakoniczne i nie odnosiło się w konkretny sposób do informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ramach złożonych wyjaśnień ceny (pisma przystępującego z 7 i 14 października 2021 r.). Uzasadnienie to nie zawierało żadnych konkretnych informacji i w związku z tym jego szczegółowa analiza nie jest w ogóle możliwa. Przedstawienie przez wykonawcę takiego uzasadnienia prowadzi do uznania, że zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie było skuteczne. Natomiast zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) nie została przez odwołującego wykazana. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) dokonuje się w odniesieniu do treści wyjaśnień wykonawcy złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp). Dla oceny, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska, podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, przedstawionych kalkulacji ceny, złożonych dowodów. Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia ww. przepisu wymaga przedstawienia przez odwołującego konkretnych zarzutów w odniesieniu do wyjaśnień ceny przedstawionych przez innego wykonawcę. W takim przypadku ciężar dowodu przechodzi odpowiednio na tego wykonawcę albo zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 537 ustawy Pzp. Natomiast w niniejszej sprawie odwołujący nie podniósł żadnych konkretnych zarzutów w odniesieniu do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych przez przystępującego. W dużym stopniu wynikało to z braku dostępu odwołującego do części wyjaśnień ceny przystępującego, jednakże okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia, skoro odwołujący zdecydował się na podniesienie ww. zarzutu na tym etapie. Nie są wystarczające stwierdzenia, że wyjaśnienia wyliczenia ceny były ogólnikowe i tym samym przerzucenie na Izbę obowiązku dokonania szczegółowej analizy tych wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny przedstawione przez przystępującego - w przeciwieństwie do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - z pewnością zawierają nie tylko ogólne twierdzenia, ale również konkretne informacje. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zasadą jest, że oferty podwykonawców nie mogą stanowić dowodów na poparcie przedstawionych wyjaśnień ceny. Oceny w tym zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności oraz całej treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień. Podobnie o braku rzetelności wyjaśnień nie świadczy sam fakt wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny. W pewnych okolicznościach zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień należy uznać za dopuszczalne. Brak podstaw do wystosowania przez zamawiającego powtórnego wezwania to okoliczność, która winna być wykazana przez odwołującego, co również nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) należy wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie odwołujący nie sprostał. Odwołujący ograniczył się do twierdzeń odnośnie zaniżenia ceny wykonania robót niskoprądowych. Okoliczność ta nie została jednak wykazana, o czym była mowa powyżej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby ewentualne zaniżenie ww. składowej ceny ofertowej było sztucznym zabiegiem, nakierowanym na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) podlega oddaleniu. Pomimo uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała, że odwołanie również w zakresie tego zarzutu podlega odwołaniu, w związku z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie miały charakteru ewentualnego względem zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tj. odwołujący nie wnosił o ich rozpoznanie jedynie w przypadku uznania za niezasadny zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp miał charakter ewentualny jedynie względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wolą odwołującego było zatem rozpoznanie ww. zarzutów na obecnym etapie, a nie dopiero po ewentualnym uzyskaniu dostępu do pełnej treści wyjaśnień przystępującego dotyczących wyliczeni ceny. W związku z tym, że ww. zarzuty były już przedmiotem rozpoznania przez Izbę, naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ich uzupełnienie lub poprawienie; - art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków przez wykonawcę; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odnosząc się do ww. zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego: Odwołujący wskazał, że w zakresie zdolności technicznej (pkt 7.2. ppkt 2.1. lit. b) zamawiający wymagał m.in. realizację roboty budowlanej polegającej na remoncie, przebudowie lub budowie jednego budynku zamieszkania zbiorowego na kwotę 5.000.000 zł (pięć milionów złotych). Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Budynki zbiorowego zamieszkania znajdują się w klasie o nr (1130). W zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby złożonym przez przystępującego podwykonawca powołał się na inwestycję pn. Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Szpitala Uzdrowiskowo Rehabilitacyjnego „Excelsior” w Iwoniczu-Zdroju wraz z zakupem sprzętu rehabilitacyjnego oraz zagospodarowaniem otoczenia. Przywołana nazwa zadania wskazuje na realizację budynku kwalifikującego się do klasy o nr (1264) Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej PKOB. Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje na brak spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż w opisie ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie wskazał, że pojęcie „budynku zamieszkania zbiorowego” ma być rozumiane zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych. Słusznie strona przeciwna wskazywała na możliwość przyjęcia rozumienia tego pojęcia zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, ze zm.). Zgodnie z § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Ww. katalog ma charakter otwarty. Uwzględniając wyjaśnienia przystępującego co do charakteru Szpitala Uzdrowiskowo Rehabilitacyjnego „Excelsior” w Iwoniczu-Zdroju (w szczególności w zakresie oferowania pobytów hotelowych i wczasów wypoczynkowych, str. 16 pisma procesowego przystępującego) obiekt ten z pewnością można zakwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w świetle definicji zawartej w ww. rozporządzeniu. Ponadto odwołujący zakwestionować możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert doświadczenie kierowników budowy (pkt. 21.2 ppkt. 3 SWZ) w odniesieniu do kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Odwołujący powołał się na dokumentację przetargową z 2012 r. i stwierdził, że z analizy dokumentacji jak i tytułu projektu wynika, że doświadczenie nabyte przez ww. osoby w ramach realizacji zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa klasztoru OO. Bernardynów objętego ochroną konserwatorską oraz uznanego za Pomnik Historii przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej” nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego w ramach ww. kryterium oceny ofert, gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia z obiektem zamieszkania zbiorowego (brak pokoi mieszkalnych, a ponadto zakres inwestycji nie dotyczy budowy lub przebudowy. Izba uznała, że ww. zarzuty nie zostały przez odwołującego wykazane. Po pierwsze, należy wskazać, że zgodnie z przywołaną powyżej definicją zawartą w § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności (...), a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Dom zakonny został zatem wprost wskazany jako należy do kategorii budynków zamieszkania zbiorowego. Po drugie, jak słusznie podnosił przystępujący, odwołujący oparł ww. zarzuty jedynie na części dokumentacji przetargowej z 2012 r. Należy podkreślić, że dla oceny danej inwestycji znaczenie ma jej ostateczny, rzeczywisty zakres prac. Na odparcie ww. zarzutu przystępujący wyjaśnił, że istotnie inwestycja miała pierwotnie obejmować remont wschodniego skrzydła klasztoru, jednakże rzeczywisty charakter robót świadczy o tym, że miała miejsce przebudowa wschodniego skrzydła klasztoru. Na potwierdzenie swojego stanowiska w sprawie przystępujący przedstawił dowody w postaci opisu technicznego projektu wykonawczego inwestycji wraz z rysunkiem technicznym, zawiadomienie o terminie rozpoczęcia robót oraz oświadczenie Pana J.P. pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru w trakcie inwestycji pn. „Rewitalizacja i poprawa dostępności bazyliki i klasztoru OO Bernardynów w Leżajsku” z dnia 16 listopada 2021 r. Ww. dowody nie zostały w żaden sposób zakwestionowane przez odwołującego. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać wyjaśnienia przystępującego za nieprawdziwe. Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy wskazać, że podnoszenie naruszenia art. 16 ustawy Pzp nie uznaje się za odrębny zarzut w ramach postępowania odwoławczego. Ocena w zakresie naruszenia art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp będzie mogła zostać dokonana po przeprowadzeniu przez zamawiającego dodatkowych czynności w ramach badania i oceny ofert i dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego jednego z zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w odniesieniu do kierownika robót branży sanitarnej w zakresie wymogu posiadania aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby Samorządu Zawodowego postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 12 …

…Sygn. akt: KIO 2541/23 WYROK z dnia 11 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę City Parking Group spółkę akcyjną z siedzibą w Grudziądzu przy ul. Budowlanych 3 (86-300 Grudziądz) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Kalisz – Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu przy ul. Złotej 43 (62-800 Kalisz) przy udziale wykonawcy Projekt Parking spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Drużbickiego 11 (61-693 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały złożone przez: wykonawcę Projekt Parking spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu dniu 1 sierpnia 2023 r. i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Indigo Polska spółkę akcyjną z siedzibą ​ Gdańsku i MBS Computergraphik spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w ​ Błoniu w dniu 10 sierpnia 2023 r. oraz udostępnienie ich odwołującemu. w 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Kalisz – Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę City Parking Group spółkę akcyjną z siedzibą w Grudziądzu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Kalisz – Zarządu Dróg Miejskich w Kaliszu na rzecz wykonawcy City Parking Group spółki akcyjnej z siedzibą w Grudziądzu, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2541/23 Uzasadnie nie Miasto Kalisz – Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu, zwany dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zainstalowanie i​ zaprogramowanie 65 sztuk parkomatów dla Strefy Płatnego Parkowania w Kaliszu wraz z​ prowadzeniem czynności techniczno – organizacyjnych związanych z ich serwisowaniem, obsługą i kompleksowym utrzymaniem (nr referencyjny: ZP.271.2.1.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2023 r. pod numerem: 2023/S 105-330703. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca City Parking Group S.A. z siedzibą ​ w Grudziądzu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postaci odmowy odtajnienia całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez: a) Projekt Parking Sp. z o.o.; b) konsorcjum: Indigo Polska S.A. (partner) oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. (lider). W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez ograniczenie jawności postępowania w sposób nieuzasadniony, tj. poprzez uznanie za zasadnie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez: w a) Projekt Parking Sp. z o.o.; b) konsorcjum Indigo Polska S.A. (partner) oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. (lider); w sytuacji, gdy powyższej wskazani wykonawcy wraz z przekazaniem tych informacji nie wykazali, że spełniają one przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej jako uznk). Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości; - nakazanie zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z​ o.o. oraz udostępnienie ich odwołującemu. W zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują̨ podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 Pzp. W tym kontekście zwrócił uwagę, że złożył ofertę, która zgodnie z informacją otwarcia ofert z dnia 12 lipca 2023 r. jest drugą, po ofercie wykonawcy Projekt Parking Sp. z o.o., najwyżej ocenioną ofertą. Celem złożenia odwołania jest doprowadzenie do sytuacji, w której odwołujący otrzyma dostęp do wyjaśnień złożonych przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o., dotyczących wyliczenia ceny i będzie mógł je zweryfikować. Jeżeli bowiem udzielone przez powyżej wskazane podmioty wyjaśnienia nie wypełniają wymogów wynikających z art. 224 ust. 3 Pzp, nie są kompleksowe i precyzyjne, nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny, a nade wszystko nie są poparte odpowiednimi dowodami, oferta Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o., powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. W takiej sytuacji oferta odwołującego stanie się jedyną ofertą w postępowaniu, co uzasadnia dążenie odwołującego do kompleksowego poznania treści oferty oraz wyjaśnień ceny ofertowej Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o., oraz potwierdzenia na tej podstawie czy w sprawie występują podstawy do odrzucenia ofert Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. złożonych ​ postępowaniu. W ocenie odwołującego zamawiający bezzasadnie uznając prawidłowość zastrzeżonej tajemnicy w przedsiębiorstwa przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o., uniemożliwił odwołującemu realną kontrolę procesu wyboru oferty. W ocenie odwołującego uwzględnienie przedmiotowego odwołania umożliwi mu zapoznanie się ze złożonymi przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. wyjaśnieniami, zgodnie z​ zasadą jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest także możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący podniósł, że prowadzi działalność gospodarczą , która koncentruje się wokół tworzenia i zarządzania płatnymi strefami parkowania. Znaczna część zobowiązań odwołującego, dotyczy kontraktów pozyskanych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Zainteresowanie odwołującego uzyskaniem zamówienia będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego miało być zatem związane bezpośrednio z profilem jego działalności. Zdaniem odwołującego jakiekolwiek naruszenia po stronie zamawiającego, które mogą mieć wpływ na końcowy wynik postepowania, ​ przedmiotowym stanie faktycznym wprost narażają go na szkodę i utratę jednego ze źródeł dochodu. w W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że w jego ocenie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Projekt Parking Sp. z o.o. jak również przez konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. jest nieskuteczne. Odwołujący wyjaśnił, że łącząc art. 18 ust. 3 Pzp z art. 11 ust. 2 uznk należy przyjąć, że dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy niezbędne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) zastrzeżenie określonej informacji jako niepodlegającej udostępnieniu; 2) wykazanie, że informacja ta jest tajemnicą przedsiębiorstwa, tj.: a) stanowi informację techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informację posiadającą wartość gospodarczą; b) nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna zarówno jako całość lub jako element zestawienia/zbioru; c) wobec której wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący stwierdził, że wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie złożone przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. całej merytorycznej treści wyjaśnień ceny oraz załączonych do nich dokumentów było bezpodstawne, gdyż przedmiotowi wykonawcy w złożonych wraz z wyjaśnieniami uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazali ziszczenia się wszystkich przesłanej o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Sama ocena zamawiającego, w świetle przedstawionych przez tych wykonawców uzasadnień zastrzeżenia informacji poufnych nie mogła znaleźć akceptacji. Ponadto złożone przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. wyjaśnienia tajemnicy były bardzo ogólne i w żaden sposób nie potwierdzały zasadności poczynionego utajnienia. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym. A. Wyjaśnienia Projekt Parking Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że ww. wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do przedstawienia ogólnikowych twierdzeń, które ​ żadnym razie nie mogą być uznane za wykazanie zasadności, do czego referuje art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący w zauważył, że w określonych okolicznościach, konkretne informacje stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mogą zostać uznane za tajemnice przedsiębiorstwa. Nie prowadzi to jednak do automatycznego wniosku, że wykonawca jest zwolniony z obowiązku wykazania, że wyjaśnienia składane przez niego w konkretnym postępowaniu również mogą być za tę tajemnicę uznane. Wykonawca powołał się również na rzekome umowy o poufności, które zawarł z kontrahentami. W tym miejscu odwołujący jednoznacznie podniósł, że zawarcie umowy poufności nie przesądza o możliwości uznania określonych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie może być elementem oceny spełniania jednej z przesłanek ustawowych do postawienia takiej tezy. Nadal wykonawca musi zadać sobie trud udowodnienia zamawiającemu, że informacje te spełniają każdą z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zdaniem odwołującego wykonawca tak naprawdę nie przedstawił żadnych merytorycznych argumentów, które zmierzałyby do wykazania, że złożone wyjaśnienia w całości lub części stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 uznk. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tak właśnie zadziałał wykonawca. Odwołujący skonstatował, że Izba rozpoznając odwołanie bada czynność zamawiającego polegającą na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania wyjaśnień ceny wykonawcy za skutecznie zastrzeżone. B. Wyjaśnienia konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że zamawiający powinien bardzo dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem miało być stwierdzenie odwołującego, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae – czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o​ udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o​ żadnym przyjęciu przez zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i​ udostępnienie. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie złożone przez konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o., podzielone zostało na cztery części, z czego pierwsza stanowiła „uwagi wstępne” i w rzeczywistości nie miała żadnego znaczenia dla oceny zasadności zastrzeżenia jawności. Zawierała ona bowiem jedynie powołanie definicji ustawowej, orzecznictwa i poglądów doktryny, bez odniesienia ich do danych rzeczywiście przekazywanych. W zakresie części drugiej uzasadnienia zatytułowanej „charakter zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarcza”, wykonawca podjął nieskuteczną, ​ ocenie odwołującego, próbę wykazania, że przekazane informacje spełniają wymagane przesłanki. Zdaniem w odwołującego, wykonawca poprzestał na ogólnikowych wskazaniach. ​W konsekwencji wyjaśnienia konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. nie były zindywidualizowane i stanowiły jedynie ogóle przedstawienie potencjalnej wartości jakie przekazane dane mają dla zastrzegającego. Uzasadnienie, które złożył wraz wyjaśnieniami ceny było na tyle ogólne, że mogłoby zostać złożone przez dowolnego wykonawcę w dowolnym postępowaniu bez względu na jego przedmiot. Brak wykazania wartości gospodarczej W tej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk powinien wykazać wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość gospodarczą należy omówić i wykazać, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Natomiast na gruncie przedmiotowej sprawy wykonawcy wyłącznie ogólnie odnieśli się w zakresie wartości gospodarczej przekazywanych zamawiającemu dokumentów. ​Z treści uzasadnienia przedłożonego przez Projekt Parking Sp. z o.o., wywieść można wyłącznie, że „Dane cenowe wraz z opisem zyskują znaczenie gospodarcze, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia kalkulacji ceny oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia”. Zdaniem odwołującego nie sposób zgodzić się z wykonawcą, iż przedłożone dane „zyskują znaczenie gospodarcze” z uwagi na to, że zostały opatrzone komentarzem. Analogicznie, oczywistym jest fakt, że każde postępowanie prowadzone przez zamawiających jest różne o dotyczy innego przedmiotu zamówienia, wobec czego okoliczność ta w żaden sposób nie wpływa na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Powyższy lakoniczny opis przedłożony przez Projekt Parking Sp. z o.o. nie stanowi wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście mają istotną wartość gospodarczą. W ocenie odwołującego analogicznie konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. nie podało wartości gospodarczej dla żadnej z zastrzeganych informacji, wskazując jedynie ogólnikowo, że: „W szczególności ochronie podlegają informacje na temat grona podwykonawców i kontrahentów Wykonawcy, warunków handlowych współpracy Wykonawcy z jego podwykonawcami i kontrahentami, poziomu cen nabywanych urządzeń i komponentów, stosowanej marży i innych warunków finansowo – handlowych współpracy. Z tego też względu informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy, a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. W świetle zaprezentowanej w niniejszym piśmie argumentacji, informacje te nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy”. Odwołujący wyjaśnił, że konsorcjum nie wskazało poza ogólnym powołaniem możliwość zachwiania konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby rzeczywiście wpłynąć na działalność przedsiębiorstwa, jakie starty mogłoby przynieść, ewentualnie jakie zyski przedłożyłoby to konkurentom. Uzasadnienie przedstawione w tym zakresie przez konsorcjum było tak abstrakcyjne, że mogłoby zostać użyte w każdym postępowaniu. Co istotne, wykonawca MBS Computergraphik Sp. z o.o. tożsame wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia rażąco niskiej ceny przedstawił w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa 120 sztuk parkometrów wraz z serwisem”, prowadzonym przez Gdański Zarząd Dróg i Zieleni. Na skutek odwołania, Izba w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r., (sygn. akt KIO 783/23), nakazała zamawiającemu dokonać unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnić wyjaśnienia wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o. z​ siedzibą w Błoniach w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konkluzji dla tej części odwołujący stwierdził, że wykonawcy wyłącznie ogólnikowo wskazali na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, co oznacza, że nie wykazali istnienia ww. przesłanki, a to z kolei powinno prowadzić do odtajnienia wyjaśnień. Uznanie takich wyjaśnień za prawidłowe stoi w sprzeczności z aktualnym orzecznictwem Izby ​ zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. w Brak dowód potwierdzających podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentów uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych i brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ale również (niezależnie od powyższego), brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty stanowiące tak jak w niniejszym postępowaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny co do zasady potencjalnie posiadały walor tajemnicy, jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała ich treść. ​Z dokumentów udostępnionych odwołującemu miało wynikać, że Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o., w sposób ogólny odnieśli się również do wykazania poufności zastrzeganych informacji wskazując, że ma do nich dostęp jedynie ograniczony krąg osób, oraz że podjęli stosowne środki w celu zachowania informacji w poufności. Zdaniem odwołującego nie sposób było uznać, aby uzasadnienia wykonawców czyniły zadość wykazaniu, że podjął on przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych dokumentów poufności, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Wykonawcy wskazali co prawda na procedury stosowane wewnątrz organizacji ale nie przedstawili na te okoliczność jakichkolwiek dowód. Odwołujący podniósł, że nie udostępniono mu takich dokumentów, nie zostały one również wymienione w treści wyjaśnień tajemnicy jako załączniki, więc nic nie wskazuje na to, aby takie dokumenty zostały do wyjaśnień dołączone. Powyższe względy zdaniem odwołującego przesądzały o tym, że Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o., nie wykazali, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania utajnionych informacji ​ poufności. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Izby kwestia w wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Zdaniem odwołującego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter wiarygodny i możliwy do sprawdzenia, nie zaś nieweryfikowalny. Skoro wykonawcy deklarują, że stosują szereg środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, to nie ulega wątpliwości, że mogli i powinni je przedstawić w toku postępowania przetargowego. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że nie jest wystarczającym powołanie się na stosowanie środków ochrony informacji, konieczne jest przedstawienie dowodów potwierdzających ich stosowanie, a nie sprostanie ciężarowi dowodu w tym zakresie powinno skutkować ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Co ważne, zamawiający nie jest uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego czy wykonawca, który tak twierdzi, powyższe wykazał (wyrok KIO 991/22 z dnia 9 maja 2022 r.). Jednocześnie odwołujący podniósł, że zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają informacje zawarte w dokumentach, a nie całe dokumenty. Jeśli ich fragmenty nie zawierają informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie powinny być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO 197/22 z dnia 8 lutego 2022 r.). Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego polegających na ocenie prawidłowości wyceny ofert, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem wyjaśnienia przedłożone przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjom Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o., powinny zostać odtajnione w celu m.in. umożliwienia odwołującemu ich weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej jeżeli zajdą ku temu podstawy. W końcowej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. ​W przedmiotowym podstępowaniu – w ocenie odwołującego – niewątpliwie występowała okoliczność, w której zamawiający niezasadnie odmówił udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjom Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Projekt Parking Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W dniu 7 września 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający uznał, że uznał, że obaj wykonawcy wskazani w odwołaniu ​ ustawowym terminie wykazali w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenia tajemnicy w przedsiębiorstwa. Na wstępie zamawiający wyjaśnił, że zaznaczenia wymagał fakt notoryjnie znany polegający na tym, że odwołujący i przystępujący są dwoma największymi na terenie Polski podmiotami świadczącymi usługi serwisu, dzierżawy czy sprzedaży urządzeń do naliczania i pobierania opłat za postój pojazdów w strefach płatnego parkowania (parkomatów). Wiadomym jest też, że podmioty te od lat konkurują ze sobą w walce o rynek zbytu dla swoich usług. Prowadzi to do konkluzji, że przewaga w konkurencyjności jednego z tychże nad drugim może zawierać się nawet w informacjach z pozoru nieistotnych. Biorąc pod uwagę specyfikę branży, same zaś wyjaśnienia dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, obarczone są sporym ryzykiem ujawnienia informacji istotnych z punktu widzenia konkurencyjności na tym rynku. Inaczej mówiąc, gdyby oczekiwać od przystępującego i wykonawcy jednoznacznych dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, tak jak chciał tego odwołujący, to w istocie doszłoby do ujawnienia tej tajemnicy już na etapie uzasadnienia, co niweczyłoby przecież cel dla jakiego tajemnica jest zastrzegana. Zamawiający wskazał, że wszystkie te okoliczności oraz przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk brał łącznie, dokonując oceny prawidłowości wykazania przez wykonawców okoliczności uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem zamawiającego wykonawca zgłaszający przystąpienie wyczerpująco wyjaśnił też wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, która wedle zasad logiki i w świetle aktualnego orzecznictwa Izby i sądów powszechnych nie może budzić wątpliwości, zwłaszcza tam gdzie chodzi o katalog kontrahentów i współpracowników. Dodatkowo zamawiający zaznaczył, że nieprawidłowe było stanowisko odwołującego jakoby w każdym wypadku wykonawca zobowiązany był przedstawić obiektywne dowody na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to wymagane bowiem tylko w tych okolicznościach, w których przedstawienie dowodu jest możliwe bez jednoczesnego ujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie uzasadnienia. W ocenie zamawiającego z​ takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie gdzie sposób kalkulacji kosztów i szczegółowe wyliczenie i portfel kontrahentów i współpracowników stanowią know-how wykonawców, a udowodnienie tej okoliczności polegać musiałoby na ujawnieniu tajemnicy. Z drugiej strony dane te stanowią cenną wiedzę z punktu widzenia innych wykonawców, a w szczególności odwołującego, który konkuruje z pozostałymi wykonawcami na krajowym rynku. Pozyskanie takich informacji przez konkurencję może narazić wykonawców na szkodę w postaci uzyskania przez konkurentów informacji na temat sposobu ich działania. Ponadto dane te mogą zostać wykorzystane przez konkurenta wykonawców w przyszłości, np. do wynegocjowania korzystniejszych warunków finansowych współpracy czy nawiązania z danym podmiotem współpracy na wyłączność, co pozbawi wykonawcę możliwości korzystania z usług dotychczasowego kontrahenta. Współpraca z​ odpowiednimi kontrahentami i możliwość negocjowania przez wykonawcę korzystnych warunków finansowych oraz mechanizmów wynagradzania, umożliwia natomiast optymalizację kosztów i niższą cenę oferty, z tego zatem powodu posiada wartość gospodarczą i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji ma więc wymiar obiektywny. Z uwagi na powyższe informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawców, co uzasadnia zastrzeżenie ich poufności. W dalszej kolejności zamawiający podniósł, że udostępnienie zestawienia danych zwartych w zastrzeżonych przez wykonawców zestawieniach, oznacza, że konkurenci tylko i​ wyłącznie przez fakt uczestnictwa w niniejszym postępowaniu, mogliby otrzymać dostęp do zbioru informacji niedostępnych publicznie, co naraziłoby wykonawców na stratę lub pogorszenie ich pozycji na danym rynku. Zdaniem zamawiającego przystępujący wskazał, że uzyskanie informacji o sposobie kalkulacji i założeniach jakimi kierował się konstruując ofertę przekłada się na wysokość ceny ofertowej. Nie ulega wątpliwości, że poznanie szczegółowych założeń co do opracowanych przez przystępującego szczególnych rozwiązań technicznych, organizacyjnych czyli tzw. know-how wykonawcy przez jego konkurentów może rodzić negatywne skutki dla przystępującego i utratę konkurencyjnej pozycji na rynku. W przypadku ujawnienia takich informacji szkoda po stronie przedsiębiorcy jest oczywista, co zostało zaakcentowane w przedstawionym uzasadnieniu zastrzeżenia. ​W ocenie zamawiającego, przystępujący wykazał wartość gospodarczą informacji w sposób wystarczający. Te wnioski są tak samo aktualne w odniesieniu do Wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o., albowiem jak już wskazano wyżej nie może budzić wątpliwości wartość gospodarcza nie tylko know-how, ale też portfolio kontrahentów i współpracowników wykonawcy. W ocenie zamawiającego w tych okolicznościach stwierdzić należy, że zamawiający nie dopuścił się żadnych uchybień i udostępnił wykonawcom tę część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zgodnie z prawem mogła być udostępniona. Wobec powyższego zamawiający stwierdził, że nie uchybił żadnym przepisom Pzp czy uznk z tego powodu odwołanie jest bezzasadne i powinno podlegać oddaleniu zaś od odwołującego powinny zostać zasądzone koszty. W dniu 5 września 2023 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie wniósł pismo procesowe, w którym wniósł oddalenia odwołania. Wykonawca zgłaszający przystąpienie w pierwszej kolejności wskazał, że odwołanie powinno zostać oddalone jako wniesione przedwcześnie. Zamawiający udostępnił odwołującemu informacje dotyczące wykonawców tj. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego oraz konsorcjum firm w składzie: Indigo Polska S.A. (partner) z siedzibą w Gdańsku oraz MBS Computergraphik sp. z o.o. (lider) z siedzibą ​ Błoniu, dalej „konsorcjum MBS”. Ta czynność zamawiającego była jednak przedwczesna w i​ nie może rodzić skutków prawnych. Ponadto zgodnie z art. 74 ust. 2 Pzp załączniki do protokołu postępowania (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią taki załącznik) udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższy przepis jest jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. W postępowaniu trwa wciąż badanie i ocena ofert, dlatego od strony formalno-prawnej nie było możliwym udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny innym wykonawcom. W efekcie, czynność zamawiającego polegająca na udostępnieniu informacji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny była niezgodna z Pzp. To uchybienie proceduralne nie może jednak skutkować możliwością skutecznego wniesienia odwołania do Izby. Ww. wykonawca wyjaśnił, że odwołujący jest doświadczonym uczestnikiem rynku zamówień publicznych posiadającym profesjonalnych pełnomocników, więc powinien zdawać sobie sprawę, iż czynność sprzeczna z Pzp powinna być traktowana jako nieskuteczna prawnie na gruncie Pzp i nie może kreować prawa do skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej na gruncie Pzp na obecnym etapie postępowania. Pzp daje co prawda możliwość wniesienia odwołania z chwilą dowiedzenia się o czynności zamawiającego, jednakże ​ niniejszej sprawie udostępnienie informacji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej nie skutkuje tym, że odwołujący nie w uzyskałby zamówienia. Taki jest bowiem cel wnoszenia środków ochrony prawnej na gruncie Pzp. Zamawiający prowadzi natomiast obecnie wciąż badanie i ocenę ofert, gdzie nie jest przesądzone, który z wykonawców uzyska zamówienia. Wykonawca zgłaszający przystąpienie podniósł, że odwołujący wykazując interes we wniesieniu odwołania wskazał na chęć weryfikacji złożonych wyjaśnień, jednocześnie próbując zastępować w tym zakresie zamawiającego, do którego należy ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem ww. wykonawcy dopiero dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej otwierałoby odwołującemu możliwość skutecznego zakwestionowania niezasadnego jego zdaniem zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego oraz konsorcjum MBS. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe skuteczne zakwestionowanie nieodtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę. Wykonawca podkreślił, że zacytowane przez odwołującego wyroki nie mogą znaleźć zastosowania w obecnym postępowaniu odwoławczym. W sprawie o sygn. akt: KIO 2446/15 doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej, więc odwołujący się wykonawca miał pełne prawo kwestionować brak przekazania mu dokumentów wybranego wykonawcy. W postępowaniu nie mamy natomiast dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1535/14 osią sporu był brak udostępnienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie dokumentów złożonych wraz z ofertą. Zgodnie zaś z art. 74 ust. 2 pkt 1) Pzp oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert. Odwołujący żąda zaś przekazania mu załączników do protokołu postępowania, a więc dokumentów udostępnianych po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, uwzględnienie odwołania w takiej sytuacji stałoby w jawnej sprzeczności z Pzp. Rolą Izby jest zaś orzekanie w sprawie działań i​ zaniechań zamawiającego na gruncie Pzp, a przede wszystkim stosowanie Pzp ​ odpowiedni sposób, a nie contra legem. Nie jest zatem możliwe uwzględnienie odwołania, w którym podstawą w odwołania był błąd prawa materialnego, tj. niezgodne z Pzp udostępnienie informacji odnośnie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego oraz konsorcjum MBS. Czynność faktyczna nie jest objęta w takiej sytuacji podstawą do skutecznego zaskarżenia na podstawie Pzp. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie co istotne, zakres kognicji Izby wynika z Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W postępowaniu z uwagi, iż nie doszło jeszcze do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego i odwołujący nie mógł ponieść jeszcze szkody w postaci braku otrzymania dostępu do wyjaśnień przystępującego czy konsorcjum MBS. Zatem naruszenie, którego miałby się dopuścić zamawiający nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania. Tym samym ww. wykonawca stwierdził, że wobec przedwczesnego wniesienia odwołania, powinno ono zostać ponadto oddalone z uwagi na brak poniesienia szkody na obecnym etapie postępowania przez odwołującego. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem do wniesienia odwołania konieczne jest spełnienie łącznie trzech przesłanek tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, a także ma to być skutek naruszenia Pzp przez zamawiającego. Bez wątpienia odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zatem spełnia jedną z trzech przesłanek niezbędnych do wniesienia odwołania. Druga z nich, którą jest możliwość poniesienia szkody nie została jednak spełniona. Zamawiający wciąż nie dokonał ​ postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a zatem brak udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w przystępującego oraz konsorcjum MBS nie powodują możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Nie można również mówić o naruszeniu Pzp przez zamawiającego. Wykonawca zgłaszający przystąpienie podniósł, że szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Adekwatny związek przyczynowy na gruncie prawa cywilnego oznacza normalne następstwo, a więc w postępowaniu brak decyzji zamawiającego o nieodtajnieniu wyjaśnień przystępującego ma rzutować na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie. W postępowaniu z uwagi na trwający wciąż proces badania i oceny ofert nie mamy zatem takiego następstwa. Zupełnie inaczej kształtowałaby się sytuacja, gdyby zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, a​ odwołujący zawnioskowałby o udostępnienie mu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zaś zamawiający odmówiłby mu takiego dostępu. Wówczas odwołujący bezsprzecznie posiadałby interes we wniesieniu odwołania na zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a jego szkoda nie budziłaby wątpliwości. Reasumując, samo nieudostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w postępowaniu na jego obecnym etapie nie rzutuje na sytuację odwołującego. Zamawiający nie podjął bowiem decyzji czy wyjaśnienia przystępujący uznaje, a w konsekwencji wybiera jego ofertę jako najkorzystniejszą. Dopiero wybór oferty przystępującego pozwoli odwołującemu na wykazanie interesu ​ kwestionowaniu braku udostępnienia mu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. w Zdaniem zgłaszającego przystąpienie na błędne rozumienie interesu przez odwołującego wskazuje również próba kwestionowania zaniechania odtajnienia wyjaśnień konsorcjum MBS, którego oferta jest sklasyfikowana obecnie na trzecim miejscu, a więcej niżej od oferty odwołującego. Zatem brak udostępnienia wyjaśnień ww. wykonawcy nie powoduje powstania szkody po stronie odwołującego. Wyłącznie odrzucenie oferty przystępującego oraz odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty konsorcjum MBS skutkowałby powstaniem szkody po stronie odwołującego i umożliwiał żądanie nakazania przez Izbę udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych również przez konsorcjum MBS. W dalszej kolejności zgłaszający przystąpienie stwierdził, że niezależnie od powyższej argumentacji, odwołanie powinno podlegać oddaleniu jako niezasadne, ponieważ dochował on należytej staranności i w celu ochrony istotnych dla niego informacji dokonał ich utajnienia w zgodzie z Pzp. Pzp nie określa przy tym formy takiego utajnienia pozostawiając wykonawcom w tym zakresie dowolność. Intencją ustawodawcy nie było tworzenie w tym zakresie kazuistycznej i rozbudowanej regulacji. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp wykonawca wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musi zastrzec, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dokonał ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz w piśmie przewodnim wykazał ich charakter jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto art. 18 ust. 3 Pzp wymaga od wykonawcy wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc wykazania spełnienia wszystkich przesłanek na gruncie ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ww. wykonawca przyznał, że wszystkie te przesłanki wykazał. Racjonalny ustawodawca nie wprowadził tutaj obowiązku udowodnienia (wskazał na to Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 19/23), a jedynie wykazania. Jest to istotna różnica, którą pomija odwołujący. Odnosząc się do zastrzeżonych przez niego dokumentów zgłaszający przystąpienie wskazał, że dotyczyły one newralgicznych i kluczowych dokumentów i informacji określających sposób wyceny oferty na potrzeby postępowania oraz zwrócił uwagę również na brak konieczności przedstawienia szczegółowego wyliczenia wartości gospodarczej przedstawianych informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty, tak jak oczekiwał tego odwołujący. Zdaniem ww. wykonawcy odwołujący poza gołosłownymi stwierdzeniami i​ przywołaniem orzecznictwa nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia dotyczącego nieuprawnionego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny dokonanych przez niego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Projekt Parking Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji przystępującego wskazującej na przedwczesność odwołania oraz brak możliwości poniesienia szkody przez odwołującego na obecnym etapie postępowania. W odniesieniu do kwestii przedwczesności odwołania skład orzekający stwierdził, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia konieczne było ustalenie i uwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych z nim związanych. Odwołujący już w odwołaniu wskazał, że zamawiający w dniu 18 sierpnia 2023 r., zakończył etap badania zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanych przez przystępującego i konsorcjum MBS w ramach złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższe twierdzenie Izba uznała za bezsporne, ponieważ nie było ono kwestionowane zarówno przez zamawiającego jaki i przystępującego. Ponadto zamawiający ani przystępujący nie wnosili również twierdzeń przeciwnych polegających np. na wskazaniu, że proces oceny dokonanych zastrzeżeń przez zamawiającego w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jeszcze trwa. Przedmiotowe ustalenie miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy odwołanie było przedwczesne lub też nie. Skoro bezspornym było zakończenie w dniu 18 sierpnia 2023 r. badania przez zamawiającego zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanych przez przystępującego i​ konsorcjum MBS w ramach złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to należało przyjąć, że data ta wyznaczała początek terminu na wniesienie odwołania w zakresie niezasadności takich zastrzeżeń. Tym samym niezależnie od tego czy jako punkt wyjścia wziąć pod uwagę dyspozycję określoną w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp czy też w art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to należało uznać, że odwołanie wniesione w dniu 28 sierpnia 2023 r., od czynności zamawiającego polegającej na odmowie odtajnienia całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i konsorcjum MBS, zostało wniesione ​ terminie, a przez to nie było przedwczesne. Pogląd przeciwny mógłby doprowadzić do pozbawienia odwołującego w możliwości wniesienia odwołania do ww. czynności, ponieważ gdyby odwołujący czekał z wniesieniem odwołania od tej czynności, dopiero do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, który doprowadziłby do wyboru oferty konkurencyjnego wykonawcy to mogłoby się okazać, że odwołanie w tej części zostałoby odrzucone lub pozostawione bez rozpoznania w związku z upływem terminu na wniesienie odwołania. Dodatkowo mając na uwadze względy proceduralne słuszna okazała się argumentacja odwołującego, która polegała na stwierdzeniu, że stanowisko przystępującego było sprzeczne z czynnościami i oświadczeniami zamawiającego. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący, zamawiający udostępnił mu część jawną wyjaśnień rażąco niskiej ceny przed wyborem najkorzystniejszej oferty, przez co argumentację przystępującego o braku możliwości udostępnienia takich informacji przed wyborem, należało uznać za sprzeczną z​ czynnościami i oświadczeniami zamawiającego. Tym samym zgodnie z treścią art. 525 ust. 4 Pzp Izba nie mogła wziąć pod uwagę stanowiska przystępującego. Jeśli chodzi o argument dotyczący braku szkody odwołującego na obecnym etapie postępowania Izba stwierdziła, że art. 505 ust. 1 Pzp wśród materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania wymienia zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody. W związku z​ tym dla wniesienia odwołania nie jest konieczne rzeczywiste zaistnienie szkody u​ wykonawcy rozumianej jako strata (szkoda majątkowa), czy krzywda (szkoda niemajątkowa) w momencie podjęcia czynności przez zamawiającego. Dla wniesienia odwołania wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę. Ponadto z uwagi na specyfikę postępowań o udzielenie zamówienia w praktyce głównie wskazuje się na szkodę możliwą do poniesienia w przyszłości. W ocenie składu orzekającego właśnie taka sytuacja tj. możliwość poniesienia szkody ​ przyszłości przez odwołującego, miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Szkoda ta związana była z w brakiem możliwości uzyskania zamówienia w przyszłości przez odwołującego. Ponadto zasadność powyższej argumentacji potwierdzała konieczność rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu w związku z uznaniem, że odwołanie nie zostało wniesione przedwcześnie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 września 2023 r., w tym w szczególności: - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 1 sierpnia 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego, które zawierały również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla części niejawnej wyjaśnień; - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBS Computergraphik Sp. z o.o. oraz Indigo Polska S.A. (zwanych dalej nadal jako: „konsorcjum MBS”), które zawierały również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla części niejawnej wyjaśnień. Izba ustaliła co następuje W toku badania i oceny ofert zamawiający pismem z dnia 25 lipca 2023 r. wezwał trzech wykonawców, tj.: a) odwołującego; b) przystępującego; c) konsorcjum MBS; do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z​ dnia 1 sierpnia 2023 r. Ponadto przystępujący zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa całość wyjaśnień, mających charakter merytoryczny. Jawne pozostało wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo do przedmiotowego uzasadnienia nie zostały załączone dowody. Konsorcjum MBS złożyło wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Ponadto ww. wykonawca zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa całość wyjaśnień, mających charakter merytoryczny. Jawne pozostało wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo do przedmiotowego uzasadnienia nie zostały załączone dowody. Odwołujący pismem z dnia 16 sierpnia 2023 r. zwrócił się do zamawiającego, o​ udostępnienie: 1) aktualnego protokołu z postępowania; 2) wyjaśnień oraz przedłożonych dokumentów przez przystępującego, dotyczących rażąco niskiej ceny; 3) wyjaśnień oraz przedłożonych dokumentów przez konsorcjum MBS, dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 18 sierpnia 2023 r. przekazał odwołującemu protokół z postępowania aktualny na dzień 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował także, że ww. wykonawcy zastrzegli, iż przekazane przez nich wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być udostępniane, jednocześnie wskazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, zamawiający ujawnił tylko tę część wyjaśnień, która nie została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 18 ust. 1-3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. ​z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do meritum zarzutów Izba w ramach rozważań ogólnych uznała za zasadne stwierdzić, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Trudno bowiem o​ zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 Pzp, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać, dostrzeganą w praktyce orzeczniczej Izby tendencję do nadużywania przez wykonawców możliwości zastrzegania przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez konkurentów, niż rzeczywistej ochronie interesów wykonawcy (zob. wyrok z dnia 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22). W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o​ zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest ​ praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, w czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a​ przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawcy zobowiązani są, przekazując te informacje zamawiającemu, wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą – są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź – z innego powodu – zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania ​ opozycji do interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie tajemnicy w przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Tym samym należy podkreślić, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny i nie można jej co do zasady subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzyka weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości podjętych działań, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem zasadę jawności postępowania przetargowego – fikcją, co w konsekwencji uniemożliwiałoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. W ocenie składu orzekającego uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożone przez przystępującego oraz konsorcjum MBS nie potwierdziły zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto analiza przedstawionych uzasadnień zastrzeżenia prowadziła do wniosku, że nie wykazali oni ani wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ani tego, że pozostają one poufne. Ponadto zdaniem składu orzekającego obowiązek „wykazania” nie może być utożsamiony z deklaracją wykonawcy co do spełnienia koniecznych przesłanek warunkujących zasadne zastrzeżenie informacji. Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w uzasadnieniach zastrzeżenia złożonych przez przystępującego i konsorcjum MBS była lakoniczna i ogólnikowa. W dużej części argumentacja ta opierała się o generalne twierdzenia, które miały charakter ogólnego wzorca umożliwiającego wielokrotne wykorzystanie bez względu na zastrzegany przedmiot lub rodzaj informacji. Ponadto ww. wykonawcy nie załączyli do uzasadnień żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność dokonanych zastrzeżeń. Przechodząc do kwestii wartości gospodarczej, należało wskazać, że przystępujący ​ uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnił jedynie, że Wykonawca zastrzega metodę kalkulacji ofertowej oraz dokumenty na w podstawie, których została wykonana kalkulacja jako tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem mają one dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, dotyczy to w szczególności elementów cenotwórczych oraz Dane cenowe wraz z opisem zyskują znaczenie gospodarcze, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia. Sąd Okręgowy ​ Katowicach w wyroku o sygn. akt XIX Ga 167/07 uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane w cenotwórcze ujawnione przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Tymczasem konsorcjum MBS w zakresie wartości gospodarczej wskazało, że: W zakresie uzasadnienia zastrzeżenia wyliczeń istotnych części składowych ceny należy wskazać, iż dokument ten zawiera unikalny know how biznesowy, techniczny i organizacyjny Wykonawcy, który podlega ochronie. W szczególności ochronie podlegają informacje na temat grona podwykonawców i kontrahentów Wykonawcy, warunków handlowych współpracy Wykonawcy z jego podwykonawcami i kontrahentami, poziomu cen nabywanych urządzeń i komponentów, stosowanej marży i innych warunków finansowo – handlowych współpracy. Z tego też względu informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy, a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. W świetle zaprezentowanej w niniejszym piśmie argumentacji, informacje te nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy. (…) Należy stwierdzić, iż udostępnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro każdego przedsiębiorstwa nie powinny być udostępniane podmiotom trzecim, w szczególności zaś podmiotom konkurencyjnym. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż zastrzeganie tego typu danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest stałą praktyką stosowaną przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni świadczą bowiem o doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, stanowią dorobek wynikający z wieloletniej praktyki rynkowej i bogatego doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób nieuchronny prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej pomiędzy Wykonawcą, a podmiotami konkurencyjnymi, w sposób jednoznaczny faworyzując te ostatnie. Udostępnienie tych informacji może prowadzić także do osłabienia zaufania pomiędzy Wykonawcą oraz jego współpracownikami, co w dalszej kolejności może prowadzić do ograniczenia lub zerwania prowadzonej między nimi współpracy handlowej. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych tak Wykonawcy, jak i podmiotów trzecich. Z tego względu poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie tych informacji należy uznać za zasadne. Uzasadnienie przystępującego w zakresie wartości gospodarczej było wyjątkowo lakoniczne i w żadnym wypadku nie mogło zasługiwać na akceptację. Istota wyjaśnienia przystępującego sprowadzała się do stwierdzenia, że Dane cenowe wraz z opisem zyskują znaczenie gospodarcze, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. Warto przypomnieć, że przystępujący zastrzegł całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oprócz samego uzasadnienia zastrzeżenia). Trudno pogodzić powyżej zacytowaną informację z​ zastosowaną praktyką, polegającą na zastrzeganiu całości wyjaśnień. Powszechnie znana jest linia orzecznicza Izby wskazującą, że wykonawcy zastrzegając informację nie powinni utajniać całości wyjaśnień lub dokumentów, ale zobowiązani są do odpowiedniego zastrzegania kluczowych fragmentów. Przystępujący nie mógł się spodziewać, że jednym lakonicznym zdaniem wykaże wartość gospodarczą zastrzeżonych wyjaśnień. Poza tym metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze mogą stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże okoliczność ta musi zostać wykazana przez wykonawcę. W tym przypadku przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tego nie zrobił. Podobnie Izba oceniła uzasadnienie konsorcjum MBS w zakresie wartości gospodarczej. Co prawda wykonawca ten złożył bardziej obszerne i szczegółowe uzasadnienie, jednakże nie zasługiwało ono na akceptację. Jak słusznie wskazał odwołujący konsorcjum MBS nie wskazało, poza ogólnym przywołaniem możliwości zachwiania konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby rzeczywiście wpłynąć na działalność przedsiębiorstwa, jakie starty mogłoby przynieść, ewentualnie jakie zyski przysporzyłoby konkurentom. Co istotne wykonawca MBS Computergraphik Sp. z o.o. analogiczne wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia rażąco niskiej ceny przedstawił w postępowaniu pn. Dostawa 120 sztuk parkometrów wraz z serwisem, prowadzonym przez Gdański Zarząd Dróg i Zieleni. Na skutek odwołania, Izba w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r., (sygn. akt KIO 783/23), nakazała zamawiającemu dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia wyjaśnienia wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniach ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ponadto konsorcjum MBS, podobnie jak przystępujący, zastrzegło całość wyjaśnień w dotyczących rażąco niskiej ceny za wyjątkiem samego uzasadnienia. Skład orzekający nie dopatrzył się w uzasadnieniu zastrzeżenia przedstawionym przez ww. wykonawcę argumentów uzasadniających tak daleko idące zastrzeżenie. Tym samym Izba uznała, że przystępujący oraz konsorcjum MBS nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co było wystarczające do przesądzenia, że utrzymanie zastrzeżenia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny u obu wykonawców, dokonane przez zamawiającego, naruszało przepisy wskazane w odwołaniu. Odnosząc się do kolejnej grupy przesłanek funkcjonujących na gruncie art. 11 ust. 2 uznk, stanowiących o możliwości zakwalifikowania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, skład orzekający doszedł do przekonania, że nie zostały one spełnione przez obu wskazanych w odwołaniu wykonawców. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia w zakresie tej grupy przesłanek wskazał, że Złożone wyjaśnienia zawierają szczegółowe kalkulacje stawek jednostkowych oraz wskazują jakimi założeniami kierował się Wykonawca przy kalkulacji poszczególnych stawek jednostkowych, kalkulacje te są z kolei konsekwencją dostępnego dla Spółki kręgu kontrahentów i dostawców, z których częścią zawarte są umowy o zachowaniu poufności. Do treści kalkulacji ofertowych mają dostęp wyznaczeni pracownicy Wykonawcy oraz Zarząd, a pliki samych kalkulacji posiadają ograniczenia dostępu do nich poprzez wprowadzenie haseł dla określonego kręgu osób. Konsorcjum MBS w tym zakresie wyjaśniło m. in., że: W celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w Postępowaniu jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca podjął szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Nie ulega wątpliwości, iż omawiane informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne i​ handlowe stanowią dla Wykonawcy zasadniczą wartość gospodarczą. Utrzymanie tych informacji w tajemnicy jest zadaniem trudnym, czasochłonnym i kosztownym, co powoduje również, że Wykonawca podejmuje szczególne działania mające na celu ich ochronę. ​Z uwagi na wrażliwość i znaczenie przedmiotowych informacji oraz stosowaną praktykę rynkową ich zastrzeżenie staje się standardem stosowanym przez Wykonawcę w procesie przygotowywania ofert, co niewątpliwe potwierdza, iż Wykonawca podejmuje działania mające na celu zachowania poufności takich informacji. (…) Dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawca podjął dodatkowo szereg działań o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można m.in. wprowadzone przez Wykonawcę wewnętrzne procedury, reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Uzyskanie tych informacji możliwe było jedynie po zalogowaniu się do systemu wewnętrznego firmy, co każdorazowo wymaga od pracownika podania indywidualnego loginu oraz hasła dostępu. Dodatkowo system komputerowy Wykonawcy korzysta z zabezpieczeń informatycznych chroniących przed dostępem do informacji osób nieuprawnionych oraz rejestrujących każdy przypadek udostępnienia lub modyfikacji znajdujących się w nim danych. Dokumenty lub elektroniczne nośniki informacji znajdują się w zamykanych i monitorowanych lub chronionych pomieszczeniach. Nośniki danych znajdują się na komputerach zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych tak z​ zewnątrz, jak i wewnątrz firm Konsorcjum. (…) W ocenie Wykonawcy, w niniejszej sprawie wypełnił on wszelkie wymagania w zakresie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, w szczególności zaś wypełnił wszelkie wymogi wspomniane ​ przywołanym powyżej wyroku KIO. w W konsekwencji poczynione przez niego zastrzeżenie informacji powinno zostać w całości utrzymane przez Zamawiającego w oparciu o treść niniejszych wyjaśnień oraz przedłożonych załączników. Zastrzeżenie to znajduje bowiem pełne oparcie nie tylko ​ stanie faktycznym sprawy i sposobie funkcjonowania przedsiębiorstwa Wykonawcy, ale jest także w pełni uzasadnione w prawnie. Izba stwierdziła, że obaj ww. wykonawcy w sposób ogólny odnieśli się do wykazania poufności zastrzeganych informacji wskazując, że ma do nich dostęp jedynie ograniczony krąg osób, oraz że podjęli stosowne środki w celu zachowania informacji w poufności. Nie sposób uznać, aby powyżej zacytowane uzasadnienia czyniły zadość wykazaniu, że podjęli oni, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych dokumentów poufności, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Obaj wykonawcy z jednej strony wskazali na rozwiązania, które są powszechnie stosowane i​ obecnie można je uznać za standardowe (np. dostęp do informacji wyznaczonych pracowników, ograniczony dostęp do informacji przez wprowadzenie haseł dla określonego kręgu osób, przechowywanie dokumentów lub elektronicznych nośników informacji ​ w zamykanych i monitorowanych lub chronionych pomieszczeniach czy też wykorzystanie technologii zabezpieczających bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa itd.). Z drugiej natomiast strony wykonawcy nie przedstawili żadnych dowodów potwierdzających wymienione w uzasadnieniach działania (takie jak np. zawieranie umów o poufności, wprowadzenie wewnętrznych procedur, reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji czy też zawieranie stosownych postanowień w umowach z pracownikami oraz kontrahentami). Powyższe względy przesądziły o tym, że obaj wymienieni w odwołaniu wykonawcy nie wykazali, że podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania utajnionych informacji w poufności. Zwrócić przy tym należało uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Oczywiście mogą pojawić się sytuacje, w których dla wykazania skuteczności zastrzeżenia wystarczające będzie oświadczenie zastrzegającego, jednakże okoliczność taka ma charakter wyjątkowy, a​ zamawiający, ani przystępujący nie uprawdopodobnili, że do takiej wyjątkowej okoliczności doszło w przedmiotowej sytuacji. W ocenie składu orzekającego działania wskazywane przez obu wykonawców w uzasadnieniach, podejmowane w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności, nie miały charakteru wyjątkowego i mogły być potwierdzone stosownymi dowodami. Ponadto jak słusznie stwierdził odwołujący uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter wiarygodny i możliwy do sprawdzenia, nie zaś nieweryfikowalny. Skoro wykonawcy deklarowali stosowanie szeregu środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, to nie ulegało wątpliwości, że mogli i​ powinni je przedstawić w toku postępowania przetargowego. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że nie jest wystarczającym powołanie się na stosowanie środków ochrony informacji, konieczne jest przedstawienie dowodów potwierdzających ich stosowanie, a niesprostanie ciężarowi dowodu w tym zakresie powinno skutkować ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Co ważne, zamawiający nie jest uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego czy wykonawca, który tak twierdzi, powyższe wykazał (np. wyrok o sygn. akt KIO 991/22 z dnia 9 maja 2022 r.). Izba stwierdziła, że przystępujący oraz konsorcjum MBS nie wykazali także przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa związanych z podjęciem działań ​ celu utrzymania informacji w poufności, a zamawiający niezasadnie uznał, że zostało ono dokonane prawidłowo. w W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał za zasadne, dokonane przez przystępującego i konsorcjum MBS zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako zawierających tajemnice przedsiębiorstwa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2263/22 WYROK z dnia 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej pod numerem 50C (05-532 Baniocha) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach przy ul. IX Wieków Kielc 3 (25-516 Kielce) przy udziale wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej pod numerem 200 (26-001 Masłów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnienie całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej tytułem uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Świętokrzyskiego - Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2263/22 Uz as adnienie Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest rozbiórka obiektów budowlanych wraz z uporządkowaniem terenu nieruchomości stanowiących własność Województwa Świętokrzyskiego, położonych w Kielcach przy ul. Langiewicza 2, znak sprawy: OKIII.272.1.26.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 lipca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00238765/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej jako: „wykonawca UHOLINEX”); - zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę UHOLINEX; - zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej jako: „wykonawca CLASSIC”) i M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej jako: „wykonawca RMB”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców CLASSIC i RMB, pomimo, że nie podołały one obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferowały rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp przez uznanie, że część niejawna wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał przesłanek niezbędnych do uznania informacji tych za poufne, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia tej części wyjaśnień i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX; - odrzucenie ofert wykonawców CLASSIC i RMB ze względu na rażąco niską cenę. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do zaniechania odrzucenia ofert wykonawców CLASSIC i RMB oraz zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX i wyboru oferty tego wykonawcy. To zaś w ocenie odwołującego spowodowało, że jego oferta, która miała zostać skalkulowana w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, została sklasyfikowana na 4 miejscu rankingu ofert. Jednocześnie odwołujący wskazał, że ponieważ zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX, został on pozbawiony możliwości zweryfikowania tych wyjaśnień i w konsekwencji, również skutecznego kwestionowania tej oferty. Zatem gdyby nie zaniechania oraz czynności zamawiającego, podjęte w toku postępowania, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący stwierdził, że w przypadku oddalenia odwołania, poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę CLASSIC odwołujący wskazał, że w żaden sposób nie wykazały one, iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 10 sierpnia 2022 r. wykonawca CLASSIC złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu zamawiającego. Odwołujący po analizie kosztorysu ofertowego wykonawcy CLASSIC wskazał, iż wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu Tabele nr 1 przedstawiającą koszty rozbiórki poszczególnych obiektów. W załączonej tabeli wykonawca nie uwzględnił szeregu czynników m.in.: brak kosztów robocizny pracowników, brak kosztów pracy maszyn, brak kosztów materiałów. Brak wyszczególnienia wskazanych kosztów nie pozwala na potwierdzenie, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty i nie jest rażąco niska. Powoływanie się na posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji prac można uznać, że niewątpliwie jest to okoliczność sprzyjająca, jednak w żadnym przypadku nie tłumaczy zaoferowanej ceny, która powinna być uznana za rażąco niską. Odnosząc się do przedstawionych przez wykonawcę CLASSIC „wyjaśnień” odwołujący podniósł, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. W konsekwencji, odwołujący podkreślił, że wykonawca CLASSIC nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników oraz zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Do wyjaśnień z dnia 10 sierpni 2022 r. brakuje dowodów potwierdzających te okoliczności. Reasumując, zdaniem odwołującego, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach z dnia 10 sierpnia 2022 r. (związane z ponoszeniem kosztów pracy czy też kosztów utylizacji odpadów) nie zostały przez wykonawcę CLASSIC w żaden sposób udowodnione. Wykonawca CLASSIC nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, wykonawca CLASSIC nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe. Wykonawca CLASSIC nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że wykonawca udzielający wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest zobowiązany wykazać koszty zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wprost na mocy art. 224 ust. 4 Pzp. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników powinny zostać wyjaśnione i udowodnione przez wykonawcę robót budowlany wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca CLASSIC nie wykazał także w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji cały gruz pochodzący z rozbiórki. Jedynie podkreśla, że materiały takie jak gruz, jest w stanie przerobić i odsprzedać z zyskiem. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że planuje on na miejscu prowadzenia prac stworzyć linię przerobu i segregacji powstałych odpadów. Odwołujący podkreślił, że taka praktyka jest niedozwolona. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach dowodów, że posiada decyzje na przetwarzanie odpadów na terenie prowadzenia prac. Odwołujący zaznaczył, że decyzja ta powinna być wydana dla CLASSIC. Tak jak wykonawca podkreśla w swoich wyjaśnieniach, że nie korzysta z usług podwykonawców, w związku z tym chcąc przerobić powstałe odpady powinien być w posiadaniu decyzji. Wykonawca CLASSIC siedzibę firmy oddaloną ma od miejsca wykonywania prac o 332 km. Transportowanie gruzu na bazę wykonawcy CLASSIC nie zostało uwzględnione w ofercie. Wykonawca w przedmiocie swojej działalności nie wykazuje PKD związanego ze sprzedażą materiałów budowalnych. Odwołujący pragnie podkreślić, iż w wyjaśnieniach wykonawca podkreśla, że będzie przetwarzał i sprzedawał przetworzone materiały budowlane. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie zawiera kosztów następujących elementów: - Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu; - Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew; - Brak kosztów zaplecza socjalnego; - Brak kosztów mobilizacji maszyn przeznaczonych do rozbiórki; - Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac; - Brak kosztów nadzoru własnego; - Brak kosztów wykonania samej rozbiórki (robocizna oraz sprzęt — nawet przy posiadania maszyn na własność należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszy związane ze zużyciem paliwa, uwzględnienie czasu pracy operatorów itp.) - Brak kosztów utylizacji śmieci; - Brak kosztów utylizacji papy. Biorąc pod uwagę powyższe braki w kalkulacji odwołujący stwierdził, że wykonawca zaniżył wartość swojej oferty. Wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, niepozwalające na analizę ceny oferty, nie zwierają żadnych elementów kalkulacyjnych oraz zawierają błędne tezy i deklaracje, stąd wnieść należy o odrzucenie oferty wykonawcy. Podsumowując dotychczasową część uzasadnienia odwołujący podkreślił, iż, wzywając wykonawcę CLASSIC do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Ponadto odwołujący wskazał, że złożone przez wykonawcę CLASSIC gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte wiarygodnymi dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów utylizacji odpadów), nie zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący w orzecznictwie uznaje się, iż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów. Ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca CLASSIC nie udowodnił szeregu czynników składających się na koszty realizacji zamówienia, to zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie ceny). W odniesieniu do oferty wykonawcy RMB odwołujący po przenalizowaniu wyjaśnień wykonawcy wskazał, iż: - Maszyny niezbędne do wykonania prac rozbiórkowych - wykonawca nie wskazał w swoich wyliczeniach koparek do rozbiórki wyższych budynków ponad 12 m, które są w zakresie prac rozbiórkowych konieczna jest koparka UHD o wysokim wysięgu, która spala średnio 20 1/h; - W dołączonej kalkulacji cenowej błędnie wyliczone zostały koszty paliwa 3 koparki x 8 h x 20 dni x 14 litrów x 8 zł = 53 760 zł x 8 miesięcy = 430 080 zł - zaniżona kalkulacja o ponad 60 000,00 zł; - Brak spełnienia wymagań związanych z przepisami z zakresu ochrony środowiska wykonawca RMB nie posiada wpisu do rejestru BDO (jako wykonawca robót rozbiórkowych, wykonawca jest wytwórcą odpadów i jest zobowiązany do wpisu w rejestrze BDO, niezależnie od tego kto transportuje i utylizuje odpad). W związku z powyższym zdaniem odwołującego nie spełnia przesłanki związanej z przepisami z zakresu ochrony środowiska tj. odpady porozbiórkowe, zostaną wywiezione i zagospodarowane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 201 2r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21) (dalej UOP). Wykonawca RMB nie wskazał, że zakres związany z transportem i utylizacją odpadów powstałych podczas rozbiórki zleci podwykonawcom. Ewidencję musi prowadzić każdy podmiot, który wytwarza lub gospodaruje odpadami. Jeśli nim jesteś, to bez wpisu w rejestrze BDO nie można przekazywać odpadów, na przykład firmie transportującej. Dodatkowo wykonawca nie spełnia obowiązków wynikających z umowy: Umowa, paragraf 4 Obowiązki Wykonawcy: 10) realizować roboty będące przedmiotem umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i warunków technicznych, - nie spełnia, brak wpisu do BDO; 12. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków które wynikają z ustawy Prawo budowlane i innych przepisów obowiązującego prawa, oraz pisemnych/ustnych poleceń Inwestora lub Inspektora inwestorskiego mających na celu należyte wykonanie przedmiotu umowy- nie spełnia, brak wpisu do BDO. Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuję się na „W kalkulacji recyklingu gruzu ceglanego i betonowanego w firmie posiadającej decyzję na przetwarzanie tego rodzaju odpadów. Firma przyjmuje odpady nieodpłatnie, a w przypadku czystego gruzu betonowego jest w stanie zapewnić odbiór i zapłacić 15 zł/m3.”— brak jakichkolwiek dowodów na przyjęcie przez firmę nieodpłatnie materiałów jak również brak oferty potwierdzającej odbiór za 15,00 zł/m3. Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach pokazuje zysk ze sprzedaży gruzu betonowego przekruszonego, jednakże aby uzyskać gruz betonowy przekruszony wykonawca musiałby gruz porozbiórkowy przekruszyć za pomocą kruszarki. Wykonawca RMB nie uwzględnił w przedstawionych wyliczeniach kosztów pracy kruszarki oraz operatora. - Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez RMB - odnosząc się do przedstawionych przez RMB „wyjaśnień" odwołujący podniósłć, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie zawiera kosztów następujących elementów: - Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu; - Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew; - Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac. Co istotne, w związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to zatem, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności — takie bowiem wyjaśnienia, jako nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp, nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający. Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi przedstawić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego — jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe dowody i nowe okoliczności, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla ponownej oceny jego oferty. Złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania odwołujący stwierdził, że zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX. Jak zwrócił uwagę odwołujący analiza udostępnionych dokumentów wskazuje, że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez wykonawcę UHOLINEX i niesłusznie zaniechał udostępnienia pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z treści pkt I wyjaśnień w sprawie ceny oferty (z dnia 10 sierpnia 2022 r.), w której wykonawca UHOLINEX przedstawił uzasadnienie zachowania wyjaśnień w poufności, nie wynika, aby zostały spełnione wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne, ogranicza się do przywołania wyłącznie treści przepisów i orzeczeń, ogólnych informacji na temat zastrzeganych danych oraz funkcjonowania przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest na tyle ogólnikowe i schematyczne, że mogło być zastosowane w każdym innym postępowaniu. Przechodząc do bardziej szczegółowych zastrzeżeń odwołujący wskazał, że wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje miały określoną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby prowadzić do powstania po jego stronie szkody - w tym zakresie wykonawca UHOLINEX ograniczył się do twierdzeń, iż kalkulacja ceny ofertowej prezentuje newralgiczne dane dotyczące rozliczeń i finansowania zamówienia, które świadczą o know-how wykonawcy. Zdaniem UHOLINEX ujawnienie tych danych doprowadziłoby do utraty jego pozycji rynkowej. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca UHOLINEX dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden jednak sposób nie wskazuje na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji — sugerowana przez niego możliwość utraty pozycji rynkowej jest niczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w ramach prowadzonej przez niego działalności. W związku z tym, twierdzenia wykonawcy, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o charakterze organizacyjnym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu kalkulacji i liczenia ceny oraz kosztów, w tym kosztów osób współpracujących z wykonawcą, i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być uznane za wystarczające do uznania, że została wykazana wartość gospodarcza. W tym zakresie należy wskazać, że aby dane informacje uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej określenie, na czym ta wartość polega. Konieczne jest w tym zakresie odniesienie się do obiektywnych, mierzalnych wartości. Wątpliwości również budzą twierdzenia wykonawcy UHOLINEX na temat rzekomego ujawnienia jego know—how, gdyby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostałyby odtajnione. Odwołujący w tym względzie wskazał, że przedmiotowe zamówienie nie ma charakteru wybitnie specjalistycznego, a wymagania zamawiającego co do wykonania prac zostały szczegółowo opisane. W związku z tym, wykonawcy nie mają zbyt dużego pola do zastosowania innowacyjnych lub niestandardowych rozwiązań (czy to organizacyjnych, czy też technicznych, bądź technologicznych), które pozwoliłyby na uzyskanie konkretnych oszczędności. W konsekwencji, ujawnienie kalkulacji wykonawcy UHOLINEX nie doprowadziłoby do szkód, o których wspomina w swoim uzasadnieniu, tj. upublicznienia jego know—how, skutkującego utratą pozycji rynkowej. Ostatecznie, wykonawca UHOLINEX wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji ma ograniczony krąg osób, ponieważ kalkulację przygotowuje właściciel firmy osobiście, w związku z tym, nawet pracownicy nie znają przyjętej metody wyliczenia kosztów. W tym względzie, odwołujący zwrócił uwagę na pewną niekonsekwencję twierdzeń wykonawcy UHOLINEX. Jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, istotnym czynnikiem cenotwórczym są koszty osób współpracujących z wykonawcą (przy czym, nie do końca wiadomo, czy chodzi wykonawcy wyłącznie o pracowników, czy też firmy z nim współpracujące na zasadzie podwykonawstwa). Nie ulega wątpliwości, że osoby te, znają stawki wynagrodzeń przyjęte w ich umowach (niezależnie od tego, czy są pracownikami wykonawcy, czy też jego podwykonawcami). W związku z powyższym, posiadają jednak pewne dane na temat elementów cenotwórczych złożonej oferty i, o ile nie zostały zobowiązane do poufności, mogą te informacje przekazywać innym osobom, bądź je upubliczniać. W konsekwencji, aby wykazać, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, powinien co najmniej przedstawić dowody na potwierdzenie, że osoby mające dostęp do części danych (choćby swojego wynagrodzenia), zobowiązane są do ich nieudostępniania nieupoważnionym osobom. Taki sam wniosek należy wywieźć w stosunku do innych elementów kosztotwórczych, które zostały przywołane w wyjaśnieniach, takich jak ceny podwykonawców lub dostawców. Jeżeli w tym względzie wykonawca UHOLINEX bazował kalkulację ceny w oparciu o umowy, oferty, cenniki, faktury swoich kontrahentów, to również, aby wykazać, że żaden niepowołany podmiot nie poweźmie wiadomości na temat warunków współpracy, wykonawca zobowiązany był przedłożyć stosowne dowody (np. zobowiązanie do zachowania tych informacji w poufności). Ograniczenie się do stwierdzenia, że wykonawca sam kalkuluje wynagrodzenie i w związku z tym, nikt nie ma dostępu do zastosowanej przez niego metodologii obliczenia ceny nie jest wystarczające, jeżeli na potrzeby przygotowania oferty w tym względzie opiera się o dane znane innym podmiotom (np. pracownikom) lub wręcz od nich pozyskane (np. kontrahentów). Jeżeli wykonawca nie zobowiązał tych podmiotów do zachowania poufności, to nie ma gwarancji, że informacje nie zostaną przekazane dalej, a tym samym, nie można stwierdzić, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu ochrony tych danych przed upublicznieniem. W konsekwencji, ponieważ uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa UHOLINEX opiera się wyłącznie o deklaracje tego wykonawcy i nie załączono żadnego dowodu do tego dokumentu (ani w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ani odnośnie podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności), zamawiający niesłusznie uznał wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny za skutecznie utajnione. Postępowanie zamawiającego było, zdaniem odwołującego, o tyle nieprawidłowe, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i jest to naczelna zasada prowadzenia postępowań. Ustawodawca w art. 18 ust. 2 Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w Ustawie. Ponadto z regulacji art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 Pzp, w którym ustawodawca umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wyłączenie jawności powinno mieć miejsce w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie, należy wskazać, że: - samo pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być rozumiane wąsko; - ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca chce, aby zastrzeżenie to było skuteczne; - zamawiający powinien szczegółowo zweryfikować stanowisko wykonawcy w zakresie zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podsumowując, w ocenie odwołującego, przedłożone wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jest świadom tego, że zamawiający zasadniczo obawiają się odtajniania informacji składanych przez wykonawców, zwłaszcza, jeżeli są to wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny obejmujące kalkulacje, oferty handlowe i inne tego typu dokumenty, z powodu ciążącego na nich ryzyka odpowiedzialności cywilnej i karnej. Natomiast niezależnie od obaw strony publicznej, za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której cały ciężar wynikającej z tego sytuacji, ponoszą wykonawcy, którzy chcą skorzystać ze środków ochrony prawnej, a nie mogą tego uczynić z powodu zazwyczaj nieskutecznego zastrzegania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Prowadzi to do nadużywania uprawnienia w zakresie zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego przykładem może być niniejsze postępowanie —wykonawca UHOLINEX zastrzegł określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa podając ogólnikowe uzasadnienie, bez jakichkolwiek dowodów oraz konkretnych argumentów przemawiających za słusznością ich stanowiska. Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że aby móc skutecznie dochodzić swoich praw oraz interesu w uzyskaniu zamówienia, zmuszony jest najpierw wnieść odwołanie na nieprawidłową czynność zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tylko bowiem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, odwołujący będzie w stanie ustalić, czy wykonawca UHOLINEX podołał dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp i w konsekwencji, czy czynności zamawiającego w tym zakresie były przeprowadzone właściwie. Mając na uwadze, jak zostały ocenione dwie pozostałe oferty, które kwestionuje odwołujący, należy mieć wątpliwości, co do prawidłowości działań zamawiającego. Odwołujący w tym względzie zauważył, że sprawy z zakresu rażąco niskiej ceny cechują się dużym stopniem szczegółowości, a prawidłowość czynności zamawiającego zależy od treści wezwania do wyjaśnień oraz odpowiedzi wykonawcy. Stąd, dla podniesienia skutecznego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne jest zapoznanie się z pełną korespondencją prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcą. W związku z tym, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest niezbędnym środkiem do tego, aby odwołujący mógł dochodzić swoich praw i dążyć do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przy czym, ponieważ dopiero 26 sierpnia 2022 r. odwołujący dowiedział się o niezasadnym braku odtajnienia części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie miał on możliwości kwestionować tego zachowania zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania. W orzecznictwie zwraca się uwagę na możliwość wniesienia odwołania na niezasadne zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień, a dopiero, po zapoznaniu się z ich treścią, formułowanie zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny. Innymi słowy dopiero po udostępnieniu wyjaśnień uprzednio zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, otwiera się droga do wniesienia odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przy tym podkreślił, że nawet jeżeli tym zarzutem, odwołujący nie może dążyć do odrzucenia oferty wykonawcy UHOLINEX, to jednak równocześnie, nie można uznać, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik sprawy. Jeżeli bowiem na skutek odwołania, zastrzeżenie informacji zostanie uznane za nieskuteczne, odwołujący uzyska możliwość kwestionowania oferty wykonawcy UHOLINEX w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej. Zamawiający w dniu 7 września 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nieodtajnienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, złożonych przez wykonawcę UHOLINEX, wskazał, że wraz z przekazaniem ww. wyjaśnień, wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane (w części III oraz dowody) oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał, że: - poczynione przez niego zastrzeżenia maja charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą; - nie są one informacjami powszechnie dostępnymi, a wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności - wskazał, że prowadzi jednoosobowa działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny i składaniem ofert, w związku z czym dostęp do informacji ma wyłącznie wnioskodawca; - nie są to informacje powszechnie znane, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał oceny zastrzeżenia powyższych informacji, czy w stosunku do informacji, których poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 18 ust. 3 Pzp. W wyniku oceny zamawiający uznał, iż miał wystarczające podstawy do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (cz. III i dowody), jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto zamawiający odniósł się także do stanowiska odwołującego, odnoszącego się do zbyt długiego okresu udostępnienia dokumentów. Zamawiający wyjaśnił, że udostępnienie nastąpiło niezwłocznie, patrząc na zakres udostępnianych dokumentów. Odwołujący zawnioskował o oferty jedenastu wykonawców, jak również o całą korespondencję prowadzoną z tymi wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż prawie z każdym wykonawcą prowadzona była korespondencja w zakresie m. in. poprawy omyłek pisarskich, poprawy omyłek rachunkowych, poprawy innych omyłek, wezwań o złożenie dokumentów, pełnomocnictw, wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wezwań do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych dokumentów, potrzebny był czas na przygotowanie ww. dokumentów, ich uporządkowanie, nazewnictwo katalogów, tak by była możliwa identyfikacja poszczególnych dokumentów postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający stanął na stanowisku, że podjął czynności w zakresie udostępnienia dokumentów w najkrótszym możliwym terminie, bez zbędnej zwłoki. Odwołujący zwracając się z wnioskiem o udostępnienie dokumentów powołał się na art. 74 ust 2 Pzp który określa, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, w związku z czym zamawiający uznał, że dochował 3-dniowego terminu od chwili złożenia wniosku. Zamawiający nadmienił, że poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 sierpnia 2022 r. (wtorek) w związku z czym termin na odwołanie de facto wyniósł 6 dni (piąty dzień przypadł na niedzielę). Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wykonawca zgłaszający przystąpienie w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na brak właściwego uzasadnienia przez odwołującego zarzutów oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. W tym zakresie stwierdził, że wszystkie wskazane i opisane w treści uzasadnienia przez odwołującego zarzuty nie zostały właściwie przez niego uargumentowane, wszelkie twierdzenia przedstawione w odwołaniu nie znajdują oparcia w jakichkolwiek dowodach, których odwołujący nie jest nawet w stanie przedstawić i nie przedstawił. Analiza odwołania nie pozostawia wątpliwości, iż większość przedstawionych przez odwołującego twierdzeń stanowi jego subiektywną opinię, opartą na błędnie zinterpretowanym stanie faktycznym oraz całkowitym niezrozumieniu tak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i sensu oraz istoty informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny złożonej oferty. Co też istotne, wyraźnie wybrzmiewa w nich dość popularny w tego typu sprawach argument, że „uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego postępowania” — co jest stwierdzeniem nie tylko dość powierzchownym i nic nie wnoszącym do sprawy, ale również nie znajduje jakiegokolwiek zastosowania w przedmiotowej sprawie. Można odnieść wrażenie, że niezależnie od tego jakie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożyłby przystępujący, z całą pewnością również określone ono zostałyby przez odwołującego tym samym stwierdzeniem. Ww. wykonawca podkreślił, że treść odwołania w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów — także co do ofert wykonawców CLASSIC oraz RMB — jest nie tyle rzeczowa, co raczej „życzeniowa”. Nie ma w odwołaniu argumentów, a raczej tylko postulaty co do tego co powinno a co nie powinno znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny czy uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący formułuje rażąco subiektywne i mocno niekonkretne wnioski, poprzestając na stwierdzeniach typu „uzasadnienie powinno zawierać” taki czy inny element, ale „nie zawiera” więc jest niewystarczające. Można powiedzieć, że odwołanie sformułowane w taki sposób, z lekkimi korektami mogłoby posłużyć do zaskarżenia wszelkich czynności w postępowaniu — jest na tyle ogólnikowe i niekonkretne. Brak konkretnych argumentów oraz dowodów na ich poparcie oraz jednoznaczne i kategoryczne nastawienie na zdyskredytowanie wszystkich ofert sklasyfikowanych w rankingu wyżej od oferty odwołującego, czyni całe odwołanie mało wiarygodnym i z całą pewnością nie stawowi rzetelnej „oceny” oferty przystępującego i złożonych przez przystępującego wyjaśnień, jak też ofert pozostałych wykonawców. Taka „metoda” kwestionowania działań zamawiającego nie może skutkować skutecznością odwołania i nie może prowadzić do zakwestionowania czynności zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca zgłaszający przystąpienie przede wszystkim zauważył, że odwołujący w przedmiotowym odwołaniu nie wyczerpał wszystkich przesłanek wskazanych w treści art. 516 ust. 1 pkt. 10 Pzp „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Przedstawione przez odwołującego „dowody” ograniczyły się jedynie do opisu jego subiektywnych opinii w danych kwestiach oraz negowania prawidłowości oraz rzetelności złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też złożonych przez pozostałych wykonawców ofert i późniejszych wyjaśnień ceny ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów mogących stanowić dowód prawidłowości swoich twierdzeń. W przedstawionych w treści odwołania „argumentach” wskazywał jedynie na właściwość swoich twierdzeń, uznając je za jedyne właściwe i słuszne stanowisko w tej sprawie. W kwestii obowiązku uzasadnienia stawianych zarzutów oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu, pogląd doktryny i orzecznictwo są spójne, wskazują jednoznacznie, że odwołujący nie tyle co powinien ale ma obowiązek właściwego uzasadnienia swoich zarzutów na podstawie konkretnych dowodów, które mają za zadanie doprowadzić do stwierdzenia faktów, z których wywodzone są skutki prawne. Jak zostało już wskazane wyżej, w kwestii właściwego uzasadnienia przez odwołującego swoich zarzutów, pogląd doktryny jednoznacznie wskazuje, że to właśnie na odwołującym cięży obowiązek udowodnienia, przy wykorzystaniu konkretnych faktów właściwości określonych przez siebie zarzutów. Wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że argumentacja odwołującego w przedmiotowej sprawie opiera się w szczególności na jego opiniach, nie opartych na żadnych faktycznych podstawach, natomiast przystępujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił argumenty świadczące o prawidłowości dokonanego zastrzeżenia i spełnieniu wszystkich przesłanek wymaganych art. 18 Pzp, te jednak w subiektywnej opinii odwołującego nie są wystarczające, w związku z czym w przedmiotowym odwołaniu stara się za wszelką cenę udowodnić prawidłowość postawionych przez siebie zarzutów, te jednak nie odnajdują żadnego poparcia w rzeczywistości, co z kolei czyni całe odwołanie bezzasadnym. Podsumowując, przedstawione przez odwołującego zarzuty nie mają oparcia w stanie faktycznym sprawy, kwestie poruszone w uzasadnieniu stanowią jedynie opinię odwołującego i nie zostały uargumentowane w żadnym stopniu jakimikolwiek konkretnymi faktami. W dalszej kolejności wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez niego nie jest ogólnikowe i nie jest ograniczone wyłącznie do treści przepisów i orzeczeń. Podkreślić należy, że wbrew oczekiwaniom odwołującego, uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie musi być obszerne i nie musi liczyć kilku czy kilkunastu stron wywodów. Istotne jest, aby odnosiło się w sposób wystarczający do tych warunków, których spełnienie jest konieczne do uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i prawidłowe. Jednocześnie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa musi być adekwatne do konkretnej sprawy. Specyfika przedmiotowego postępowania, a także specyfika odwołującego jako przedsiębiorcy, nie wymaga przedstawiania obszernych wywodów oraz dowodów celem wykazania, że tak podstawowe, newralgiczne dane jak sposób kalkulacji ceny oferty mają dla przystępującego wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Można się zgodzić, że przedłożone przez przystępującego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest „schematyczne” — w tym znaczeniu, że konstrukcja tajemnicy przedsiębiorstwa oraz sposób jej zastrzegania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi pewien schemat składający się z kilku elementów, których istnienie musi zostać uzasadnione. Składane zastrzeżenia w tym zakresie zawsze oparte są o ten sam schemat, dotyczący trzech czynników (wartość gospodarcza, brak ujawnienia, podjęcie działań celem zachowania poufności). Podstawową okolicznością, której znaczenie całkowicie zmarginalizował, wręcz pominął odwołujący jest fakt, że sposób kalkulacji ceny oferty stanowi pewną całość składającą się z licznych elementów składowych i uwzględniającą wiele czynników — i już sam sposób skompilowania tych wszystkich czynników i ustalenie wyniku w postaci ceny oferty jest samo w sobie istotną wartością gospodarczą każdego przedsiębiorstwa. Jeżeli natomiast uwzględnimy to, co podkreślił przystępujący w złożonych zastrzeżeniach — że sposób kalkulacji ceny i ustalenie ceny jest dziełem pana S.B. jako jednej osoby i jednocześnie wykonawcy, to bezprzedmiotowe i zbyteczne jest dowodzenie, czy i jeżeli tak to jakie osoby przystępujący zobligował do zachowania poufności. Przystępujący nikogo do zachowania poufności nie zobowiązywał z tej prostej przyczyny, że nikomu tej kalkulacji nie udostępnił i nikt poza nim (i obecnie zamawiającym) nie zna tej kalkulacji. Jedynym podmiotem, któremu przystępujący ujawnił swoja kalkulację, jest zamawiający — i przystępujący zobowiązał tenże podmiot do nieujawniania tych danych, co zamawiający zgodnie z art. 18 Pzp zobowiązany jest respektować i respektuje w niniejszym postępowaniu. Faktem jest, że kalkulacja ceny oferty jest oparta m.in. o informacje pozyskane od innych podmiotów i osób czy tez dotyczące innych podmiotów i osób. W tym przypadku są to przede wszystkim: fakt współpracy przystępującego z określonymi osobami i podmiotami oraz warunki tej współpracy (zwłaszcza cena, wynagrodzenie). Niewątpliwe też każda z takich informacji jest znana tak przez wykonawcę, jak i przez podmiot lub osobę z nim współpracujące. Podkreślić jednak trzeba, że: — informacja taka pozostaje wyłącznie dostępna w relacjach bilateralnych pomiędzy wykonawcą i jego kontrahentem lub pracownikiem i nie jest ujawniana poza tymi relacjami, osobom trzecim; — informacja taka stanowi wyłącznie jeden z bardzo wielu czynników wpływających na cenę oferty i przedstawia dla wykonawcy wartość gospodarczą tak samoistnie, jak i jako element szerszej kalkulacji. Z tych też względów postulat odwołującego, że przystępujący był zobowiązany wykazać, że zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi umów) czy też kontrahentów (co do warunków współpracy, zwłaszcza oferowanych przez kontrahentów cen), jest zupełnie chybiony. W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi umów) — wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że obowiązek zachowania poufności przez pracowników wynika z mocy samego prawa, tj. z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu pracy. Obowiązek zachowania poufności wszelkich danych związanych z zatrudnieniem jest jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na pracownikach przystępującego. Z tego tez względu, konieczność dodatkowego „dowodzenia” czegokolwiek w tym zakresie nie występuje. W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że zobowiązał do zachowania poufności własnych kontrahentów (co do zasad współpracy i ustalonych lub oferowanych cen) — zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wszelkie dane na temat zasad współpracy przystępującego z kontrahentami są poufne i nigdy nie są udostępniane ani przez przystępującego, ani też przez tychże kontrahentów. Informacje w tym zakresie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko przystępującego, ale przede wszystkim jego kontrahentów, którzy nie wyrażają zgody na jakiekolwiek udostępnianie ustalonych z nimi warunków współpracy. Takie zasady funkcjonowania przedsiębiorców stanowią fundamentalną i podstawową, i równocześnie dość oczywistą cechę współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Wiedzą powszechną jest, że jakiekolwiek rozpowszechnianie przez przedsiębiorcę informacji dotyczących zasad współpracy z innymi przedsiębiorcami, obarczone jest poważnym ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej, a przede wszystkim jednak ryzykiem zerwania współpracy. Dla każdego przedsiębiorcy takie dane stanowią z natury rzeczy informacje poufne o znacznej wartości gospodarczej. Na potwierdzenie tych okoliczności, przystępujący w załączeniu do pisma procesowego złożył (jako dowód w postępowaniu odwoławczym) oświadczenia potwierdzające te okoliczności od swoich kontrahentów, których oferty zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie w zakresie tychże oświadczeń, na podstawie art. 545 ust. 3 Pzp, wniósł o ograniczenie ich udostępnienia dla odwołującego oraz udostępnienie odwołującemu z wyłączeniem informacji o podmiocie, który to oświadczenie składa. Informacje w tym zakresie, tj. o podmiotach współpracujących z przystępującym, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeżoną skutecznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie doprowadziłoby do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego będącej tajemnicą prawnie chronioną. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał także, że odwołujący zdaje się nie zauważać, że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, sposób kalkulacji ceny ofert niejako ze swej istoty stanowi dla każdego przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Trudno więc zrozumieć, do czego zmierza odwołujący i czego oczekuje od przystępującego twierdząc, że przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Odwołujący podnosi również, że przystępujący nie wykazał aby kiedyś już doznał szkody z powodu ujawnienia informacji, które zastrzegł w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju twierdzenie jest całkowitym nieporozumieniem. Domaganie się, aby wykonawca zanim będzie skutecznie zastrzegał w jakimkolwiek postępowaniu jakiekolwiek informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, najpierw doznał w prowadzonej działalności szkody z tytułu ujawnienia takiej czy innej informacji — jest wręcz zdumiewające i w zasadzie wpisuje się w życzeniowy i gołosłowny ton odwołania. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie bez znaczenia i bez jakiegokolwiek związku z pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje podniesiona przez odwołującego okoliczność dotycząca różnicy cenowej pomiędzy ofertą odwołującego a pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Nie wiedzieć czemu odwołujący uznaje tę okoliczność za wskazującą na konieczność odtajnienia wyjaśnień. Nie ma przepisów, które wiązałyby instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa z różnicami pomiędzy cenami poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. To, że oferta wykonawcy jest tańsza od oferty konkurencji i kilkanaście czy więcej procent w żaden sposób nie wpływa na ustalenie, czy sposób kalkulacji tej ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa czy też nie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 września 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone przez: odwołującego, przystępującego, wykonawcę PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca CLASSIC”) oraz wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca RMB”); - wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanych w dniu 5 sierpnia 2022 r. do przystępującego, wykonawcy CLASSIC oraz wykonawcy RMB; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez wykonawcę CLASSIC; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez wykonawcę RMB wraz z załącznikiem; - część jawną wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożonych przez przystępującego, w tym przede wszystkim uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - informację z dnia 23 sierpnia 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego załączników do pisma procesowego przystępującego tj. oświadczeń dwóch wykonawców odnoszących się do okoliczności związanych z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ujawnia się jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższy przepis obliguje wykonawców zastrzegających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa do wykazania, że stanowią taką tajemnicę już na moment przekazania informacji. Wykazanie to obejmuje także dowody potwierdzające skuteczność zastrzeżenia. W związku z tym w ocenie składu orzekającego nie ma możliwości uzupełniania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym także dowodów w tym zakresie na późniejszym etapie tj. po przekazaniu zastrzeżonych informacji. Izba uznała, że dokumenty załączone do pisma procesowego złożonego przez przystępującego na posiedzeniu niejawnym były de facto dokumentami mającymi potwierdzić zasadność dokonanego zastrzeżenia części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. W związku z tym tego typu dokumenty tj. oświadczenia kontrahentów przystępującego powinny zostać złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, bo tylko wtedy mogłyby zostać wzięte pod uwagę przy ocenie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Złożenie ww. dokumentów na etapie postępowania odwoławczego tym samym musiało zostać uznane za spóźnione i skutkować oddaleniem wniosków dowodowych w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła co następuje W dniu 5 sierpnia 2022 r. przystępujący oraz wykonawcy CLASSIC i RMB zostali wezwani przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W przypadku wezwania skierowanego do przystępującego zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 697 410,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 76% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 69% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 537 000,00 złotych netto. W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy CLASSIC zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 1 211 550,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 58% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 47% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 960 000,00 złotych netto. W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy RMB zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 1 535 532,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 47% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 33% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 1 183 400,00 złotych netto. W dalszej części wszystkie wezwania posiadały tożsamą treść i posiadały m. in. następującą treść: Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie Etapu II wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. Wszyscy trzej powyżej wymienieni wykonawcy złożyli wyjaśnienia w dniu 10 sierpnia 2022 r. Przystępujący zastrzegł jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa fragment wyjaśnień podany w pkt III oraz złączniki do wyjaśnień. W pkt I wyjaśnień przystępujący przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych. Ww. wykonawca w kalkulacji przedstawił koszty wykonania projektu, pozwolenia, nadzoru, koszty osobowe, zaplecza, ochrony, koszt sprzętu, koszt paliwa, wywozu i utylizacji z uwzględnieniem odsprzedaży stali (przy założeniu min. 55 ton 1300 zł/tona) oraz gruzu betonowego przekruszonego (przy założeniu min. 4000 ton 15 zł/tona). Ponadto wykonawca RMB w załączonej do wyjaśnień kalkulacji zamieścił również pozycję odnoszącą się do zysku netto na poziomie 12,05%. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta wykonawcy CLASSIC została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu, oferta wykonawcy RMB na trzecim, a oferta odwołującego na czwartym. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp - 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 18 ust. 3 Pzp - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 1 uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ramach części ogólnej rozważań dotyczących przedmiotowego zarzutu należy stwierdzić, że najistotniejsze znaczenie dla oceny rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie mają treść: wezwania do wyjaśnień oraz wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Izba ustaliła, że obaj wykonawcy tj. CLASSIC oraz RMB zostali wezwani, na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny. W przypadku obu wezwań zamawiający zwrócił uwagę, że jego główne wątpliwości dotyczyły wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. W dalszej kolejności zamawiający przytoczył w wezwaniach treść art. 224 ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 7 i 8 Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności określonych tam kwestii oraz podniósł, że wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II - wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. W tym miejscu zasadnym było w ocenie składu orzekającego wskazanie, że zamawiający w ramach wezwań nie sformułował kategorycznego obowiązku złożenia kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II - wykonanie robót budowlanych. Zamawiający użył określenia Wskazane jest przedstawienie kalkulacji, co należy interpretować jako niewiążącą wskazówkę dla wykonawców, a nie konieczność złożenia kalkulacji. Ponadto zamawiający nie podał wzoru przygotowania takiej kalkulacji. W związku z tym Izba przyjęła, że zamawiający dopuścił w zasadzie dowolność w zakresie sposobu wykazania przez wykonawców, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, a zwrot dotyczący kalkulacji powinien być traktowany jako niewiążące zalecenie w kontekście konieczności złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie zarówno wykonawca CLASSIC jak i wykonawca RMB złożyli wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Obaj ww. wykonawcy przedstawili kalkulacje w ramach swoich wyjaśnień. Przy czym wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Tymczasem wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych w rozbiciu na poszczególne koszty oraz uzyskany zysk. W kontekście powyższych ustaleń na uwagę zasługiwała argumentacja podniesiona przez Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 23 maja 2018 r. XXIII Ga 209/18 - który w dalszym ciągu zachowuje swoją aktualność mimo tego, że zapadł w okresie obowiązywania wcześniejszej ustawy - Podkreślić należy, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex). Jeśli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12). Ponadto Izba uznała za zasadną i przydatną na potrzeby rozstrzygnięcia argumentację zaczerpniętą przez zamawiającego z wyroku z dnia 29 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1946/21, w którym wskazano, że Na wstępie podkreślić należy, że złożone wyjaśnienia i kwestię potwierdzenia przez nie realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności przedmiotowego postępowania oraz specyfiki zamówienia. W przedmiotowej sprawie zauważenia wymaga fakt, że ceny 8 z 10 złożonych ofert bardzo istotnie odbiegają od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Ceny te są kilkukrotnie lub kilkunastokrotnie niższe niż wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Dodatkowo uwagę zwraca bardzo duże zróżnicowanie cen zaoferowanych w postępowaniu (...) - ceny wynoszą od stu kilkudziesięciu tysięcy zł (2 oferty), przez ponad 200 tys. zł (1 oferta), ponad 400 tys. zł (4 oferty), ponad 500 tys. zł (1oferta), po kwoty na poziomie 1,3-1,4 mln zł (2 oferty). Wskazane różnice w cenach ofertowych oraz ich odniesienie do wartości oszacowanej przez Zamawiającego pozwala przyjąć, że dla robót objętych przedmiotem zamówienia ceny rynkowe nie kształtują się na jakimś typowym, zbliżonym do siebie poziomie - roboty te są wyceniane w sposób bardziej zróżnicowany niż ma to miejsce w przypadku innych zamówień, a wycena ta może zależeć nie tyle od występujących po stronie konkretnego wykonawcy wyjątkowo sprzyjających okoliczności, ile od przyjętej metody wykonania zamówienia (.). W takich okolicznościach, nawet w sytuacji, gdy w świetle przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić procedurę wyjaśniającą, za prawidłowe należy uznać wyjaśnienia, które potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia i wskazują na sprzyjające temu czynniki, nawet bez udowodnienia nadzwyczajnych okoliczności. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach, bez względu na przedmiot zamówienia. Nie można więc stwierdzić - jak zdaje się to robić Odwołujący - że zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę zawsze, gdy wykonawca nie wyjaśnia absolutnie każdego elementu kosztotwórczego i nie przedstawia dowodu na każde twierdzenie przedstawione w wyjaśnieniach, niezależnie od całokształtu tych wyjaśnień oraz obiektywnych uwarunkowań związanych z danym przedmiotem zamówienia (.). O ile wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, który upatruje wadliwości wyjaśnień złożonych przez poszczególnych wykonawców, w niewystarczającym zakresie dowodów do nich załączonych. Odwołujący niezasadnie - zdaniem Izby umniejsza wartość kalkulacji własnej wykonawcy, która przecież, podobnie jak dowody przedstawiane wraz z wyjaśnieniami, jest przydatna do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte przez wykonawcę założenia co do sposobu realizacji zamówienia, dedykowanych do tego celu zasobów oraz poszczególnych czynników kosztotwórczych, to są to informacje, które pozwalają zweryfikować, czy wykonawca uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy i czy wycena została dokonana na rynkowym poziomie. Mając na uwadze powyższe ustalenia i rozważania Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw do uznania, że oferty wykonawców CLASSIC i RMB podlegały odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę lub koszt. Skład orzekający rozpoznając przedmiotową sprawę wziął pod uwagę specyfikę przedmiotowego zamówienia, ilość ofert, rozbieżność cenową pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami, a także przede wszystkim treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do obu wykonawców oraz złożone przez wykonawców wyjaśnienia i uznał argumentację odwołującego za niezasadną. Argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu koncentrowała się wokół braku wskazania w ofertach obu wykonawców oraz wyjaśnieniach określonych pozycji kosztowych, a także niewykazania niektórych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Jak ustaliła Izba zamawiający w treści wezwania nie wskazywał szczegółów w stosunku do wyjaśnień. Jedyna zasygnalizowana w wezwaniu wątpliwość zamawiającego dotyczyła wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. Przy czym należało dodać, że przedmiotowa pozycja odnosiła się do etapu II, który obejmował: wykonanie robót rozbiórkowych obiektów budowlanych, zgodnie z zapisami zawartymi w decyzji zezwalającej na wykonanie ww. prac, oraz zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, wykonanie wszelkich robót przygotowawczych, rozbiórkowych, zabezpieczających, tymczasowych, towarzyszących (niezbędnych dla wykonania robót podstawowych), porządkowych w trakcie realizacji robót podstawowych, a także po ich zakończeniu, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Tym samym wykonawcy mogli w sposób indywidualny udowodnić, że zaproponowana przez nich cena oferty nie jest rażąco niska. Stanowisko odwołującego wskazujące na braki poszczególnych kosztów w wyjaśnieniach wykonawców Izba uznała za niemające oparcia w treści wezwania i zbyt daleko idące, szczególnie w kontekście dowolności wykonawców w sporządzaniu wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców były wystarczające i adekwatne w stosunku do treści wezwania, szczególnie mając na uwadze specyfikę zamówienia i okoliczności przedmiotowego postępowania. Jeśli chodzi o kwestię wykazania podniesionych argumentów w ramach wyjaśnień Izba zauważyła, że obaj wykonawcy przedstawili wraz z wyjaśnieniami kalkulacje obejmujące swoim zakresem koszty związane z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu. Ponadto zaakcentowania wymaga, że rygor dowodowy, który ustawa nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie. Przedłożone przez wykonawców wyjaśnienia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. Co prawda przedłożone kalkulacje stanowiły dokumenty wytworzone przez wykonawców, niemniej powyższe nie przesądza o tym, że pozbawione są one jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje te bowiem jak każdy dowód podlegają ocenie. Tymczasem odwołujący przyjmując zbyt formalistyczne podejście o braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie przyjął, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie ofert pod kontem realności ceny. Dodatkowo Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, że podnoszony przez odwołującego wobec oferty wykonawcy CLASSIC argument braku wpisu PKD w zakresie sprzedaży materiałów budowlanych nie ma zastosowania do przedmiotowego postępowania, gdyż wykonawca w Informacji KRS Dział 3 Rubryka 1 - Przedmiot działalności pkt 2 Przedmiot pozostałej działalności 46, 77, Z, posiada wpis SPRZEDAŻ HURTOWA ODPADÓW I ZŁOMU, co z uwagi na charakterystykę zamówienia jest niezbędne do realizacji przedsięwzięcia. Ponadto zamawiający w SWZ jak również w PFU nie wymagał, aby wykonawca w zakresie prowadzonej działalności posiadł wpis dotyczący sprzedaży materiałów budowlanych. Izba uznała także za zasadne stanowisko zamawiającego w zakresie podnoszonego przez odwołującego, wobec oferty wykonawcy RMB, argumentu odnoszącego się do braku wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie podniósł zamawiający na obecnym etapie postępowania nie było obowiązku posiadania takiego wpisu. Postępowanie zostało podzielone na dwa etapy, projektowanie i wykonanie rozbiórki. Okres wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z postanowieniami SWZ wynosi do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Na wybranym w postępowaniu przetargowym na wykonawcy spoczywał będzie obowiązek posiadania wszystkich niezbędnych pozwoleń/decyzji, które posłużą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast w związku z podziałem na etapy, wykonawca będzie miał czas na ich uzyskanie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp. Skład orzekający uznał, że potwierdził się zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. Z przywołanego w odwołaniu przepisu art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Ponadto ww. przepis określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu należało wskazać, że zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania na stan przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nieprawidłowo zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i w wyniku tego naruszył wskazane w odwołaniu przepisy, ponieważ nie ujawnił niezasadnie zastrzeżonych przez przystępującego informacji. W ocenie składu orzekającego przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez przystępującego miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał spełnienia żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym przede wszystkim jaką przekazane informacje mają wartość gospodarczą. Przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie niejawna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Zdaniem składu orzekającego, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał, co prawda że Zastrzeżone informację określają zasady rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków osób, które będą wspierały Wykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Mają one charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego względu są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego. Stanowi to informacje o sposobie budowanie strategii cenowej przez przedsiębiorcę. Jednakże powyższy fragment skład orzekający potraktował jako ogólnikową informację, która w żaden sposób nie mogła oznaczać wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący nie omówił także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Samo stwierdzenie, że Strategia kalkulacji ceny stanowi jeden z elementów składających się na taktykę pozwalającą wykonawcom zaoferować korzystną cenę, gwarantującą również uzyskanie maksymalnego zysku. Jednocześnie ujawnienie tych informacji podmiotom trzecim skutkowałoby utratą pozycji rynkowej wykonawcy, nie było w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do kalkulacji ceny oferty. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. W zakresie przesłanek odnoszących się do nieujawnienia zastrzeżonej informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych działań w celu zachowania w poufności, przystępujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że Informacje zawarte w przedkładanych wyjaśnieniach i dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął wszelkie kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Przede wszystkim, ze względu na swoją wartość gospodarczą, informacje te nie są ujawniane szerszemu kręgowi osób. Wykonawca jest przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny oraz składaniem ofert. Wykonawca podejmuje odpowiednie czynności, by zapewnić zachowanie tych informacji w poufności przede wszystkim w ten sposób, że do informacji tych ma dostęp wyłącznie Wykonawca. Informacje te nie są ujawniane personelowi też osobom trzecim. Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Istota argumentacji przystępującego w zakresie przedmiotowych przesłanek skupiła się na okoliczności samodzielnego sporządzenia kalkulacji przez właściciela prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, który jako jedyny ma dostęp do zastrzeżonych informacji. Przy czym przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że przyjęte przez niego rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Jednakże przystępujący nie załączył do uzasadnienia żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić przyjęte przez niego rozwiązania organizacyjne. Nie mogło ujść uwadze Izby, że przystępujący do pisma procesowego złożonego na posiedzeniu niejawnym załączył oświadczenia swoich kontrahentów, które miały potwierdzić poufność zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarczą. Co prawda przedmiotowe dokumenty, z powodów proceduralnych, nie zostały zaliczone na poczet materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, to jednak ich sporządzenie potwierdziło ponad wszelką wątpliwość, że przystępujący mógł wraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawić analogiczne dokumenty potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez przystępującego. Tym samym zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnić całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały złożone w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez przystępującego. W ocenie składu orzekającego zasadność przedmiotowego zarzutu może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, nawet w sytuacji oddalenia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania, ponieważ o istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenie przepisów ustawy może nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotny wpływ na wynik postępowania przejawia się w tym, że odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu może doprowadzić do tego, że wykonawca zajmujący w rankingu ofert drugą pozycję może wnieść środek ochrony prawnej, w którym będzie mógł kwestionować cenę zaproponowaną przez dotychczasowego lidera. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (10 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł), zatem łącznie 13 600 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł (13 600 zł - 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 689/24 WYROK Warszawa, dnia 21 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Irmina Pawlik Michał Pawłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2024 roku przez odwołującego wykonawcę: Goldenore Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Linux Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę: Goldenore Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Goldenore Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Goldenore Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………. ………………………………. ……………………………… Sygn. akt: KIO 689/24 Uzasadnienie Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedziba ​w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie p​ n: „Zakup Usług Wsparcia dla oprogramowania Open Source w podziale na zadania wraz konsultacjami (część 1) znak: DPiZP.2610.14.2023, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z​ e zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 września 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S S175- 549928 -2023-PL. W dniu 1 marca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Goldenore Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym” wobec: 1)czynności Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) czynności Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 roku polegającej na wyborze oferty Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 3) czynności Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 roku polegającej na uznaniu za jawne informacji zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 6 lutego 2024 roku wraz z załączoną do niego ofertą alternatywnego dostawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 8) Ustawy oraz art. 224 ust. 6 Ustawy; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 8) Ustawy oraz art. 224 ust.6 Ustawy w związku z art. 224 ust.1 Ustawy; 3)naruszenie art. 16 pkt 1) Ustawy w związku z art. 224 ust.1 Ustawy; 4)naruszenie art. 239 ust. 2 Ustawy; 5)naruszenie art. 18 ust. 3 Ustawy; Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania oraz: 1)nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 roku ​ w przedmiocie wyboru oferty Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o.; 2)nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 roku ​ w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, w tym ewentualnie w przypadku ponownego badania oferty Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. nakazanie Zamawiającemu wezwania Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. w trybie art. 224 ust.1 Ustawy do przedstawienia wyjaśnień co do kosztów finansowania przedmiotu zamówienia w zakresie zakupu wsparcia producenta; 4)nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 roku ​ w przedmiocie uznania za jawne informacji zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 6 lutego 2024 roku wraz z załączoną do niego ofertą alternatywnego dostawcy; 5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, które wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania Odwołującego co m.in. zamanifestował składające ofertę ​ Postepowaniu, która zawiera najniższą cenę przez co stanowi ofertę najkorzystniejszą. w ​W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego uniemożliwia jej wybór oraz realizację przez Odwołującego przedmiotu zamówienia oraz osiągnięcia przez Odwołującego z tego tytułu zysku, zatem skutkuje szkodą Odwołującego w postaci utraconych korzyści. Naruszenie art. 16 ust.1) w zw. a art. 224 ust.1 Ustawy godzi w interes Odwołującego ​ obszarze czynności oceny ofert, albowiem eliminuje możliwość odrzucenia oferty Comarch Polska S.A i Linux Polska w Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zgodnie z twierdzeniami tego wykonawcy jego oferta zawiera rażąco niską cenę. W przypadku odrzucenia obu ofert Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu gdyż w niniejszym Postępowaniu na część 1 wpłynęły jedynie 2 oferty. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 Ustawy (tj. naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) poprzez odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w zakresie wyjaśnień Odwołującego dotyczących ceny ofertowej oznacza możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego n​ a skutek ujawnienia konkurentom chronionych przez niego informacji. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Treść pkt B.3 uzasadnienia pisma Zamawiającego z dnia 23 lutego 2024 roku (opublikowanego na platformie zakupowej w dniu 26 lutego 2024 roku) wskazuje, i​ ż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, albowiem Odwołujący: a)nie udowodnił zindywidualizowanych dla Odwołującego kosztów realizacji usługi konsultacji własnych; b) nie uwzględnił w wycenie oferty ryzyka zmian kursowych i ich wpływu na wycenę oferty. W konsekwencji w pkt B.5 uzasadniania ww. pisma (podsumowanie) Zamawiający stwierdził, iż cyt. „(…) w świetle art. 224 ust.5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wyjaśnienia zawarte w obu pismach Wykonawcy (z dn. 23.01.2024 oraz 6.02.2024) Wykonawca temu ciężarowi nie podołał, co samo w sobie oznacza spełnienie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust.6 ustawy wobec nie obalenia tzw. domniemania ceny rażąco niskiej.” Przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji oferty Odwołującego jest: (a) wsparcie techniczne producenta dla oprogramowania (standardowego programu serwisowego), gdzie kosztem realizacji zamówienia w tym obszarze jest zakup wsparcia u producenta; (b)świadczenie przez wykonawcę usług konsultingowych za pomocą własnego personelu rozliczanych na podstawie stawek godzinowych. W konsekwencji istotnymi elementami kalkulacyjnymi oferty są odpowiednio: (a) koszt zakupu wsparcia u producenta; (b) koszt związany z usługą konsultacji. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie stwierdził, aby Odwołujący pominął jakikolwiek istotny składnik kalkulacyjny ceny oferty odnoszący się do powyższych świadczeń. Zamawiający w zakresie składników kosztowych w sposób wyraźny określił przedmiot wyjaśnień w wezwaniu z dnia 18 stycznia 2024 roku (pkt II wezwania). Ad 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8) Ustawy i art. 224 ust.6) Ustawy. Zamawiający w piśmie z dnia 23 lutego 2024 roku nie zakwestionował ceny zakupu wsparcia producenta podanej w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 23 stycznia 2024 roku, a tym bardziej przedstawionego dowodu na okoliczność dostępności dla Odwołującego ceny zakupu w kwocie 2.196.949,16 EUR netto. Zamawiający zakwestionował jedynie koszt świadczenia przez Odwołującego własnych usług konsultingowych, stwierdzając, iż Odwołujący nie wykazał, że przyjęty dla kalkulacji koszt 1​ godziny konsultacji w wysokości 101 PLN netto (skutkujący marżą Odwołującego ​ wysokości 87 PLN netto za 1 godzinę w stosunku do stawki ofertowej - 188 PLN netto) jest dla Odwołującego w dostępny. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił umów o pracę lub umów cywilnoprawnych potwierdzających realność przyjętej stawki kosztu. Już samo wezwanie Odwołującego o wyjaśnienie kosztu świadczenia usługi konsultacji było bezpodstawne w świetle art. 224 ust.1 Ustawy, albowiem Odwołujący zaoferował stawkę 188 PLN netto za 1 godzinę, a Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. stawkę 200 PLN netto, czyli stawkę o 6% wyższą niż stawka Odwołującego. Oferta Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. była przedmiotem oceny, lecz Zamawiający nie wezwał Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień elementów kalkulacyjnych, co oznacza, iż uznał stawkę 200 PLN netto za rynkową. Zatem stawka mniejsza o 6% zaoferowana przez Odwołującego o​ dalece niższych obrotach i strukturze organizacyjnej od Comarch Polska S.A nie mogła wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do jej rentowności. Bliżej w pkt D/ Uzasadnienia. Odwołujący wskazał, iż przyjęta przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego nie pozostaje w związku z metodą kalkulacji przyjętą przez Odwołującego. Co do zasady, wykonawca kalkulując ofertę może posłużyć się co najmniej trzema metodami kalkulacji: Metoda 1/tj. kalkulacją opartą na przyjęciu standardowych cen rynkowych, ogólnie znanych, stosowanych i ogólnie dostępnych, Metoda 2/tj. kalkulacją opartą na cenach wynikających z ofert sporządzonych na zamówienie wykonawcy, Metoda 3/tj. kalkulacją opartą na koszcie wytworzenia towaru lub usługi we własnym zakresie. Na użytek udowodnienia rentowności powyższych kalkulacji wykonawca może przedstawić odpowiednio: Dla Metody 1- wydruki z serwisów sklepów internetowych lub informacji w publikacjach specjalistycznych o praktykowanych na rynku stawkach, czyli wykazać możliwość nabycia towaru i usługi od przeciętnego dostawcy na podstawie funkcjonujących cen/stawek rynkowych; Dla Metody 2- umowy lub oferty dostawców lub usługodawców sporządzanych na żądanie wykonawcy pod kątem jego potrzeb; Dla Metody 3- kalkulacje kosztów wytworzenia towaru lub usługi we własnym zakresie ze stosownymi dowodami. Metoda 2 została wykorzystana zarówno przez Odwołującego jaki i Comarch Polska S.A i​ Linux Polska Sp. z o.o. na potrzeby kalkulacji ceny standardowego wsparcia producenta. Obaj wykonawcy zwrócili się o zaoferowanie tych usług przez tego samego dystrybutora. Natomiast na potrzeby wykazania kosztów świadczenia usług konsultacji Odwołujący skorzystał z Metody 1 i wycenił koszt zatrudnienia specjalisty na bazie wynagrodzeń rynkowych, czyli wyliczył ile będzie kosztować 1 godzina świadczenia konsultacji przez przeciętnego specjalistę zaangażowanego w realizację usług wg średnich wynagrodzeń rynkowych z okresu sporządzenia oferty. W niniejszym Postępowaniu Odwołujący wyjaśnił (wyjaśnienia z 23 stycznia 2024 roku), iż dla kalkulacji stawki ofertowej 1 godziny konsultacji przyjął koszt 101 PLN jako koszt wynikający ze stawek rynkowych, który jest dla niego dostępny na rynku bez żadnych ograniczeń. Odwołujący wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie powołał się ​ wyjaśnieniach na artykuły prasowe, ale na cyt. „publikacje w prasie specjalistycznej” zajmujące się analizami w rynkowymi w zakresie wynagrodzeń, tj.: 1)publikację biznesowego portalu Business Insider; 2)wydawnictwa Infor specjalizującego się w zagadnieniach HR, księgowych, płacowych, prawnych, rekrutacyjnych, zarządzania zasobami ludzkimi etc. 3)publikacją nofluffjobs – znaczącej agencji zatrudnienia aktywnej w sektorze IT. - na okoliczność, iż koszt zaangażowania jednego specjalisty na poziomie odpowiednim do specjalisty, którego zaangażowanie będzie konieczne w ramach zamówienia ​ wysokości 17.000 PLN netto (bez VAT) miesięcznie (168h/miesiąc) jest założeniem racjonalnym w zakresie w rynkowych zakresów wartości wynagrodzeń. Zamawiający uznał, iż dowody na wysokość wynagrodzeń rynkowych nie mają wartości dowodowej, albowiem Odwołujący winien przedstawić zawarte ze specjalistami umowy o​ pracę lub dowodami na wysokość wartości kosztów w Metodzie 3, czyli wówczas gdy Odwołujący w wyjaśnieniach powoływałby się, iż kalkulował ofertę za pomocą Metody 3. Odwołujący nie kalkulował kosztów wynagrodzenia na podstawie kosztów własnego personelu lecz Odwołujący oparł swoją kalkulację na Metodzie 1 czyli kalkulacji koszt rynkowy + marża (czyli 101 PLN + 87 PLN) do czego był w pełni uprawniony, a wartość kosztu udowodnił profesjonalnymi publikacjami. Odwołujący może zaangażować w realizację zamówienia personel aktualnie przez niego zatrudniony lub też personel, który zaangażuje w przyszłości. Kalkulacja oparta na aktualnych stawkach rynkowych jest bardziej adekwatna dla oceny realności przyjętych kosztów, niż umowy o pracę, zlecenia i B2B z dotychczasowymi pracownikami. Umowy zawarte w przeszłości mogą bowiem zostać przedstawione Zamawiającemu bez późniejszych aneksów podwyższających wynagrodzenie specjalistów i wykazywać nieaktualne dane, jak również wynagrodzenia mogą podlegać zmianie w szczególności z​ uwagi na okres realizacji zamówienia oraz rotację personelu. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do twierdzenia, aby nie doszło d​ o udowodnienia przez Odwołującego, iż dostępny dla Odwołującego koszt specjalisty wymaganego dla realizacji zamówienia wynosi 101 PLN + VAT na godzinę, czyli 17.000 PLN +VAT miesięcznie dla 168 godzin. Co znamienne Zamawiający, nie zakwestionował ​ wymiarze merytorycznym, aby koszt zaangażowania specjalisty był kosztem poniżej wartości rynkowej Odwołujący w wykazał Zamawiającemu minimalną wartość marży n​ a usługach konsultacji jaką uzyska w przypadku, gdy Odwołujący zrealizuje jedynie 1.000 gwarantowanych godzin konsultacji, a także maksymalną jej wartość, czyli dla podanej stawki kosztu przedział pomiędzy 87.000 netto a 696.000 PLN netto. Ad 2) Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8) Ustawy i art. 224 ust.6) Ustawy w związku z art. 224 ust.1 Ustawy. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że nie uwzględnił w wycenie oferty ryzyka zmian kursowych i ich wpływu na wycenę oferty. Tego rodzaju wada wyjaśnień mogłaby mieć miejsce, gdyby wyjaśnienia Odwołującego nie odnosiły się do istotnego elementu kalkulacji ceny. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w sprawie różnic kursowych, jako istotnych elementów ceny oraz wskazania, której z cen ofertowych tego rodzaju wyjaśnienia miałyby dotyczyć. Przeciwnie, w wezwaniu z dnia 18 stycznia 2024 roku powołano się na istotne elementy ceny ujęte w artykule 224 ust.3 pkt 2)-8) a ponadto dodatkowo: Zagadnienie różnic kursowych dotyczy zakupu wsparcia dla producenta. Zamawiający wyraźnie zapytał o koszt zakupu i wartość marży. Wykonawca udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w pełnym zakresie wezwania. Jak wynika z powołanej treści wezwania kwestia różnic kursowych nie była przedmiotem wezwania. Co więcej, dopiero w wyniku analiz wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 stycznia 2024 roku Zamawiający powziął wątpliwości co do zagadnienia różnic kursowych. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 224 ust.1 i ust.6 i art. 226 ust.1 pkt 8), bowiem odrzucił ofertę w sytuacji, gdy nie sposób Odwołującemu zarzucić, że nie wyjaśnił określonego zagadnienia związanego z kalkulacją ceny zakupu wsparcia, skoro nie był o to wezwany, a wątpliwości Zamawiającego powstały po analizie wyjaśnień złożonych ​ kontekście innych elementów kalkulacyjnych. Zamawiający obowiązany był ewentualnie wezwać Odwołującego o w dalsze wyjaśnienia w kwestii różnic kursowych. Skoro takiego wezwania nie wystosował, odrzucenie oferty naruszyło w/w przepisy. Dodatkowe stanowisko co do Ad 1) i Ad 2) w kwestii pisma Wykonawcy z dnia 6 lutego 2024 roku oraz kwestia rażąco niskiej ceny oferty Odwołujący w kontekście wywodów Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 23 lutego 2024 roku dotyczących pisma z dnia 6 lutego 2024 roku wyjaśnia jak następuje: Wykonawca złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 stycznia 2024 roku tylko w piśmie z dnia 23 stycznia 2024 roku. Ponieważ wyjaśnienia dotyczyły kalkulacji ceny oferty, to Odwołujący mógł się powoływać na okoliczności oraz fakty związane z kalkulacją ceny, mające miejsce najpóźniej w dacie złożenia oferty. Na dzień złożenia oferty Odwołujący, oprócz własnego twierdzenia nie miał dowodów na to, i​ ż podjął decyzję o „grze negocjacyjnej”, o której wspomniał w piśmie z dnia 23 stycznia 2024 roku oraz 6 lutego 2024 roku. Podjęcie „gry negocjacyjnej” jest faktem, który leżał wyłącznie ​ sferze zamiarów Odwołującego, które zamierzał zrealizować po wyborze oferty. Okoliczność tą Odwołujący mógł w wykazać tylko oświadczeniem własnego przedstawiciela (członka Zarządu uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji ), co uczynił w piśmie z dnia 23 stycznia 2024 roku. Odwołujący złożył ofertę, której cena była dla Odwołującego bezpieczna. Oferta nie dawała pewności uzyskania istotnych zysków (zapewniała niewielki zysk), ale niewątpliwie otwierała możliwości uzyskania dużych zysków (wyliczonych w pismach z dnia 23 stycznia 2024 i 6 lutego 2024 roku) zarówno w obszarze wsparcia producenta jak i usług konsultingowych do marży na samych usługach konsultingowych w wysokości 696.000 PLN netto włącznie. Okoliczność uzyskania przez Odwołującego alternatywnej oferty nie jest okolicznością dotyczącą faktów mających miejsce w dacie złożenia oferty, tzn. w dacie złożenia oferty Odwołujący takiej alternatywnej oferty nie miał, więc złożenie tej oferty jako okoliczności dotyczącej istotnych składników cenowych nie stanowi adekwatnego dowodu na sposób kalkulacji oferty. Jedynym dowodem na okoliczność zamiaru uzyskania niższej ceny zakupu w dacie sporządzenia oferty może być oświadczenie własne Odwołującego. Odwołujący nie miał także podstaw do składania Zamawiającemu wniosku o przedłużenie terminu do wyjaśnień w celu przedstawienia kolejnej oferty skoro wyjaśnił Zamawiającemu, iż spodziewa się redukcji ceny po wyborze oferty, zgodnym ze scenariuszem działań Odwołującego. Mając na uwadze wyjaśnienia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 23 stycznia 2024 roku, Zamawiający był obowiązany ocenić, twierdzenie Odwołującego o tym, iż cena zakupu wsparcia podana w wyjaśnieniach jest ceną maksymalną oraz jej wiarygodność w świetle przedmiotu postępowania i jego wartości. Niewątpliwie w dniu 6 lutego 2024 roku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dowód w postaci oferty alternatywnego dostawcy, potwierdzający okoliczność, iż twierdzenie Odwołującego, że oferta pierwszego dostawcy jest ceną maksymalną oraz twierdzenie Odwołującego o wartości oszczędności jakie może uzyskać w toku gry negocjacyjnej było uzasadnione w sferze oceny prawdopodobieństwa tych celów. Zamawiający pominął okoliczność, iż o zamówienie konkurują nie tylko wykonawcy, ale także autoryzowani dystrybutorzy producenta. Odwołujący zamierzał wykorzystać tą konkurencję w celu uzyskania niższej ceny, lecz dla uzyskania lepszej pozycji negocjacyjnej konieczny był wybór oferty Odwołującego. W przypadku wyboru oferty Odwołującego (jak również każdego innego wykonawcy) Odwołujący jako wykonawca zamówienia może dokonać wyboru docelowego dostawcy i wybór ten uzależniać od uzgodnienia korzystnych dla siebie warunków finansowych. Zamawiający w dniu 23 lutego 2024 roku podejmując decyzję o odrzuceniu oferty był obowiązany uwzględnić treść pisma z 6 lutego 2024 roku, chociażby z tego powodu, że jego treść i załączona do niego oferta potwierdzała słuszność założeń poczynionych przez Zamawiającego w toku kalkulacji ceny oferty, a redukcja ceny była na tyle prawdopodobna, i​ ż powinna zostać uwzględniona przy ocenie zdolności Odwołującego do późniejszej redukcji ceny zakupu. Innymi słowy, pismo to jest dowodem na to, iż Odwołujący złożył Zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2024 roku prawdziwe oświadczenie c​ o do metody kalkulacji ceny oferty, przyjętych ryzyk związanych z kalkulacją ceny w dacie j​ ej złożenia oraz skuteczności przyjętego scenariusza uzyskania korzystnych cen zakupu, a​ podjęte ryzyko w kalkulacji ceny mieściło się w sferze dopuszczalnego ryzyka gospodarczego. Z tej racji pismo to nie mogło zostać pominięte przy ocenie pisma z dnia 2​ 3 stycznia 2024 roku, a także stanowi dowód w niniejszym postępowaniu odwoławczym n​ a okoliczność podjęcia przez Odwołującego racjonalnej metody kalkulacji ceny opartej n​ a możliwym (co Odwołujący wykazał) obniżeniu ceny zakupu w toku postępowania. Nawet gdyby redukcja ceny nie miała miejsca minimalny dochód z realizacji konsultacji zapewni Odwołującemu (dla podanej stawki kosztu) zysk z realizacji zamówienia w wysokości 5.423,00 PLN netto. Będzie to jednak zysk, co oznaczać będzie, że kalkulacja ceny oferty wskazuje, iż cena ta jest niska, ale nie rażąco niska. Nie można przy tym pomijać, iż łączna marża z samych konsultacji w maksymalnym wymiarze wyniosłaby niemal 700.000 PLN netto. Ad 3) Naruszenie art. 16 pkt 1) Ustawy w związku z art. 224 ust.1 Ustawy Odwołujący zaoferował stawkę 188 PLN netto za 1 godzinę konsultacji, a Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. stawkę 200 PLN netto, czyli stawkę o 6% wyższą niż stawka Odwołującego. Oferta Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. była przedmiotem oceny, lecz Zamawiający nie wezwał Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień elementów kalkulacyjnych ceny. W konsekwencji przy takich samych wartościach stawek ofertowych Zamawiający wezwał do wyjaśnień w trybie art. 224 ust.1 Ustawy tylko Odwołującego, zwalniając z analogicznych Comarch Polska S.A i Linux Polska Sp. z o.o. Zgodnie z pismem Comarch Polska S.A z dnia 20 grudnia 2023 roku (jest to data podpisu, pismo nosi datę 24 grudnia 2023 r), Comarch Polska S.A jako lider konsorcjum postawił tezę, iż: (a)każdy wykonawca musi uwzględnić w wycenie oferty koszt finansowania zamówienia w kwocie ok. 560.000 PLN, co wynikać ma z konieczności zapłaty przez wykonawcę całości ceny za wsparcie na rzecz producenta w sytuacji, gdy Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie za wsparcie producenta w okresach rocznych. Powyższej tezy Odwołujący nie podziela. (b)każdy z wykonawców uzyskał taką samą cenę od dystrybutora producenta w wysokości 2.196.949,16 EUR netto na dowód czego przedstawił ofertę Exclusive Networks. Niewątpliwie Comarch Polska S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. są wykonawcami w Postępowaniu, zatem tezy zawarte powyżej odnoszą się do także do Comarch Polska S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Uwzględniając warunki finansowe oferty Comarch Polska S.A. i Linux Polska Sp. z o.o., podaną cenę zakupu wsparcia oraz metodę rozliczenia zakupów należy uznać, iż z pisma Comarch Polska S.A. jednoznacznie wynika, iż uznaje on własną ofertę jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę: Cena oferty za wsparcie: - 9.886.271,22 PLN netto Koszt zakupu wsparcia wg oferty:- 9.634.500,85 PLN netto Koszt finansowania - 560.000 PLN netto Razem - 308.229 PLN netto Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający gwarantuje jedynie 1.000 godzin wsparcia własnego, Comarch S.A może liczyć jedynie na przychód w wysokości 200.000 PLN netto i dochód ​ wysokości 100.000 PLN netto (zakładając analogiczny koszt jak w przypadku Odwołującego) co nie pozwala pokryć w straty 308.229 PLN netto. Pomimo wiedzy o sposobie kalkulacji ceny oferty Comarch Polska S.A. i Linux Polska ​S p. z o.o. i wynikającej z niej wprost stracie, Zamawiający nie zwrócił się do Comarch Polska S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. z wnioskiem o wyjaśnienie istotnych elementów kalkulacyjnych oferty. Tym samym, Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców żądając wyjaśnień tylko od jednego z wykonawców. Reasumując Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) w związku z art. 224 ust.1 Ustawy dwukrotnie w sposób określony w odwołaniu. Ad 4) Naruszenie art. 239 ust. 2 Ustawy; Z uwagi na wyżej zdefiniowane naruszenia, dokonanie wyboru oferty Comarch Polska S.A i​ Linux Polska Sp. z o.o. było bezpodstawne. Ad 5) Naruszenie art. 18 ust. 3 Ustawy. Zamawiający w części II pisma z dnia 23 lutego 2024 r. odniósł się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, tj. do zastrzeżenia przez Odwołującego poufności informacji zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 6 lutego 2024 r. (zwanym dalej „Pismem”), t​ j. w piśmie zawierającym dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej Odwołującego wraz z załączoną do niego ofertą alternatywnego dostawcy. Zamawiający uznał, że materia zawarta w wyjaśnieniach ceny ofertowej może co do zasady stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego brak jest jednak podstaw do odtajnienia informacji poufnych zawartych w ww. Piśmie. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 Ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie, jak wynika z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje zawarte w ww. Piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, bowiem spełniają wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu konieczne dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. (a) posiadają wartość gospodarczą, (b) Odwołujący podjął niezbędne działania w celu zachowania tych informacji w poufności, (c) informacje zastrzeżone przez Odwołującego nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Przy czym Zamawiający wskazał tylko, że jedną z przesłanek zastrzeżenia poufności informacji jest to, aby zastrzegana informacja posiadała wartość gospodarczą. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał jednak, że informacje zastrzeżone w Piśmie z 6 lutego 2024 r. posiadały wartość gospodarczą. Zamawiający nie zakwestionował natomiast zaistnienia pozostałych przesłanek, tj. faktu podjęcia przez Odwołującego działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji ​ poufności oraz że informacje te nie są powszechnie znane (nie zostały ujawnione w d​ o wiadomości publicznej). Zamawiający zakwestionował zatem jedynie wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Zamawiający stwierdził w szczególności, że Odwołujący w celu uzasadnienia poufności informacji powołał się głównie na stanowisko doktryny i orzecznictwo, a uzasadnienie własne Odwołującego zawiera tylko ogólnikowe stwierdzenia, które w znacznej części nie dotyczą informacji przekazanych Zamawiającemu. Zamawiający powołał się również na wyrwany z​ kontekstu fragment wyjaśnień zawartych w Piśmie, pomijając dalszą część tych wyjaśnień. Należy jednak podkreślić, że uzasadnienie poufności informacji zawarte ​ przedmiotowym Piśmie było obszerne i – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – nie opierało się głównie na w przywołaniu cytatów z orzecznictwa i doktryny. Co więcej, było ono znacznie bardziej rozbudowane niż w przypadku uzasadnienia zastrzeżenia poufności w wyjaśnieniach ceny ofertowej z dnia 23 stycznia 2024 r., m. in. Odwołujący szerzej uzasadnił przesłankę dotyczącą wartości gospodarczej informacji. W szczególności w przedmiotowym Piśmie z dnia 6 lutego 2024 r. Odwołujący określił, jakie informacje mają istotną wartość gospodarczą (tj. fakt uzyskania alternatywnej oferty, podmiot alternatywnego dostawcy oraz poziom uzyskanych cen i rabatów) oraz wskazał, że z pozycji zajętej przez Odwołującego na liście rankingowej ofert wynika, iż źródło zaopatrzenia Odwołującego zapewnia mu przewagę w stosunku do innych wykonawców, co przesądza, ż​ e dane o źródle jego zaopatrzenia mają wymierną wartość gospodarczą i że przewaga t​ a została uzyskana właśnie dzięki uzyskanym warunkom finansowym. Odwołujący podkreślił, że zastrzeżone informacje dotyczą partnerów biznesowych jako potencjalnych dostawców Odwołującego, tj. danych identyfikujących tych partnerów oraz oferowanych przez nich cen zakupu. Takie informacje mają szczególną wartość w niniejszym Postępowaniu, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto Odwołujący w ww. Piśmie (podobnie jak w wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2024 r.) wyliczył wartość marży, jaką Odwołujący osiągnie z realizacji zamówienia na podstawie ofert obu dostawców. Wobec tego Odwołujący wykazał, jaką szkodę w postaci utraconych korzyści wywołałoby dla niego ujawnienie bezpośrednim konkurentom Odwołującego tych informacji, które ​ niniejszym Postępowaniu zapewniły Odwołującemu przewagę cenową oraz zysk w (​ w przypadku wyboru oferty Odwołującego). Innymi słowy, poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji ceny ofertowej, w tym poziomu uzyskanych cen i rabatów o​ d alternatywnego dostawcy (które zostały przyjęte do kalkulacji ceny) narażałoby Odwołującego na szkodę wynikającą z ujawnienia informacji dotyczących stawek i cen oferowanych mu indywidualnie przez tego dostawcę. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący nie powielił zatem w treści Pisma tych samych informacji co w poprzednich wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2024 r. Tzn. część z​ nich rzeczywiście została powtórzona, ale wyjaśnienia dotyczące wartości gospodarczej zawarte w Piśmie są jednak dokładniejsze i bardziej obszerne, w tym określają szkodę, jaka mogłaby wyniknąć w razie ujawnienia informacji. Wobec tego, uzasadnienia zastrzeżenia poufności (dotyczącego wartości gospodarczej informacji) nie można uznać za ogólnikowe czy uniwersalne, które mogą pasować do każdego postępowania o zamówienie publiczne (jak wywodzi Zamawiający). Nieprawdziwe jest również twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący posłużył się gotowym wzorcem informacji. Uzasadnienie utajnienia informacji zawarte w Piśmie odnosi się bowiem wyraźnie do danych stanowiących uzasadnienie ceny ofertowej w niniejszym Postępowaniu. Natomiast uzasadnienie Zamawiającego dotyczące odtajnienia informacji zawartych w Piśmie stanowi w istocie przeklejenie uzasadnienia odtajnienia informacji z pisma Zamawiającego z​ dnia 30 stycznia 2024 r. – pomimo iż w przedmiotowym Piśmie Odwołujący dokładniej uzasadnił spełnienie przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej informacji. Zamawiający powołał się także na konieczność wykazania wartości gospodarczej informacji. W konsekwencji Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter informacji poufnych oraz wykazał, jakie środki zostały podjęte, aby dostęp do informacji n​ ie miał charakteru powszechnego. W takim stanie rzeczy Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 7 marca 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „Przystępującym”. Zamawiający, pismem z dnia 15 marca 2024 roku złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. w W dniu 15 marca Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W niniejszym postępowaniu w zakresie części 1 oferty złożyło dwóch wykonawców: 1.Goldenore Sp. z o.o. cena oferty: 13 639 470,00 zł Al. Jerozolimskie 154, 02-326 Warszawa 2.Konsorcjum: cena oferty: 14 128 113,60 zł 1)Comarch Polska S.A. ul. Aleja Jana Pawła Il, nr 39A 31-864 Kraków- Lider konsorcjum 2) Linux Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 100, 00-807 Warszawa- Członek konsorcjum. Pismem z dnia 18 stycznia 2024 roku (pkt II) Zamawiający wystąpił do Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych. w Zamawiający wskazał, że pozyskał informacje w wyniku których cena zaoferowana przez Odwołującego zaczęła budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i tym samym wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga złożenia wyjaśnień, w tym stosownych dowodów, co najmniej ​ zakresie: w 1)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; 2)oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7)wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania czynności zamówienia podwykonawcy (podmiotu udostępniającego zasoby). Z uwagi na to, że przedmiot zamówienia obejmuje: 1)Wynagrodzenie z tytułu usługi Wsparcia dla Oprogramowania określonego w Załączniku nr 1a do Umowy, które Zamawiający nabył na podstawie odrębnych umów - w terminach i na zasadach określonych w ppu oraz ogólnych warunkach Producenta przez okres 36 miesięcy od dnia wskazanego w Protokole Odbioru, o którym mowa w 6 ust. 1 ppu; 2)Wynagrodzenie z tytułu konsultacji w zakresie problemów, jakie pojawiły się w związku ​z korzystaniem przez Zamawiającego z Oprogramowania lub Aktualizacji Oprogramowania, o których mowa w S 4 ust. I pkt 1 ppu (8000h), a usługa wsparcia Oprogramowania to de facto wyłącznie odsprzedaż usługi wsparcia producenta Redhat ​w korzystaniu oprogramowania objętego zamówieniem, zwracamy się o szczegółowe przedstawienie istotnych elementów składowych budowy ceny, a w szczególności m.in.. 1) kosztu zakupu usług wsparcia dla w/w oprogramowania od producenta oraz marży wykonawcy, 2) kosztów związanych z realizacją usług konsultacji. Zamawiający nadmienia, iż stosownie do treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Ponadto. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił w określonym terminie wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący, pismem z 23 stycznia 2024 roku udzielił wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, wskazując, że realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje: 1/ świadczenie przez Wykonawcę usług konsultacji. 2/ wykupienie dla Zamawiające wsparcia producenta dla oprogramowania. Ad 1) W zakresie skalkulowania ceny oferty co do konsultacji Odwołujący przyjął średnią stawkę godzinową w oparciu o powszechnie dostępne publikacje branżowe: Budżet ten przyjęto na podstawie znanych Wykonawcy stawek dla specjalistów RedHat, a jego poprawność potwierdzają powszechnie dostępnie publikacje w prasie specjalistycznej /dowód: artykuł Infor, artykuł Business Insider, artykuł No Fluf Jobs/ Koszt jednej roboczogodziny wynosi 101 PLN netto. Marża Wykonawcy na 1 roboczogodzinie wynosi 87 PLN netto. Ad 2) Ofertę skalkulowano biorąc pod uwagę wartość oferty dystrybutora producenta oprogramowania w kwocie 2 196 949, 16 Euro netto. kwocie 2 196 949, 16 Euro netto. /dowód: oferta Exclusive Networks Poland S.A./ Powyższą kwotę przeliczono na podstawie kursu NBP z dnia 15 listopada 2023 zaokrąglając do 4,4 PLN za 1 Euro. Wartość zakupu w PLN na dzień 15 listopada 2023 mogła wynosić: 9​ 666 576,30 PLN netto. (…). W dniu 23 stycznia wartość zakupu z uwagi na spadek kursu PLN/EUR do 4,35 PLN za 1 EUR) wynosiłaby 9 556 728 PLN Netto. Cena wsparcia w ofercie wykonawcy wynosi 9 585 000 PLN netto. Jest to tzw. „pierwsza oferta” uzyskana przed złożeniem oferty, która wobec niedokonania przez Zamawiającego wyboru oferty nie była jeszcze negocjowana. Wykonawca spodziewa się że uzyska finalnie ceną zakupu ca 9 450 000 PLN netto. Przy aktualnym kursie 4,35 PLN/1 EURO i przy cenie zakupu 9 556 728 PLN netto, Wykonawca na wsparciu osiągnie marżę w wysokości 28 271 PLN netto.(…) Przy historycznym kursie 4,4 PLN/1 EURO i przy cenie zakupu 9 666 576,30 PLN netto, Wykonawca na wsparciu osiągnie stratę w wysokości 81 576,30 netto. (…) Reasumując, przy aktualnym kursie PLN/EURO całkowita marża Wykonawcy z realizacji zamówienia: 1/ obejmującego wsparcie i tylko gwarantowaną liczbę 1000 godzin konsultacji wyniesie 115 271 PLN netto; 2/ obejmującego wsparcie i pełną liczbę 8000 godzin konsultacji wyniesie 724 271,00 PLN netto. Następnie pismem z 6 lutego 2024 roku Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny, które w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 23 lutego 2024 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp, ponieważ oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 224 ust. 6 Ustawy Pzp, ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust.1 pkt 8) Ustawy oraz art. 224 ust. 6 Ustawy, w ocenie Izby nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, stosownie do art. 224 ust. 6 Ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o​ dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. W ramach złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, j​ ak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, ż​ e Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy ​ wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym w samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny l​ ub kosztu, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów ) , że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, ż​ e złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny z dnia 23 lutego 2024 roku złożone przez Odwołującego nie potwierdziły, ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z treści wyjaśnień jednoznacznie wynika, że Odwołujący założył zakup wsparcia oprogramowania ze stratą, którą następnie zamierzał pokryć z marży uzyskanej w wyniku konsultacji: „Przy historycznym kursie 4,4 PLN/1 EURO i przy cenie zakupu 9 666 576,30 PLN netto, Wykonawca na wsparciu osiągnie stratę w wysokości 81 576,30 netto. W tym ostatnim negatywnym scenariuszu, tj wówczas gdy nie uda się obniżyć zaoferowanej przez dostawcę ceny zakupu, a kurs powróci do poziomu 4,4 PLN/EUR deficyt w kwocie 81 576,30 PLN netto zostanie pokryty z marży Wykonawcy uzyskanej z 1 000 gwarantowanych godzin konsultacji, która wg stawki obliczonej powyżej wynosić będzie 87.000 PLN netto”. Odwołujący również nie wykazał możliwości uzyskania rabatu cenowego, na który się powołał w wyjaśnieniach: „Wykonawca spodziewa się że uzyska finalnie ceną zakupu ca 9​ 450 000 PLN netto”. Złożone w dniu 6 lutego 2024 roku samodzielnie, dodatkowe wyjaśnienia wraz z nową ofertą od dystrybutora producenta oprogramowania nie mogą być dowodem potwierdzającym złożenie w dniu 17 listopada 2023 roku realnej oferty cenowej w zakresie wykupienia dla Zamawiającego wsparcia producenta dla oprogramowania. Nowa cena została wynegocjowana już po złożeniu oferty (6 luty 2024 r.), zatem na dzień składania ofert, (nawet na dzień udzielania wyjaśnień rażąco niskiej ceny) Odwołujący nie miał podstaw aby twierdzić, ż​ e uzyska w rzeczywistości cenę niższą. Takiej podstawy nie stanowiła również okoliczność, że Odwołujący spodziewał się, że cena ta zostanie na późniejszym etapie obniżona. W odniesieniu do wyjaśnień kosztu świadczenia usług konsultingowych, ich ocena sprowadza się do wniosku, że Odwołujący nie wykazał realności kalkulacji stawki dla specjalistów Red Hat w zakresie jednej godziny konsultacji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby określona przez niego stawka za godzinę konsultacji specjalisty Red Hat w wysokości 101 PLN netto (skutkująca marżą Odwołującego w wysokości 87 PLN netto za 1 godzinę w stosunku do stawki ofertowej - 188 PLN netto) była dla Odwołującego dostępna. Wyjaśnienia ceny w zakresie stawek dla specjalistów Red Hat Odwołujący oparł wyłącznie o​ dane dostępne w prasie specjalistycznej, które miały uzasadnić przyjętą przez Odwołującego uśrednioną stawkę. Należy podkreślić, że w treści wyjaśnień ceny z 23 stycznia 2024 roku Odwołujący wyraźnie wskazał, że przyjęte przez niego stawki oparte o jego wiedzę oraz dostępne publikacje w prasie specjalistycznej odnoszą się do stawek dla specjalisty Red Hat: Budżet ten przyjęto na podstawie znanych Wykonawcy stawek dla specjalistów RedHat, a jego poprawność potwierdzają powszechnie dostępnie publikacje w prasie specjalistycznej, natomiast podczas rozprawy, Odwołujący zmienił stanowisko, twierdząc, że przywołane stawki nie odnoszą się do specjalistów Red Hat lecz innych specjalistów branży IT. Już sama ta okoliczność, w ocenie Izby, stanowi potwierdzenie zasadności stanowiska Zamawiającego, co nie zmienia faktu, że Odwołujący jednoznacznie przyznał, że podane ​ wyjaśnieniach stawki nie odnoszą się do specjalistów Red Hat, a zatem do realności dokonanej kalkulacji ceny. w Przyjęte w wyjaśnieniach ceny stawki dla specjalistów Red Hat nie są dla Odwołującego dostępne. Nierealność przyjętych przez Odwołującego stawek dla ww. specjalistów, potwierdził również Przystępujący dowodem w postaci oświadczenia przedstawiciela DCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podmiotu zajmującego się pozyskiwaniem personelu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym dowodem na okoliczność realności podanych stawek dla ww. specjalistów mogłyby być np. umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna, które określałaby wynagrodzenie dla tych specjalistów. Powołanie się na powyższe umowy było dla Odwołującego nie tylko możliwe, ale zasadne i celowe, ponieważ Odwołujący w załączniku nr Załącznik nr 7.1 do SW Z – Wykaz osób część nr 1 - Red Hat, Jboss, dla wszystkich wymienionych tam specjalistów wskazał jako podstawę dysponowania - dysponowanie bezpośrednie. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby realność stawek dla ww. specjalistów potwierdzić posiadanymi umowami. Tak więc, pomimo istnienia możliwości wykazania realności zaoferowanych stawek Odwołujący tego nie uczynił. Odnosząc się do wskazanej w odwołaniu Metodzie 1 kalkulacji ceny w oparciu o​ uśrednione wynagrodzenie rynkowe, to pomijając okoliczność, że przyjęte do wyliczeń ceny wynagrodzenie nie odnosi się do specjalistów Red Hat, to podzielić należy pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2017-03-14, XXIII Ga 967/16, gdzie wskazano: „(…)Sąd Okręgowy jednocześnie stwierdza, iż bez żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tego aspektu skarg były przedłożone obszerne analizy/raporty/badania dotyczące poziomu wynagrodzeń osób odpowiedzialnych za wykonywanie przedmiotowych usług informatycznych. Przykładowo można wskazać na (...) Badania Wynagrodzeń w 2015 r. - metoda S. (...) S. czy też raport W. T. Wszystkie te analizy, raporty czy badania miały podstawową wadę dyskwalifikującą je jako materiał dowodowy - nie dotyczy konkretnych podmiotów - oferentów występujących w tym postępowaniu. Stanowiły jedynie uśrednione wartości w oparciu o dane udzielone przed podmioty, które w badaniach uczestniczyły. ​S ąd Okręgowy takimi danymi nie był zainteresowany. Dlatego też wszelkie wnioski dowodowe zmierzające do wykazania trafności tego czy innego raportu/badania nie mogły być przez sąd uwzględnione. Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, t​ j. kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego konkretnego oferenta”. Zgodzić się można z Odwołującym, że posiada on pełną swobodę w zakresie przyjętej metody kalkulacji ceny oferty, z zastrzeżeniem jednak, że przyjęta metoda pozwala na realne i​ rzetelne obliczenie ceny. Powoływanie się na średnią stawkę godzinową wskazaną ​ publikacjach branżowych, która na dodatek nie odnosi się do specjalistów Red Hat- wymaganych przedmiotem w zamówienia, nie mogło zostać uznane przez Izbę za wiarygodną i​ realną podstawę skalkulowania tej stawki. W okolicznościach niniejszej sprawy należy uznać, że Odwołujący nie wykazał aby n​ a dzień składania ofert, cena jego oferty została skalkulowana na podstawie realnych, dostępnych dla Odwołującego składników cenotwórczych, a oświadczenie o realności wysokości stawki godzinowej specjalisty Red Hat oparte na danych, które nie odnoszą się do wynagrodzenia dla takiego specjalisty, należy traktować jako niewykazane. W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 226 ust.1 pkt 8) Ustawy oraz art. 224 ust.6 Ustawy w związku z art. 224 ust.1 Ustawy zarzut należy uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący twierdzi, że Zamawiający zarzucił mu, że nie uwzględnił w wycenie oferty ryzyka zmian kursowych i ich wpływu na wycenę oferty. W ocenie Odwołującego tego rodzaju wada wyjaśnień mogłaby mieć miejsce, gdyby wyjaśnienia Odwołującego nie odnosiły się do istotnego elementu kalkulacji ceny. Odwołujący nie został wezwany do wyjaśnienia różnic kursowych, jako istotnego elementu ceny, oraz do wskazania której z cen zaoferowanych tego rodzaju wyjaśnienia miałyby dotyczyć. Ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Wskazać należy, że z wyjaśnień Odwołującego z 23 stycznia 2024 roku wynika, ż​ e przy kalkulacji ceny wsparcia nie wziął on pod uwagę ryzyka wynikającego ze zmian kursu walut. Zasadne jest zatem stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, ż​ e zmiana kursu walut przekłada się na to, czy cena zakupu subskrypcji oprogramowania o​ d producenta będzie powyżej czy poniżej ceny zaoferowanej w ofercie Odwołującego, a co za tym idzie czy Odwołujący dokona zakupu bez ponoszenia straty czy też nie. Ponadto „​ w obecnej, powszechnie znanej sytuacji polityczno-gospodarczej cechującej się zmiennością okoliczności mających wpływ na kursy walut, faktyczne pominięcie ryzyka kursowego wskazuje na niedochowanie należytej staranności w dokonanej wycenie. Należy zauważyć, że przy uwzględnieniu cen z pozyskanej oferty za wsparcie na dzień składania ofert Wykonawca założył, że zakupu subskrypcji oprogramowania dokona ze stratą, którą pokryje z marży uzyskanej w wyniku przeprowadzenia konsultacji (vide: akapit 3 wyjaśnień RNC z dnia 23 stycznia 2024 r.). Obliczenie tej zaś marży oparte jest na kalkulacji odnoszącej się nie d​ o dostępnych dla tego wykonawcy indywidualnych warunków cenowych, lecz na zupełnie nieprecyzyjnych założeniach wynikających z lektury artykułów prasowych”. W kontekście powyższego wyjaśnienia ceny, trudno zatem zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, że Zamawiający odrzucił jego ofertę w sytuacji, gdy nie wyjaśnił określonego zagadnienia związanego z kalkulacją ceny zakupu wsparcia, skoro nie był o to wzywany, oraz że Zamawiający winien był wezwać Odwołującego o dalsze wyjaśnienia w kwestii różnic kursowych. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest nie tylko niezrozumiałe dla ​Zamawiającego, ale również i dla Izby, skoro Odwołujący wezwany do wyjaśnień w zakresie istotnego elementu cenotwórczego złożonej przez siebie oferty, we własnych wyjaśnieniach podał informacje jasno wskazujące na obarczenie jego kalkulacji wadą nieuwzględnienia ryzyka kursowego i w konsekwencji skutkujące nieopłacalnością realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę lub jego opłacalnością przy przyjęciu jedynie określonych założeń co do przyszłych i niepewnych zdarzeń (określony kurs, określony efekt „gry negocjacyjnej”). ​ tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony. W Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 16 pkt 1) Ustawy w związku z art. 224 ust.1 Ustawy. Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący upatruje naruszenia przez Zamawiającego powyższych zasad w tym, ​że Zamawiający nie zwrócił się do Przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie istotnych elementów kalkulacji oferty, pomimo tego że stawka zaoferowana przez Przystępującego dla specjalistów Red Hat jest o 6% wyższa od Odwołującego, oraz że z pisma Przystępującego z​ dnia 20 grudnia 2023 roku wynika, że Przystępujący uznaje że cena jego własnej oferty jest rażąco niska z uwagi na koszt finansowania zamówienia. Pomijając okoliczność, że w treści uzasadnienia zarzutu, sam Odwołujący wskazał, ż​ e nie podziela tezy o konieczności uwzględnienia w cenie oferty kosztu finansowania zamówienia, to na poparcie stawianego zarzutu nie przedstawił żadnej argumentacji. Odwołujący nie przedstawił również żadnego uzasadnienia na potwierdzenie, że stawka za godzinę dla konsultanta w ofercie Przystępującego wyższa o 6 % winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący posługuje się mylącym sformułowaniem: „przy takich samych wartościach stawek oferowanych Zamawiający wezwał do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy tylko Odwołującego”, co nie jest oparte na prawdzie. Odwołujący próbuje zrównać obie wartości stawek, pomijać całkowicie okoliczność, że stawka za godzinę konsultacji wskazana przez Przystępującego (200 PLN netto) jest o 6% wyższa od stawki wskazanej przez Odwołującego (188 PLN netto), co nie potwierdza stanowiska o takich samych wartościach stawek. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 239 ust. 2 Ustawy Pzp, z uwagi na brak przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji, co do jego zasadności. Zgodnie z art. 239 ust. 2 Ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z​ naruszeniem powyższego przepisu. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o​ których mowa w art. 222 ust. 5. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożony został obowiązek wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zobowiązany był wykazać łączne spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. winien wykazać, że: 1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Wskazać należy również, iż w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, s​ tr. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. WojcieszkoGłuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, ż​ e pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków l​ ub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i​ wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada (por. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 500/21; wyrok z dnia 19 maja 2022 r o sygn. akt KIO 1156/22). Ponadto, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie konkretnych informacji, konieczne jest również wykazanie, że wykonawca podjął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ich ujawnieniem. Dopóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji ​ poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek w dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. w Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu, wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania, ż​ e zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Winien zatem wykazać spełnienie wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, tj. że posiadają one wartość gospodarczą oraz jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie s​ ię powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, itp. Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Przechodząc do stanu faktycznego analizowanego w rozpoznawanej sprawie, ​ ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżonym informacjom z dnia 6 lutego 2024 roku wraz z załączoną do w nich ofertą alternatywnego dostawcy powinien przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wykazał na czym polega wartość gospodarcza informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jedynym argumentem Odwołującego, który można by rozważyć w kontekście prowadzonego postępowania t​ o podnoszona utrata przewagi w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - cyt.: „Informacjami gospodarczymi podlegającymi zastrzeżeniu z uwagi n​ a istotną wartość gospodarczą są: 1/ fakt uzyskania przez Wykonawcę oferty alternatywnego dostawcy; 2/ podmiot alternatywnego dostawcy (identyfikacja źródła zaopatrzenia); 3/ poziom uzyskanych cen i rabatów (rabaty określono w ofercie); - łącznie i każda z osobna. Zajęta przez przedsiębiorcę pozycja na liście rankingowej ofert wskazuje, iż źródło zaopatrzenia przedsiębiorcy zapewnia mu przewagę w stosunku do innych wykonawców, c​ o przesądza iż dane o źródle jego zaopatrzenia mają wymierną wartość gospodarczą.” Odnosząc się do powyższego, Izba wskazuje, że w zakresie uzyskania oferty alternatywnego dostawcy oraz źródła zaopatrzenia, nie sposób uznać tej informacji jako posiadającej wartość gospodarczą, skoro znana jest wiedza o tym kto jest producentem oprogramowania oraz o jego autoryzowanych dystrybutorach. Ponadto poziom uzyskanych cen i rabatów nie przełożył się na cenę wskazaną w ofercie Odwołującego, bowiem Odwołujący cenę wskazaną w ofercie kalkulował w oparciu o inne dane a ofertę alternatywnego dostawcy pozyskał już po składaniu ofert. Zatem cena tego dostawcy nie była podstawą wyceny oferty. Co więcej, zajęta przez Odwołującego pozycja w rankingu ofert nie była wynikiem kalkulacji ceny oferty w oparciu o dane wynikające z oferty alternatywnego dostawcy, lecz była wynikiem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. W tych okolicznościach wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 6 lutego 2024 roku wraz z załączona do nich ofertą alternatywnego dostawcy nie zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …..….……………………….. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2261/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopinaul. Tamka 43, 00-355 Warszawa przy udziale wykonawców: A)WARBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego, oraz B)Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 10, 80-338 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego, oraz C)ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2261/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: 1)naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w całości; 2)naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Warbud z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD z siedzibą w Warszawie; 3)naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w całości, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 2261/23 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, numer referencyjny: ZP.25.47.2022.1”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 229660207. W dniu 31 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym” od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.nieudostępnieniu Odwołującemu dokumentacji Postępowania, którą Zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcom na obecnym etapie postępowania, ​tj. w szczególności wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz ​z załącznikami złożonymi przez wykonawców oraz korespondencją prowadzoną przez wykonawców z Zamawiającym, w tym dokumentów, które zostały uzupełnione przez wykonawców na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału/ kryteriów selekcji, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku o udostępnienie ​tej dokumentacji, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach swojego zaniechania (gdyby okazało się, że powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazujemy również ​na niezasadne uznanie/ ocenę przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa), ​a co dotyczy również dokumentów złożonych przez wykonawcę Warbud S. A. z siedzibą ​w Warszawie („Warbud”), pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Unibep pismem z dnia 22 maja 2023 r., w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie przepisów Pzp poprzez niezasadne uznanie, że Warbud skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie – z ostrożności procesowej: 2.dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu wykonawców: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku („DORACO”), Warbud, oraz ERBUD S.A. z siedzibą ​w Warszawie („ERBUD”), pomimo tego, że ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentacji Postępowania, którą Zamawiający zobowiązany jest ​do przekazania wykonawcom na obecnym etapie postępowania, tj. w szczególności protokołu Postepowania oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawców oraz korespondencją prowadzoną przez wykonawców z Zamawiającym, w tym dokumentów, które zostały uzupełnione przez wykonawców na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału/ kryteriów selekcji, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownego wniosku o udostępnienie ​tej dokumentacji, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach swojego zaniechania (gdyby okazało się, że powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazujemy również ​na niezasadne uznanie/ ocenę przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa); ewentualnie – z ostrożności procesowej: (2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, Warbud oraz ERBUD spełniają warunki udziału w Postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 Pzp w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu; ewentualnie: (3)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wykonawcy, biorący udział w Postępowaniu, skutecznie zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji, w której dokumentacja (wnioski oraz załączniki ​do wniosków) zawiera informacje, które nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”), ​w szczególności informacje te nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a zatem wykonawcy nie mogli skutecznie wykazać tej okoliczności;. a w konsekwencji (4) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)udostępnienia Odwołującemu protokołu Postępowania wraz z załącznikami - w tym przede wszystkim wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz ​ z załącznikami złożonymi przez wszystkich wykonawców (dotychczas nieudostępnionymi) wraz z całą korespondencją prowadzoną pomiędzy wykonawcami ​ a Zamawiającym, w szczególności dokumentacji złożonej przez wykonawców ​ na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potrzeby wykazania warunków udziału/ kryteriów selekcji, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku poprzednio zapadłego rozstrzygnięcia Izby, a który to obowiązek (wezwanie) wykonał (ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych wniosków ​ i udostępnienia Odwołującemu) ewentualnie (2)unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; (3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie ​ do udziału w Postępowaniu; (4) odrzucenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, Warbud, ERBUD. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych d​ o odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, oraz o zasądzenie od Zamawiającego n​ a rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z​ przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, udostępniłby Odwołującemu m.in. wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożone przez wykonawców, c​ o zmaterializowałoby możliwość ich analizy oraz weryfikacji w kontekście spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący mógłby wyczerpująco skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Z uwagi na podjęte działania/zaniechania Zamawiającego w Postępowaniu, skuteczne zakwestionowanie czynności Zamawiającego przez Odwołującego jest jednak rażąco ograniczone. Możliwość pełnej kontroli legalności działań Zamawiającego z całą pewnością zwiększyłaby szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego z uwagi n​ a ewentualne ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do złożenia oferty. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa ​ art. 505 ust. 1 Pzp. w Przedstawiający stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że w dniu 10 maja 2023 r. Zamawiający opublikował informację o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, z której wynika, że zdecydował się dopuścić wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek w tym przedmiocie. W dniu 22 maja 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”), zarzucając Zamawiającemu m.in. błędną ocenę podmiotową wykonawców: DORACO, ERBUD oraz Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach („Mirbud”) z uwagi m.in. na zaakceptowanie doświadczania wymaganego do spełnienia warunków udziału, które w rzeczywistości było sprzeczne z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego na gruncie Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Jednocześnie Odwołujący jeszcze przed dniem opublikowania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożył do Zamawiającego w dniu 9 maja 2023 r. wniosek w trybie art. 74 ust. 2 Pzp o udostępnienie wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców w Postępowaniu wraz z załącznikami oraz całą korespondencją z Zamawiającym, która powstała do dnia udostępnienia dokumentów. Z uwagi na fakt, że Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższy wniosek (w odniesieniu do wykonawcy Warbud), część zarzutów odwołania Unibep z dnia 22 maja 2023 r. dotyczyła właśnie tej czynności Zamawiającego. Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2023 r. w sprawach połączonych KIO 1440/23 i 1446/23 Izba przychyliła się do stanowiska Unibep, uwzględniając odwołanie w całości i nakazała wezwanie określonych wykonawców do wykazania spełnienia warunków udziału. Zamawiający przed rozprawą uwzględnił również część zarzutów odwołania dot. zaniechania przekazania dokumentacji dot. Warbud (wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami). Warto w tym miejscu wskazać, że Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania ignoruje całkowicie przepisy prawa. Nie przekazał on przedmiotowej dokumentacji Odwołującemu, pomimo uwzględnienia odwołania wniesionego pismem z dnia 22 maja 2023 r. przez Unibep, w którym podniesiono m.in. zarzut naruszenia: „art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą prowadzoną z tym wykonawcą korespondencją w sytuacji, w której Odwołujący dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentów niezwłocznie po poinformowaniu przez Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu” oraz wniesiono m.in. o: „nakazanie Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez wykonawcę WARBUD”. Zamawiający uwzględniając odwołanie wniesione do KIO, winien wykonać zawarte w nim żądania literalnie, z czym nie mamy jednak do czynienia w Postępowaniu. W toku Postępowania, Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2023 r. oraz dokonał powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią ww. wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2023 r. Informacją z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował, że dopuszczeni do udziału w Postępowaniu zostali wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w tym przedmiocie wnioski, poza wykonawcą Mirbud, którego wniosek został ostatecznie – m.in. w wyniku poprzedniego odwołania Unibep - odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp. Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. Unibep zwrócił się do Zamawiającego w oparciu o art. 74 ust. 2 Pzp z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania, według stanu aktualnego n​ a dzień udostępnienia, wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim takich dokumentów jak: cała korespondencja pomiędzy Zamawiającym a wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, pisma, informacje i wszelkie inne materiały przedłożone przez wykonawców w toku Postępowania oraz karty indywidualnej oceny wniosków wszystkich wykonawców. W szczególności Unibep uważa, że Zamawiający powinien udostępnić korespondencję z wykonawcami, którzy - w wyniku wyroku Izby – zostali wezwani przez Zamawiającego do wykazania spełnienia warunków udziału (przedłożenia nowego wykazu robót). W sposób oczywisty pojawia się bowiem wątpliwość, czy wykonawcy Ci skutecznie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami złożonych przez wykonawców, do czego na gruncie przepisów Pzp był zobowiązany. Z ostrożności procesowej, aby uniknąć zarzutu w przyszłości, że odwołanie j​ est spóźnione, Odwołujący postawił również dalej idące zarzuty (m.in. o brak doświadczenia, do którego uzupełnienia byli wzywani stosowni wykonawcy). Być może Izba, która potencjalnie wejdzie w posiadanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, już na ich podstawie stwierdzi, że DORACO, Warbud oraz ERBUD nie spełniają warunków udziału ​ Postępowaniu i na tej podstawie wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podlegać będą odrzuceniu. w Odwołujący wskazał, że proces udzielenia i realizacji zamówienia publicznego charakteryzuje się z szeroko rozumianą jawnością. Zasada jawności postępowania o​ udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, n​ a co wskazuje art. 18 ust. 2 Pzp. W toku Postępowania, Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na wniosek Unibep z dnia 24 lipca 2023 r. w sprawie udostępnienia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wraz z załącznikami i uzupełnionymi dokumentami, odnoszący się do wszystkich wykonawców w Postępowaniu (po powtórzeniu czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu). Jednocześnie zachowaniem skrajnie nieodpowiedzialnym, ukazującym lekceważący wręcz stosunek do prawa i orzeczeń Izby, wydaje się zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na dwa wnioski Odwołującego w sprawie udostępnienia złożonego wniosku o​ dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykonawcy Warbud oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcą. Uwzględniając powyższe, podkreślić należy, że Zamawiający zignorował swój faktyczny obowiązek i jednocześnie naruszył jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych – zasadę jawności postępowania, które to naruszenie miało wpływ na wynik Postępowania. Uniemożliwiło to bowiem Odwołującemu podniesienie na obecnym etapie możliwie j​ ak najszerszych i kompleksowo merytorycznych zarzutów wobec czynności oceny wniosku ​o dopuszczenie do działu w Postępowaniu złożonych przez wykonawców w Postępowaniu. W rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, Zamawiający przewidział jeden z warunków udziału w Postępowaniu, który dotyczy określonego typu doświadczenia przy realizacji budynku zbliżonego w swej strukturze do przedmiotu zamówienia: Na gruncie odwołania wniesionego w Postępowaniu przez UNIBEP, Izba wyrokiem ​ sprawach połączonych z dnia 9 czerwca 2023 r. Kio 1440/23 oraz 1446/23 uznała, w i​ ż powołane przez DORACO, ERBUD (oraz Mirbud) na spełnienie powyższego warunku inwestycje nie spełniają wymagań Zamawiającego. Z uwagi na wadliwe czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, Odwołujący nie ma możliwości zaprezentowania w tym miejscu maksymalnie wyczerpującej argumentacji, tak jak przykładowo uczynił to w odwołaniu z dnia 22 maja 2023 r. Nieuzasadnione zaniechanie przekazania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu skutecznie zawężają okoliczności, które Odwołujący mógł zbadać i następnie podnieść w niniejszym Piśmie. Niemniej jednak – z daleko idącej ostrożności procesowej – wskazać należy, że niedokonanie zmian powołanych przez ww. wykonawców inwestycji, doprowadzić winno do odrzucenia złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Odwołujący ​ tym miejscu podkreśla, że w Polsce znajduje się ograniczona ilość inwestycji, które mogą zostać powołane na w spełnienie uwzględnionego powyżej warunku, toteż niewykluczonym jest niedokonanie w tym zakresie zmian przez DORACO oraz ERBUD. Co przy tym istotne, Zamawiający zdecydował się odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu tylko i wyłącznie Mirbud, który na wezwanie do uzupełnia dokumentów nie przedłożył żadnych dokumentów. Istnieją zatem przesłanki, które skłaniają do przyjęcia, że Zamawiający, dążąc do uzyskania jak największej ilości ofert w przyszłości, dopuścił wszystkich wykonawców, którzy złożyli zasadniczo jakiekolwiek dokumenty (dotyczące obojętnie jakiego budynku użyteczności publicznej). Powyższa argumentacja znajdzie analogiczne zastosowanie do wykonawcy Warbud. Wszak Odwołujący do tej pory w Postępowaniu nie miał możliwości zapoznania się z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu tego wykonawcy, toteż w ocenie Odwołującego mogło dojść w istocie do dopuszczenia do udziału w Postępowaniu wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału. Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia następujący wykonawcy: 1.ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (4 sierpnia 2023 r.), 2.Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (7 sierpnia 2023 r.) oraz 3.Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (7 sierpnia 2023 r.). W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego – wycofanie części zarzutów (pismo datowane na dzień 11 sierpnia 2023 roku). W treści pisma Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie złożone pismem z dnia 31 lipca 2023 r. od czynności podjętych w postępowaniu pn.: „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowe Woli” (nr postępowania: ZP.25.47.2022.1, „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) w zakresie zarzutów: 1. naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w całości; 2. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu ​do wykonawcy Warbud z siedzibą w Warszawie oraz ERBUD z siedzibą w Warszawie; 3. naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w całości. Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował, ż​ e Zamawiający uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski. W dniu 04.08.2023 roku oraz w dniu 08.08.2023 roku udostępnił na wniosek Wykonawcy dokumenty oraz korespondencje z Wykonawcami w zakresie wskazanym we wniosku. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 16 sierpnie 2023 roku Zamawiający sprostował oświadczenie w zakresie uwzględniania odwołania, wskazując w jednoznacznie, że uwzględnienie odwołania dotyczy wyłącznie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione jako ewentualne, nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie i pisemnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ) rozdział IX Informacja o​ warunkach udziału w postępowaniu w pkt 1. 2) lit. b) Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie będą podlegać wykluczeniu ​z udziału w postępowaniu dotyczące: 1)(…) 2)zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.: b)wykaże się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty. W odpowiedzi na pytanie nr 28 do treści SW Z, Zamawiający wyjaśnił, że poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1446/23 w zakresie zarzutu podniesionego w sprawie o sygn. akt: KIO 1440/23, dotyczącego: ·(zarzut 1.6) naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ​ a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców ​ do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, ​ że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: 1) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. – dalej „DORACO” w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); oraz w zakresie zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt: KIO 1446/23 dotyczących naruszenia: ·art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca DORACO, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp w sytuacji, w której ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących; Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w związku z uwzględnieniem ww. zarzutów przez Zamawiającego i brakiem wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego do Zamawiającego wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. W dniu 30 czerwca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu i poinformował wykonawców, że dokona powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią orzeczenia KIO. Pismem z dnia 4 lipca 2023 roku Zamawiający wystąpił do wykonawcy: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku informując, że zgodnie z wyrokiem w sprawach KIO 1440.23 i 1446/23 unieważnił czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej wskazał, że „Zamawiający dokonuje powtórzenia czynności badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu zgodnie z treścią orzeczenia KIO Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r.–Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa PZP)oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych ​ odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko w muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych)”. Pismem z dnia 11 lipca 2023 roku wykonawca Doraco Sp. z o.o. przedstawił odpowiedź, w której oświadczył, że „inwestycja referencyjna wykonawcy ,,Budowa Centrum Wystawienniczo-Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych (,,AMBER EXPO”) spełnia wymagania Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych ​ odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko w muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Na potwierdzenie Wykonawca w załączeniu przedstawia poświadczenie spełniania ww. warunków oraz wykaz poszczególnych wydarzeń kulturalnych, które miały miejsce w Centrum Wystawienniczo-Kongresowym AMBEREXPO przy ul. Żaglowej 11 w Gdańsku. Izba ustaliła, że ww. poświadczenie, wystawione przez Spółkę Międzynarodowe Targi Gdańskie S.A. w swej treści potwierdza, że wybudowane przez wykonawcę Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” jest budynkiem użyteczności publicznej, w którym znajdują się sale wielofunkcyjne w tym sale wielofunkcyjne na ponad 400 miejsc siedzących, w których odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności przedstawienia teatralne, koncerty i festiwale. Poświadczenie zawiera również wykaz imprez kulturalnych, jakie odbyły się dotychczas w Centrum Wystawienniczo-Kongresowym AMBEREXPO. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba wydała postanowienie ​o umorzeniu postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego, tj. naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, spełnia warunki udziału w Postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia oferty zgodnie z art. 149 Pzp w sytuacji, w której nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu I​ zba uznała zarzut za niezasadny. Stosownie do treści art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1 ) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący stawia zarzut, powołując się na treść wyroku z dnia 9 czerwca 2023 r. ​ sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1446/23, twierdząc, że w wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza w przesądziła, iż Przystępujący Doraco powołując się na doświadczenie zdobyte przy budowie Centrum WystawienniczoTargowego AMBER EXPO ​ Gdańsku – Letnicy nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX pkt 1, 2) lit. b) SW Z. W w wyniku wezwania Przystępującego Doraco do wyjaśnienia l​ ub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, powołał się on ponownie n​ a doświadczenie zdobyte przy tej samej inwestycji (co do której Izba już przesądziła, ż​ e nie potwierdza ona wymaganego doświadczenia), zatem wniosek Przystępującego Doraco o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien zostać odrzucony. Dodatkowym argumentem jest również okoliczność, że Przystępującego Doraco nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, czym, ​ sposób procesowy potwierdził zasadność zarzutu. w Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Analiza treści wyroku w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 1440/23 i 1447/23 n​ ie pozwoliła na wyprowadzenie takich wniosków, jakie prezentuje Odwołujący. Przede wszystkim, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów podnoszonych w ww. sprawach a dotyczących Przystępującego Doraco i brakiem wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego Dorako wobec uwzględnienia tych zarzutów, postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Nie nastąpiło zatem merytoryczne rozpoznanie zarzutów, a tym bardziej Izba nie przesądziła, że Przystępujący Doraco nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Takich konsekwencji, tzn. przyznania, że Przystępujący Doraco nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie rodzi również brak wniesienia sprzeciwu przez tego wykonawcę w sprawach KIO 1440/23 i 1447/23. Izba wskazuje, że brak sprzeciwu ze strony Doraco, oznacza jedynie tyle, że zrezygnował on z dochodzenia swoich racji przed Izbą – do czego ma prawo - a co nie jest jednoznaczne z​ uznaniem zasadności zarzutów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku w sprawach ​K IO 1440/23 i 1447/23 wskazując, że „dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów”. Tak więc stanowisko Odwołującego, iż brak wniesienia sprzeciwu w postępowaniu oznacza przyznanie, że zarzut jest zasadny, jest nieuprawnione i zbyt daleko idące. Ponadto nie znajduje w oparcia w treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania związany jest wyłącznie treścią żądania Odwołującego w zakresie zaskarżonych czynności, i zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. W zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego Doraco, zostały przedstawione następujące żądania: 1)w odwołaniu o sygn. akt KIO 1440/23 Odwołujący wnosił o: -unieważnienia czynności z 10 maja 2023 r. dotyczącej oceny wniosków ​ o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym: -wezwania wykonawcy DORACO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego ​ w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 1). 2) w odwołaniu o sygn. akt: 1446/23 Odwołujący wnosił o: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; -odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, (…), (ewentualnie: wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót o doświadczenie, które spełnia warunek udziału ​ w postępowaniu). Zamawiający w dniu 30 czerwca 2023 roku unieważnił czynność oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dniu 4 lipca 2023 roku wystąpił d​ o Przystępującego Doraco o wyjaśnienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym wypełnił żądania Odwołujących. Nie potwierdził się argument podnoszony przez Odwołującego podczas rozprawy, ż​ e w piśmie tym Zamawiający szczegółowo wskazał przyczyny, dla których przedłożona n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu referencyjna inwestycja, t​ j. budowa Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy, n​ ie potwierdza spełnienia wymagań określonych w warunku udziału w postępowaniu (rozdz. IX ust.1. pkt 2 li. b) SWZ). W treści pisma, Zamawiający wskazał jedynie w sposób ogólny, odnosząc się do treści całego warunku udziału w postępowaniu, że doświadczenie przedstawione przez wykonawcę, n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie odniósł s​ ię szczegółowo do przyczyn, dla których uznał, że referencyjna budowa nie potwierdza doświadczenia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że informacje zawarte w załączniku nr 8 - Wykaz robót budowlanych – do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywały jedynie na wartości wykonanych robót, nazwę podmiotu na rzecz którego wykonano roboty budowlane, datę realizacji zamówienia (III 2011-V 2012) oraz że inwestycja polegała na budowie budynku użyteczności publicznej z salą wielofunkcyjną na ponad 400 miejsc siedzących, bez wskazania jakiego rodzaju wydarzenia się w niej odbywają. W Wykazie robót nie przedstawiono pełnych informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez Przystępującego Doraco w związku z​ realizacją przedmiotowej inwestycji. Jednocześnie, informacje te (jako niepełne) nie mogły przesądzić, że Przystępujący Doraco nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego podstawę do wykluczenie go z Postępowania. W tych okolicznościach uwzględnienie przez Zamawiającego obu odwołań (KIO 1440/23 i 1446/23) w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego Doraco było zasadne. W ocenie Izby, skoro Zamawiający zamierzał dokonać powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uprawniony był do skierowania d​ o Przystępującego Doraco wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie żądaniem Odwołujących) ale i na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, pozostawiając decyzję Doraco, którą drogę wybierze, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wyniku otrzymanych przez Przystępującego Doraco nowych dokumentów d​ la inwestycji referencyjnej wskazanej we wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, Zamawiający doszedł do przekonania, że doświadczenie zdobyte przy realizacji tej inwestycji pozwoliło w na wykazanie przez Doraco nabycia wymaganego doświadczenia. Załączone Poświadczenie potwierdzało, że Centrum Wystawienniczo-Targowego AMBER EXPO w Gdańsku – Letnicy jest budynkiem użyteczności publicznej, znajdują się w nim sale wielofunkcyjne w tym sale wielofunkcyjne na ponad 400 miejsc siedzących, oraz odbywają się w nim wydarzenia kulturalne, w szczególności przedstawienia teatralne, koncerty i festiwale muzyczne. W ocenie Izby, uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wezwania z 4 lipca 2023 roku nowe dokumenty, potwierdziły, że doświadczenie zdobyte na realizacji budowy wskazanej jako referencyjna, potwierdza spełnienie przez Przystępującego Doraco warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdz. IX ust.1. pkt 2 li. b) SWZ). w W tych okolicznościach powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………………… Członkowie: …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1434/23 WYROK z dnia 6 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., Olecko, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Aleksandrów, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowe "CENTROPLAST" Sp. z o.o., z siedzibą w Bełchatowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego "CENTROPLAST" Sp. z o.o., z siedzibą w Bełchatowie; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., Oleckoi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1434/23 UZASADNIENIE Gmina Aleksandrów – dalej „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV oraz budowa sieci wodociągowej w miejscowości Rożenek”. W dniu 22 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M. (dalej „Odwołujący”) od czynności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania, w tym m.in.: odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania w zakresie części 1, unieważnienia Postępowania w zakresie części 1, nieuzasadnione zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania, zaniechania odrzucenia oferty PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO-HANDLOW E "CENTROPLAST" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, adres: 51 Mazury, 97-400 Mazury, zwanego dalej również „CENTROPLAST”, na podstawie wszystkich występujących podstaw ww. wykonawcy, w zakresie części 1 Postępowania, zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu wszystkich informacji zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie części 1 Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp przepisów, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego podczas, gdy - Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego aktualne przedmiotowe środki dowodowe (w tym aktualny dokument wynikający z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień) potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego określonych w SWZ; 2)art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 260 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie Postępowania w zakresie części 1 podczas, gdy oferta Odwołującego w przypadku jej prawidłowego zbadania i oceny nie powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym nie ziściła się powołana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia Postępowania w zakresie części 1; 3)art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp poprzez niezasadne i bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesione przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania, podczas, gdy w okolicznościach sprawy Odwołujący złożył wymagane aktualne przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z treścią SW Z oraz Wezwania z dnia 03.04.2023 r., potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego określonych w SWZ; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CENTROPLAST, z Postępowania w zakresie części 1, na podstawie wszystkich występujących w okolicznościach sprawy podstawach stwierdzenia niezgodności treści oferty CENTROPLAST z warunkami zamówienia ustanowionymi przez Zamawiającego w SW Z, ze względu na: (i) zaoferowanie rozwiązań (oczyszczalni) zawierających osadnik wstępny, co jest niezgodne z wymaganymi parametrami technicznymi z punktu 3 (str. 9) PFU (w podstawach odrzucenia oferty CENTROPLAST zawartych w Unieważnieniu postępowania z dnia 16.05.2023 r. Zamawiający odnosi się wyłącznie do niezgodności dotyczącej braku spełnienia wymogu posiadania jednego zbiornika, pomijając fakt niedopuszczalnego zastosowania w rozwiązaniach zaoferowanych przez CENTROPLAST osadnika wstępnego); (ii) zaoferowanie rozwiązań (oczyszczalni) nie posiadających możliwość wykonania wlotu ścieku surowego pod dowolnym kątem do wylotu ścieku oczyszczonego, co miało zostać potwierdzone w Raporcie z badań PBOŚ, zgodnym z Normą PN EN 12566 lub w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR), co jest niezgodne z wymaganymi parametrami technicznymi z punktu 12 (str. 9) PFU; (iii) zaoferowanie rozwiązań (oczyszczalni) nie posiadających możliwość alternatywnej metody wywozu osadu potwierdzonej w Dokumentacji TechnicznoRuchowej (DTR), wymaganych w przypadku braku możliwości dojazdu wozu asenizacyjnego do działki, co jest niezgodne z wymaganymi parametrami technicznymi z punktu 13 (str. 9) PFU, 5)art. 18 ust. 3 Pzp poprzez niezasadne zastosowanie tego przepisu polegające na nieujawnieniu informacji zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżone zostało częściowo samo uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy informacji podlegających takiemu zastrzeżeniu, jak również załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów obowiązującego prawa oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, jak również wykonawca CENTROPLAST nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do uniemożliwienia zapoznania się przez pozostałych wykonawców z istotnymi informacjami dotyczącymi spełnienia przez zaoferowane przez CENTROPLAST rozwiązania wymogów dokumentacji postępowania i do uniemożliwienia kontroli prawidłowości decyzji Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty CENTROPLAST z powodu jej niezgodności z wymogami zamówienia, 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu, oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, gdyż ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik Postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie części 1 Postępowania, dokonanie ponownego zbadania i oceny oferty Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania i uznanie, że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wszystkie aktualne przedmiotowe środki dowodowe wymagane w SW Z oraz w ramach Wezwania z dnia 03.04.2023 r., potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego określonych w SW Z, unieważnienie czynności polegającej na zatrzymaniu wadium wniesione przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, ujawnienia informacji zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnica przedsiębiorstwa, odrzucenie oferty CENTROPLAST w zakresie części 1 Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przy uwzględnieniu wszystkich występujących w okolicznościach sprawy podstawach stwierdzenia niezgodności treści oferty CENTROPLAST z warunkami zamówienia ustanowionymi przez Zamawiającego w SW Z, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 Postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV oraz budowa sieci wodociągowej w miejscowości Rożenek. W zakresie części 1 Postępowania przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV”. W dniu 16.05.2023 r. przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu wszystkich ofert w zakresie części 1 Postępowania tj. oferty Odwołującego i CENTROPLAST oraz o unieważnieniu Postępowania w zakresie części 1 Postępowania. Odwołujący wskazał, wnosząc niniejsze odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w ramach części I Postępowania, wskazując jak poniżej. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 03.04.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp „do złożenia niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: 1) pełne raporty z badań przeprowadzonych w laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych w normie EN 12566-3: 2005+A2:2013 w zakresie: o efektywności oczyszczania, o wytrzymałości konstrukcyjnej zbiorników, o wodoszczelności, o trwałości materiału; 2) aktualne dokumenty wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień oraz wydzielania substancji niebezpiecznych; 3) dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zgodna z obowiązującymi przepisami. DTR w zakresie skuteczności oczyszczania zgodna z dokumentami dostarczonymi do badania potwierdzone przez laboratorium notyfikowane lub producenta urządzeń; 4) Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. wydaną przez Producenta na podstawie pełnych raportów.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wszystkie ww. przedmiotowe środki dowodowe, w tym aktualny dokument wynikający z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień (tj. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019”, dalej zwanej: „Klasyfikacją reakcji na ogień”). W konsekwencji Odwołujący uczynił w pełni zadość wezwaniu z dnia 03.04.2023 r. Tymczasem Zamawiający w Unieważnieniu postępowania przekazanego Odwołującemu w dniu 16.05.2023 r. doszedł do nielogicznego i oderwanego od okoliczności sprawy wniosku, jakoby przedstawiona przez Odwołującego Klasyfikacja reakcji na ogień nie była aktualna, ze względu na jej datę wydania przez co nie pozwała na uznanie, że doszło do złożenia powyższego przedmiotowego środka dowodowego na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Zamawiający dokonał nieuzasadnionego i naruszającego przepisy Pzp odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Ponadto, w ocenie Odwołującego, z uwagi na błędne założenie o rzekomym braku przedstawienia przez Odwołującego aktualnych dokumentów w zakresie reakcji na ogień Zamawiający dokonał nieuzasadnionego i naruszającego przepisy Pzp odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podczas, gdy powyższa podstawa odrzucenia w ogóle nie została uzasadnione przez Zamawiającego, a ponadto w żaden sposób nie koresponduje z okolicznościami sprawy. Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący w wyznaczonym terminie przedstawił Zamawiającemu aktualny dokument potwierdzający spełnianie wymagań Zamawiającego określonych w SW Z, w zakresie reakcji na ogień, również na dzień składania ofert. Fakt fizycznego złożenia powyższego dokumentu został wprost potwierdzony przez Zamawiającego na stronie 3 Unieważnienia postępowania („W wyznaczonym terminie wykonawca złożył dokumenty. Dokonując weryfikacji złożonych dokumentów zamawiający stwierdził, że dokument pn. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019””). Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z treścią wezwania z dnia 03.04.2023 r. zażądał od Odwołującego przedstawienia aktualnego dokumentu wynikającego z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień, w związku z czym z uwagi na wymaganie na podstawie postanowień SW Z, w tym PFU, aktualnego dokumentu w zakresie reakcji na ogień, Odwołujący był uprawniony do przedstawienia również takiego dokumentu wydanego po dacie Wezwania z dnia 03.04.2023 r. Tymczasem Zamawiający, w oderwaniu od postanowień SW Z oraz Wezwania z dnia 03.04.2023 r., uznał, że dokument Klasyfikacji odporności na ogień jest nieaktualny jedynie z uwagi na datę jego wydania (31.03.2023 r.) po terminie składania ofert co miało miejscu w dniu 29.03.2023 r., a w konsekwencji uznał, że nie doszło do złożenia powyższego dokumentu w Postępowaniu. Tymczasem z treści powyższego dokumentu wynika m.in. że dokument ten zachowywał aktualność nie tylko na dzień jego wydania (31.03.2023 r.), ale również na dzień składania ofert (29.03.2023 r.). Z treści ww. dokumentu wynikało m.in. że materiał z którego wykonane są oferowane oczyszczalnie posiada określoną reakcję na ogień od 2015 r. (a zatem, co oczywiste również w dniu otwarcia ofert tj. 29.03.2023 r., ponieważ ten materiał od 2015 r. nie uległ żadnej zmianie). Na powyższe wskazuje m.in. fakt powołania się w treści Klasyfikacji reakcji na ogień raportów uzasadniających klasyfikację, powołanych w ust. 3.1. Klasyfikacji reakcji na ogień. Zamawiający w załączeniu do odwołania przedstawia: raport 20-24.2015.5. raport 20-25.2015.5. raport 20-26.2015.5. Dowód: raport 20-24.2015.5. raport 20-25.2015.5. raport 20-26.2015.5. wraz z tłumaczeniem. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet abstrahując od ustalenia wynikającego z treści powyższego punktu 7 Odwołania (tj. że z treści dokumentu - Klasyfikacja odporności na ogień - wynika, że jest on aktualny zarówno na dzień jego wydania (31.03.2023r.) jak również na dzień składania ofert (29.03.2023 r.)) to należy wskazać, że Odwołujący już w dniu 28.03.2023 r. zlecił Centrum Badań Ogniowych (z/s Miško str. 7. Valčiănai vil., LT-13229 Vilnius dist. Litwa), a w dniu 29.03.2023 r. doszło do zawarcia umowy wykonawczej na wydanie Klasyfikacja odporności i jej opłacenia przed terminem składania ofert. Odnosząc się do wyroku powołanego w uzasadnieniu odrzucenia w sprawie o sygn. akt: KIO 482/23, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że w okolicznościach sprawy o sygn. akt: KIO 482/23 wykonawca przedstawił przedmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia, ale które nie były aktualne na dzień składania ofert. Tymczasem w okolicznościach przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z odmiennym stanem faktycznym, ponieważ złożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe są aktualne zarówno na dzień ich złożenia, jak również aktualne na dzień składania ofert w część 1 Postępowania, co już samo w sobie wskazuje na nieadekwatność wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 482/23, a zatem niedopuszczalność opierania na nimi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Ponadto, powyższy wyrok odnosi się do postępowania, którego przedmiot stanowiła „Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości” podczas, gdy Postępowanie w zakresie części 1 toczy się w przedmiocie zaprojektowania i wybudowania robót budowlanych, co również wskazuje na nieadekwatność wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 482/23. Z ostrożności Odwołujący podkreśla, że w powyższym zakresie istnieje linia orzecznicza wskazująca, że przedmiotowe środki dowodowe powinny być aktualne na dzień ich złożenia, bez jednoczesnego wymogu ich aktualności na dzień składania ofert. Powyższe uprawnienie podkreśla m.in. wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 1880/22 w uzasadnieniu którego Izba wskazała, że: „Możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia.” Z uwagi na powyższe Odwołujący potwierdził fakt złożenia w wyznaczonym terminie aktualnego dokumentu wynikającego z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień, aktualnego również na dzień składania ofert, w sposób zgodny z treścią SW Z i Wezwania z dnia 03.04.2023 r. Zamawiający błędnie odczytał treść dokumentu i doszedł do nieprawidłowego wniosku o nieaktualności ww. dokumentu jedynie na podstawie daty jego wydania, a w konsekwencji do nieracjonalnego w okolicznościach sprawy wniosku, jakoby w ogóle nie doszło do złożenia ww. dokumentu, a przez to również wystąpienia podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący potwierdził i wykazał, że oferowane przez niego rozwiązania (oczyszczalnie) są w pełni zgodne z wymogami SW Z, w tym PFU. Jeżeli na etapie badania i oceny ofert powstają wątpliwości co do interpretacji postanowień SW Z, to powinny być one odczytywane na korzyść wykonawcy, a nie zgodnie z uznaniową decyzją Zamawiającego. Powyższe potwierdza zachowująca aktualność jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wyrażona m.in. w wyroku: 1)z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2458/18: „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.”, 2)z dnia 29 grudnia 2017 r., KIO 2654/17: „Nieścisłości w treści SIW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy. Wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nową czy też rozszerzoną interpretacją postanowień SIW Z dopiero na etapie oceny ofert.”. Odwołujący podkreślił, że prawidłowa i niebudząca wątpliwości ocena ofert w Postępowaniu powinna odbywać się w sposób kompleksowy z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych w ofercie i dokumentach oraz oświadczeniach składanych na wezwanie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. Powyższe wynika również z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zachowującego aktualność w przedmiotowej sprawie m. in. z wyroku z dnia 28 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2589/18): „Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SW Z, niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi”. Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 28 stycznia 2019 r. (sygn. akt: KIO 53/19): „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ma bowiem bezwzględne zastosowanie, ale jedynie w sytuacji, gdy rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz mają charakter nieusuwalny w drodze ustawowych instrumentów”. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponieważ w wyniku nieprawidłowego badania i oceny ofert niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez co dopuścił się naruszenia ww. przepisów. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 260 Pzp W konsekwencji nieprawidłowego i niezgodnego z przepisami ustawy Pzp przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 16.05.2023 r. doszło również do nieuzasadnionego w okolicznościach sprawy unieważnienia Postępowania w zakresie części 1. Tymczasem prawidłowe zbadanie i ocena ofert powinna doprowadzić do wniosku, że w ramach części 1 Postępowania doszło do złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego, który spełnia warunki udziału w Postępowaniu i wobec którego nie występują podstawy wykluczenia z części 1 Postępowania. W konsekwencji doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 260 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie Postępowania w zakresie części 1, podczas, gdy w okolicznościach sprawy nie wystąpiły przesłanki unieważnienia ww. podstawie prawnej. Zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp W konsekwencji nieprawidłowego i niezgodnego z przepisami ustawy Pzp przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego w dniu 16.05.2023 r. doszło również do nieuzasadnionego w okolicznościach sprawy zatrzymanie wadium wniesione przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania. Zamawiający doszedł do bezpodstawnego wniosku, że złożona przez Odwołującego Klasyfikacja na ogień, z uwagi na datę jej wydania, stanowi dokument nieaktualny a w konsekwencji, jakoby nie doszło do złożenia ww. dokumentu. Tymczasem prawidłowe badanie i ocena ofert powinna doprowadzić do wniosku, że w ramach części 1 Postępowania doszło do złożenia przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (w tym aktualnego dokumentu wynikający z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień). W konsekwencji doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zatrzymania wadium wniesione przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania, podczas, gdy w okolicznościach sprawy nie wystąpiły przesłanki zatrzymania wadium na ww. podstawie prawnej. W ocenie Odwołującego, do naruszenia powyższych przepisów doszło również z uwagi na wystąpienie przez Zamawiającego do wystawcy wadium w formie ubezpieczeniowej o wypłacenie kwoty wadium (Gwaranta) o wypłatę wadium, podczas, gdy z uwagi na termin złożenia odwołania w zakresie powyższej czynności (22.05.2023 r.), czynności Zamawiającego należy uznać za nieprawomocne, a tym samym nieuprawniające do występowania do Gwaranta o wypłatę wadium. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (w zakresie dotyczącym podstaw odrzucenia oferty CENTROPLAST) Odwołujący wskazał, że w ramach unieważnienia postępowania z dnia 16.05.2023 r. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu z postępowania oferty CENTROPLAST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na wystąpienie następujących niezgodności oferty CENTROPLAST z dokumentacją zamówienia: 1)„Wykonawca oferuje oczyszczalnie ścieków wykonane z polietylenu (DTR str. 10), a nie jak wymagał zamawiający z włókna szklanego i żywicy poliestrowej (PFU pkt 4 na str. 9). Zamawiający jako materiał równoważny wskazał: stal nierdzewną lub polimerobeton (SW Z pkt 4.3 str. 5). Wykonawca nie udowodnił równoważności oferowanych urządzeń. 2)Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że oferowane oczyszczalnie spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania dotyczące możliwości posadowienia oczyszczalni na głębokość 1,2 m p.p.t. bez dodatkowych zabezpieczeń (PFU str. 10). 3)Zgodnie z DTR MULTIEKOCENT wykonawca oferuje wielokomorowe urządzenia z osprzętem — trzy zbiorniki połączone ze sobą (Rys. I — Oczyszczalni Multiekocent, DTR str. 3), w których zastosowano, w zależności od modelu, dwie lub trzy pompy mamutowe. Zamawiający natomiast w PFU (str. 9) wymagał aby oczyszczalnia ścieków składała się z jednego zbiornika, bez osadnika wstępnego (komory wstępnej, innego zbiornika lub miejsca w którym zachodzą procesy gnilne) oraz napowietrzanie ciągłe, wymuszone, bez możliwości sterowania automatycznego lub ręcznego. 4)Z raportu z badań LK01-02705/13/Z00NK z dnia 27.03.2014r. wynika, że produkt objęty badaniem to oczyszczalnia ścieków BIOEKOCENT natomiast oferta dotyczy produktu MULTIEKOCENT. Badanie zgodności wyrobu przeprowadzone było dla innego typoszeregu niż zaoferowany przez wykonawcę. Brak spełnienia wymogu przedstawienia pełnych raportów z badań zgodności z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013.”. W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty CENTROPLAST z Postępowania w zakresie części 1, na podstawie wszystkich występujących w okolicznościach sprawy podstawach stwierdzenia niezgodności treści oferty CENTROPLAST z warunkami zamówienia ustanowionymi przez Zamawiającego w SW Z, które zostały opisane poniżej. Zaoferowane przez CENTROLPAST oczyszczalnie Multiekocent nie spełniają również wymogu Zamawiającego zawartego w PFU str. 9 Wymagane parametry techniczne: pkt. 3. Zgodnie z wyżej wymaganym parametrem oczyszczalnia ścieków ma składać się z jednego zbiornika, bez osadnika wstępnego (komory wstępnej, innego zbiornika lub miejsca, w którym zachodzą procesy gnilne: W podstawach odrzucenia oferty CENTROPLAST zawartych w Unieważnieniu postępowania z dnia 16.05.2023 Zamawiający odnosi się wyłącznie do niezgodności dotyczącej braku spełnienia wymogu posiadania jednego zbiornika, pomijając fakt niedopuszczalnego zastosowania w rozwiązaniach zaoferowanych przez CENTROPLAST osadnika wstępnego. Tymczasem oczyszczalnie Multiekocent posiadają osadnik wstępny. W przedstawionej w dniu 11.04.2023 r. przez CENTROPLAST DTR pkt. 2 czytamy: „Dla umożliwienia okresowego usuwania nagromadzonych w osadniku wstępnym osadów, urządzenie należy instalować w miejscu umożliwiającym łatwy dojazd i manewrowanie taborem asenizacyjnym oraz dokonywania serwisu.”. Z informacji uzyskanych ze strony Centroplast (katalog produktów) (https://www.centroplast.com.pl/wpcontent/uploads/Centroplast_katalog_2022.pdf) przy charakterystyce oczyszczalni (str. 8 dokumentu) Multiekocent w miejscu gdzie jest przekrój oczyszczalni wyraźnie widać oznaczony numerem 1 osadnik wstępny. Dowód: katalog produktów CENTROPLAST. Dodatkowo na stronie 8 złożonej w dniu 11.04.2023 r. DTR w pkt. 3 czytamy: ”W osadnikach zachodzą procesy fermentacyjne, których efektem są gazy o szczególnie nieprzyjemnych właściwościach zapachowych. Należą do nich między innymi: dwutlenek węgla, siarkowodór, metan. Gazy te muszą być odprowadzone z osadnika.”. Powyższe potwierdza również opis oczyszczalni Multiekocent dostępny w ramach publicznej oferty sprzedaży ww. oczyszczalni (m.in.: ): Dowód: ofert internetowa oczyszczalni Multiekocent Z jawnych dokumentów dotyczących oferty CENTROPLAST wynika, że rozwiązania zaoferowane przez ww. wykonawcę nie spełniają wymogu Zamawiającego zawartego w PFU str. 9 Wymagane parametry techniczne: pkt. 12. Zgodnie z powyższym wymogiem, oczyszczalnia musi posiadać możliwość wykonania wlotu ścieku surowego pod dowolnym kątem do wylotu ścieku oczyszczonego. Wymaga się, aby powyższy parametr techniczny był potwierdzony w Raporcie z badań PBOŚ, zgodnym z Normą PN EN 12566 lub w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR). Powyższa informacja nie wynika z jawnych dokumentów przedstawionych przez CENTROPLAST, w tym rysunków technicznych oczyszczalni. Ponadto, nie wynika ona również z powszechnie dostępnych w internecie ofert oczyszczalni Multiekocent. Wykonawca wskazał, że powyższa informacja potwierdzająca spełnienie wymogu z pkt 12 str. 9 PFU nie wynika również prawdopodobnie z części tajnej dokumentacji przedstawionej przez CENTROPLAST. W dalszej kolejności ALU-MIX wskazuje, że z dostępnych jawnych dokumentów wynika, że rozwiązania zaoferowane przez CENTROPLAST nie spełniają wymogu Zamawiającego zawartego w PFU str. 9 Wymagane parametry techniczne: pkt. 13. W przypadku braku możliwości dojazdu wozu asenizacyjnego do działki, wymaga się, aby oczyszczalnie miały możliwość usuwania osadu nadmiernego w inny sposób. Wymaga się, aby możliwość alternatywnej metody wywozu osadu była potwierdzona w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR). W przedstawionej przez CENTROPLAST w dniu 11.04.2023 r. DTR str. 5 wskazano, że: „Dla umożliwienia okresowego usuwania nagromadzonych w osadniku wstępnym osadów, urządzenie należy instalować w miejscu umożliwiającym łatwy dojazd i manewrowanie taborem asenizacyjnym oraz dokonywania serwisu.”. W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że jedyną metodą usuwania nadmiernego osadów w przypadku zaoferowanych przez CENTROPLAST oczyszczalni jest usuwanie osadu przy pomocy wozu asenizacyjnego, natomiast dokumentacja zaoferowanej oczyszczalni (w szczególności DTR przedstawiony na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych) nie przewiduje alternatywnej metody usuwania nadmiernego osadu. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ust. 8.1.13 SW Z wymagał dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) zgodnej z obowiązującymi przepisami. DTR w zakresie skuteczności oczyszczania zgodna z dokumentami dostarczonymi do badania – potwierdzone przez laboratorium notyfikowane lub producenta urządzeń. Brak w złożonych dokumentach potwierdzenia w jednoznaczny sposób powyższego wymogu SWZ. Tylko odpowiedź na wezwanie zawiera niesprecyzowane informacje w tym zakresie. Ponieważ mimo wystąpienia powyższych podstaw odrzucenia oferty CENTROPLAST do dnia dzisiejszego Zamawiający nie podjął czynności w powyższym zakresie, w okolicznościach sprawy doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty CENTROPLAST z Postępowania, z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia ustanowionymi przez Zamawiającego w SWZ. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał, że CENTROPLAST, przedkładając w dniu 11 kwietnia 2023 r. odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje stanowiące całą treść następujących dokumentów: Protokół z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR-05.850.721 rewizja nr 4, Raport inspekcyjny numer ewidencyjny 12.074.529, Raport inspekcyjny numer ewidencyjny 13.596.641, Protokół badawczy numer ewidencyjny 05.356.877, Klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień 2751.1/13/ZOONP, Klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień 2751.2/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP01-2751/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP022751/13/ZOONP, Raport z badań nr LK01-02705/13/ZOONK, Raport z badań nr LM00-02705/13/ZOONK, Badanie wodoszczelności Procedura ZZ12566-3-1(0360-702)-ME zbiornik pionowy, Badanie wodoszczelności Procedura ZZ12566-3-1(0360-702)-ME zbiornik poziomy, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 0002703/18/ZOONZK, Raport nr CPL 01/2022, jak również część samego uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 6 dokumentu „Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa”) oraz załączniki do ww. uzasadnienia (Wzór umowy o pracę na czas określony, Wzór oświadczenia o zachowaniu poufności, Wzór umowy o zachowaniu poufności, Oświadczenie o zachowaniu poufności, Polityka bezpieczeństwa informacji). Zamawiający zaniechał udostępnienia tych informacji Odwołującemu, pomimo że CENTROPLAST nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 t.j., dalej również: „Uznk”). Dowód: wniosek o udostępnienie protokołu z dnia 27.04.2023 r. Odwołujący podkreślił, że ustanowiona w art. 18 ust. 1 Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z naczelnych zasad prowadzenia tego postępowania. Zamawiający może odstąpić od jej stosowania jedynie w wypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Jednym z odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest sytuacja określona w art. 18 ust. 3 Pzp, w której wykonawca przekazuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla skuteczności zastosowania tego odstępstwa wymagane jest aby wykonawca zastrzegł te informacje i dodatkowo aby wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że CENTROPLAST w sposób nieuzasadniony i niedopuszczalny na podstawie obowiązujących przepisów i orzecznictwa dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części samego uzasadnienia zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (na str. 6 dokumentu „Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa” doszło do utajnienia fragmentu uzasadnienia) oraz załączników do ww. uzasadnienia (Wzór umowy o pracę na czas określony, Wzór oświadczenia o zachowaniu poufności, Wzór umowy o zachowaniu poufności, Oświadczenie o zachowaniu poufności, Polityka bezpieczeństwa informacji). Tymczasem powyższe dokumenty mają na celu wykazanie zasadności i prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych informacji nie tylko względem Zamawiającego, ale również wykonawców konkurencyjnych i podmiotów trzecich, w związku z czym ich treść powinna podlegać bezwzględnemu ujawnieniu wobec ww. podmiotów. Obowiązujące regulacje nie uprawniają bowiem do wyłączenia zasady jawności postępowania w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie nie zawiera bowiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz jest dokumentem zawierającym argumenty i motywy przemawiające za uznaniem konkretnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 listopada 2018 r. o sygn. akt: KIO 2498/18. Powyższa zasada niedopuszczalności utajnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia dotyczy równie załączników do ww. uzasadnienia mających na celu wykazanie prawidłowości i zasadności zastrzeżenia. W konsekwencji CENTROPLAST nie był uprawniony do objęcia tajemnicą załączników do uzasadnienia w postaci: Wzoru umowy o pracę na czas określony, Wzoru oświadczenia o zachowaniu poufności, Wzoru umowy o zachowaniu poufności, Oświadczenia o zachowaniu poufności, Polityki bezpieczeństwa informacji. Ponadto, o bezpodstawności zastrzeżenia ww. załączników do uzasadnienia zastrzeżenia wskazuje fakt, że stanowią one jedynie wzory zawierające ogólne informacje, nie odnoszące się do konkretnych informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, co również wyklucza możliwość objęcia ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa (brak kumulatywnego spełnienia przesłanego z art. 11 ust. 2 Uznk). W ocenie Odwołującego, jako dowód skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowany wzór oświadczenia pracownika – okoliczność ta jest oczywista nawet bez znajomości treści tego dokumentu, którego Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie udostępnił ALU-MIX – wzór dokumentu nie stanowi skonkretyzowanej informacji o zobowiązaniach łączących CENTROPLAST z pracownikami lub współpracownikami, a zatem nie może prowadzić do wykazania podnoszonej okoliczności, gdyż nie jest właściwym narzędziem do realizacji tego celu. W konsekwencji, odmawiając odtajnienia i udostępnienia ALU-MIX utajnionej przez CENTROPLAST części uzasadnienia zastrzeżenia (Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami do ww. uzasadnienia Zamawiający już w powyższym zakresie dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp. Ponadto, w ocenie Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez CENTROPLAST są lakoniczne, wybiórcze, gołosłowne i niedostosowane do konkretnego Postępowania i przedmiotu zamówienia. Nadto CENTROPLAST nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał udostępnienia tych informacji Odwołującemu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zaniechanie Zamawiającego ma o tyle istotne znaczenie, że uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację prawidłowości decyzji Zamawiającego o prawidłowości zaniechania odrzucenia oferty CENTROPLAST z powodu niespełniania przez zaoferowane rozwiązania (oczyszczalnie) wymogów określonych w SW Z (w tym w PFU). Tymczasem dotychczasowa treść powyższego pisma wskazuje, że weryfikacja przez Zamawiającego spełnienia przez CENTOPLAST wymogów dokumentacji (w zakresie wymogów możliwych do zweryfikowania na podstawie jawnych dokumentów przedstawionych przez CENTROPLAST) została przeprowadzona w sposób wybiórczy i nieprawidłowy, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty CENTROPLAST już z uwagi na dotychczas wykazane niezgodności zaoferowanych rozwiązań. ALU-MIX nie dysponuje kompletną wiedzą dotyczącą konkretnych rozwiązań, które CENTROPLAST zamierza dostarczyć Zamawiającemu, co uniemożliwia pełną weryfikację parametrów tych rozwiązań z warunkami zamówienia ustanowionymi w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie zostało poczynione wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów zgodności oferty CENTROPLAST z warunkami zamówienia. O prawidłowości takiego wniosku świadczy sama treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – CENTROPLAST odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia do wybiórczo wskazanych kilku parametrów, jego subiektywnym zdaniem mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym dokonał nieuprawnionego rozszerzenia zakresu utajnionych informacji na treść całych dokumentów, w których ww. parametry został zawarte. Tymczasem znaczna część zastrzeżonych w całości przedmiotowych środków dowodowych zawiera informacje publicznie dostępne w ofertach internetowych producenta m.in. dotyczące materiału z którego zostały wykonane oczyszczalnie, technologii oczyszczania czy budowy oczyszczalni, do których zasadności objęcia tajemnicą CENTROPLAST nie odniósł się szczegółowo w uzasadnieniu zastrzeżenia. CENTROPLAST powołuje się na zasadność zastrzeżenia informacji dotyczących właściwości oraz parametrów polietylenu używanego do produkcji urządzeń zawartych w raportach z badań, podczas, gdy nie wskazuje nawet w którym fragmencie ww. raportów powyższe informacje zostały zawarte, tym bardziej nie uzasadniając z jakich względów pozostała treść raportu powinna podlegać utajnieniu. CENTROPLAST powołuje się na zasadność zastrzeżenia informacji dot. grubości poszczególnych elementów oraz gęstości materiału, z którego zostały wykonane oferowane urządzenia, nie wskazując przy tym nawet w jakim dokumencie zostały zawarte powyższe informacje, ani z jakich względów powyższy dokument powinien zostać w utajniony w całości, a nie tylko w uzasadnionym zakresie. W dalszej kolejności CENTROPLAST powołuje się na zasadność zastrzeżenia całego Protokołu z oceny właściwości wyrobu, z którego wynikają m.in. szczegółowe parametry dot. skuteczności oczyszczania, które wynikają z technologii oraz sposobu budowy oczyszczalni. W powyższym zakresie wykonawca nie konkretyzuje nawet o jaki „szczegółowe parametry” chodzi, a tym bardziej jaki mogą mieć one wpływ na przewagę konkurencyjną CENTROPLAST. W odniesieniu do parametrów wskazanych w poprzednim akapicie, jak i dotyczących wytrzymałości konstrukcji (parametry związane z kształtem, cechami zbiorników oraz danymi materiałowymi i zasadami działania oczyszczalni) CENTROPLAST wskazuje, że: „Informacja ta nie wpłynie na możliwość oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami SW Z, a jedynie doprowadzi do ujawnienia technologii budowy oferowanych oczyszczalni, co umożliwi konkurencji jej wykorzystanie w toku produkcji własnych oczyszczalni.”. Tymczasem technologia budowy oczyszczalni jest jawna na podstawie powszechnie dostępnych dokumentów w ramach oferty producenta dostępnej na jego stronie internetowej (do której to oferty Odwołujący odwoływał się przy okazji uzasadnienia niezgodności oferowanych rozwiązań z wymogami zamówienia). W ocenie Odwołującego, za kluczową w powyższym zakresie okoliczność uznać należy, że CENTROPLAST dokonał zastrzeżenia całościowego (zastrzegł dokumenty w całości, a nie ich poszczególne fragmenty), zatem uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno odnosić się do pełnej treści zastrzeganych dokumentów, a nie do ich wybranych elementów. Skoro uzasadnienie nie odnosi się do pełnej treści dokumentów, to nie jest możliwe uznanie, że doszło do skutecznego wykazania, że całość zastrzeżonych dokumentów zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Już wyłącznie z tego względu Zamawiający powinien ujawnić wszystkie informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach, do których nie odnosi się uzasadnienie. Oznacza to, że wykonawca CENTROPLAST zastrzegł dokument, a nie informacje, co samo w sobie jest niezgodne z ustawą Pzp. Takie stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie, jak przyjął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1.10.2021 r. w sprawie o sygnaturze akt XXIII Zs 53/21 „Taka metodologia działania (...), tj. objęcie tajemnicą całego pisma, a nie konkretnych informacji była nieprawidłowa, pozostawała bowiem nie tylko w sprzeczności z normą prawną z art. 8 sPzp (który dopuszcza zastrzeganie tylko informacji, a nie całych pism), ale też utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów (...) co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w omawianym piśmie.”. Stanowisko to pozostaje aktualne również na gruncie przepisów obecnie obowiązującej ustawy Pzp. Ponadto, sam CENTROPLAST sugeruje w ust. 3 str. 3 Wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, że część informacje, do których nie odnosi się konkretnie uzasadnienie zastrzeżenia, stanowią informacje o parametrach uzyskiwanych na podstawie powszechnych norm oraz metod badań, co samo w sobie świadczy również o jawności parametrów uzyskiwanych na podstawie tak przeprowadzonych metod badań, w większości przypadków potwierdzających „zerojedynkowo” spełnienie wymogów dokumentacji przez oferowane rozwiązania. Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca CENTROPLAST nie wykazał posiadania przez zastrzegane informacje wartości gospodarczej. CENTROPLAST nie podjął nawet próby opisowego wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, tym bardziej nie wykazując nawet przybliżonej, czy uśrednionej liczbowej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczając się do lakonicznych oświadczeń o posiadaniu przez zastrzegane informacje wartości gospodarczej z uwagi na rzekomy duży nakład pracy włożonych w uzyskanie przez oferowane rozwiązania określonych parametrów (co również nie zostało wykazany przez CENTROPLAST). Przykładowo, CENTROPLAST odnośnie zasadności zastrzeżenia informacji o właściwości oraz parametrów polietylenu używanego do produkcji urządzeń powołuje się na gołosłowne i lakoniczne twierdzenia o konieczności ich ochrony z uwagi na ich rzekome ustalenie w wyniku wiedzy, doświadczenia oraz niebagatelnych nakładów finansowych ponoszonych latami przez producenta oferowanego rozwiązania (co nie zostało w żaden sposób rozszerzone ani wykazane w dalszej części wyjaśnień, jak również nie doszło do przynajmniej przybliżonego określenia „niebagatelnych nakładów finansowych” na które powołuje się CENTROPLAST). Tymczasem wykonawca zastrzegającego informacje powinien wykazać przynajmniej przybliżonej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący powoła się na wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 500/21, wyrok KIO z 29.03.2021 r. o sygn. akt KIO 720/21. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż zaniechał ujawnienia przedmiotowych środków dowodowych zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również części uzasadnienia zastrzeżenia wraz załącznikami mającymi uzasadnić prawidłowość i zasadność zastrzeżenia. Zamawiający zaniechał ujawnienia pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia i załączników uzasadnienia, które z uwagi na swój charakter (zewnętrzne potwierdzenie zasadności i prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa) powinny zostać bezwzględnie udostępnione innym wykonawcom w Postępowaniu (w tym Odwołującego). Ponadto, w zakresie zastrzeżonych przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający naruszył przepis art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż zaniechał ujawnienia zarówno parametrów, które zostały w sposób niewystarczający utajnione w ramach uzasadnienia zastrzeżenia, jak również pozostałej treści przedmiotowych środków dowodowych, co do zasadności utajnienia których Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się szczegółowo (a tym bardziej nie uzasadniają zastrzeżenia pełnej treści poszczególnych przedmiotowych środków dowodowych). Przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa argumenty odnoszą się wyłącznie do wybiórczo powołanych parametrów, natomiast nie odnoszą się do całości dokumentów, co wyłącza możliwość stwierdzenia, że dokumenty jako całość stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast w zakresie wybiórczo wskazanych parametrów, do których przedmiotowe środki dowodowe się odnoszą, uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter ogólnikowy, wybiórczy, gołosłowny i fragmentaryczny. Wykonawca nie wykazał w szczególności wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zdaniem ALU-MIX zastrzeżenie dokumentów miało na celu jedynie uniemożliwienie weryfikacji zgodności zaoferowanych urządzeń z warunkami zamówienia. Zasadne jest zatem nakazanie Zamawiającemu ujawnienia w całości dokumentów zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie doszło do wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, przy tym, że ponieważ do dnia Unieważnienia postępowania tj. 16.05.2023 r. Zamawiający nie poinformował o zakończeniu czynności badania prawidłowości i zasadności zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa CENTROPLAST, uznać należy, że proces badania powyższej kwestii i uznania zasadności zastrzeżenia zakończył się w dniu 16.05.2023 r., kiedy to doszło do odrzucenia oferty CENTROPLAST i unieważnienia Postępowania w części 1. W związku z powyższym, dopiero od powyższej daty należy liczyć termin na złożenie odwołania w zakresie zaniechania czynności ujawnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa CENTROPLAST. W konsekwencji doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IVoraz budowa sieci wodociągowej w miejscowości Rożenek”. Przedmiot zamówienia podzielony został na dwie części: Część I. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV – dalej jako „Część I”, Część II. Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Rożenek – dalej jako „Część II”. Część I: przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV”.Wykonawca zobowiązany jest do wykonania kompletnej i ostatecznej dokumentacji projektowej dla 95 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków dla każdej lokalizacji oddzielnie oraz wykonania na ich podstawie robót budowlanych dla 95 sztuk w oparciu o obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. W przypadku konieczności wykonania operatu wodnoprawnego Zamawiający dopuszcza opracowanie zbiorczego dokumentu dla 95 sztuk łącznie. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia dostarczył, zamontował i uruchomił przydomowe oczyszczalnie ścieków. Roboty wykonane będą z materiałów wykonawcy. Dostarczone urządzenia mają być kompletne i fabrycznie nowe. Wykonawca zobowiązany jest do sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją zadania, a także do uzyskania wszelkich zgód, decyzji i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji oraz dokonania zgłoszenia wykonania robót budowlanych. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w załączniku do SW Z, tj.: Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zadania stanowiący Załącznik nr 8 do SWZ zwanym w dalszej części „PFU I”. Izba ustaliła, że w Rozdziale 8 SW Z, Zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawców złożenia wraz z ofertą m.in. następujących dokumentów w zakresie części I zamówienia: ·aktualne dokumenty wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresiereakcji na ogień oraz wydzielania substancji niebezpiecznych - składane wraz z ofertą dla Części I; ·dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zgodna z obowiązującymi przepisami. DTR w zakresie skuteczności oczyszczania zgodna z dokumentami dostarczonymi do badania – potwierdzone przez laboratorium notyfikowane lub producenta urządzeń - składana wraz z ofertą dla Części I ·Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. wydaną przez Producenta na podstawie pełnych raportów składana wraz z ofertą dla Części I. Izba ustaliła, że Zamawiający wymaga od wykonawców wniesienia wadium jedynie w Części I zamówienia w wysokości 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100). Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia 29.03.2023 r. do godz. 09:00 i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. Izba ustaliła, że termin składania ofert został określony na 29 marca 2023 r. W wyznaczonym terminie wpłynęły następujące oferty: 1)ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A.M., ul. Gołdapska 31, 19-400 Olecko; 2)Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „CENTROPLAST” Sp. z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów. Izba ustaliła, że Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 03.04.2023 r. do ich złożenia. W wyznaczonym terminie wykonawca złożył dokumenty, w tym m.in. pn. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019” wydany przez Centrum Badań Ogniowych z/s Miško str. 7. Valčiūnai vil., LT-13229 Vilnius dist. Litwa. Data wydania - 31 marca 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Izba ustaliła, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu zostały odrzucone oferty następujących Wykonawców: „Oferta odrzucona została na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ponieważ niezłożenie wymaganych dokumentów skutkuje uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu sporządził Specyfikację Warunków Zamówienia – dalej jako „SWZ” zawierającą załączniki od 1 do 11. Szczegółowe wymagania przedmiotu zamówienia opisane został w załączniku nr 8 do SW Z Program Funkcjonalno-Użytkowy, zwanym w dalszej części „PFU”. Na potwierdzenie wymagań opisanych w PFU zamawiający żądał, zgodnie z Rozdziałem 8 SW Z, złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała pełne raporty z badań przeprowadzonych w laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych w normie EN 12566-3: 2005+A2:2013 w zakresie: oefektywności oczyszczania, owytrzymałości konstrukcyjnej zbiorników, owodoszczelności, otrwałości materiału. -Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała aktualne dokumenty wynikające ​z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień oraz wydzielania substancji niebezpiecznych. - Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała Dokumentację Techniczno-Ruchową zgodną z obowiązującymi przepisami. DTR w zakresie skuteczności oczyszczania ma być zgodna z dokumentami dostarczonymi do badania – potwierdzone przez laboratorium notyfikowane lub producenta urządzeń. - Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała Deklarację Właściwości Użytkowych zgodną z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. wydaną przez Producenta na podstawie pełnych raportów. -Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała udokumentowane oznakowanie CE. W związku z powyższym oferta wykonawcy zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp ponieważ wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów. Niezłożenie środka dowodowego skutkuje również uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W związku z faktem, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, zamawiający zgodnie z postanowieniami SW Z, wezwał wykonawcę w dniu 03.04.2023 r. do ich złożenia. W wyznaczonym terminie wykonawca złożył dokumenty. Dokonując weryfikacji złożonych dokumentów zamawiający stwierdził, że dokument pn. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019” wydany przez Centrum Badań Ogniowych z/s Miško str. 7. Valčiūnai vil., LT-13229 Vilnius dist. Litwa, został sporządzony w dniu 31 marca 2023 r., podczas gdy termin składania ofert wyznaczony był na dzień 29.03.2023 r. Fakt ten dowodzi, że wykonawca nie dysponował dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań zamawiającego określonych w SW Z, w zakresie reakcji na ogień, na dzień składania ofert. Zgodnie bowiem z postanowieniami SW Z wykonawca zobowiązany był do złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą tj. w dniu 29.03.2023 r. i to na ten dzień oferowane urządzenia muszą spełniać wszystkie wymagania zamawiającego. Bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, że wykonawca złożył przedmiotowy dokument na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie może uznać, że oferowany produkt spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia, ponieważ byłoby t o sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców określoną w art. 16 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzuciła wszystkie oferty złożone w Postępowaniu. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił postępowanie. W piśmie z dnia 16 maja 2023 r. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. W toku badania oraz oceny ofert Zamawiający odrzucił wszystkie złożone przez wykonawców oferty co spowodowało brak możliwości osiągnięcia celu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że w piśmie z dnia 29 maja 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego "CENTROPLAST" Sp. z o.o., z siedzibą w Bełchatowie. Na posiedzeniu z udziałem stron, Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. W konsekwencji, postępowanie odwoławcze w w/w zakresie podlegało umorzeniu. W ocenie Izby zarzuty, które podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę okazały się niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 107 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Izba dostrzega różnice redakcyjne w treści art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w stosunku do przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że art. 107 ustawy Pzp nie odwołuje się do aktualności dokumentów przedmiotowych składanych przez wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełnienia, jak to ma miejscu w art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Kierując się celem, jakiemu służy instytucja przedmiotowych środków dowodowych, jak również celem, jaki przyświecał ustawodawcy przy kształtowaniu treści art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – Izba stoi na stanowisku, iż możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, o ile uzupełnione dokumenty potwierdzają prawdziwość pierwotnych oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie. Wskazać należy, że w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest zatem potwierdzenie, że oferowany produkt (przedmiot świadczenia) jest zgodny z ustalonymi wymaganiami i że taki właśnie produkt zamawiający otrzyma w ramach realizacji zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca winien dysponować dokumentacją potwierdzającą spełnienie wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z. Takie stanowisko wynika również z uzasadnienia rządowego projektu ustawy Pzp (Druk sejmowy nr 3624 źródło: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), „przedmiotowe środki dowodowe są środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty. Oznacza to, że zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie badania oferty, a nie dopiero na etapie weryfikowania podmiotowego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W takim bowiem przypadku może się okazać, że po wyborze oferty najwyżej ocenionej zajdzie konieczność jej odrzucenia na podstawie niezgodności z dokumentami zamówienia. Z tego tytułu na gruncie art. 107 ust. 1 ustawy ustanowiono nową regulację dotyczącą składania przedmiotowych środków dowodowych odmienną od tej, która dotyczy obowiązku składania środków podmiotowych. Zamawiający żąda bowiem złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą”. Ustawodawca zdecydował się zatem na określenie wcześniejszego momentu składania przedmiotowych środków dowodowych w stosunku do podmiotowych środków dowodowych, ponieważ mają one zasadnicze znaczenie dla oceny prawidłowości oferty w jej warstwie merytorycznej i ustalenia, który z wykonawców powinien zostać poddany kwalifikacji podmiotowej jako ten, którego ofertę oceniono najwyżej. I o ile ustawodawca dopuścił możliwość uzupełnienia takich przedmiotowych środków dowodowych, to uzupełnione dokumenty muszą potwierdzać stan na moment złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji stałoby w oczywistej sprzeczności z art. 16 ustawy Pzp i wynikającej z niej zasady równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferują produkt, którego parametrów nie może potwierdzić na moment złożenia oferty z uwagi na brak stosownej certyfikacji, natomiast może brak taki usunąć przez swego rodzaju „konwalidację” na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp i uzyskanie wymaganych dokumentów po terminie składania ofert byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że każdy z wykonawców jest zobowiązany złożyć ofertę zgodną z postanowieniami SW Z oraz potwierdzić zgodność oferowanych produktów w sposób wymagany przez zamawiającego na moment złożenia oferty. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, jednak szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, i dążenie do pełnej realizacji zasady równego traktowania wykonawców zobowiązuje zamawiających do stosowania zasad wynikających w ustawy Pzp w jednakowy sposób do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji. Niewątpliwe ustawodawca wskazał, że na moment składania ofert wszyscy wykonawcy są zobowiązani potwierdzić zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w sposób określonych w SW Z. Wszyscy wykonawcy mają taki sam przedział czasowy na złożenie oferty i dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych produktów z wymaganiami wskazanymi w SW Z. Termin ten wynika ze SW Z. Gdyby dopuścić możliwość przesunięcia potwierdzenia takiej zgodność z etapu złożenia oferty na moment uzupełnienia dokumentów w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wówczas to Zamawiający decydowałby arbitralnie ile czasu wyznaczyć poszczególnym wykonawcom na uzupełnienie dokumentów, tym samym rodziłoby to potencjalne ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Nie trudno hipotetycznie wyobrazić sobie scenariusz, w którym wykonawca nie składa przedmiotowych środków dowodowych (gdyż na moment złożenia oferty nie jest w ich posiadaniu), nieformalnie umawia się z zamawiający, że potrzebuje dodatkowego czasu na zdobycie wymaganych certyfikatów. Zamawiający zwleka z badaniem i oceną ofert, zapewniając wykonawcy taki dodatkowy czas. Po uzyskaniu certyfikatu w okresie badania ofert arbitralnie ustalonym przez zamawiającego, zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. Wykonawca czyni zadość wezwaniu, gdyż wymagany dokument uzyskał w dodatkowym terminie. Aby uniknąć właśnie takich sytuacji, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma potwierdzić, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania zamawiającego na moment złożenia oferty, w sposób określony w SW Z. Możliwość ich uzupełnienia, choć dopuszczona przez ustawodawcę, nie może spowodować, przesunięcia moment potwierdzenia spełnienia wymagań, tj. z okresu złożenia oferty na dzień uzupełnienia dokumentów. Uzupełnione w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty muszą potwierdzać, że na moment złożenia oferty oferowany produkt spełniał wymagania wskazane w SWZ. W analizowany stanie faktycznym, za bezsporne uznać należy to, że Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą aktualnych dokumentów wynikających z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresiereakcji na ogień oraz wydzielania substancji niebezpiecznych. Bezsporne w sprawie również jest to, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów. Odwołujący złożył wymagany dokument w odpowiedzi na wezwanie Zmawiającego z dnia 3 kwietnia 2023 r. Za bezsporne w sprawie również uznać należy to, że dokument pn. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019” wydany przez Centrum Badań Ogniowych z/s Miško str. 7. Valčiūnai vil., LT-13229 Vilnius dist. Litwa, został sporządzony w dniu 31 marca 2023 r., a więc po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie składania ofert. Tym samym, Odwołujący nie potwierdził zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego na dzień złożenia oferty w sposób określony w SW Z. Jak Izba wskazała powyżej, wykładania przepisów art. 107 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp wymaga od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, co należy interpretować w ten sposób, że dokumenty te mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego na dzień złożenia oferty. Przesunięcie terminu potwierdzenia na dzień uzupełnienia dokumentów nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, a jego dopuszczenie rodzi ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, co Izba wyjaśniła powyżej. Sporne w analizowanym stanie faktycznym pozostawało to czy złożony przez Odwołującego dokument, pomimo iż został wydany po terminie składania ofert, potwierdza, iż oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia spełniał wymagania Zamawiającego również w dniu złożenia oferty. Zdaniem Izby z treści złożonego dokumentu nie sposób wywieść takiego wniosku, zaś argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest niezasadna. Po pierwsze, z treści złożonego certyfikatu wynika bezsprzecznie, że obowiązuje on od dnia 31 marca 2023. Brak jest jakiejkolwiek adnotacji, że obowiązuje on od 2015 r. czy od daty dopuszczenia wyrobu do sprzedaży. Przyjęcia takiego stanowiska stałoby w sprzeczności z jasnymi i precyzyjnymi informacjami zawartymi w spornym certyfikacie. Po drugie, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że z informacji zawartych w pkt 3.1 certyfikatu należy wywieść, że był on aktualny również w dniu 29 marca 2023. W punkcie 3.1 certyfikatu została zamieszczona wyłącznie informacja, co do badań jakie zostały wykonane w 2015 r. i które instytucja certyfikująca uwzględniła w procesie certyfikacji. Data wykonania tych badań nie zmienia daty certyfikacji określonej w certyfikacie. Odwołujący mógł w tym zakresie złożyć dodatkowe oświadczenie instytucji certyfikującej potwierdzającej ważność złożonego certyfikatu przed data jego wydania, z uwagi na wykonane badania w 2015 r. Odwołujący jednak żadnych dowodów nie złożył. Po trzecie, również złożone przez Odwołujący dowody nie potwierdzają, że na dzień złożenia oferty wykonawca posiadał stosowną certyfikację. Izba zauważa, że złożone raporty nie dotyczą tego samego produktu, co wskazany w certyfikacie datowanym na dzień 31 marca 2023. Parametry badanych produktów w raportach (pkt 2.2 opis wyrobu) różnią się od parametrów wskazanych w certyfikacie w zakresie grubości, rowingu czy gęstości linowej. Nie mogą zatem stanowić potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego na dzień złożenia oferty, gdyż charakteryzują się innymi właściwościami Odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób procesu certyfikacji, sposobu podejmowania decyzji przez jednostkę certyfikującą, zakresu czynności wykonywanych przez jednostkę certyfikującą w procesie certyfikacji. Jak Izba wskazała powyżej, wystarczające byłoby złożenie oświadczenia jednostki certyfikującej o aktualności certyfikatu również przed datą jego certyfikatu tj. przed 31 marca 2023. Ani Izba ani Zamawiający nie są zobowiązani do doszukiwania się zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami wskazanymi w SW Z. Obowiązkiem Odwołującego było złożenie wraz z ofertą niezbędnych dokumentów wymaganych w SW Z. Z okoliczności sprawy wynika, że wyłącznie Odwołujący nie dołożył należytej staranności z procesie przygotowania oferty w postępowaniu. Nie sposób uznać, że złożenie wniosku o wydanie niezbędnego certyfikatu w dniu składania ofert stanowi wyraz dochowania przez wykonawcę należytej staranności. Wręcz przeciwnie, takie zachowanie wykonawcy to wyraz niedochowania należytej staranności wyrażającej się w braku podjęcia z odpowiednim wyprzedzeniem czynności zmierzających do uzyskania niezbędnych dokumentów. Sankcjonowanie takich działań wykonawcy przez Izbę byłoby przyzwoleniem na brak profesjonalizmu i należytego zaangażowania wykonawcy w proces ofertowania, z jednoczesnym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Nie ma żadnych podstaw, aby wyłącznie Odwołującemu przyznać dodatkowy czasu na zgromadzenie przedmiotowych środków dowodowych, z pokrzywdzeniem innych wykonawców, którzy takie dokumenty przygotowali w odpowiednim terminie. W konsekwencji, Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Odnosząc się nie czynności Zamawiającego polegającej nie zatrzymaniu wadium wniesionego przez Odwołującego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy Pz, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1)wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej (...)”. Oznacza to, że dla zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu, tj. z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń. Treść złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę przesłanek, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17 przez niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tym stanie faktycznym wykonawca, mimo jednoznacznego i jasno sformułowanego wezwania do uzupełnienia dokumentów, uzupełnił je lecz nadal nie potwierdzały one potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę (Odwołującego) jako najkorzystniejszej. Kolejną a zarazem ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na ww. podstawie jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. W tym stanie faktycznym, w przypadku prawidłowego uzupełnienia dokumentów, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Izba wskazuje, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest profesjonalistą. W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 355 § 2 KC). Ocena w tym przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające ofertę. Niewątpliwie podejmując decyzję co do udziału w postępowaniu, wykonawca , w tym Odwołujący, ma obowiązek zapoznać się z warunkami postępowania, w tym z zakresem wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Profesjonalny podmiot, który decyduje się na złożenie oferty podejmuje działania mające na celu uzyskanie niezbędnych dokumentów z odpowiednim wyprzedzaniem, tak aby mieć pewność, iż na dzień złożenia oferty może potwierdzić prawdziwość składanych oświadczeń w sposób wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący takich działań nie podjął. Odwołujący również w żaden sposób nie wykazał, że nie ponosi winy w braku uzyskania odpowiedniej certyfikacji na dzień składania ofert. Ze złożonego zaś certyfikatu nie wynika, że obowiązywał on w dniu 29 marca 2023 r. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium. Odwołujący bowiem składając dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 kwietnia 2023 r. nie potwierdził, że oferowane przez niego przedmiot zamówienia posiadał stosowaną certyfikację na dzień składania ofert. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań na dzień 29 marca 2023 r. było spowodowane okolicznościami innymi niż wyłącznie zaniedbanie samego wykonawcy. Z uwagi na brak stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5), niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał unieważnienia postępowania w części 1, z uwagi na to, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 708/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Tuchów, przy udziale wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision w związku z jego wycofaniem przez odwołującego. 2. Uwzględnia zarzut z pkt V lit. b petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: 2.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części 1; 2.2. udostępnienie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o. z sie dzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po ½ odwołującego – Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz zamawiającego – Gminę Tuchów i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 696,90 zł (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych 90/100) z tytułu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Tuchów na rzecz odwołującego – Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 401,55 zł (słownie: trzy tysiące czterysta jeden złotych 55/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 708/23 Uzasadnienie Gmina Tuchów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina”” (Numer referencyjny: ZP – 271- 1/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 19 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00045534/01. Pismem z dnia 8 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania w zakresie części nr 1. 13 marca 2023 r. wykonawca Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący” oraz „Suntar”) wniósł odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Inet”) jako najkorzystniejszej w części nr 1 Postępowania oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w części nr 1; 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Inet w zakresie części nr 1. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1; 2) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: a) dokonanie odrzucenia oferty Inet w części nr 1, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; b) dokonanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Inet w części nr 1. Odnosząc się do zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania Suntar podniósł, że za niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) uznawana jest sytuacja, w której wykonawca nie składa oświadczenia w zakresie wymaganego parametru, tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy Inet. Brak wskazanie wymaganej informacji powoduje, iż Zamawiający na obecnym etapie nie jest w stanie nawet ocenić co jest przedmiotem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami w SWZ Gmina Tuchów wymagała wskazania w tabelach w ramach formularza ofertowego (4 kolumna) następujących informacji: • Marka, • Model, • Nazwa oprogramowania. Odwołujący podkreślił, że nie może przy tym ulegać wątpliwości, że wymagane informacje mają pozwolić na identyfikację tego co zostało zaoferowane. Suntar zaznaczył przy tym, iż nawet bez wskazania takich wymagań przez Zamawiającego, profesjonalista na rynku zamówień publicznych musi zdawać sobie sprawę, że oświadczenie woli musi wyrażać konkretny przedmiot złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego analiza oferty wykonawcy Inet wskazuje, że wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w następującym zakresie: System operacyjny do zarządzania pracą w sieci lokalnej – Windows Server 2022 (bez wskazania pełnej nazwy oprogramowania – Windows Server 2022 Datacenter, Windows Server 2022 Standard, Windows Server 2022 Essentials). Co istotne wersja Essentials nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w OPZ i jest licencją tańszą niż licencje spełniające wymagania Zamawiającego. Jednocześnie nie wskazano marki – producenta oprogramowania. Na obecnym etapie Zamawiający nie wie jakie oprogramowania otrzyma a braku tego nie można w żaden sposób sanować bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania oferty. • Program do archiwizacji danych – Backup Exec (bez wskazania marki – producenta oprogramowania). Brak skonkretyzowania oferty w tym zakresie powoduje, że Zamawiający nie wie jakie oprogramowania otrzyma a braku tego nie można w żaden sposób sanować bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania oferty. • Program do zarządzania IT – Axence nVision wskazane oprogramowanie jest oprogramowaniem nieistniejącym, tj. niewystępującym w ofercie producenta Axence. Oświadczenie woli w tym zakresie jest więc nieważne z uwagi na zaoferowanie rozwiązania nieistniejącego w momencie składania ofert. • Mając na uwadze powyższe – w ocenie Odwołującego – oferta Inet winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania Suntar wskazał, że czynność Zamawiającego polegająca na braku udostępnienia pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dokumentów dołączonych do wyjaśnień (wskazania również tytułów załączników), a tym samym uznaniu zastrzeżenia ustanowionego przez Inet jako uzasadnionego, stoi w sprzeczności z zasadą jawności i ustawowymi wyjątkami od tej zasady, wskazanymi w prawie. Odwołujący podkreślił, że należy uwzględnić, iż podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być on stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do u.z.n.k. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informację można zatem uznać za chronioną na podstawie przepisów u.z.n.k. wówczas, jeśli spełnione są wszystkie trzy wyżej wymienione warunki łącznie. Jest to warunek konieczny dla skutecznego zastrzeżenia jej na podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Suntar zaznaczył, że stwierdzenie przez Zamawiającego istnienia przesłanek uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogło opierać się wyłącznie na przekonaniu danego przedsiębiorcy (Inet) i uznaniu złożonego uzasadnienia za zdanie własne, lecz wymagało odwołania się do obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, w szczególności elementów wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Inet. Kolejno Odwołujący podniósł, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega konkretna wskazana informacja, nie zaś dokument, w którym taka informacja się znajduje. Wykonawca Inet w ogóle nie sprecyzował jakie informacje utajnia, wskazując, iż utajnia całe złożone wyjaśnienia wraz z wszystkimi załącznikami. W ocenie Suntar takie zastrzeżenie jest nieskuteczne bowiem należałoby sprecyzować, czy utajnieniu podlega np. nazwa podmiotów współpracujących, zaoferowane ceny, sposób realizacji przedmiotu umowy, wyjątkowe warunki realizacji itd. W tym kontekście można jednoznacznie wskazać, iż nie istnieją takie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których każde słowo stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak sprecyzowania zakresu utajnianych informacji powoduje, że nie wykazano przesłanek objęcia takich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem wszystkie przesłanki powinny być wykazane odrębnie dla każdej informacji. Co więcej zdaniem Odwołującego w sposób bezpodstawny objęto tajemnicą dowody, które miały rzekomo potwierdzać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – do takich dokumentów w ogóle nie przedłożono uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Suntar podniósł, że Inet w żaden sposób nie wykazał charakteru informacji, ani tym bardziej wartości zastrzeżonych informacji. Inet w żaden sposób nawet nie uzasadnił dlaczego zapoznanie się innych wykonawców ze złożonymi wyjaśnieniami spowodowałoby szkodę po stronie Inet. Wszystkie sztampowe wyjaśnienia wskazują na rzekomą wartość know-how wykonawcy, tylko w takim celu, aby uniemożliwić innym wykonawcą kwestionowanie zaniechania odrzucenia takiej oferty. Ponadto Odwołujący podniósł, że analogicznie brak jest podstaw do uznania jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodów załączonych do wyjaśnień, o ile jakiekolwiek dowody zostały przez Inet złożone. 24 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 27 marca 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia są dostawy dotyczące zadania pn. Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina””. W tabeli pn. „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania” znajdującej się w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Gmina Tuchów zawarła kolumnę „Nazwa” (kolumna druga) oraz kolumnę „Marka/Model/Nazwa oprogramowania” (kolumna czwarta). Przystępujący dla poz. nr 8 „System operacyjny do zarządzania pracą w sieci lokalnej” w kolumnie „Marka/Model/Nazwa oprogramowania”, znajdującej się w wyżej wymienione tabeli, wpisał „Windows Server 2022”, natomiast w odniesieniu do poz. nr 10 „Program do archiwizacji danych” – „Backup Exec”. Ponadto w Formularzu ofertowym wykonawca Inet oświadczył, co następuje: „(…) 2) oferowana kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, audytami energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ, 3) zapoznaliśmy się z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz projektowanymi postawieniami umowy i nie wnosimy żadnych zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego wykonania zamówienia, 4) zawarte w specyfikacji warunków zamówienia projektowane postanowienia umowy zostały przez nas zaakceptowane i zobowiązujemy się w przypadku wybrania naszej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego (…)”. Do Formularza ofertowego wykonawca Inet dołączył podpisany Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 4 do SWZ). W § 1 ust. 8 Projektu umowy do części 1 (Załącznik nr 3a do SWZ) (dalej: „PU”) Zamawiający zawarł definicję „Systemu” określając go jako całość sprzętu i oprogramowania składająca się na przedmiot umowy. Stosownie do treści § 2 ust. 1, 5 i 6 PU „1. Przedmiotem Umowy jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania systemowego wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w Tuchowie, która jest realizowana w ramach projektu grantowego e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”. Szczegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w SWZ, a w szczególności w SOPZ. 5. Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest otrzymanie produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że wykona taki produkt. 6. Sprzęt oraz pozostałe elementy infrastruktury dostarczane w ramach Umowy muszą być prawidłowo dobrane dla realizacji celu któremu mają służyć, być fabrycznie nowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieobciążone prawami osób trzecich oraz nieeksponowane na wystawach lub imprezach targowych, sprawne technicznie, bezpieczne, kompletne i gotowe do pracy, a także spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania techniczno-funkcjonalne zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ”. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 2-4 PU „2. O gotowości do odbioru poszczególnych Etapów przedmiotu Umowy lub ich części Wykonawca powiadamiać będzie Zamawiającego, który w terminie 5 dni roboczych od otrzymania powiadomienia jest zobowiązany do przeprowadzenia weryfikacji przedmiotu odbioru. Weryfikacja zostanie przeprowadzona wspólnie przez przedstawicieli Wykonawcy i przedstawicieli Zamawiającego. 3. W przypadku pomyślnego wyniku weryfikacji lub testów wstępnych Strony podpiszą protokół odbioru. Przez pomyślne wyniki weryfikacji Strony rozumieją poprawne i należyte działanie elementów sprzętu oraz Oprogramowania odbieranych w ramach danego Etapu, zgodnie z Harmonogramem realizacji projektu dostarczonym przez Wykonawcę. 4. W przypadku niepomyślnego wyniku weryfikacji przedmiotu odbioru Zamawiający odmówi dokonania odbioru i wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, co najmniej 5-ciodniowy termin na wykonanie przedmiotu Umowy, co nie wyłącza prawa Zamawiającego do naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki Wykonawcy w realizacji Umowy zgodnie z § 12. W takim wypadku zostanie sporządzony protokół, w którym Strony opiszą stwierdzone uchybienia i wady oraz potwierdzą dodatkowy termin wyznaczony przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym”. 8 marca 2023 r. Gmina Tuchów poinformowała wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 tj. wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej. 13 marca 2023 r. Zamawiający – w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie ofert firm, które przystąpiły do Postępowania wraz z całą korespondencją Gminy Tuchów z wykonawcami na etapie badania i wyboru oferty najkorzystniejszej – przekazał Sun-tar wnioskowane dokumenty z tym, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, treść fragmentu pisma znajdującego się w pliku pn. „wyjaśnienia rnc INET Tuchów sig.pdf” została wydrukowana, zaczerniona, a następnie ze-skanowana przez Zamawiającego. Ponadto Gmina Tuchów poinformowała, iż skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa zostały załączniki do niniejszego pisma. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania odnośnie programu do zarządzania IT – Axence nVision z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Kolejno Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania odnośnie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. W myśl art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Stosownie do brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Mają na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że nie potwierdził się zarzut z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego. Należy zauważyć, że przedmiotowy zarzut sprowadza się do twierdzenia, że wykonawca Inet nie sprecyzował swojej oferty odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” (poz. nr 8 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”) oraz „Programu do archiwizacji danych” (poz. nr 10 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”). Suntar podniósł co do „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej”, że Przystępujący nie wskazał pełnej nazwy oprogramowania oraz marki – producenta oprogramowania. Z kolei odnosząc się do „Programu do archiwizacji danych” Odwołujący zaznaczył, że Inet nie określił marki – producenta oprogramowania. Powyższe miało w ocenie Suntar świadczyć o tym, że oferta Inet winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Z zaprezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Tytułem wstępu zasadnym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną część stanowią udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Koniecznym jest podkreślenie, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, iż rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 543/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest wskazanie, że Zamawiający nie wymagał podania w tabeli pn. „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania” – do której referuje Suntar formułując zarzut odwołania – wyczerpującego opisu poszczególnych elementów zamówienia. Jak bowiem słusznie wskazała Gmina Tuchów w odpowiedzi na odwołanie za pozbawioną relewantnych podstaw i nadinterpretację Odwołującego należy uznać twierdzenie, jakoby przez zapis w kolumnie czwartej rzeczonej tabeli pn. „Marka/Model/Nazwa oprogramowania” Zamawiający żądał podania w zakresie do każdego wymaganego elementu zamówienia wszystkich powyższych informacji, tj. i marki, i modelu i nazwy oprogramowania. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację Zamawiającego wyrażoną w pkt 12 odpowiedzi na odwołanie, przyznając tym samym rację Gminie Tuchów, iż ukośnik (/) zastępuje w tekście spójnik albo, który oznacza tzw. alternatywę wykluczającą, czyli dysjunkcję. Inet posługując się zatem odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” nazwą oprogramowania tj. „Windows Server 2022” oraz w przypadku „Programu do archiwizacji danych” – nazwą „Backup Exec” w żaden sposób, ani w żadnym zakresie nie uchybił postanowieniom tak SWZ jak i ustawy Pzp. Co więcej, odnośnie twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym Inet w zakresie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” winien był wskazać pełną nazwę oprogramowania zasadnym jest zauważenie, iż z analizy treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności mając na uwadze „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”, brak jest podstaw do uznania, że Gmina Tuchów żądała wskazania edycji czy też wersji zaoferowanego oprogramowania. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z oczekiwanego przez Odwołującego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści SWZ. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Inet oświadczył w Formularzu ofertowym, że oferowana przez niego kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, audytami energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ oraz dołączył do oferty podpisany Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący Załącznik nr 4 do SWZ (dalej: „SOPZ”). Tym samym Przystępujący zaakceptował warunki zamówienia opisane w szczególności w SOPZ, a także PU, której celem jest otrzymanie przez Gminę Tuchów produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu, którego poprawność zostanie ostatecznie zweryfikowana przez Zamawiającego w wyniku weryfikacji/testów przeprowadzonych w ramach procedury odbiorowej (§ 2 ust. 5-6 w zw. z § 5 ust. 2-4 PU). Dodatkowo koniecznym jest zauważenie, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podczas rozprawy podnieśli, iż zgodność zaoferowanych oprogramowań z wymaganiami postawionymi przez Gminę Tuchów w dokumentacji zamówienia została przez Inet potwierdzona w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 1 marca 2023. r., do których Przystępujący dołączył oferty dostawców „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” oraz „Programu do archiwizacji danych”. Izba wzięła pod uwagę w szczególności stanowisko Zamawiającego odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej”, zgodnie z którym biorąc pod uwagę wszystkie dokumenty złożone w Postępowaniu Gmina Tuchów nie miała podstaw do uznania, że zaoferowane oprogramowanie nie spełnia warunków zamówienia postawionych w dokumentach zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Intel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach do nich załączonych Izba wskazuje co następuje. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Aby zatem określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechujący się wartością gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. W tym miejscu należy nadmienić, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważenia również wymaga, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). Zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma zatem ocenić, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, zgodzić się należy z Odwołującym, że wykonawca Inet, nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych na ich potwierdzenie dowodach stanowiących załączniki nr 1, 2, 3, 6 i 8, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna. Ponadto w sposób bezpodstawny objęto tajemnicą przedsiębiorstwa również dokument mający potwierdzać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – przykładowa umowa o zachowaniu poufności (załącznik nr 9 do wyjaśnień). Przede wszystkim zasadnym jest podkreślenie, że okoliczność, iż konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę oferty na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez Inet metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. W zakresie pozostałych dowodów złożonych na potwierdzenie zaoferowanej ceny Izba uznała, że wyłącznie załączniki nr 4, 5, i 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały zasadnie utajnione. W przypadku tych konkretnych ofert dostawców Przystępujący w sposób wystarczający wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru informacji zawartych w ofertach uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących go z tymi kontrahentami. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ..................................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 460/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SZPITAL WOJEWÓDZKI W POZNANIU przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania wobec uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 i nr 5 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA z siedzibą w Madrycie; odtajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie z dnia 29 stycznia 2024 r. oraz wykazu osób 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu w części ½ oraz zamawiającego SZPITAL WOJEWÓDZKI W POZNANIU w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcą tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego SZPITAL W OJEW ÓDZKI W POZNANIU na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą ½ sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 460/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – SZPITAL W OJEW ÓDZKI W POZNANIU prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, nr referencyjny: SZW/DZP/129/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2023 r. pod numerem: 00690776-2023. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu (dalej:„Odwołujący”) w dniu 12 lutego 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o których mowa w SW Z w pkt 8.1. 2) i 3) oraz dokonanie wyboru oferty Mostostal jako najkorzystniejszej, pomimo braku wykazania, że podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie, na zasobach którego Wykonawca polega w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wiedzy i doświadczenia nie podlega wykluczeniu na podstawie: a)art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie zmienionego w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie”); b)art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (tj. z dnia 16 czerwca 2023 r., Dz.U. z 2023 r. poz. 1497 z późn. zm., dalej: „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”). 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy, pomimo, iż treść dokumentów budzi wątpliwości, co do faktycznej daty zakończenia robót budowlanych wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku w ramach inwestycji pod nazwą: „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses”, co powoduje, iż inwestycja ta nie potwierdza spełniania warunku postawionego przez Zamawiającego, 3.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 4.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia, certyfikaty i szkolenia; 5.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. i.Oświadczenia Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie: art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie zmienionego w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie"); oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (tj. z dnia 16 czerwca 2023 r., Dz.U. z 2023 r. poz. 1497 z późn. zm., dalej: „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”); ii.Dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, tj. wskazanie drugiej inwestycji potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu; iii.Zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie; iv.dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. dokumentów potwierdzających posiadane przez te osoby uprawnienia, certyfikaty i szkolenia; 4.Udostępnienie Odwołującemu Wykazu osób, a także korespondencji z Zamawiającym bezzasadnie utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000”; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żąda Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący przytoczył treść pkt 8.1 2) i 3) SW Z oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie ma możliwości zrezygnowania z badania wykonawców oraz podmiotów udostępniających zasoby pod kątem występowania w odniesieniu do nich przesłanek określonych we wskazanych wyżej przepisach. Pomimo, iż w pkt 11.3 SW Z, Zamawiający przewidział, iż „Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, które zostały. przewidziane względem Wykonawcy w pkt. 8 niniejszej SW Z.” Zamawiający nie zbadał czy takie przesłanki nie zachodzą w stosunku do podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie Wykonawcy Mostostal tj. Acciona Constructión SA i nie wezwał Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia oświadczeń złożonych przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia określonych w art. 5k Rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Zarzut nr 2 Odwołujący przytoczył brzmienie warunku udziału w postępowaniu ustalone w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upłynął dnia 29 grudnia 2023r. zatem ośmioletni okres, w którym wykonawca miał wykazać się posiadanym doświadczeniem obejmował roboty ukończone najpóźniej do dnia 29 grudnia 2015. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Mostostal wskazał doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie. W ramach ww. doświadczenia została wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” dla Gran Hospital Can Misses, Carrer de Corona, s/n, 07800 Eivissa, Illes Balears, Hiszpania. Jako daty wykonania robot, Mostostal wskazał w wykazie: 15.04.2010 20.01.2016. Z treści dokumentu załączonego na potwierdzenie należytego wykonania robót wynika, iż roboty budowlane zostały wykonane w latach: 2010-2013. Załączony dokument przedstawia szczegółową charakterystykę wykonanych robót i jednoznacznie wynika z niego, iż roboty budowlane obejmujące zakresy konieczne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane w latach 2010 — 2013. W szczególności należy zwrócić uwagę, iż w 2013r. zostały wykonane roboty wykończeniowe, takie jak: „podłogi, układania posadzek i kafelków”, stolarka drewniana, czy „stolarka meblowa” itp. świadczące o końcowej fazie inwestycji. W dokumencie znajduje się również informacja, iż początkowy termin wykonania kontraktu wynosił 28 miesięcy (licząc od daty zawarcia kontraktu 12 kwietnia 2010r. oznacza to, że kontrakt miał być ukończony do 12 sierpnia 2012 roku). Tym bardziej wątpliwości budzi wskazany w dokumencie termin jego zakończenia jako styczeń 2016r. czyli okres ponad dwukrotnie dłuższy. Niezależnie od powyższego, z dokumentu wynika, że oprócz wyspecyfikowanych szczegółowo robót budowlanych projekt obejmował również „inne roboty", które zakończone zostały w styczniu 2016r. Jednak w odniesieniu do tych robót dokument, w przeciwieństwie do szczegółowo wyspecyfikowanych w latach 2010-2013 robót budowlanych obejmujących budowę szpitala i ośrodka zdrowia, nie wskazuje, jakiego rodzaju to były prace. Biorąc pod uwagę, iż roboty budowlane (w tym również roboty wykończeniowe) związane z budową szpitala i ośrodka zdrowie zostały zakończone w 2013r. oraz mając na uwadze wskazaną w dokumencie wartość „innych prac” w roku 2016 — tj. kwotę 12.768,52 euro, trudno uznać, iż były to roboty budowlane o których mowa w treści warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej na oficjalnej stronie Acciona Construcción SA wynika wprost, że realizacja tej inwestycji została zakończona w roku 2013. Mając na uwadze powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego Zamawiający winien byt wezwać Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w datach, a następnie do uzupełnienia doświadczenia o inwestycję spełniającą postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że w zakresie warunku doświadczenia Mostostal w całości powołał się na doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci, tj. Acciona Construcción SA. Odwołujący przytoczył treść art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że do oferty zostało załączone zobowiązanie do udostępnienia zasobów, w którym Acciona oświadczyła jedynie, iż będzie brała udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, nie wskazując nawet minimalnego zakresu robót, które zobowiązuje się wykonać. Zobowiązanie to nie niesie zatem za sobą żadnej wartości i ma charakter blankietowy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie nie spełnia również wymagań określonych w art. 118 ust. 4 Pzp, nie wskazuje bowiem ani sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakresu w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym, uznać należy iż zobowiązanie, ze względu na swój enigmatyczny charakter, w ogóle nie wskazuje do czego faktycznie zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby. Oświadczenie podmiotu trzeciego w żadnym razie nie daje Zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że Acciona rzeczywiście wykona roboty budowlane do których wykonania niezbędne jest posiadanie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu. Udział w charakterze podwykonawcy, o którym mowa w zobowiązaniu, może ograniczać się bowiem do niewielkiego zakresu robót zupełnie niezwiązanego z wymaganym doświadczeniem. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 711/19 oraz z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 650/22. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć, iż udostępnienie ma charakter realny, a podmiot trzeci rzeczywiście wykona roboty co najmniej obejmujące postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z informacją zawartą pod tabelą we wzorze Wykazu osób, Zamawiający wymagał załączenia do Wykazu osób uprawnień posiadanych przez osoby wskazane w Wykazie. Jak wynika z wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Wykonawcy Mostostal (pismo z dnia 24 stycznia 2024r.) Mostostal nie załączył wymaganych uprawnień i certyfikatów do Wykazu osób. Z korespondencji tej wynika również, iż Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Mostostal do uzupełniania brakujących dokumentów, a jedynie do wyjaśnień poprzez wskazanie „podmiotów, które wydały certyfikaty/wykonały szkolenia tj. POLON 600 nr 093R, MULTIVES z dnia 2 marca 2023r., certyfikat CIS z dnia 20 grudnia 2023r.” oraz stwierdził, że pozostałe dane zweryfikował przez platformę e-crub. Zdaniem Odwołującego takie działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający stawia konkretne wymaganie w SW Z (załączenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień) to na etapie oceny ofert, nie może od tego wymagania odstąpić. Zarzut nr 5 Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy. Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, sam fakt wskazania, że wykonawca wraz z Wykazem zastrzegł, że nie może on być udostępniony — nie oznacza, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i automatycznie są objęte poufnością. Art. 18 ust. 3 PZP nakazuje wykonawcy wykazać, że faktycznie zastrzegane informacje stanowią tajemnicę, co nie może sprowadzać się do ogólnego oświadczenia, złożenia ogólnikowych wyjaśnień czy wyjaśnień niepopartych dowodami. Zdaniem Odwołującego, żaden z ogólnych argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Odwołujący przytoczył treść z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez Mostostal Wykazu osób jest bezpodstawne, gdyż Wykonawca ten, w złożonym wraz z Wykazem osób uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazał, ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Wyjaśnienia tajemnicy złożone przez Mostostal mają charakter blankietowy i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia. Jedyny fragment wyjaśnień, który odnosi się do zastrzeżonych konkretnych informacji zaczyna się od słów: „Odnosząc się konkretnie do informacji zawartych w zastrzeżonym jako tajemnica wykazie...” Mostostal wskazał w nim następujące okoliczności: a)przedmiot zamówienia ma charakter specyficzny, b)w postępowaniu istnieje konieczność wykazania się dysponowaniem kadrą o wieloletnim (co najmniej 8-letnim) doświadczeniu zarówno w zakresie pełnienia kierowniczych funkcji budowlanych w zakresie kierowania budową, robotami sanitarnymi czy robotami elektrycznymi, elektroenergetycznymi i teletechnicznymi, które zrealizowały tego rodzaju obiekty (budynki szpitala/budynki szpitalne, klasa 1264 wg PKOB), jak też osobami, które zewzględu na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych — muszą posiadać ściśle określone certyfikaty, świadectwa potwierdzające wymaganą tu wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamiania systemów 1/ sygnalizacji pożarowej, 2/ dźwiękowego systemu ostrzegawczego, 3/liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obrębie szpitala. c)Doświadczenie tych osób ma niezwykle istotny wpływ na możliwość udziału w postępowaniu. Osób z tak bogatym doświadczeniem jest w Polsce niewiele, co tym bardziej uzasadnia słuszność ochrony informacji na ich temat i dokonanego zastrzeżenia. d)informacje na temat osób będących w dyspozycji Wykonawcy przedstawiają szczególną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, ale i każdej innej osoby działającej na tym samym rynku. e)ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez Wykonawcę mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację zamówienia przez Wykonawcę, a w konsekwencji także podważyć pozycję Wykonawcy na rynku w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w tym także w przypadku np. unieważnienia obecnego przetargu i powtórzenia go w przyszłości. Przywołane uzasadnienie może odnosić się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego Wykonawcy w dowolnym postępowaniu, w którym takie warunki są stawiane. Przyjęcie wskazanego uzasadnienia za wystarczające do zastrzeżenia informacji składanych w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa podważa sens wyrażonej w art. 18 Pzp zasady jawności postępowania. Jak wynika z przywołanego uzasadnienia zastrzeżone informacje mają charakter jednorazowy i tymczasowy — dotyczą bowiem wyłącznie fazy ubiegania się o zamówienie publiczne. Po uzyskaniu zamówienia przez Mostostal informacje dotyczące osób pełniących kierownicze funkcje w budownictwie na przedmiotowej inwestycji staną się z jawne. Już chociaż ze względu na tę okoliczność, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie mają charakteru stałego. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt KIO 29/22 oraz z dnia 8 lipca 2021r. w sprawie o sygn. akt KIO 1602/21, KIO 1605/21. Ponadto, Mostostal upatruje konieczność utajnienia Wykazu osób ze względu na możliwość „podbierania” poszczególnych osób przez konkurencyjnych wykonawców. Jednak ten argument był również jest wskazywany w orzecznictwie jako niewystarczający do zastrzeżenia tajności informacji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający powinien bardzo dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Już pierwsza z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych wyjaśnieniach Mostostal — wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca Mostostal nie podał wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. Dowody potwierdzające podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności Zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentu uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych i brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ale również (niezależnie od powyższego) brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. Mostostal załączył do wyjaśnień cztery dokumenty opisujące wewnętrzne procedury, (Polityka poufności informacji, Polityka obiegu informacji poufnych, Polityka ochrony danych osobowych, Regulamin zasobów IT) jednak po zapoznaniu sę z treścią tych dokumentów, stwierdzić należy, iż żaden z nich nie stanowi dowodu w przedmiocie wykazania zasadności zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te dotyczą bowiem innych zagadnień. Dowód powinien potwierdzać, że odnosi się do zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu dokumentów. Tymczasem dokumenty te nie dotyczą kwestii związanych z zastrzeżonymi informacjami, a z ochroną zupełnie innych informacji. Na taki związek nie wskazał również skutecznie Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter wiarygodny i możliwy do sprawdzenia, nie zaś nieweryfikowalny. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające. Zarzut ewentualny Odwołujący przytoczył brzmienie pkt 9.2. 1) pkt 2 SW Z. Zdaniem Odwołującego z treści warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające wskazane w tabeli kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 19 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ponieważ Wykonawca Mostostal nie załączył do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie osób, to należy przyjąć, iż wszystkie osoby stanowią jego zasób własny — co w przypadku osób posiadających ww. kwalifikacje oznacza, iż muszą to być osoby zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z Uzasadniania zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca nie zastrzegł wykazu w celu ochrony swoich pracowników. Zatem, na podstawie tego dokumentu można przyjąć domniemanie iż osoba/lub osoby legitymujące się ww. kwalifikacjami nie są pracownikami Wykonawcy. W przypadku potwierdzenia się tego zarzutu, Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio Arkadiusz Waligóra ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą. W złożonej pismem z 26 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako nr 1 w petitum odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 2 Mostostal przedłożył dokument potwierdzający należyte wykonanie inwestycji pod nazwą „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses”, a treść przedłożonego dokumentu nie budziła żadnej wątpliwości Zamawiającego. W szczególności w tym dokumencie jest wprost wskazane, że inwestycja zakończyła się 20 stycznia 2016 roku, a więc w okresie ośmiu lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert upływał 29 grudnia 2023 roku). Procedura wyjaśnień, o której mowa w art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. A contrario Zamawiający nie może korzystać z tegoż przepisu i żądać wyjaśnień co do dokumentów podmiotowych, które są jasne i wprost odpowiadają potrzebą Zamawiającego opisanych w SW Z. Warbud upatruje swoje wątpliwości w tym, że w okresie ostatniego roku wykonywania umowy (2016), wydatkowano na realizacje „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” kwotę 12 768,52 EUR. Tymczasem z tego powodu nie sposób uznać, że jest jakaś wątpliwość w zakresie daty wykonania inwestycji. W pkt 5 referencji wprost wskazano, że projekt inwestycyjny obejmował, oprócz robót wymienionych w punktach wcześniejszych (roboty budowlane), wykonanie innych robót w zakresie innych grup, których kwota wykonania wyniosła 4.390.285,86 euro, z czego kwota 220.925,12 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2010, kwota 3.535.459,74 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2011, kwota 295.303,40 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2012, kwota 232.126,14 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2013, kwota 707.566,63 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2014, kwota 201.985,69 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2015, natomiast kwota 12.768,52 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2016. Istotnym jest zatem kiedy zakończyła się realizacja inwestycji, a nie poszczególnych wyspecyfikowanych robót, a nie ma przy tym żadnego znaczenia, że najmniej wydano w 2016 roku, skoro inwestycja zakończyła się 10 stycznia 2016 roku. Jest rzeczą naturalną, że tak duża inwestycja, musiała w ostatniej fazie być przedmiotem odbiorów, wyposażenia a główne roboty najbardziej kosztochłonne zostały zakończone wcześniej. Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto. Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2. 1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może... (więcej Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Zarzut nr 5 Przekonujące są argumenty, że wartością gospodarczą dla Mostostal stanowią informacje o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających unikatowe kwalifikacje, gdyż ujawnienie tych informacji może spowodować „podbieranie” takich osób przez konkurencję i jednocześnie utratę przez wykonawcę pozycji na rynku świadczonych robót budowlanych. Konieczność wykazania się dysponowaniem kadrą o wieloletnim (co najmniej 8-letnim) doświadczeniu zarówno w zakresie pełnienia kierowniczych funkcji budowlanych w zakresie kierowania budową, teletechnicznymi, które zrealizowały tego rodzaju obiekty (budynki szpitala/budynki szpitalne, klasa 1264 wg PKOB), jak też osobami, które ze względu na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych muszą posiadać ściśle określone certyfikaty, świadectwa potwierdzające wymaganą tu wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamiania wskazanych systemów, wskazuje na wysoki poziom wyspecjalizowania wskazanych osób. Przekonujące są argumenty, że takich osób jest niewiele, a doświadczenie tych osób ma niezwykle istotny wpływ na możliwość udziału w postępowaniu tym, jak i wielu podobnych. Osób z tak bogatym doświadczeniem jest faktycznie w Polsce niewiele, co tym bardziej uzasadnia słuszność ochrony informacji na ich temat i dokonanego zastrzeżenia przez Mostostal. Wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 26 lutego 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie.Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania; 2.Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem Stron. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu. Zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. określił warunki udziału w postępowaniu: 1.Sytuacja ekonomiczna lub finansowa (…) 2.Zdolność techniczna lub zawodowa Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w II etapie oceny badania ofert w którym Zamawiający żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2 SWZ (…) Zamawiający w rozdziale 9 ust. 9.2 wskazał, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę (…) do złożenia (…) następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: ​ Wykaz robót wykonanych stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Wykaz osób stanowi załącznik nr 5 do SW Z. Zamawiający w załączniki tym, pod tabelą, wskazał, że „wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia.” Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 SWZ. W odpowiedzi na ww. wezwanie wraz z pismem z dnia 19 stycznia 2024 r. złożył następujące podmiotowe środki dowodowe: 1) Wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie 2) Wykaz osób - UWAGA! ZAŁĄCZNIK OBJĘTY TAJEMNICĄ PRZEDSIĘBIORSTWA 3) Opinia bankowa 4) Polisa OC wraz z dowodem opłacenia 5) Skrócone sprawozdania finansowe za ostatnie trzy lata obrotowe 6) Informacje z KRK 7) Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Uczestnik postępowania wraz z wykazem robót przedłożył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, m.in.: certyfikat (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem) poświadczający wykonanie robót w zakresie rozbudowy i remontu Nowego Szpitala w Can Misses na obszarze miejskim miasta Ibiza oraz na budowie Centrum Zdrowia w miejscowości Sant Josep de sa Talaia, usytuowanego w odległości 15 km od miasta Ibiza. Uczestnik postępowania w załączniku nr 5 – wykaz osób, przekreślił „Wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia.”* wskazując: *Zgodnie z art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od Wykonawców podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z naruszeniem tego przepisu mamy do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez Ustawodawcę. Wprowadzone na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, zawierają zamknięty katalog dokumentów, których Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Dokument w postaci kopii uprawnień budowlanych nie mieści się w ramach dokumentów przewidzianych ww. rozporządzeniem. Zamawiający weryfikując spełnianie ww. warunku winien ograniczyć się do uzupełnienia stosownych informacji wskazanych w pierwotnie żądanym przez siebie dokumencie wskazanym w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, tj. wykazie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższe wystosowane przez Zamawiającego żądanie złożenia powyżej opisanego dokumentu przez Wykonawcę stanowi naruszenie art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 24 stycznia 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, w zakresie załącznika nr 5 – wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia – poprzez wskazanie w zakresie ppkt 4 podmiotów, które wydały certyfikaty/wykonały szkolenia, tj. POLON 600, MULTIVES, certyfikat CIS. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i nr 5 w petitum odwołania. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…). Z kolei zgodnie z ust. 4 Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 118 ust. 2, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie Art. 118 ust. 4 pkt 3) ustawy Pzp narzuca elementy, które muszą być ujęte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Z treści zobowiązania powinien wynikać zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, ponadto zakres wskazany w ofercie jest węższy od treści warunku udziału w postępowaniu. Ze zobowiązania Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie nie wynika jednoznaczniew jakim zakresie podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wskazany w formularzu ofertowym zakres robót, który Uczestnik zamierza powierzyć podwykonawcy jest jego oświadczeniem własnym. Oświadczenie wykonawcy nie jest wystarczające do wykazania realności dysponowania niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia i nie może zastępować dokumentu opisanego w art. 118 ust. 3 Pzp, w postaci zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego. Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma istotnego znaczenia to, że Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie jest dominującym akcjonariuszem. Obowiązujące przepisy nie różnicują sytuacji wykonawców, którzy polegają na zasobach dominującego akcjonariusza, do tych, którzy polegają na zasobach podmiotu trzeciego niepowiązanego osobowo czy kapitałowo. Zarzut nr 5 – naruszenie art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności jest istotnym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Zapewnia należytą ochronę interesu publicznego oraz gwarantuje wykonawcom, jak i wszystkim zainteresowanym, uzyskanie pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych przez zamawiającego. Dzięki czemu wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów. Zasada jawności gwarantuje przejrzystość, bowiem informacja jest jednym z czynników mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego i zdrowego rynku. Biorąc powyższe pod uwagę, wyłączenie czy też ograniczenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia powinno być interpretowane zawężająco i rygorystycznie. Prawo wykonawców do utajnienia niektórych informacji, wskazując na tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może uchybiać zasadzie jawności, która w praktyce przejawia się wzajemną kontrolą przez podmioty konkurujące w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Co za tym idzie wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie, powinni liczyć się z tym, że dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Przedkładając powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy należy zauważyć, że Uczestnik postępowania w uzasadnieniu zastrzeżonych informacji w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. I już tylko z tego względu Zamawiający winien wyjaśnienia te odtajnić, a nie samemu poszukiwać argumentacji przemawiającej za tym, że jednak informacje zawarte w wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest rolą Zamawiającego ani też Izby poszukiwania argumentacji na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za niewykazane i gołosłowne Izba uznała twierdzenia wyrażone w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa o możliwości „podbierania” kadry przez podmioty konkurencyjne. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Uczestnik postępowania, że ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez Wykonawcę mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację zamówienia przez Wykonawcę, a w konsekwencji także podważyć pozycję Wykonawcy na rynku w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Uczestnik postępowania może zminimalizować ww. ryzyko poprzez wypłatę odpowiedniego wynagrodzenia pracownikom czy też klauzule zakazu konkurencji powiązane z klauzulą kary umownej etc., przy czym zjawisko fluktuacji pracowniczej immanentnie towarzyszy prowadzeniu działalności gospodarczej. Izba zwraca uwagę, że w uzasadnieniu brakuje informacji czy, a jeśli tak, to w jaki sposób Uczestnik postępowania zobowiązał wskazane w wykazie osoby do nieujawniania, że będą zaangażowane w realizację przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, że Uczestnik postępowania nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zdaniem Izby z treści uzasadnienia zastrzeżonych informacji nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 5, Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, który został podniesiony jako zarzut ewentualny. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Zarzut nr 2 - naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy Odnośnie terminu zakończenia robót zamówienia pn.: „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” Izba w pełni podzieliła argumentację Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, przyjmując ją w konsekwencji za własną. Z poświadczenia dotyczącego realizacji zamówienia wynika, że realizacja robót budowlanych zakończyła się 20 stycznia 2016 r. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w CERTYFIKACIE W YKONANIA PROGRAMU KONTROLI JAKOŚCI Wykaz kontroli budowy i wyniki (załącznik do końcowego certyfikatu budowy, w którym poświadczono,że prace budowlane zostały zakończone w dniu 20 stycznia 2016 r. Odwołujący nie kwestionował ww. dokumentów. Izba również nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Dokument przedłożony przez Uczestnika postępowania wraz z wykazem robót, zgodnie z jego treścią, zostało poświadczone przez Notariusza Dostojnej Izby Notarialnej w Madrycie, z siedzibą w Coslada. Moc dowodowa dokumentu urzędowego jest większa niż artykułów znajdujących się na stronach internetowych. Twierdzenia Odwołującego, że Uczestnik postępowania powinien liczyć termin zakończenia realizacji robót budowlanych od dnia 31 stycznia 2014 r. nie zasługują na aprobatę. Odwołujący wysnuł dość śmiałą tezę, że Uczestnik postępowania powinien posługiwać się certyfikatem częściowym z uwagi na wykonanie prawie 99% robót. Powyższe nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach, przynajmniej Odwołujący ich nie wskazał, zaś doświadczenie życiowe wskazuje, że proces budowlany uwzględniający odbiory częściowe jest rozłożony w czasie, co wieńczy zwykle końcowy, finalny odbiór całego przedsięwzięcia. Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, która pozwalałaby na uwzględnienie ww. zarzutu. Zarzut nr 4 - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający wymagał przedłożenia certyfikatów, świadectwa ukończenia odpowiedniego szkolenia, uprawnień nie zasługiwały na aprobatę. Rozważania prawne Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. Izba zwraca uwagę, że z postanowień specyfikacji warunków zamówienia nie wynika obowiązek przedłożenia wraz z wykazem osób podmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu, uprawnień, świadectwa szkolenia. Zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. pkt 2 SW Z wskazał,że żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2. SW Z. Wyszczególnionych, czyli wymienionych ww. rozdziale. Zamawiający w ust. 9.2 wyszczególnił następujące dokumenty: 1.Wykaz robót wykonanych – wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli robota budowlana powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. 2.Wykaz osób – wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli dostawa powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. (pogrubienie własne) Z kolei w załączniku nr 5 do SW Z – wykaz osób, Zamawiający wskazał, żeWykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia. Bez wątpienia certyfikat, świadectwo ukończenia szkolenia to nie to samo co uprawnienia, które mogą być rozumiane także jako uprawnienia budowlane. Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności, czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądanie Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród czterech zarzutów dwa okazały się zasadne, a dwa – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 1/2 i Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego oraz Zamawiającego w kwocie po 3 600 PLN. Izba zniosła wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Beata Pakulska - Banach Irmina Pawlik Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra – Projekt Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3536/23), B.wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3541/23), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 i sygn. akt: KIO 3541/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.W sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23: 1.1.oddala odwołanie; 1.2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 1.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.W sprawie o sygn. akt: KIO 3541/23: 2.1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie II.3 petitum odwołania; 2.2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert ​ z uwzględnieniem oferty ww. Wykonawcy, w tym ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu dokumentów, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 27 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem nr 3, 4 w zakresie wysokości wynagrodzenia oraz załącznikiem nr 8. 2.3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. (znak postępowania: IREZA3.293.1.2023.b). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 084-254176. Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra – Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Infra”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 1 w zw. art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty i podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty, w związku z​ wyjaśnieniami składanymi w innym trybie tj. dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ewentualnie 3. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania, z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie a​ rt. 223 ust. 1 pzp; ewentualnie 4. unieważnienie Postępowania. Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. i 3. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, wymaga, aby potencjalna niezgodność miała charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 u​ st. 1 pkt 5 pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia (por. Wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789.) Zamawiający wywodzi, że zapisy specyfikacji, w szczególności punkt 4.3.9 OPZ, miały charakter jednoznaczny, co do zakładanych warunków skomplikowanych, cytuje przy tym fragment wskazanego punktu: „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie ​ terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i w ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający w sposób wybiórczy przywołuje treść OPZ i​ pomija zapisy, które nie są zgodne z przyjętą wcześniej tezą. W tym samym punkcie OPZ 4.3.9. Zamawiający na stornie 48. OPZ wskazuje: zacytowano punkt 6. Materiały archiwalne. Ponadto Odwołujący 1 wskazał na punkt 4.3.3 OPZ który wskazuje, że jednym z​ pierwszych zadań wykonawców jest opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej (dalej jako: „KPP”), gdzie w zakresie KPP jest: zacytowano punkt 1. Zakresu KPP. Jednocześnie KPP powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych we Wstępnym Studium Planistyczno-Prognostycznym (dalej jako: „W SPP”), w którym to dokumencie także określono warunki na terenie inwestycji jako skomplikowane. Jednakże jak wynika z OPZ, założenia z W SPP mogą być kwestionowane (str. 29 OPZ). Po drugie zapisy W SPP należy traktować jako wstępne i niewiążące, już z samego faktu możliwości ich zakwestionowania. Takie stanowisko zostało potwierdzone przez samego Zamawiającego ​ trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 22 listopada 2023 r oraz w ​ odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3361/23, która dotyczyła bliźniaczego postępowania w prowadzonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r.” Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 24 października 2023 r. (sygn. akt KIO 3361/23). Jednocześnie WSPP jest opracowywane jedynie w oparciu o​ powszechnie dostępne mapy archiwalne oraz wizję lokalną, co umożliwia ich weryfikację i​ ocenę już na etapie składania oferty. Z powyższych zapisów Odwołujący 1 wywodził niejednoznaczność zapisów OPZ, która polega na tym, że z jednej strony Zamawiający, a priori nakazuje przyjęcie warunków skomplikowanych na całym terenie planowanych, co automatycznie miałoby skutkować dokonaniem większej ilości wierceń, tak aby zachować zgodność z wytycznymi Zamawiającego. Na marginesie takie założenie skutkuje rażącym zwiększeniem kosztów związanych z realizacją inwestycji niezależnie od rzeczywiście występujących warunków ​ terenie. Z drugiej strony z przytoczonych przez Odwołującego 1 punktów OPZ wynika, że w ​ rzeczywistości Zamawiający nie ma wiedzy co do rzeczywiście występujących warunków występujących na terenie w planowanych prac i te mają dopiero zostać rozpoznane. Jak wynika z kolei z punktu 4.3.9. OPZ Wykonawca dopiero na etapie projektowania badań powinien przeanalizować wszystkie dostępne materiały i dopiero wtedy określić stopień skomplikowania: warunków gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych etc. Odwołujący 1 wskazał, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu. Ponadto Odwołujący 1 akcentował, iż niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia musi mieć charakter jednoznaczny. Uzasadniał, że punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (por. Wyrok KIO z 16.03.2023 r., KIO 560/23, LEX nr 3511225.). Wskazał, że Zamawiający pominął fakt, że Odwołujący 1 zwracając się z zapytaniem ofertowym do podwykonawcy Geostudio załączył szczegółowe Tabele Elementów Rozliczeniowych, przygotowane nie tylko na bazie materiałów archiwalnych, zgodnie z OPZ strona 48, ale także na bazie pozostałych konkretnych zapisach SW Z oraz OPZ, które podwykonawca miał wycenić oraz na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej i to na podstawie tych informacji uzyskał ofertę podwykonawcy. Odwołujący 1 przedłożył ofertę podwykonawcy Geostudio, który wprost odwołał się do punktu 4.3.9. OPZ, do którego referuje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. Jednocześnie wskazany wykonawca został wskazany także przez wykonawców: TPF s​ p. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o. (tabela punkt 28 odwołania). Wszyscy wykonawcy zwrócili się do wskazanego podmiotu o wycenę prac w związku ze zorganizowanym Postępowaniem, więc wszyscy oczekiwali oferty zgodnej z OPZ. Tymczasem to jedynie oferta Odwołującego 1 została odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Sam Zamawiający dokonał oceny różnic w cenach, które podwykonawca zaproponował poszczególnym wykonawcom oraz ocenił, że podwykonawca Geostudio doskonale zapoznał się zakresem zamówienia oraz bardzo dobrze zaznajomił się z przedmiotem zamówienia. Wskazane stanowisko zostało wyartykułowane w piśmie procesowym złożonym przez Zamawiającego, w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygnaturą akt KIO 2799/23. Odwołujący 1 przywołał fragment odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie KIO 2799/23 i wskazał, ze zgodnie ze stanowiskiem 8 października 2023 r., Zamawiający oceniał wycenę prac geologicznych założoną przez Odwołującego jako rzetelną, jednocześnie ani jednym słowem nie wspominał w swoim stanowisku o warunkach skomplikowanych, które należało uwzględnić. Nie wzbudzały wątpliwości Zamawiającego różnice (w tym różnice dwukrotne) w cenach w zakresie prac geologicznych, które na różnym poziomie oferował każdy wykonawca. W ocenie Odwołującego 1 należy z tego wywieść, że Zamawiający z​ uwagi na niejednoznaczność zapisów OPZ dopuszczał możliwość, że wykonawcy różnie mogą oceniać ryzyko wystąpienia warunków skomplikowanych, stąd różnice ​ poszczególnych kalkulacjach. Aktualnie stanowisko Zamawiającego uległo całkowitej zmianie, czemu dał wyraz w w podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący 1 w ramach weryfikacji założeń, których dokonał podwykonawca Geostudio, zwrócił się z zapytaniem ofertowym, w zakresie opisanym w punkcie 26. niniejszego Odwołania także do innego potencjalnego (na etapie składania ofert) podwykonawcy – firmy Uni-Geo Piotr Rant (dalej jako: „Uni-Geo”), który zaproponował realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900,00 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. Podsumowując uzasadnienie postawionego zarzutu, w ocenie Odwołującego 1 zapisy OPZ, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miały charakteru jednoznacznego, co ​ konsekwencji uprawniało Odwołującego 1 do dokonania swobodnej wyceny, w zależności od stosowanej metodologii w kalkulacji, ale także akceptowalnego poziomu ryzyka, związanego z niedoszacowaniem oferty, które to istnieje w każdym postępowaniu i dotyczy każdego wykonawcy. Alternatywną oceną przedstawionego powyżej stanu faktycznego, może być konkluzja, że w rzeczywistości zapisy OPZ nie były sformułowane jednoznacznie, ale nie oznaczało do swobody wykonawców w zakresie wyceny prac z punktu 4.3.9, jak wywodzi to Odwołujący 1 w poprzednich punktach odwołania, ale wskazana niejednoznaczność i​ sprzeczność zapisów OPZ skutkowała brakiem możliwości złożenia porównywalnych ofert. O czym świadczy fakt, że wszyscy wykonawcy różnie wyceniają rzekomo ten sam zakres prac, a różnice pomiędzy poszczególnymi wycenami prac z punktu 4.3.9 OPZ wynoszą kilka milionów. Konsekwencją takiej oceny stanu faktyczne powinno być unieważnienie Postępowania. Uzasadniał, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. (por. wyrok KIO z 12 listopada 2019 r., sygn. akt. KIO 2176/19). Jednocześnie należy zauważyć, że wskazana wada ma istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż powoduje, że każdy wykonawca dokonuje wyceny innego zakresu prac, co powoduje nieporównywalność ofert w ramach ustalonego kryterium ceny. Umowa zawarta w wyniku tak przeprowadzonego Postępowania, które zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w pzp, podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka musi odbywać się w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt. KIO 2113/22). Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż całość powyższej argumentacji nie powinna mieć miejsca na etapie postępowania odwoławczego, a na etapie wezwania do wyjaśnień oferty na podstawie a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazana norma prawna przewiduje instytucję prawną służącą do wyjaśniania wątpliwości Zamawiającego w zakresie złożonej oferty, której to Zamawiający zaniechał. Instytucją taką nie jest na pewno wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o​ którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej, że Zamawiający podejmuje swoją decyzję bazując na oświadczeniu podwykonawcy, a nie samego Odwołującego. ​W niniejszym Postępowaniu Odwołujący 1 został całkowicie pozbawiony możliwości wyjaśnienia zaistniałej wątpliwości, co wobec wyszczególnionych we wcześniejszej argumentacji niejednoznaczności należałoby zakwalifikować jako rażące naruszenie zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 pzp. (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1537/21). Ponadto wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z 20 września 2021 r. (sygn. akt. KIO 1908/11), który zapadł w uprzednio obowiązującym stanie prawnym, ale który zachowuje swoją aktualność, z uwagi na niezmienioną treść normy prawnej, należy wywieść, że art. 223 ust. 1 pzp przewiduje kompetencję dla zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z SW Z należy wezwać wykonawcę do wyjaśnień. (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 1908/11). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 8 grudnia 2023 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orazIDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „TPF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; 2. zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 i w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie w postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBF z​ postępowania wobec niewykazania spełniania warunku udziału, ewentualnie zaniechania wezwania BBF do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBF nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. 8.6.1 ppkt. B, tj. wykazania dwóch [2] dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub przebudowy dwóch [2] mostów lub wiaduktów kolejowych o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 50 m; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych ​ postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający w zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4. odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu; 5. wykluczenie wykonawcy BBF; 6. odrzucenie oferty BBF; 7. ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBF do uzupełnienia wykazu usług; 8. ponowną ocenę ofert. Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż pragnie zwrócić uwagę na kilka kwestii, które jego zdaniem wskazują na rażące naruszenie prawa najpierw przez BBF – poprzez zastrzeżenie zbyt szerokiego zakresu dokumentów, a następnie – przez Zamawiającego. Po pierwsze wskazał, że BBF całkowicie bezpodstawnie utajnił całość wyjaśnień ​ zakresie ceny – jako tajemnicę zastrzeżono nie tylko same wyjaśnienia, ale także wszystkie załączniki. BBF w w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał „W tym miejscu Wykonawca oświadcza, że informacje zawarte w piśmie Wykonawcy zawierającym wyjaśnienia dot. wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z wszystkimi załącznika stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Już samo to wskazuje, że celem działania BBF było wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom dokonania weryfikacji prawidłowości złożonej oferty. Wskazał, że wyjaśnienia w zakresie ceny składane przez BBF – zgodnie z wiedzą Odwołującego pozyskaną w toku innych postępowań – są sporządzane według tego samego schematu, według tej samej zasady. Jako przykład można wskazać wyjaśnienia dołączone do niniejszego odwołania, które są jawne od 2022 roku – a mimo tego BBF dalej bezprawnie utajnia wyjaśnienia składane w innych postępowaniach. Wskazał, że jednym z dokumentów, które BBF utajnił było nawet „Zaświadczenie o niezaleganiu ​ opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r.”, podczas gdy zgodnie z obowiązującą praktyką oświadczenia takie są jawne – w gdyż stanowią one dowód na brak zaistnienia negatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. Po drugie – Odwołujący podkreślał, że w toku przedmiotowego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego spotkał się z zupełnie wyjątkową sytuacją. Otóż Zamawiający celowo i świadomie wprowadził w błąd Odwołującego co do stanu faktycznego jawności wyjaśnień w zakresie ceny: a. najpierw nie udostępnił ani 1 strony wyjaśnień w zakresie ceny, w tym nie udostępnił nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy załączników i 22.09.2023r. wskazał: „W odpowiedzi na zadane pytanie, Zamawiający informuje, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawcy BBF/IDOM stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i Zamawiający nie zdecydował o uchyleniu tego zastrzeżenia.” b. Następnie w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 9.10.2023r. wskazał: Po pierwsze, Zamawiający wbrew temu co twierdzi odwołujący, przekazał praktycznie całość wyjaśnień Wykonawcy BBF dotyczących ceny oferty, oprócz trzech stron, które Zamawiający zdecydował się utrzymać jako tajemnicę przedsiębiorstwa. c. Zaś następnie w dniu 21.11.2023r. Zamawiający zmienił kolejny raz zdanie – i przekazał wyłącznie załączniki do wyjaśnień oraz uzasadnienie zastrzeżenia – nadal nie przekazując samych wyjaśnień. Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wyraźnie wskazuje, że celem działania Zamawiającego było wprowadzenie Odwołującego w błąd co do zakresu zastrzeżenia i​ zakresu przekazanych dokumentów. Nie wiadomo, co było motywem takiego działania Zamawiającego – oprócz wprowadzenia zamieszania. Być może Zamawiający liczył na to, że Odwołujący uzna, że minęły mu już terminy na złożenie odwołania? Tak się jednak nie stało – terminem, w którym Odwołujący otrzymał część dokumentów w zakresie wyjaśnień ceny (uzasadnienie zastrzeżenia oraz załączniki – przy czym Odwołujący nie ma wiedzy, czy są to wszystkie załączniki) był dopiero 21 listopada 2023 roku – i od tej daty liczy się termin na podniesienie przedmiotowego zarzutu. Następnie Odwołujący 2 uzasadniał, że kwestia skuteczności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu) była już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Okręgowy ​ Warszawie, działający jako Sąd Zamówień Publicznych – w szczególności Odwołujący wskazuje tutaj na wyrok w Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietna 2021 roku, sygn. akt KIO 500/21, a następnie wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie zapadłe na jego kanwie. Odwołujący 2 przytoczył wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 133/21. Dalej Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych – tj. zasadę jawności postępowania. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem BBF objął całe dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający następczo uznał za skuteczne zastrzeżenia całego dokumentu wyjaśnień w zakresie ceny – co jest oczywistym naruszeniem zasady jawności postępowania. Zamawiający przy ocenie ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Odwołujący 2 powołał się na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 31 marca 2023 r., KIO 701/23, wyrok z dnia 11 marca 2022r., KIO 503/22, wyrok z dnia 4 stycznia 2021r., KIO 3582/21, wyrok z dnia 1 czerwca 2020r., KIO 539/20, wyrok z dnia 21 listopada 2019r., KIO 2263/19, wyrok z dnia 26 lutego 2019r., KIO 260/19, wyrok z dnia 7 listopada 2018r., KIO 2222/18, wyrok z dnia 21 maja 2018r., KIO 875/18. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z obowiązkiem przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów – to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i​ udostępnienie. Zdaniem Odwołującego 2 – wykonawca BBF nie wykazał spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów – jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jeśli nawet niektóre części danego dokumentu są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce – to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów. Wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17. Odwołujący 2 podniósł następnie, że wykonawca BBF – zastrzegając informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa – miał obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej. Pogląd ten Odwołujący 2 opierał zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku – tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia – jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Stanowisko takie wynika z​ rozumienia pojęcia „wykazać” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 PZP zgodnie ze słownikami: a) Słownik języka polskiego pod. redakcją W. Doroszewskiego: udowodnić co, przedstawić co w sposób przekonywujący, unaocznić, pokazać co b) Słownik języka polskiego PW N (www.sjp.pwn.pl): uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie czegoś, przedstawić coś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa w pełni potwierdza słuszność stanowiska Odwołującego – „wykazać” to co najmniej przedstawić coś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Izbę w cytowanym już wyroku KIO 500/21. Odwołujący 2 powołał się ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 a także na orzecznictwo Izby, w tym wyrok z dnia 14 kwietnia 2023 roku, KIO 912/23, wyrok KIO z dnia 18 marca 2021r., KIO 506/21, wyrok KIO z dnia 26 marca 2021r., KIO 320/21, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2021r., KIO 3278/20, wyrok z 30 grudnia 2020r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 20 listopada 2020 roku, KIO 2781/20, wyrok z dnia 3 listopada 2020 roku, KIO 2290/20, wyrok z dnia 27 sierpnia 2020 roku, KIO 1692/20, wyrok z dnia 9 lipca 2020 roku, KIO 822/20. Wobec powyższego BBF miał obowiązek wykazania spełnienia się 3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej – powyższe powinno zostać wykazane osobno dla każdej z zastrzeganych informacji. Tymczasem BBF w opinii Odwołującego 2 nie sprostało powyższemu. BBF dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podało wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez judykaturę. Odwołujący 2 powołał się na wyrok z dnia 7 czerwca 2023 r., KIO 1463/23, KIO 1478/23, Wyrok KIO z dnia 25 września 2020, KIO 2123/20, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20, Wyrok KIO z dnia 5 marca 2020, KIO 365/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2019r., KIO 1791/19, KIO 1807/19, Wyrok KIO z 11 czerwca 2019 r., KIO 963/19; Wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 1673/18, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r. KIO/KU 30/18. Także w wyroku KIO 500/21 Izba wskazała na nieskuteczność uzasadnienia, między innymi ze względu na brak wskazania wartości gospodarczej. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej. Tymczasem BBF nie podało wartości gospodarczej dla żadnej z informacji objętych tajemnicą, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne w każdym przypadku. Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie zastrzeżenia całości wyjaśnień ​ zakresie ceny przekazano Odwołującemu 2 dopiero w dniu 21 listopada 2023 roku – stąd też w niniejszym w postępowaniu odwoławczym, w odróżnieniu od postepowania KIO 2799/23, Odwołujący może już jako zarzut główny podnieść zarzut, który poprzednio był zarzutem ewentualnym, tj. zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny. Analiza dokumentu uzasadnienia wskazuje, że uzasadnienie to jest ogólnikowe, sporządzone ​ oderwaniu od stany fatycznego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym całkowicie w w oderwaniu od konkretnych wyjaśnień w zakresie ceny, których rzekomo mają dotyczyć. Po pierwsze należy wskazać na datę sporządzenia dokumentu uzasadnienia – dokument ten został sporządzony i podpisany w dniu 22 maja 2022 roku. Zaś wyjaśnienia w zakresie ceny zostały złożone 31 lipca 2023 roku. Sam fakt złożenia przez BBF dokumentu uzasadnienia sporządzonego ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazuje, że BBF w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia w całości dokumentu wyjaśnień. Nie jest bowiem możliwe skuteczne zastrzeżenia dokumentu na rok przed złożeniem danego dokumentu. Zatem już z przyczyn czysto formalnych należy uznać, że BBF w ogóle nie dokonało czynności zastrzeżenia wyjaśnień. Z punktu widzenia logiki nie jest bowiem możliwe zastrzeżenia jawności dokumentu na rok przed powstaniem treści danego dokumentu, gdy BBF nie wiedział, że będzie składał ofertę w niniejszym postepowaniu oraz, że będzie w ogóle składał wyjaśnienia. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący 2 dokonał jednak analizy przedmiotowego uzasadnienia (pomimo iż jest ono datowane na rok przed złożeniem samych wyjaśnień): a. Już na pierwsze stronie BBF powołuje się na art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 poprzednio obowiązującego Prawa zamówień publicznych - co wskazuje na historyczność wyjaśnień i​ ich niedostosowanie do stanu faktycznego sprawy; b. Na stronach 2 – 3 zawarto pkt „B. Podstawa faktyczna utajnienia dokumentów”. W punkcie tym BBF powinien podać podstawę dla objęcia tajemnicą każdej informacji osobno – czego BBF nie uczynił. Punkt ten zawiera same ogólniki, bez jakiegokolwiek odniesienia się do rzeczywistej treści wyjaśnień. Ten brak jest zresztą logicznym skutkiem tego, że uzasadnienie powstało rok przed sporządzeniem samych uzasadnień. c. BBF wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę informacje dotyczące: „kosztów pracy, w tym stosowanych narzutów na pozapłacowe koszty pracy i współpracowników Wykonawcy”. Tymczasem w wyjaśnieniach nie ma ani słowa o pozapłacowych kosztach pracy. Zaś same koszty pracy są już jawne – gdyż Zamawiający odtajnił oświadczenia w tym zakresie. Nota bene – złożone w tym zakresie dowody nie mają żadnego znaczenia dla obliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą kosztów pracy na innym projekcie. O tym więcej w dalszej części odwołania. d. Dalej BBF wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę informacje dotyczące „kosztów poszczególnych usług, w tym nabywanych od podmiotów trzecich (m.in. koszty najmu i​ utrzymania biura, koszty środków transportu, koszty działań promocyjnych.”. Znamienne jest, że uzasadnienie utajnienia dotyczy kosztów, które można nazwać dodatkowymi ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie dotyczy kosztów istotnych, tj. np. usług geodezyjnych czy opracowanie w dokumentacji projektowej. Warto wskazać, że cena oferty BBF to 22,6 mln zł netto a oferta podwykonawcza na opracowanie dokumentacji projektowej to 7,1 mln zł netto. Tymczasem BBF „zapomniał” utajnić część wyjaśnień ceny w zakresie aż 1/3 ceny oferty. A Zamawiający uznał to utajnienie za skuteczne – choć nie wiadomo, na jakiej podstawie. e. Dalej BBF wskazuje na know-how związane ze sposobem kalkulacji ceny. Po pierwsze należy wskazać, że wyjaśnienia ceny składane przez BBF były już wielokrotnie odtajniane – zatem wykonawcy konkurencyjni znają już sposoby szacowania ceny przedstawiane ​ wyjaśnieniach. Po drugie – zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają żadnego know-how, a jedynie omawiają w elementy ceny zamieszczone wcześniej w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, tj. w Załączniku nr 1A do IDW, który zawiera bardzo szczegółową tabelę, gdzie należało podać cenę za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. f. BBF wskazuje też: Warto także zauważyć, że istotnym faktem przemawiającym za zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest to, że poznanie przez konkurentów tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej w zakresie tego konkretnego zamówienia. Cały problem w tym, że konkurenci znają już tę politykę „cenową” – gdyż wszystkie załączniki do wyjaśnień zostały odtajnione, zaś BBF uznał tę czynność Zamawiającego za prawidłową. A zatem – BBF wcale nie zależy na chronieniu swojej polityki cenowej. Jedynym celem BBF jest po prostu uniemożliwienie konkurentom weryfikacji jego oferty. g. Kolejnym argumentem BBF jest: Nie można przy tym wykluczyć, że w toku niniejszego zamówienia nie uda się skutecznie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia, a całe postępowanie będzie powtórzone. Wtedy to konkurenci mogliby wykorzystać te informacje niejako przeciwko wykonawcy. Należy wskazać, że konkurencji wielokrotnie poznali już wyjaśnienia ceny złożone przez BBF, a nie przeszkodziło to BBF nadal działać na rynku zamówień publicznych oraz nadal składać oferty korzystne cenowo. A zatem nie istnieje żaden związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy udostępnieniem wyjaśnień konkurentom a​ możliwością składania przez BBF konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach. Odwołujący 2 zwrócił również uwagę, na następujące twierdzenie BBF: Przede wszystkim wskazuję, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach oraz załącznikach - nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie są publicznie dostępne, a​ podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Jest to oświadczenie nieprawdziwe – BBF pomija fakt że składane przez niego wyjaśnienia wielokrotnie były już odtajnianie i w związku z tym sposób szacowania ceny, stosowane stawki, itp. są jawne. Odwołujący 2 wskazał, że BBF w kolejnych postępowaniach składa wyjaśnienia ​ zakresie ceny zbliżone do siebie, wynika to z faktu szacowania ceny w oparciu o te same założenia. Tymczasem w wyjaśnienia te są jawne i powszechnie dostępne. Jako dowód przedkładamy wyjaśnienia złożone w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK na PEŁNIENIE NADZORU NAD REALIZACJĄ ROBÓT BUDOW LANYCH ORAZ NAD W YKONANIEM PROJEKTU W YKONAW CZEGO I REALIZACJĄ ROBÓT BUDOW LANYCH NA ZABUDOW Ę URZĄDZEŃ STEROWANIA RUCHEM KOLEJOW YM, URZĄDZEŃ KOLEJOW YCH SIECI TELEKOMUNIKACYJNYCH NA ODCINKU TYCHY – PODG. MOST W ISŁA W RAMACH PROJEKTU „PRACE NA PODSTAW OW YCH CIĄGACH PASAŻERSKICH (E 30 I E 65) NA OBSZARZE ŚLĄSKA, ETAP I: LINIA E65 NA ODCINKU TYCHY – MOST W ISŁA”. Tym samym knowhow, na które powołuje się BBF, jest jawne. Inną kwestią jest to, że nie jest to żadne unikalne i typowe tylko dla BBF know-how. Wszyscy wykonawcy szacują ceny w podobny sposób. W pkt B uzasadnienia nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, odrębnie dla każdej informacji. W tym zakresie wskazano jedynie: b. Wskazać należy, że niewątpliwie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają oczywistą wartość gospodarczą dla Wykonawcy; c. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na budowę jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. Gdyby informacje zawarte w Wyjaśnieniach wraz z załącznikami do niej były udostępnione konkurentom, wówczas mogliby oni zyskać istotną przewagą nad Wykonawcą. d. Sposoby kalkulacji ceny wypracowane przez wiele lat, w oparciu o doświadczenie zaufanych pracowników, stanowi wartość gospodarczą Powyższe stwierdzenia to ogólniki, nie realizujące wymogu podania wartości gospodarczej. Natomiast na str. 4 – 7 zawarto punkt D. Wartość gospodarcza tajemnicy przedsiębiorstwa. Na samym jego początku wskazano: Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach na kwotę 15 000 000 zł, tj. stanowiącą równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem. Podanie kwoty 15.000.000 zł nastawiona jest na zbudowanie wrażenia, jak kluczowe i wartościowe są zastrzeżone informacje. Pojawia się jednak pytanie – jak w lipcu 2022 roku BBF mogło wycenić spodziewane 3-letnie zyski liczone od dnia złożenia oferty, tj. od lipca 2023 roku? Czy BBF w tej rzekomej „wycenie” spodziewanych zysków sporządzonej w lipcu 2022 roku ujęło wszystkie kontrakty zawarte po lipcu 2022 roku, czy też ich nie ujęło? Oczywiście są to pytania retoryczne. Ich celem jest wykazanie, że nie jest możliwe w lipcu 2022 roku ustalenie wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w lipcu 2023 roku – jeśli odwołujemy się do „spodziewanych zysków” – gdyż BBF po prostu nie mógł wtedy wiedzieć, jaka będzie sytuacja w lipcu 2023 roku. A tym samym wskazana wartość gospodarcza 15.000.000 zł to wartość nierealna i nie jest rzeczywistą wartością gospodarczą. Aby powołanie się przyszłe zyski można było uznać za skuteczne podanie wartości gospodarczej, BBF powinien wykazać, jak te „spodziewane zyski” obliczył. W szczególności, czy oparł się na podpisanych umowach, czy może wyłącznie na nadziejach co do uzyskania takich umów i zysków z ich realizacji. Z kolei w zakresie wartości gospodarczej informacji o wynagrodzeniu personelu oraz o wynagrodzeniu podwykonawców – brak jest podania jakiejkolwiek wartości. Jest to zresztą oczywiste – BBF nie mógł bowiem w lipcu 2022 roku podać wartości gospodarczej informacji o współpracy z podwykonawcami w lipcu 2023 roku – gdyż nie wiedział z kim i po jakich stawkach będzie współpracował za rok. Co więcej – nie wiedział nawet, jakiego rodzaju podwykonawcy będą niezbędni do wykonania przedmiotu zamówienia. Bardzo ciekawe jest stwierdzenie o uzyskanych rabatach: W przypadku niniejszego zamówienia jest to 10% wartości ofert podwykonawcy w zakresie certyfikacji i 10% w zakresie oferty podwykonawcy geodezyjnego. Po pierwsze – w zakresie certyfikacji BBF nie przedstawił żadnej oferty podwykonawczej. Po drugie – oferta w zakresie geodezji ma datę 20.06.2023r. Nie jest zatem wiadome, skąd w lipcu 2022 roku BBF wiedział, jaki rabat uzyska w czerwcu 2023 roku. Należy tez podkreślić, że wszystkie twierdzenia o uzyskaniu rabatów są całkowicie gołosłowne – ze złożonych ofert nie wynika, aby podwykonawcy udzielali jakichkolwiek rabatów. Reasumując – BBF nie dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny jako tajemnicy przedsiębiorca, a zatem Zarzut 1 jest zasady i zasługuje na uwzględnienie. Zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania stanowił zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. Zarzut wskazany w punkcie 3. petitum odwołania został wycofany przez Odwołującego 2. W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż w dniu 19.07.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Treść wezwania była bardzo ogólnikowa i jedynie powielała treść art. 224 ust. 3. Nie zawierała w swoim zakresie żadnych szczegółowych pytań – Zamawiający nie wskazywał, że którykolwiek element składowy ceny budzi jego wątpliwości. Tak przyjęta forma wezwania w opinii Odwołującego dawała mu całkowitą dowolność w zakresie kreowania wyjaśnień i przedstawienia tych elementów, które w ocenie Odwołującego są istotne dla realizacji przedmiotowej usługi. Wobec powyższego Odwołujący 2 przyjął metodologię sporządzenia wyjaśnień taką samą, jak w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Wynikało to głównie z​ tego, że PKPPLK stosuje ten sam schemat formularza cenowego oraz bardzo podobne wymagania co do obowiązków wykonawcy. Odwołujący 2 złożył szczegółowe wyjaśnienia i​ niezbicie wykazał, że jego cena jest skalkulowana w sposób należyty oraz obejmuje wszystkie koszty, jakie są konieczne do poniesienia dla należytej realizacji zamówienia. Wyjaśnienia zostały zredagowane zgodnie z metodyką przyjętą w postępowaniu dot. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Modernizacja i elektryfikacja linii kolejowej nr 24 na odcinku Piotrków Trybunalski – Bełchatów z wydłużeniem do Bogumiłowa realizowanego w ramach programu uzupełnienia lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej – Kolej+ do 2029 roku”. ze względu na podobieństwo przedmiotu zamówienia. Co więcej - po dokonaniu przez PKP PLK weryfikacji wyjaśnień w zakresie ceny oferta Odwołującego została uznana za prawidłową i sklasyfikowana jako 3 w rankingu pod względem kryterium ceny wybrana jako najkorzystniejsza. Analizując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego 2 należy stwierdzić, że dopiero na tym etapie Zamawiający redaguje jakiekolwiek (choć nadal bardzo ogólnikowe) stwierdzenia dotyczące np. braku oferty/kalkulacji prac geodezyjnych, które ​ jego ocenie są bardzo istotne. Jednakże Zamawiający na etapie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie w wskazał, że akurat ten element składowy ceny powinien być jakoś bardziej szczegółowo wyjaśniony, gdyż kwota wskazana w cenie oferty Odwołującego budzi jego wątpliwości. Wskazał, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego ​ zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres w udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Odwołujący 2 powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1334/23, 1335/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 1027/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 65/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 33/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 810/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3466/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2225/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 913/22. Uzasadniał, iż Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści wyjaśnień Odwołującego 2 wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań, to obecne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie tego, że Odwołujący nie przedstawił swoich wyjaśnień w jakiejś oczekiwanej przez Zamawiającego formie i zakresie, które to oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa. Reasumując – Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś konkretny sposób określony sposób, w sytuacji gdy Odwołujący treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy - Odwołujący nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. A właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia: „Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i​ na które wskazywała treść wezwania. Wykonawca przedstawił niepełne informacje, które zawierają ogólnikowe stwierdzenia, nie przedstawiając jednocześnie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i ich istotnych części składowych.” Po pierwsze – w treści wezwania Zamawiający nie wskazał żadnego elementu, którego oczekuje. Nie jest zrozumiałe, jak Zamawiający może podawać uzasadnienie odrzucenia oferty w sposób tak oczywiście sprzeczny z treścią wezwania. Kolejny raz należy podkreślić, że wezwanie stanowi wyłącznie powtórzenie przepisu PZP. Po drugie – pełne informacje w zakresie kalkulacji ceny ofertowej zostały zawarte w załączniku nr 1 oraz 2 do wyjaśnień. Przedmiotowy załącznik zawiera rozpisanie kwoty ryczałtowej za realizacji całej usługi w podziale dla fazy 1 i fazy 2. Zamawiający nie wskazał, że brakuje tam jakiegokolwiek elementu kosztowego, którego poniesienie jest konieczne na podstawie wymagań SWZ. Dalej Zamawiający wskazał: „W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy Pzp i który w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy został wyszczególniony jako istotny element oceny oferty Wykonawcy ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Zamawiający stwierdza brak przedstawienia przez Wykonawcę jakichkolwiek w dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczących zgodności z przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu, ​ którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt. 4 Ustawy Pzp.” w Przedmiotowe stwierdzenie nie jest zgodne z prawdą. Załącznik nr 1 do wyjaśnień zawiera wyszczególniony zespół projektowy. Dla każdego z projektanta wskazane jest wynagrodzenie miesięczne oraz zaangażowanie określone w wymiarze etatu. Koszty miesięczne personelu zaangażowanego w realizację inwestycji wykazane w kolumnie nr 3 załącznika nr 1 i wynoszą od 10 000 PLN netto do 22 000 PLN. Wskazano to również ​ treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie na str. 3 stwierdzono „W załączniku nr 1 przedstawiamy m.in. analizę w zaangażowania personelu w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia. Jest to analiza uśredniona, z racji iż jest to element który szczegółowo będzie dopracowywany w toku realizacji inwestycji (zwiększanie i zmieszanie intensywności personelu w danych etapach usługi). Przedmiotowe załączniki w postaci harmonogramów, umów oraz ofert stanowią jednocześnie potwierdzenie realności przyjętych kosztów, jak również stanowi odpowiedzi na wyszczególnione przez Zamawiającego pytania. Pragniemy również zauważyć, że stawki dla specjalistów znacząco przewyższają kwoty rynkowe, a więc nie można tu mówić o niezgodność z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Przykładowe umowy z personelem stanowią załącznik nr 7. Przedmiotowe umowy prezentują poziom wynagrodzenia jaki otrzymują projektanci zatrudnieni u Wykonawcy oraz projektanci pełniący funkcję koordynacyjne w zakresach inwestycji. Poziom ten jest tożsamy dla wszystkich specjalności.” Art. 224 ust. 3 pkt 6 wymaga, aby wyjaśnienia dotyczyły kwestii zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Skoro stawki specjalistów wynoszą co najmniej 2-krotność minimalnego wynagrodzenia za pracę – to oczywiste jest, że wymogi w tym zakresie zostały spełnione. Zarzut Zamawiającego – ​ stanie faktycznym niniejszej sprawy – jest po prostu absurdalny. w Każde z przyjętych wynagrodzeń zarówno w przykładowych umowach, jak również ​ załączniku nr 1 i 2 do wyjaśnień, znacząco przekracza minimalne wynagrodzenie o pracę. Niezrozumiałym jest dla w Odwołującego jak z przedmiotowych stawek wynagrodzenia Zamawiający „nie miał możliwości oceny kalkulacji ceny oferty w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 i pkt. 4 i 6) ustawy pzp” . Wszystkie przedmiotowe informacje ​ tym zakresie były w wyjaśnieniach zawarte. w Zamawiający wskazał też: „Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika nr 1 do IDW, oświadczył, że podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, geologii, środowiska, certyfikacji oraz opracowania dokumentacji projektowej. W swoich wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023 r nie przedstawił jednak ofert podwykonawczych dla ww. zakresu prac (poza pracami w zakresie geologii i geotechniki). W szczególności brak jest szczegółowych kalkulacji dotyczących kosztów prac geodezyjnych, których koszt Zamawiający uznaje za jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia.” Po pierwsze Odwołujący 2 wskazał ponownie, iż to Zamawiający pozostał wykonawcom dowolność w kształtowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamiar powierzenia części zakresu prac podwykonawcom, nie generuje bezwzględnego obowiązku przedstawienia ofert podwykonawczych na przedmiotowy zakres. Odwołujący 2 ma zamiar powierzyć prace te podwykonawcom, jednakże sam dokonał szacowania ich kosztu, nie opierał się na konkretnej ofercie od 1 podwykonawcy. Po drugie – Zamawiający w wezwaniu nie wskazał, że akurat koszt prac geodezyjnych jest jego zdaniem kluczowy i należy w tym zakresie przedstawić szczegółowe wyliczenia, w tym oferty podwykonawców. Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego została stworzona wyłącznie na potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się jednak do stwierdzenia o uznaniu przez Zamawiającego kosztu tych praca za „jeden z kluczowych elementów cenotwórczych” wskazać należy na całkowity brak konsekwencji po stronie Zamawiającego. Otóż w ofercie wykonawcy Infra cena prac geodezyjnych wynosi zaledwie 1 498 250 PLN netto, w ofercie BBF 394 000 PLN - co przy kwocie przyjętej przed Odwołującego 4 650 000 PLN netto stanowi zaledwie 30% i 8,4% kosztów geodezji wskazanych przez Odwołującego. A zatem w ofercie wykonawcy Infra i​ BBF - jak to nazwał Zamawiający„jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia” - jest 3-krotnie (słownie trzy krotnie) i 12-to krotnie!! niższy niż u Odwołującego 2 i o dziwo nie wzbudza to żadnych wątpliwości Zamawiającego. A przecież zakres prac geodezyjnych, które wykonać musi czy to BBF, czy to Odwołujący 2 – jest taka sama. Warto wskazać, że podobna kwota jest przewidziana w ofercie Infra konsorcjum Mosty Katowice Sp. z o.o. i Arcadis Sp. z o.o., sklasyfikowanej na pozycji czwartej pod względem cenowym. Pozostałe elementy zakresów zgłoszonych jako podwykonawstwo w ofercie wykonawcy Infra i jak również w ofercie wykonawcy Mosty Katowice Odwołujący 2 przedstawił w tabeli. Przyjęte koszty w zakresie podwykonawstwa w ofercie Odwołującego 2 są ponad dwukrotnie wyższe niż w ofercie Infra i 40% wyższe niż w ofercie Mosty Katowice. Tymczasem Zamawiający nie twierdził, iż koszty te są małe, nierynkowe, itp. Na uwagę zasługuje również fakt, że takiej samej drobiazgowości Zamawiający nie zastosował przy ocenie wyjaśnień przedłożonych przez Infra oraz Mosty Katowice. Żaden ze wskazanych powyżej elementów nie wzbudził żadnych niejasności u Zamawiającego – pomimo iż ceny te są zaskakująco niskie. Takie działanie Zamawiającego stanowi niewątpliwie naruszenie wyrażonej przepisem art. 16 ust. 2 ustawy PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż Odwołujący 2 w takich samych okolicznościach nie został potraktowany w ten sam sposób jak inni wykonawcy (w szczególności wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 8 grudnia 2023 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orazIDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 i sygn. akt: KIO 3541/23 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie w o​ sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego. Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestników w sprawie o sygn. akt KIO 3536/23, oddaliła opozycję Odwołującego 1 wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawcy TPF do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniesioną opozycję Odwołujący 1 uzasadniał niewykazaniem przez wykonawcę TPFinteresu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Wykonawca TPF w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego odnośnie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił wskazał, że „posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, wszczętego pismem Odwołującego z dnia 27 listopada 2023 r., na korzyść Zamawiającego, poprzez jego oddalenie w całości. Przystępujący sam wniósł odwołanie ​ ramach przedmiotowego postępowania i w wyniku ponownej oceny jego oferta może zostać uznana za w najkorzystniejszym. Spełnienie wskazanej powyżej przesłanki pozwoli Przystępującemu na uzyskanie zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Niewątpliwie zatem w interesie Przystępującego pozostaje, aby niniejsze odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego.” W świetle powyższego wykonawca TPF w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. Oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3536/23 wniesionego wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz ewentualnego zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, przy jednoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 ​ wyniku odrębnego odwołania wniesionego przez TPF, stwarzało wykonawcy szansę wyboru jego oferty jako w najkorzystniej. Z powyższych względów opozycja Konsorcjum Infra podlegała oddaleniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i​ modyfikacjami, ofertę wykonawcy TPF, Konsorcjum Infra oraz Konsorcjum BBF wraz z​ wyjaśnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 grudnia 2023 r. Do akt sprawy o sygn.: KIO 3536/23 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołującego 1 załączone przy odwołaniu, tj.: 1. odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 8 października 2023 r. w sprawie o​ sygnaturze akt KIO 2799/23; 2. odpowiedź na odwołanie z dnia 21 listopada 2023 r., w sprawie o sygnaturze akt KIO 3361/23; 3. oferta Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła wniosek dowodowy Przystępującego Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S.B.. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. Opis przedmiotu zamówienia stanowił TOM III SWZ. Zgodnie z punktem 4.3.3 TOM III SWZ, Koncepcja Programowo-Przestrzenna (…) Koncepcja Programowo-Przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i​ koncepcji zawartych we W SPP. Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione we W SPP pod warunkiem rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń oraz potwierdzenia ich spójności z założeniami Rządowego Programu Kolej+. Za koncepcje i​ rozwiązania zawarte w KPP Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z​ wybranego wariantu opracowanego we WSPP. (…) Zakres KPP: 1) Wstępne rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych poprzez zgromadzenie dostępnych materiałów archiwalnych, w tym studiów w zakresie badań geotechnicznych, opracowań geologiczno-inżynierskich, a także wizję lokalną stanu podłoża, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. (…) Zgodnie z punktem 4.3.9.1. TOM III SW Z: „(…)Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych ​i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” Zgodnie z punktem 4.3.9.6. TOM III SWZ: Materiały archiwalne Na etapie projektowania badań geotechnicznych Wykonawca powinien przeanalizować wszystkie dostępne materiały archiwalne (np. w Centralnej Bazie Danych Geologicznych, bazie SOPO) w zakresie umożliwiającym m.in. określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych, wskazania terenów zagrożonych ruchami masowymi, osuwisk, terenów podmokłych, terenów zagrożonych podtopieniami oraz obszarów i terenów górniczych, itp. Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne [dalej „WSPP”] stanowiło załącznik n​ r 2 do TOM III SWZ. W dniu 4 lipca 2023 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Konsorcjum Infra złożyło ofertę z ceną 19 065 000,00 zł, Konsorcjum BBF z ceną 27 841 296,00 zł, wykonawca TPF z ceną 46 112 700,00 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mosty Katowice Sp. z o.o. i​ Arcadis Sp. z o.o. z ceną 47 878 980,00 zł, wykonawca Systra SA z ceną 56 946 521,55 zł, a wykonawca MGGP S.A. z ceną 59 577 510,00 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i​ usług wynosiła 72 453 068,78 zł. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp wynosiła 42 903 667,93 zł. W dniu 19 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1, Odwołującego 2 oraz Konsorcjum BBF na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 31 lipca 2023 r. ww. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Wykonawca Konsorcjum TPF zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z załącznikami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy. W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Infra. W dniu 16 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o​ unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 września 2023 r. W dniu 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dotyczących ofert podwykonawczych, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, iż oferty podwykonawcze przedstawione zostały przez Wykonawcę jedynie ze wskazaniem na oferowany przez Podwykonawcę zakres usług, bez szczegółowej kalkulacji kosztów. W związku z tym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dalszych wyjaśnień, w tym uszczegółowienia zakresu ofert podwykonawczych poprzez wskazanie poszczególnych czynności zadeklarowanych do wykonania (zawartych ​ cenie oferty) w odniesieniu m.in. do geologii i geotechniki zgodnie z założeniami OPZ w i​ zapisami instrukcji Igo-1 z podziałem na asortymenty badań w podziale na badania terenowe, laboratoryjne i geofizyczne. W dniu 25 października 2023 r. Odwołujący 1 złożył dodatkowe wyjaśnienia, w tym przedstawił załącznik do oferty podwykonawczej złożonej przez firmę Geostudio Maciej Maślakowski [dalej „Geostudio”], gdzie wskazano szczegółową wycenę prac. Pismem z dnia 7 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum BBF ​ wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 31.07.2023 r., tj.: w - Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r. (Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Oświadczenia pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych (Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Wyciągi z umów o pracę pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych oraz wysokości wynagrodzenia (Załącznik nr 4 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Oferty podwykonawcze (Załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami nr 2 (​ z anonimizacją danych osobowych) i 3 do uzasadnienia (Załącznik nr 9 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.). W dniu 17 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że „W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) Ustawy, Zamawiający ​ dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w ​ zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku w do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca w dniu 31.07.2023 r. w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył swoje wyjaśnienia, które w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający ocenił jako niewystarczające – w stosunku do wyjaśnień dotyczących ofert podwykonawczych. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 19.10.2023 r. do złożenia dalszych wyjaśnień w ww. zakresie. Wykonawca w dniu 25.10.2023 r. złożył wymagane wyjaśnienia, które w swojej treści wykazały, że oferowana cena nie uwzględnia w pełni przedmiotu zamówienia w zakresie prac powierzonych podwykonawcy – GEOSTUDIO Maciej Maślakowski, tj. opracowania dokumentacji geotechnicznej i geotechniczno–inżynierskiej oraz dokumentacji hydrogeologicznej według pkt. 4.3.9 Tomu III SW Z – OPZ. Zamawiający w dokumentacji postępowania, z uwagi na zlokalizowanie projektowanej linii kolejowej ​ terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami lokalnymi, o zmiennej górskiej budowie geologicznej, w jednoznacznie zdefiniował wymaganie przyjęcia skomplikowanych warunków gruntowo–wodnych (również w pkt. 4.3.9 Tomu III SW Z – OPZ, podpunkt 1 Wymagania ogólne, strona 46). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawcy uwzględniając konieczność zastosowania się do zapisów instrukcji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. „Wytyczne badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1”, w cenie oferty powinni przyjąć zdefiniowany w §16, tabela 4-2 rozstaw punktów dokumentacyjnych dla drogi kolejowej – etap projektu budowlanego oraz tabela 4-4 rozstaw punktów dokumentacyjnych dla obiektów inżynieryjnych – etap projektu budowlanego. Wobec wymagań Zamawiającego, wynikających z przywołanej wyżej instrukcji, maksymalny rozstaw punktów dokumentacyjnych w planowanej lokalizacji drogi kolejowej wynosi 25 m, przy minimalnej liczbie 3 punktów w kierunku prostopadłym do osi linii kolejowej, w rozstawie mniejszym bądź równym 20 m, natomiast założenie przyjęte przez Wykonawcę w złożonej ofercie uwzględnia maksymalny rozstaw wzdłuż linii kolejowej co 50 m. Badanie podłoża gruntowego stanowi dla przedmiotowego zadania istotny czynnik cenotwórczy, będąc równocześnie jednym z głównych czynników ryzyka, wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.” Ponadto Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający wskazał, że: »​ W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, Zamawiający w dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wezwanie Zamawiającego pozostawało konkretne i jednoznaczne. Zamawiający wprost wskazał, jakie aspekty wyceny oferty wymagają wyjaśnienia, w szczególności art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy, tj. elementy dotyczące zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienia Wykonawcy miały na celu rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego, a więc odnieść się do każdej kwestii wyrażonej wyraźnie w treści wezwania, w tym przede wszystkim przekazanie Zamawiającemu rzetelnych informacji o zgodności oferty z przepisami odnoszącymi się do kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz zawierać kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i na które wskazywała treść wezwania. Wykonawca przedstawił niepełne informacje, które zawierają ogólnikowe stwierdzenia, nie przedstawiając jednocześnie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i​ ich istotnych części składowych. W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy i który w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy został wyszczególniony jako istotny element oceny oferty Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Zamawiający stwierdza brak przedstawienia przez Wykonawcę jakichkolwiek dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczących zgodności z​ przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt 4) Ustawy. Przyjąć zatem należy, że Wykonawca pozbawił Zamawiającego jakiejkolwiek możliwości oceny kalkulacji ceny ofertowej w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy. Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika nr 1 do IDW, oświadczył, że Podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, geologii, środowiska, certyfikacji oraz opracowania dokumentacji projektowej. W swoich wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023 r. nie przedstawił jednak ofert podwykonawczych dla ww. zakresu prac (poza pracami w zakresie geologii i geotechniki). W szczególności brak jest szczegółowych kalkulacji dotyczących kosztów prac geodezyjnych, których koszt Zamawiający uznaje za jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia. ​ świetle powyższego Zamawiający nie ma możliwości oceny, czy cena ofertowa zarówno W ​ części dotyczącej personelu Wykonawcy, jak i w części dotyczącej zakresu przewidzianego do podwykonawstwa w została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Nie sposób również uznać, że Wykonawca wyjaśnił, iż ​ częściach składowych ceny wziął pod uwagę wymogi wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy, jak również w wymogów wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 1–3) Ustawy. ​W uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 15 lipca 2021 r., KIO 1707/21, LEX nr 3253591, wskazano iż: „(…) celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone ​ taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. w ​W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania. Niemniej jednak, ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiający musi otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat w ceny oferty i jej elementów wkładowych”. Jak zauważyła również KIO w wyroku 23.12.2020 r. (sygn. akt KIO 3095/20): "Zaniechanie przedstawienia dowodów na poparcie sposobu zbudowania ceny ofertowej uniemożliwia rzetelną weryfikację złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyniąc je gołosłownymi. Wskazać należy, iż obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, iż mogą zdarzyć się sytuacje, w których przedstawienie dowodów nie będzie możliwe albo ich złożenie nie będzie niezbędne dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jednakże generalną zasadą jest obowiązek dowodowy spoczywający na wykonawcy. Tym samym, jeżeli wykonawca powołuje się na niskie koszty zakupu materiałów, dysponowanie własnym sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedstawić zamawiającemu stosowne dokumenty". Wykonawca musi więc dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę lub koszt, co w ocenie Zamawiającego nie ma odzwierciedlenia ​ wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 31.07.2023 r., wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.« w Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego 1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego 1 do wyjaśnienia treści oferty i podjęcie decyzji o​ odrzuceniu oferty w związku z wyjaśnieniami składanym w innym trybie, tj. dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na skorelowanych ze sobą okolicznościach faktycznych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ustawy Pzp reguluje z kolei procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu. W okolicznościach niniejszej sprawy rozstrzygnięcia wymagało, czy w świetle postanowień dokumentów zamówienia, na wykonawców nałożony został obowiązek przyjęcia do kalkulacji ceny skomplikowanych warunków geotechnicznych na przebiegu projektowanej linii kolejowej, który przekładał się na założenia dotyczące koniecznych wierceń w ramach badań podłoża gruntowego. Badanie podłoża gruntowego stanowiło dla przedmiotowego zadania istotny czynnik cenotwórczy, będąc równocześnie jednym z​ głównych czynników ryzyka. Poza sporem było natomiast, że Odwołujący 1, posługując się ofertą podwykonawcy, nie przyjął do kalkulacji ceny skomplikowanych warunków geotechnicznych. Świadczy o tym maksymalny rozstaw punktów dokumentacyjnych ​ planowanej lokalizacji drogi kolejowej, który w ofercie Odwołującego 1 wynosi 50 m, a przy przyjęciu warunków w skomplikowanych mógłby wynosić maksymalnie 25 m. Z powyższą okolicznością Odwołujący 1 nie polemizował. Izba nie podzieliła dokonanej przez Odwołującego 1 interpretacji postanowień dokumentów zamówienia oraz wniosków Wykonawcy, w szczególności wskazujących na niejednoznaczność wymogów specyfikacji, prowadzących – zdaniem Odwołującego 1 - do uznania, iż wykonawcy nie byli zobowiązani w cenie oferty przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane. Wskazać należy, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający w punkcie 4.3.9 TOM III SW Z podał, iż „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i​ ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” ​W ocenie Izby powyższe postanowienie opisu przedmiotu zamówienia stanowiło jednoznaczny punkt wyjścia dla określenia przedmiotu świadczenia oraz kalkulacji ceny oferty, nakazując wykonawcom przyjęcie skomplikowanych warunków geotechnicznych przekładających się na większą liczbę wierceń. Skomplikowany charakter warunków geologiczno – inżynierskich na przebiegu projektowanej linii kolejowej potwierdzają także postanowienia Wstępnego Studium Planistyczno-Prognostycznego dla przedmiotowego projektu, w szczególności Rozdziału 3.3.1 Położenie, rzeźba terenu i budowa geologiczna, wskazujące, iż niemal 75% linii przebiega przez tereny osuwiskowe oraz wymaga budowy tuneli o długości 2 km. Tym samym treść W SPP jest spójna z nakazem przyjęcia skomplikowanych warunków geotechnicznych na etapie wyceny oferty. W ocenie Izby przywołane przez Odwołującego 1 inne postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące możliwość zakwestionowania W SPP oraz dotyczące zakresu Koncepcji Programowo-Przestrzennej w żaden sposób nie powodują niejednoznaczności dokumentacji postępowania, umożliwiającej odmienną interpretację zacytowanego powyżej postanowienia pkt. 4.3.9 TOM III SW Z. W szczególności nie pozwalają na przyjęcie dowolnych warunków na potrzebę wyliczeń wymaganej liczby punktów dokumentacyjnych. Wskazane przez Odwołującego 1 postanowienie zawarte na str. 29 TOM III SW Z dotyczy jedynie możliwości zakwestionowania koncepcji przedstawionej w W SPP. Z kolei postanowienie referujące do zakresu KPP (pkt 4.3.3 str. 29 TOM III SW Z) nakazuje przy opracowywaniu KPP dokonanie rozpoznania wstępnych warunków gruntowo-wodnych poprzez zgromadzenie dostępnych materiałów archiwalnych, w tym studiów ​ zakresie badań geotechnicznych, opracowań geologiczno-inżynierskich, a także wizję lokalną stanu podłoża, zgodnie w z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym ​ szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy w ​i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. Przywołany natomiast punkt 4.3.9. ppkt 6. Materiały archiwalne TOM III SW Z dotyczy przeanalizowania na etapie projektowania badań geotechnicznych wszystkich dostępnych materiałów w zakresie umożliwiającym m.in. określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych. Na podstawie powyższych postanowień specyfikacji Odwołujący 1 wywodził, że Zamawiający nie ma wiedzy, jakie są w rzeczywistości występujące na terenie planowanych prac warunki, pozostawiając tym samym w powyższym zakresie dowolność wykonawcom, a​ jeżeli tej dowolności nie ma – to w opinii Odwołującego 1 - świadczyło to o niespójności dokumentacji. Odnosząc się do ww. kwestii Izba wskazuje, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający nie ma wiedzy co do stopnia skomplikowania warunków geotechnicznych obowiązujących na terenie planowanych prac, z czym Izba się nie zgadza, to ewentualne rozpoznanie warunków geotechnicznych, które mogą okazać się odmienne niż wskazane ​ W SPP nie ma znaczenia dla założeń, które należało przyjąć zgodnie z treścią pkt 4.3.9 TOM III SW Z przy kalkulacji w oferty, a które nakazywały przyjęcie skomplikowanych warunków geotechnicznych. Przyjęcie takiego założenia przez wszystkich wykonawców gwarantowało porównywalność ofert. Dalej Izba wskazuje, że nie podzieliła argumentacji Odwołującego 1 jakoby ze stanowiska Zamawiającego z dnia 8 października 2023 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2799/23 wynikało, że z uwagi na niejednoznaczność postanowień opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszczał możliwość, że wykonawcy różnie mogą oceniać ryzyko wystąpienia warunków skomplikowanych, stąd różnice w poszczególnych kalkulacjach w zakresie prac geologicznych. Zdaniem Izby niezasadne jest wyprowadzanie przez Odwołującego 1 korzystnych dla siebie wniosków na podstawie części złożonych wyjaśnień poziomu ceny. Wskazać należy, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 8 października 2023 r. nie obejmowało dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego 1 pismem z dnia 25 października 2023 r. Dopiero po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 października 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do złożenia dodatkowych wyjaśnień poziomu ceny, w tym zakresie geologii i geotechniki, ​ których ujawnione zostały przyjęte przez Wykonawcę założenia w zakresie warunków geologicznych. Na ówczesnym w etapie postępowania Zamawiający nie miał zatem wiedzy co do przyjętych przez Odwołującego 1 założeń kalkulacyjnych dotyczących prac geologicznych, które finalnie okazały się być niezgodnymi z warunkami zamówienia. W kontekście rozumienia postanowień SW Z, w szczególności punktu 4.3.9 TOM III SW Z, na uwagę zasługują również stanowiska procesowe Stron oraz Przystępującego Konsorcjum BBF podnoszone w sprawie KIO 3361/23, dotyczącej równorzędnie prowadzanego przez Zamawiającego przetargu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Poza sporem między Stronami było, iż w sprawie KIO 3361/23 w postanowieniach punktu 4.3.9 TOM III SW Z Zamawiający nie zawarł – analogicznego jak w niniejszym postępowaniu zdania - „Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane”. Na powyższą różnicę między przedmiotowym postępowaniem, a postępowaniem dotyczącym przetargu będącego przedmiotem sprawy KIO 3361/23, powoływał się zarówno obecny Odwołujący (ówczesny Przystępujący), jak i Zamawiający. Tym samym w sprawie KIO 3361/23 stanowisko procesowe obecnego Odwołującego zasadzało się na przeciwstawieniu treści postanowień opisu przedmiotu zamówienia z obu tych postępowań, które jednak różnią się wymogami Zamawiającego. Warto również zauważyć, iż w wyroku z dnia 24 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3361/23 Izba oddalając wnioski dowodowego ówczesnego Odwołującego (obecnego Przystępującego Konsorcjum BBF) wskazała:»Ostatnia grupa dowodów, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym, dotyczyła postępowania na Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Dowody te okazały się nieprzydatne ponieważ stan faktyczny tamtej sprawy był odmienny od stanu faktycznego dotyczącego tego postępowania. Różnica ta przejawiała się w tym, że zamawiający w podstępowaniu na dokumentację projektową dotyczącą budowy „Połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” wprost wymagał przyjęcia do kalkulacji oferty w zakresie geologii i geotechniki skomplikowanych warunków gruntowych, natomiast w przypadku przedmiotowego postępowania takiego wymogu zamawiający nie zastosował. Tym samym zamawiający w tamtym postępowaniu (Kraków-Myślenice) z góry narzucił na wykonawców przyjęcie w sposób jednoznaczny konieczności określenia konkretnych warunków geologicznych do wyceny, czego nie uczynił w tym postępowaniu. Powyżej wskazana okoliczność spowodowała, że przedmiotowe dowody okazały się niewystarczające.« W końcu wskazać należy, iż za bez znaczenia dla istoty sporu Izba uznała złożony przez Odwołującego 1 dowód w postaci oferty Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r. Jak wynika z punktu 32. odwołania, ww. oferta została złożona przez Odwołującego 1 celem wykazania, iż podmiot ten zaproponował realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. Wskazać należy, iż oferta Odwołującego 1 nie została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym samym poza oceną Izby była kwestia wyceny prac geologicznych. Przyjęcie natomiast przez Uni-Geo takich samych założeń ​ zakresie wierceń jak Geostudio (co 50 m) wskazuje jedynie na niezgodność założeń kalkulacyjnych z warunkami w zamówienia. Izba oddaliła także wniosek dowodowy Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S.B.. Konsorcjum BBF nie wskazało tezy dowodowej wniosku, ani go nie omówiło. Izba w okolicznościach sporu nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wszczęcia procedury wyjaśnień treści oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważyć należy, iż przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy Pzp, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 ustawy Pzp. Powyższe wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości Izby, iż założenia dotyczące warunków geotechnicznych przyjęte przez Odwołującego 1 były niezgodne z warunkami zamówienia. Treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami ceny była jasna i wskazywała, iż Odwołujący 1 nie przyjął skomplikowanych warunków geotechnicznych, czemu zresztą Wykonawca nie przeczył w odwołaniu. Zamawiający na podstawie wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Odwołującego 1 był w stanie samodzielnie ustalić rzeczywistą wolę wykonawcy, co do oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie sposób zatem obiektywnie uznać, iż treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami poziomu ceny winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Nie można także pominąć, iż wyjaśnienia składane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty oraz stanowić negocjacji jej treści. Odwołujący 1 w niniejszej sprawie poza tym, iż twierdził, że Zamawiający uchybił art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to nie wskazał Izbie, w jakim konkretnie zakresie Wykonawca winien zostać wezwany do wyjaśnień treści oferty, tak aby skierowane do niego wezwanie odpowiadało prawu i nie naruszało zasady niezmienności treści oferty. Powyższe okoliczności przesądzają, że Odwołujący 1 zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa. Oddaleniu podlegał także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 ​ zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w i​ zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. Przywołując podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nadto po myśli art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec niestwierdzenia niejednoznaczności postanowień dokumentów zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia postawiony zarzut nie mógł zostać uznany za zasadny. Odpadła bowiem pierwsza i zasadnicza przesłanka warunkująca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia określona art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. niniejsze postępowanie nie jest obarczone wadą. Dalej wskazać należy, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wymaga również wykazania, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą, a koniecznością unieważnienia umowy. W okolicznościach sprawy Odwołujący 1 nie sprostał powyższemu obowiązkowi. W szczególności nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego obowiązków publikacyjnych, z którymi ustawa Pzp w art. 457 ust. 1 pkt 1 wiąże skutek nieważności umowy. Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oddalono. Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie II.3 petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z​ art. 11 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 zastrzeżonych przez Konsorcjum BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (​ art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. ) [dalej „uznk”], jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Prezentowany powyżej pogląd znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt , w którym wskazano, iż »Termin „wykazanie” oznacza nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia.« Podobnie wypowiedział się ww. Sąd w wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21:»Sąd kierując się właśnie tym założeniem uznał, że powinno mieć ono wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.« Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący 2, iż Przystępujący Konsorcjum BBF, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty miało charakter ogólny i nie zostało zindywidualizowane w stosunku do zakresu informacji, które Konsorcjum BBF objęło poufnością w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że Konsorcjum BBF w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołało się do nieobowiązującej już ustawy Pzp oraz wynikających z niej zasad określonych art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Powyższe już wskazuje na historyczność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jego niedostosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Co więcej, dokument uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został podpisany elektronicznie w dniu 22 maja 2022 r., a zatem ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co jedynie poddaje w wątpliwość rzetelność działania Konsorcjum BBF co do analizy katalogu informacji/danych wymagających zachowania p​ oufności w tym konkretnym postępowaniu. Izba wskazuje, iż gdyby nawet zgodzić się z​ Przystępującym, że pewien zakres informacji zawieranych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ulega zmianie, to jednak nie można przyjąć, że katalog zastrzeganych informacji oraz ich wartość gospodarcza będzie w każdym przypadku taki sam, nawet jeśli mamy do czynienia z dokumentem tego samego rodzaju, tj. wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. O wartości gospodarczej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych p…

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 688/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę I.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Łącko przy udziale wykonawcy Interhall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego I.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT w Dąbrowie Górniczej kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ​ Sygn. akt: KIO 688/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Łącko (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Przebudowa gminnego boiska piłkarskiego „Zyndram” w Łącku (nr referencyjny: RIR.271.1.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 stycznia 2023 r. nr 2023/BZP 00031425/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca I.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT w Dąbrowie Górniczej (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie wobec czynności odtajnienia dokumentów złożonych przez nią w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zw. z naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że zastrzeżenie przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne i w konsekwencji podjęcie nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu następujących dokumentów złożonych przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu: a)karta techniczna nawierzchni z trawy syntetycznej poświadczona przez producenta z określeniem nazwy zadania inwestycyjnego, b)badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające technologie produkcji sztucznej trawy, potwierdzające minimalne wymagane parametry sztucznej trawy, systemu nawierzchni oraz spełnienie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf (manual 2015) z określeniem wszystkich elementów systemu nawierzchni (trawa oraz granulat) wykonane przez autoryzowane laboratorium, c)badanie na zgodność z normą PN-EN 15330-1 w celu potwierdzenia wymaganych parametrów nawierzchni z trawy syntetycznej, d)sprawozdanie z badań reakcji na ogień potwierdzające, że oferowany system nawierzchni syntetycznej (sztuczna trawa + wypełnienie) spełnia wymagania normy PN-EN 1350-1 dla materiałów podłogowych klasy Cfl-s1 jako materiał trudno zapalny, e)raport z badań niezależnego Instytutu, że produkt trawa syntetyczna nadaje się do ponownego przetworzenia (recyclingu). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia dokumentów wskazanych powyżej oraz uznanie skuteczności dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia tych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nieudostępnianie innym wykonawcom informacji objętych zastrzeżeniem. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Zamawiający w dniu 17 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 20 marca 2023 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie i wnosi o dokonanie zwrotu wniesionej opłaty. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 512/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku przy udziale wykonawcy Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I i części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Uz as adnienie Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.: AG.260.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie (dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów zamówienia i komunikacja (3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania ) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z otwarcia ofert, brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. art. 222 ustawy Pzp; 3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla DPS Nr 1 w Lęborku część I oraz część IX; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującej, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że działalność Odwołującej jest prowadzona pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to Zamawiający 3 bezpodstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu, jednakże w treści SWZ Zamawiający nie postawił warunku, co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich działalności gospodarcze. Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niezachowanie przez Zamawiającego czynności wskazanych ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z uwagi na fakt, iż całe postępowanie obarczone jest wadą. Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023 roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem ) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający nie opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia, na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art. 16 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia (3.1.) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołująca wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła, że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania informacji na stronach internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp. Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie zdjęcie przed upływem terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Dalej Odwołująca wskazała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Odwołująca wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła do Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23. Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym składaniem donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez Przystępującego w innych toczących się postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje na rynku w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że wskazany w pismach Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym przepisem wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże w danym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie. Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj. Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa jest nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do zbudowania przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej. Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością przewidzianą w kodeksie karnym. Odwołująca wskazała na art. 212 k.k. W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazała również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L., dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym imieniu. Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu. Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością. Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołująca codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od razu oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15, wskazując, że Zamawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na stronie internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w dobre imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Ponadto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 13 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania informacji z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Przystępujący wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane na stronie internetowej wskazanej w SWZ , a rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej w ogłoszeniu, a wskazanej w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył m.in., że Odwołująca nie przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującej dotyczące działań Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne z jego działań nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia oferty Odwołującej, potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie są nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał też, iż twierdzenia Odwołującej, że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał, iż stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww. wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego dowodom, świadczącym o nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania, że działalność Odwołującej ma służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż z notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn zlokalizowany we Władysławowie przy ul. Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika pobliskiego zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej. Przystępujący podniósł też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r. miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające z tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość przygotowania się na nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności potwierdził też Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego zamawiającego – DPS w Strzebielinku. Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z Zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we Władysławowie nie stanowi jego własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi wątpliwości, ponieważ uprzednim najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec czego oferta jest nieważna na podstawie art. 82 k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu art. 108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a jego byt jako przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. . Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, która złożyła ofertę w postępowaniu i która wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a ewentualnie unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującą wraz z odwołaniem, tj. wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z dokumentów złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SP nr 56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7 marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r., notatki służbowej DPS w Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r. z załącznikami, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi okoliczności. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującą i Przystępującego dowodów z zeznań świadków, stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do zasady przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. było lakoniczne i nie wykazywało istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które miały być wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne prowadzenie działalności) wykraczały poza uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części, 10 z których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze: produkty przemiału ziarna, tłuszcze roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i warzywa przetworzone, napoje itp. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w sekcji I „Zamawiający” wskazano adres strony internetowej Zamawiającego dps1lebork.mojbip.pl. W sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) Zamawiający podał adres strony internetowej prowadzonego postępowania: . W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej, na której będą udostępniane zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl, . W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie można wyszukać również na stronie głównej Platformy eZamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania. Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie dokumenty zamówienia, nie publikując dalszych informacji dotyczących postępowania i jego przebiegu (informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej). Izba ustaliła, iż Zamawiający publikował informacje dotyczące postępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia konkretnego postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie ustawy Pzp). W postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia. W konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r. oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazujących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter pozorny, a faktycznym wykonawcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu karnego, Zamawiający poinformował Odwołującą o wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w odpowiedzi zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17 listopada 2022 r. potwierdzające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi. Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania prowadzonej działalności, zwrócił się do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku o udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne przeprowadzenie. Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie dowodów na uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia przez Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w odpowiedzi wskazała m.in., iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której przychodzą klienci. Jest to miejsce magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po uprzednim kontakcie. Odniosła się także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie realizowała zamówień publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do ww. postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej korespondencji załączyła także zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z 23 lipca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy, umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na dostarczenie paczek żywnościowoświątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych). Ponadto Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit Forestier Polska Sp. z o.o. wraz z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów spożywczych, decyzje i zaświadczenia organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o wpisie do rejestru zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia wydane 17 listopada 2022 r.), polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (w tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów 18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022, 24.12.2022-23.12.2022, zaświadczenie o wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021 r., zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z KRK. W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie z udziałem Odwołującej, podczas której ustalono, hurtownia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam m.in. pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał, mięso i wędliny, produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o prowadzonej działalności, w tym oznaczeń, nazwy hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy samochodów dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień publicznych w latach od 2021 do dzisiaj. W odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie przekazane już wcześniej dokumenty dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu pojazdów. W dalszej korespondencji Odwołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej jest rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca wskazała przykładowe 12 umów, które zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała trzy umowy). Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu kolejne dokumenty dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r. zwrócił się do Odwołującej z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej działalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła, iż pod tym adresem jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast właścicielem jest J. L. . Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IX. W tym samym dniu Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał od firmy Stemar Sp. z o.o. dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza technicznego Firmy Marit J. L. przez MLH M. L. . Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023 r. do MLH M. L. o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul. Gdańska 65, w przypadku Firmy MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe dodatkowe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu. Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne dokumenty przesłane przez Firmę Stemar Sp. z o.o. - identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. . Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp podstawa do unieważnienia postępowania w zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba uznała zarzuty nr 1- 3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co prawda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących określone obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z 14 art. 16 ustawy Pzp, niemniej z treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda instytucja zamawiająca zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z gwarancji zachowania ww. zasad, w szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane przez niego działania były możliwe do prześledzenia i poddawały się kontroli. Na gruncie zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza publikowaniem ogłoszeń odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień Publicznych, ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących postępowania na stronie internetowej tego postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia oraz wprowadzanych w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o unieważnieniu postępowania – art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej czy unieważnienie postępowania) zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i zawiadamiając wykonawców bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając odpowiednią możliwość kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie przez instytucję zamawiającą obowiązków informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do podmiotów wydatkujących środki publiczne. W przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e-Zamówienia (). Ponadto w pkt 3.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zatem to ww. łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a nie adres dps1lebork.mojbip.pl, który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem internetowym Platformy e-Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie zamieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r. Tym samym Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację podstawowych zasad rządzących systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby wada ta - jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków informacyjnych, uchybienie to nie może zostać konwalidowane na tym etapie. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące zaniechania opublikowania przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zostały podniesione z uchybieniem ustawowego terminu, Izba wskazuje, iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona wada istniała – na Platformie e-Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu postępowania po upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia dotyczy to informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.), czego zresztą Przystępujący nie kwestionował. Ponadto należy wskazać, iż mimo, że Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie opublikowano, w sposób odrębny, to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co skutkowało kwalifikowaną wada postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty podjęcia czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r., o której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania. Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWZ istnieć miała rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego zaskarżona w ramach odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie prowadzone było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy e-Zamówienia. Również treść SWZ wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie znajduje się dedykowana przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część informacji publikował na własnej stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania, wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę Przystępujący, jeszcze dodatkowo wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został ograniczony do ww. części zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty odwołania i wyłącznie w odniesieniu do nich materializował się interes Odwołującej. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia również się potwierdziły. W tym kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie wykazuje istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 -17g u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie odnosi się do żadnego z deliktów wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W uzasadnieniu tym wskazano w sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą oraz firmę Marit J. L. ofert identycznych cenowo. W zakresie pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko idący wniosek, stwierdzając, że skoro właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest Odwołująca, to oznacza, że nie ma ona tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność, może to być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie jakiego tytułu prawnego Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się jedynie z prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii. Zamawiający ponadto stwierdzając brak tytułu prawnego Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi. Z jednej strony można byłoby przypuszczać, iż zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, którego nie jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z drugiej strony Zamawiający dalej wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z powyższego wynika, iż zdaniem Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego organu fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się adresem Odwołującej, co jest sprzeczne z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to Odwołująca miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego jest ogólne i niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty przez Odwołującą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującej Izba za bezzasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą inne dokumenty przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M. L.. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego sytuację w innych postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do wykluczenia wykonawcy na określony w art. 111 ustawy Pzp czas). Ponadto fakt zaoferowania takich samych cen w danym postępowaniu nie przesądza per se o tym, że mamy do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z zawarciem porozumienia naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest poznanie szerszego kontekstu i okoliczności faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego, która dowodzi wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na wyrażeniu własnej opinii, niczym nie uwiarygodnionej. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy wskazać, iż podstawami faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne prowadzenie działalności przez Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej, podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu prawnego do lokalu oraz złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit ofert identycznych cenowo. Na powyższe wskazał sam Przystępujący na str. 6 pisma procesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia Przystępującego wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w rzeczywistości żadnej działalności, wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby. Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, które potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in. informacje z CEIDG, zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku, o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę przykładowych umów, które zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych dokumentach poinformował Przystępującego pismem z dnia 14 lutego 2023 r., iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł podstaw do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą. Powyższe koreluje z tym, że przyczyny odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy pozorności tej działalności. Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że zatrudnia pracowników, nie odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym skupił się przede wszystkim na twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest śladów prowadzenia tej działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje się tam zaplecze magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku. Twierdzenia Przystępującego i złożone przez niego dowody nie przesądzają o tym, że działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże pozorność działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając okoliczność, iż p. J. L. została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiona przez Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J. L.) biorą udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie rozpoznawanej. W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba orzekała na gruncie konkretnych okoliczności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego, który – w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w ocenie składu orzekającego w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego. Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i jego wynik co do zasady determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem zasadnicze znaczenie mają informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a ponadto w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO 12/23 Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w części I i IX jest dalej idący. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej przez Odwołującą od pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji (17 zł). Przewodniczący: ……………………………….……… 24 …

…Sygn. akt: KIO 1175/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Chorzów (ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1175/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Chorzów w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej Chorzowa o łącznej powierzchni 27,77 ha w terminie od 1.05.2022r. do 30.04.2023r. w szczególności: - bieżące utrzymanie porządku i czystości w pasach - koszenie trawników i ich wygrabianie - pielęgnację drzew i krzewów”. Zadanie podzielone jest na 2 części (rejony): część I - REJON A CHORZÓW CENRTUM, CHORZÓW BATORY o pow. 148 625 m2, część II - REJON B CHORZÓW II, CHORZÓW STARY, MACIEJKOWICE o pow. 129 076 m2., RZP.271.638.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE. S38 z dnia 23/02/2022 - nr 98293-2022-PL. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od czynności polegających na: 1. wyborze z dnia 19 kwietnia 2022 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Firma KOMPLEX Sp. z o.o., 2. KOMPLEX Ł. B. z siedzibą w Świętochłowicach (...) (zwane dalej KOMPLEX) pomimo, że oferta wykonawcy KOMPLEX powinna zostać odrzucona ponieważ nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 5 osobami, pracownikami fizycznymi oraz kierownikiem zadania, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy KOMPLEX, którego oferta nie spełnia wymagań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca nie spełnia i nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia oraz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 5 osobami, pracownikami fizycznymi oraz kierownikiem zadania, 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy KOMPLEX, pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie przedstawił wykazu usług realizowanych przez KOMPLEX sp. z. o.o. oraz referencji, ani innych dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług na rzecz Miasta Chorzów w ramach umowy zawartej w dniu 30 grudnia 2020 r., 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX, pomimo, że jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 5. zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu protokołu z postepowania wraz z wszystkimi załącznikami, 6. naruszenia przez Zamawiającego zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie złożył w toku postępowania wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 lat przez firmę KOMPLEX sp. z o.o. potwierdzającego spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, 2. art.128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że w oparciu o ww. przepisy wykonawca KOMPLEX uprawniony był do przedstawienia nowego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4 ustawy Pzp, pomimo, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło wykazu prac zrealizowanych przez KOMPLEX sp. z o.o., 3. art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy Pzp w zw. z art.116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z postępowania, podczas gdy KOMPLEX nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, 4. art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp w zw. z art.116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z postępowania, podczas gdy KOMPLEX nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 5 osobami, pracownikami fizycznymi oraz kierownikiem zadania, 5. art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z postępowania, pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie przedstawił referencji, ani innych dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług na rzecz Miasta Chorzów w ramach umowy zawartej w dniu 30 grudnia 2020 r., 6. art.73 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art.74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie przekazania Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z wszystkimi załącznikami tj. dokumentami potwierdzającymi prawidłowe wykonanie umowy przez wykonawcę KOMPLEX z Urzędem Miasta Chorzów, 7. art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.3.ust. 1 i art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty KOMPLEX, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 8. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, równego traktowania wykonawców, oraz zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych poprzez brak weryfikacji spełnienia przez wykonawcę KOMPLEX warunków postępowania oraz wybór oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy KOMPLEX oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. uznanie, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady jawności postępowania poprzez nieprzekazanie Odwołującemu dokumentami potwierdzającymi prawidłowe wykonanie umowy przez wykonawcę KOMPLEX z Urzędem Miasta Chorzów, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według wystawionej faktury, 5. dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowód, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. Odwołujący podał, że (...) Stosownie do treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący także złożył ofertę na zadanie nr część II - REJON B CHORZÓW II, CHORZÓW STARY, MACIEJKOWICE o pow. 129 076 m2, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX, Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes w wniesieniu odwołaniu”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp - upływał w dniu 5 maja 2022 r. Kopia odwołania - według oświadczenia zamawiającego - została przekazana Wykonawcom za pomocą poczty elektronicznej w dniu 02.05.2022 r. Odwołujący w piśmie z dnia 11maja 2022 r. podał (cyt.): „Działając w imieniu własnym, na podstawie art.520 ustawy Pzp cofam odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. W związku z powyższym na podstawie §9 ust.3 pkt a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wnoszę o zwrot 90% uiszczonej opłaty”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 11 maja br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Stosownie do postanowień art. 520 ust.2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący - jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 19 maja 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 6 …

…Sygn. akt KIO 5168/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 5168/25 UZASADNIENIE 17 listopada 2025 r. wykonawca ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zaniechania „odtajnienia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny i jej istotnych elementów składowych złożonych przez wybranego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego” oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1)naruszenie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p.– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie Zamawiającego, nie udzielił wystarczających wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowaną przez niego cenę oraz jej istotne elementy składowe a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym poniżej kosztów zakupienia produktów spożywczych niezbędnych do wykonania zamówienia, nie uwzględnia innych kosztów, w tym pracowniczych, sprzętu ani nie przewiduje żadnego narzutu/zysku; 2)art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu.; ewentualnie 3)naruszenie art. 18 ust. 2 i 3 p.z.p. w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) oraz art 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji/wyliczenia ceny ofertowej oraz jej istotnych części składowych złożonych przez wybranego wykonawcę, wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CATERMED Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”), której utajnienie zostało bezpodstawnie uznane przez Zamawiającego za skuteczne, skutkiem czego Odwołujący został bezprawnie pozbawiany możliwości weryfikacji tejże oferty, podczas gdy prawdopodobnie oferta ta zawiera rażąco niską cenę i jej wybór jako najkorzystniejszej narusza Ustawę a Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w postepowaniu, 1)art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu.”. Odwołujący wniósł o: „1)uwzględnienie odwołania w całości 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty NIRO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1; w zakresie zarzutów ewentualnych: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 6)odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych elementów składowych złożonych przez wykonawcę Catermed sp. z o.o.; 7)udostępnienie Odwołującemu odtajnionych informacji i dokumentów z oferty Wykonawcy; 8)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w postepowaniu zgodnie z przepisami Ustawy” oraz o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 529400-2025. W rozdziale 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił „2.1 Przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług przygotowania i dostarczania trzech posiłków dziennie dla Pakietu nr 1 oraz pięciu posiłków dziennie dla Pakietu nr 2 (osobodzień żywienia) dla pacjentów SP ZOZ Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie z uwzględnieniem diet i kaloryczności z podziałem na pakiety: a) Pakiet 1 – przygotowanie i dostawa całodziennego wyżywienia dla pacjentów szpitala przy ul. Strzelców Bytomskich 11. Szacunkowa ilość posiłków od dnia 17.11.2025 r. do dnia 17.11.2026 r. (12 miesięcy) została określona na około 72 000 (słownie: siedemdziesiąt dwa tysiące) osobodni. Trzy posiłki dziennie (osobodzień żywienia). - Szacunkowa ilość posiłków od dnia 17.11.2025 r. do dnia 17.11.2026 r. (12 miesięcy) została określona na około 71 000 (słownie: siedemdziesiąt jeden tysięcy) osobodni - dotyczy realizacji „Dobrego posiłku w szpitalu” w którym Zamawiający uczestniczy. (…) 2.2. Dokładny opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w „Opisie przedmiotu zamówienia” (dalej w treści: OPZ) stanowiącym załącznik nr 2 (2A i 2B – w zależności od jednostki) do niniejszej SWZ. (…)”. Załącznik nr 2.A.3 do SW Z miał treść „Zalącznik : ROZPLANOWANIE DODATKÓW W TRAKCIE TRWANIA PROGRMU PILOTAŻOWEGO "DOBRY POSIŁEK W SZPITALU" (lokalizacja Strzelców Bytomskich) poniedziałek PODSTAWOWA ŁATWOSTRAWNA ŁATWOSTRAWNA Z OGRANICZENIEM TŁUSZCZU Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH O KONTROLOWANEJ ZAWARTOŚCI KWASÓW TŁUSZCZOWYCH BOGATO BIAŁKOWA BOGATO BIAŁKOWA Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH BOGATO ENERGETYCZNA BOGATO ENERGETYCZNA Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH wtorek środa czwartek piątek sobota niedziela śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS DIETY O ZMIENIONEJ KONSYSTENCJI PŁYNNA PAPKOWATA MIELONA ŚNIADANIE (…) (…) (…) OBIAD (…) (…) (…) KOLACJA ONS ONS O GĘSTEJ KONSYSTENCJI ONS "/" oznacza lub”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. W złożonej przez Przystępującego ofercie wskazano „Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej w treści: SW Z) oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej w treści OPZ) za maksymalną łączną kwotę: a) Oferujemy wykonanie usługi na PAKIET NR 1 (Przygotowanie i dostawa całodziennego wyżywienia dla pacjentów szpitala przy ul. Strzelców Bytomskich 11) za: Ilość osobodni w okresie 12 miesięcy (od 17.11.2025) a (…) Pacjent (dobry posiłek) – Prawo opcji – zostanie uruchomione w przypadku przedłużenia programu Dobry posiłek w szpitalu Cena netto za osobod zień (tj. całodziennego posiłku) VAT % lub kwota b 71 000 8,00 zł 0,64 zł Cena brutto za osobodzi eń (tj. całodzien nego posiłku) Wartość brutto (a x c) Wartość netto (a x b) c d e 8,64 zł 568 000,00 zł 613 440,00 zł (…)”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 29 września 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 – dalej w treści: UPZP), Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych w związku z tym, że ceny jednostkowe w zakresie prawa opcji dotyczącym realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego w opisie przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia dotyczy pakietu nr 1 i 2. Wątpliwości Zamawiającego budzi zaoferowana przez Państwa cena jednostkowa za osobodzień w zakresie prawa opcji, w którym przewidziano dostarczanie gotowych produktów spożywczych, takich jak: • jogurty, skyry, serki • desery ryżowo-owocowe, • pasty rybne, filety śledziowe, • owsianki, jaglanki, • ketchup, musztarda i majonez w tubkach, • biszkopty, musy owocowe, kremy czekoladowe • oraz inne produkty gotowe do spożycia. Z uwagi na charakter tych produktów – które nie wymagają dodatkowego przetwarzania, przygotowywania czy podgrzewania – wysokość zaproponowanej ceny budzi wątpliwości co do możliwości ich rzetelnego i zgodnego z wymaganiami dostarczenia przy zachowaniu obowiązujących standardów jakościowych oraz przepisów sanitarno-higienicznych. Wobec powyższego zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP, Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie: 1) Kosztów zakupu gotowych produktów spożywczych (m.in. nazwa produktu i producent), 2) kosztów logistyki i transportu, 3) kosztów pracy personelu zaangażowanego w realizację usługi, 4) kosztów magazynowania i ewentualnej dystrybucji, 5) innych kosztów operacyjnych związanych z realizacją prawa opcji, 6) wskazania, czy przy wycenie uwzględniono posiadane rabaty handlowe, własną infrastrukturę, umowy długoterminowe z dostawcami lub inne czynniki wpływające na poziom ceny. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny powinny jasno wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. (…)”. 8 października 2025 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu informację o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 września 2025 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o złożenie wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych z prawa opcji dotyczących realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” Wykonawca Catermed Sp. z o.o., niniejszym oświadcza, iż cena oferty została obliczona przez Wykonawcę w sposób prawidłowy, zgodnie z treścią SW Z, stosując się do wymogów SW Z. Załączam stosowne wyjaśnienia - w części jawnej oraz wyjaśnienia te wraz z dowodami stanowią część tajną.”, zawierający wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „Tajamnica przedsiębiorstwa NIE UDOSTEPNIAĆ.pdf”, a także dokument zatytułowany „Uzasadnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa” o treści „Niniejszym na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na potrzeby postępowania na: „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie”, numer sprawy ZSM/ZP-US/2/2025 prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą przy ul. Strzelców Bytomskich 11, 41-500 Chorzów, Wykonawca utajnia zarówno sam dokument wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny, jak i dokumenty dołączone do tych wyjaśnień. Dokumenty objęte w ofercie klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa” nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie, a Wykonawca Catermed Sp. z o.o. podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zastrzeżona Catermed Sp. z o.o. jest prawidłowo utajniona Dodatkowe wyjaśniania dot. ceny oferty, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej, przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, na podstawie których mogliby przewidywać stosowaną przez wykonawcę strategię budowania ceny, oferować ceny niższe, czy wprost stosować tę strategię. Pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych przetargach. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje, o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przekazane informacje NIE są ogólnie znane lub łatwo dostępne. Co więcej informacje, wynikające z umów o pracę w rozumieniu art. 9 ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) Dane takie podlegają szczególnej ochronie i pracodawca zobowiązany jest do przetwarzania ich w sposób zgodny z prawem, w szczególności do nieudostępniania osobom trzecim. Dlatego wgląd do tych dokumentów może mieć jedynie Zamawiający. Udostępnienie tych danych podmiotom, nieuprawnionym stanowi przestępstwo w rozumieniu art. 107 ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych. Dz.U.2019.1781 t.j. z dnia 2019.09.19 Istotą informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego i konkurencyjnego wykonania usługi. Wykonawcy opracowali własne rozwiązanie organizacyjne i technologiczne oraz własne metody uzyskiwania oszczędności w procesie przygotowywania posiłków, które dają im przewagę konkurencyjną na rynku. Utrata tej przewagi spowoduje straty finansowe dla Wykonawców. Wieloletnie doświadczenie zdobyte przez Wykonawcę pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy oraz metod działania do wymagań zamawiającego i specyfiki przedmiotu zamówienia. Wiedza w zakresie metod wykonywania usługi, jaką dysponuje Wykonawca stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków. Wobec powyższego, w/w informacje stanowią, także wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania zastosowane przy kalkulacji ceny oferty Wykonawcy. Utajnione dokumenty: Koszty zakupu gotowych produktów spożywczych – wiedza na temat cen Wykonawcy względem pojedynczych są fundamentem strategii cenowej. Ich znajomość przez konkurencję pozwoliłaby na precyzyjne ustalenie marży zysku. W warunkach silnej konkurencji, gdzie o wygranej decydują minimalne różnice cenowe, informacja ta umożliwiłaby konkurentom składanie ofert niższych o symboliczną kwotę, co eliminowałoby nas z rynku bez podejmowania realnej walki konkurencyjnej. Jest to wiedza, która pozwala "zajrzeć w karty". Ponad to koszty zakupu są wynikiem długotrwałych negocjacji, budowania relacji oraz skali zamówień. Są to unikalne warunki handlowe, niedostępne dla każdego podmiotu na rynku. Ich ujawnienie mogłoby mieć dwojakie negatywne skutki: Konkurenci uzyskaliby wiedzę o tym, jakie ceny są możliwe do osiągnięcia i mogliby użyć tej informacji do wywierania presji na naszych dostawców oraz wobec innych dostawców: Inni nasi partnerzy handlowi, widząc wyjątkowo korzystne warunki uzyskane od jednego dostawcy, mogliby renegocjować nasze umowy na mniej korzystne warunki. Jako Wykonawca aktywnie chronię kluczowe dane biznesowe, co potwierdza ich strategiczne znaczenie. Wyjaśnienia dot. ceny wraz z kalkulacją zawierają szczegółowe dane o sposobie kalkulacji ceny, w tym: strukturę kosztów (np. koszty materiałowe, osobowe, technologiczne) oraz dane o warunkach współpracy z dostawcami i szczegóły dotyczące strategii biznesowej i organizacji pracy. Informacje te mają kluczowy charakter dla konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Ujawnienie szczegółów wyjaśnień dotyczących ceny mogłoby narazić Wykonawcę na poważne szkody gospodarcze, w tym umożliwienie konkurencji wykorzystania tych danych do modyfikacji własnych ofert w sposób zapewniający nieuczciwą przewagę w innych postępowaniach oraz ujawnienie warunków współpracy z dostawcami, co mogłoby prowadzić do zakłócenia stabilności relacji biznesowych. Informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów mają kluczowe znaczenie dla ochrony know-how Wykonawcy, jego pozycji konkurencyjnej oraz stabilności działalności gospodarczej. Ich ujawnienie mogłoby zakłócić uczciwą konkurencję i negatywnie wpłynąć na wyniki finansowe Wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, ze Zamawiający żądał przedstawienia wyjaśnień, a Wykonawca przedstawił w tych wyjaśnieniach szczegółowe wyliczenia, wraz z danymi dotyczącymi osób, które będą uczestniczyły przy realizacji zamówienia oraz informacji dotyczących naszch dostawców i udzielanych przez nich rabatów. Zastrzeżone informacje odnoszą się bowiem do strategii i polityki zatrudnienia przyjętej przez Wykonawcę, w tym umiejętności takiego doboru pracowników i pracowników niepełnosprawnych, z uwzględnieniem rodzaju i stopnia niepełnosprawności, których umiejętne wykorzystanie pozwala na uzyskanie prawa do zmniejszenia wynagrodzenia. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażonym w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Wypracowany sposób Wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu utrzymywać przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 149/16, która orzekła: Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje: sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz metodę kalkulacji, która po pierwsze pozwalała zaoferować cenę najkorzystniejszą, a po drugie pozwalała prawidłowo zrealizować zamówienie za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnąć zysk, stanowiący podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), stwierdzono, że: „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Koszt wynagrodzeń pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z kosztem ZUS pracodawcy – zawierają informacje o wynagrodzeniu pracowników. Przetwarzanie takich informacji stanowi tajemnicę firmy, a ich udostępnienie osobom trzecim może stanowić naruszenie, w tym przepisów ustawy o ochronie danych osobowych. Ujawnieni ich może pozwolić konkurentom oszacować koszty pracy i struktury zatrudnienia Wykonawcy, co mogłoby wpłynąć na możliwość oferowania konkurencyjnych cen w przyszłych przetargach. Wykaz sprzętu – wykaz sprzętu przeznaczonego na realizację zamówienia zamortyzowanego zawierają informacje o cenach jednostkowych, warunkach zakupu. Informacje te mają istotną wartość gospodarczą i nie są publicznie dostępne. Ich ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę poprzez umożliwienie konkurencji poznania strategii zakupowej, cen sprzętu, warunków negocjacyjnych oraz źródeł zaopatrzenia. Ujawnienie tych faktur byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ mogłoby dać konkurentom nieuzasadnioną przewagę informacyjną, prowadząc do manipulacji ofertami lub kopiowania strategii zakupowej. Oświadczenia o rabatach oraz retrorabatach stanowią istotny element strategii zakupowej i negocjacyjnej Wykonawcy. Informacje te mają charakter wrażliwy, ponieważ ujawnienie ich mogłoby dać konkurencji wgląd w strategie zakupowe Wykonawcy oraz w wielkość zamówień, co umożliwiłoby rywalom negocjowanie lepszych warunków u tych samych dostawców. Zachowanie poufności retrorabatów pozwala natomiast utrzymać stabilne relacje z dostawcami, zapewnia elastyczność w planowaniu polityki zakupowej oraz daje możliwość długofalowego zarządzania kosztami i strategią rozwoju Wykonawcy. Zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych Dokument zawiera szczegółowe informacje dotyczące środków technicznych, organizacyjnych oraz proceduralnych, które są stosowane przez Wykonawcę w celu ochrony danych poufnych. Upublicznienie takich informacji mogłoby ujawnić wrażliwe dane dotyczące systemów bezpieczeństwa informatycznego, co mogłoby być wykorzystane przez osoby trzecie w celu przełamania tych zabezpieczeń. Zastrzeżenie tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione, ponieważ jego ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na ryzyko naruszenia bezpieczeństwa danych oraz utraty przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo Wykonawca Catering Sp. z o.o. podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Wykonawca Catering Sp. z o.o. posiada wewnętrzne procedury, ażeby jej pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność konkurencyjną na rynku. Podjęte przez Wykonawców działania mają charakter konkretny i rozsądny. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci kalkulacji ceny oferty uwzględniających koszty świadczenie usługi dla konkretnego Zamawiającego odbywa się poprzez wymóg zachowania poufności przez pracowników Wykonawców mających dostęp do tych informacji, stosowania umownych klauzul zachowania poufności oraz zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Wskazuję, że Wykonawca wdrożył procedury zmierzające do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów i zapewniła organizację oraz środki techniczne takie jak: a) oświadczenie Pracowników, którzy mają dostęp do danych mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (w tym kalkulacji ofert) do zachowania tych danych w poufności (w załączeniu oświadczenie tych osób ); b) kontrola dostępu do pomieszczeń będących w posiadaniu Spółki za pomocą karty magnetycznej; c) monitoring pomieszczeń i systemy alarmowe; d) przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem dostępu; e) pełna identyfikacja użytkowników logujących się do sieci firmowej (loginy użytkownika z hasłem, historia logowań, bezpieczne hasła z koniecznością ich zmiany co jakiś czas); f) zabezpieczenie sieci: zapory sieciowe - firewall, systemy antywirusowe, korzystanie z wirtualnej sieci prywatnej VPN. Co więcej z oświadczenia o przyznanych rabatach wynika, że wysokość rabatów są poufnymi danymi handlowymi Wobec powyższego należy podkreślić, że zastrzeżone informacje korzystają z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. Dodatkowo Wykonawca zastrzega dokumenty takie jak zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych, wzór umowy o poufności stosowany w Grupie kapitałowej Wykonawcy, wyciąg z Regulaminu Pracy Wykonawcy dotyczący przestrzegania tajemnicy służbowej, wyciąg z Kodeksu Etyki w zakresie naruszenia poufności i tajemnicy handlowej. Są to wewnętrzne dokumenty wykonawcy, stanowiące część polityki poufności dlatego posiadają wartość gospodarczą. Ich ujawnienie do wiadomości podmiotom konkurencyjnym naraziłoby wykonawcę na szkodę albowiem podmioty konkurencyjny nie powinny wiedzieć jaką politykę poufności wróżył podmiot konkurencyjny albowiem mogą te informacje wykorzystać aby ułatwić sobie pozyskiwanie danych poufnych konkurenta.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 16 października 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (2)” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 – dalej w treści: UPZP), Zamawiający ponownie wzywa do Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w brakującym zakresie, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych w związku z tym, że ceny jednostkowe w zakresie prawa opcji dotyczącym realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego w opisie przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia - dotyczy pakietu nr 1 i 2. Złożone przez Państwa w dniu 08.10.2025 r. wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, nie są wystarczające do rozwiania wątpliwości dotyczących realności i rzetelności zaoferowanej ceny. W szczególności nie odniesiono się w sposób wyczerpujący do kwestii wszystkich wymienionych w Załączniku 2 A.3 oraz załączniku nr 2.B.1 do SW Z produktów. Brakuje odniesienia dla dodatku ONS dla dwóch najczęściej zamawianych diet w lokalizacjach. Wobec powyższego zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP, Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie: 1) Kosztów zakupu gotowych produktów spożywczych (m.in. nazwa produktu i producent), 2) innych kosztów operacyjnych związanych z realizacją prawa opcji, 3) wskazania, czy przy wycenie uwzględniono posiadane rabaty handlowe, własną infrastrukturę, umowy długoterminowe z dostawcami lub inne czynniki wpływające na poziom ceny. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny powinny jasno wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Niniejsze wezwanie nie stanowi ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym samym zakresie, lecz jest kontynuacją procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, wynikającą z konieczności doprecyzowania i uzupełnienia informacji, które dotychczas nie pozwalają Zamawiającemu na rzetelną ocenę zaoferowanej ceny. (…)”. 21 października 2025 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu informację o treści „Załączam stosowne wyjaśnienia do wezwania numer 2 w zakresie Rażąco Niskiej Ceny,”, zawierający wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „Tajamnica przedsiębiorstwa NIE UDOSTEPNIAĆ.pdf”, zawierający dowód w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „fv ons TAJNE NIE UDOSTĘPNIAĆ.pdf”, a także dokument zatytułowany „Uzasadnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa” o treści „Niniejszym na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na potrzeby postępowania na: „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie”, numer sprawy ZSM/ZP-US/2/2025 prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą przy ul. Strzelców Bytomskich 11, 41-500 Chorzów, Wykonawca utajnia zarówno sam dokument wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny, jak i dokumenty dołączone do tych wyjaśnień. Dokumenty objęte w ofercie klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa” nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie, a Wykonawca Catermed Sp. z o.o. podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zastrzeżona Catermed Sp. z o.o. jest prawidłowo utajniona Dodatkowe wyjaśniania dot. ceny oferty, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej, przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, na podstawie których mogliby przewidywać stosowaną przez wykonawcę strategię budowania ceny, oferować ceny niższe, czy wprost stosować tę strategię. Pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych przetargach. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje, o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przekazane informacje NIE są ogólnie znane lub łatwo dostępne. Co więcej informacje, wynikające z umów o pracę w rozumieniu art. 9 ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) Dane takie podlegają szczególnej ochronie i pracodawca zobowiązany jest do przetwarzania ich w sposób zgodny z prawem, w szczególności do nieudostępniania osobom trzecim. Dlatego wgląd do tych dokumentów może mieć jedynie Zamawiający. Udostępnienie tych danych podmiotom, nieuprawnionym stanowi przestępstwo w rozumieniu art. 107 ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych. Dz.U.2019.1781 t.j. z dnia 2019.09.19 Istotą informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego i konkurencyjnego wykonania usługi. Wykonawcy opracowali własne rozwiązanie organizacyjne i technologiczne oraz własne metody uzyskiwania oszczędności w procesie przygotowywania posiłków, które dają im przewagę konkurencyjną na rynku. Utrata tej przewagi spowoduje straty finansowe dla Wykonawców. Wieloletnie doświadczenie zdobyte przez Wykonawcę pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy oraz metod działania do wymagań zamawiającego i specyfiki przedmiotu zamówienia. Wiedza w zakresie metod wykonywania usługi, jaką dysponuje Wykonawca stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków. Wobec powyższego, w/w informacje stanowią, także wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania zastosowane przy kalkulacji ceny oferty Wykonawcy. Utajnione dokumenty: Koszty zakupu gotowych produktów spożywczych – wiedza na temat cen Wykonawcy względem pojedynczych są fundamentem strategii cenowej. Ich znajomość przez konkurencję pozwoliłaby na precyzyjne ustalenie marży zysku. W warunkach silnej konkurencji, gdzie o wygranej decydują minimalne różnice cenowe, informacja ta umożliwiłaby konkurentom składanie ofert niższych o symboliczną kwotę, co eliminowałoby nas z rynku bez podejmowania realnej walki konkurencyjnej. Jest to wiedza, która pozwala "zajrzeć w karty". Ponad to koszty zakupu są wynikiem długotrwałych negocjacji, budowania relacji oraz skali zamówień. Są to unikalne warunki handlowe, niedostępne dla każdego podmiotu na rynku. Ich ujawnienie mogłoby mieć dwojakie negatywne skutki: Konkurenci uzyskaliby wiedzę o tym, jakie ceny są możliwe do osiągnięcia i mogliby użyć tej informacji do wywierania presji na naszych dostawców oraz wobec innych dostawców: Inni nasi partnerzy handlowi, widząc wyjątkowo korzystne warunki uzyskane od jednego dostawcy, mogliby renegocjować nasze umowy na mniej korzystne warunki. Jako Wykonawca aktywnie chronię kluczowe dane biznesowe, co potwierdza ich strategiczne znaczenie. Wyjaśnienia dot. ceny wraz z kalkulacją zawierają szczegółowe dane o sposobie kalkulacji ceny, w tym: strukturę kosztów (np. koszty materiałowe, osobowe, technologiczne) oraz dane o warunkach współpracy z dostawcami i szczegóły dotyczące strategii biznesowej i organizacji pracy. Informacje te mają kluczowy charakter dla konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Ujawnienie szczegółów wyjaśnień dotyczących ceny mogłoby narazić Wykonawcę na poważne szkody gospodarcze, w tym umożliwienie konkurencji wykorzystania tych danych do modyfikacji własnych ofert w sposób zapewniający nieuczciwą przewagę w innych postępowaniach oraz ujawnienie warunków współpracy z dostawcami, co mogłoby prowadzić do zakłócenia stabilności relacji biznesowych. Informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów mają kluczowe znaczenie dla ochrony know-how Wykonawcy, jego pozycji konkurencyjnej oraz stabilności działalności gospodarczej. Ich ujawnienie mogłoby zakłócić uczciwą konkurencję i negatywnie wpłynąć na wyniki finansowe Wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, ze Zamawiający żądał przedstawienia wyjaśnień, a Wykonawca przedstawił w tych wyjaśnieniach szczegółowe wyliczenia, wraz z danymi dotyczącymi osób, które będą uczestniczyły przy realizacji zamówienia oraz informacji dotyczących naszch dostawców i udzielanych przez nich rabatów. Zastrzeżone informacje odnoszą się bowiem do strategii i polityki zatrudnienia przyjętej przez Wykonawcę, w tym umiejętności takiego doboru pracowników i pracowników niepełnosprawnych, z uwzględnieniem rodzaju i stopnia niepełnosprawności, których umiejętne wykorzystanie pozwala na uzyskanie prawa do zmniejszenia wynagrodzenia. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażonym w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Wypracowany sposób Wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu utrzymywać przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 149/16, która orzekła: Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje: sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz metodę kalkulacji, która po pierwsze pozwalała zaoferować cenę najkorzystniejszą, a po drugie pozwalała prawidłowo zrealizować zamówienie za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnąć zysk, stanowiący podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), stwierdzono, że: „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych - Dokument zawiera szczegółowe informacje dotyczące środków technicznych, organizacyjnych oraz proceduralnych, które są stosowane przez Wykonawcę w celu ochrony danych poufnych. Upublicznienie takich informacji mogłoby ujawnić wrażliwe dane dotyczące systemów bezpieczeństwa informatycznego, co mogłoby być wykorzystane przez osoby trzecie w celu przełamania tych zabezpieczeń. Zastrzeżenie tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione, ponieważ jego ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na ryzyko naruszenia bezpieczeństwa danych oraz utraty przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo Wykonawca Catering Sp. z o.o. podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Wykonawca Catering Sp. z o.o. posiada wewnętrzne procedury, ażeby jej pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność konkurencyjną na rynku. Podjęte przez Wykonawców działania mają charakter konkretny i rozsądny. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci kalkulacji ceny oferty uwzględniających koszty świadczenie usługi dla konkretnego Zamawiającego odbywa się poprzez wymóg zachowania poufności przez pracowników Wykonawców mających dostęp do tych informacji, stosowania umownych klauzul zachowania poufności oraz zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Wskazuję, że Wykonawca wdrożył procedury zmierzające do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów i zapewniła organizację oraz środki techniczne takie jak: a) oświadczenie Pracowników, którzy mają dostęp do danych mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (w tym kalkulacji ofert) do zachowania tych danych w poufności (w załączeniu oświadczenie tych osób ); b) kontrola dostępu do pomieszczeń będących w posiadaniu Spółki za pomocą karty magnetycznej; c) monitoring pomieszczeń i systemy alarmowe; d) przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem dostępu; e) pełna identyfikacja użytkowników logujących się do sieci firmowej (loginy użytkownika z hasłem, historia logowań, bezpieczne hasła z koniecznością ich zmiany co jakiś czas); f) zabezpieczenie sieci: zapory sieciowe firewall, systemy antywirusowe, korzystanie z wirtualnej sieci prywatnej VPN. Co więcej z oświadczenia o przyznanych rabatach wynika, że wysokość rabatów są poufnymi danymi handlowymi Wobec powyższego należy podkreślić, że zastrzeżone informacje korzystają z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. Dodatkowo Wykonawca zastrzega dokumenty takie jak zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych, wzór umowy o poufności stosowany w Grupie kapitałowej Wykonawcy, wyciąg z Regulaminu Pracy Wykonawcy dotyczący przestrzegania tajemnicy służbowej, wyciąg z Kodeksu Etyki w zakresie naruszenia poufności i tajemnicy handlowej. Są to wewnętrzne dokumenty wykonawcy, stanowiące część polityki poufności dlatego posiadają wartość gospodarczą. Ich ujawnienie do wiadomości podmiotom konkurencyjnym naraziłoby wykonawcę na szkodę albowiem podmioty konkurencyjny nie powinny wiedzieć jaką politykę poufności wróżył podmiot konkurencyjny albowiem mogą te informacje wykorzystać aby ułatwić sobie pozyskiwanie danych poufnych konkurenta.”. 7 listopada 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty o treści „I. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm. – dalej treści: UPZP), Zamawiający informuje, że dokonał częściowego wyboru ofert najkorzystniejszych, zgodnie z poniższym: Pakiety nr: 1: Catermed sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź. Cena brutto: 3 568 320,00 zł. Zgodnie z art. 239 ust. 1 UPZP wybrano najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Oferta jest ważna i spełnia wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia. Oferta z najwyższą liczbą punktów. Streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert: Cena oferty Ocena techniczna Suma punktów Nazwa (firma) i adres Wykonawcy (60,00) (40,00) (100,00) Catermed sp. z o.o., 60,00 40,00 100,00 59,06 40,00 99,06 ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź NIRO Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin (…)”. W czerwcu 2024 r. Odwołujący nabył 2 sztuki napoju NutriKid Multifibre 200 ml za cenę 23,98 zł netto (25,18 zł brutto). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonej do odwołania fakturze nr 1383/2024/FS/03. Izba uznała, że wydruki złożone przez Przystępującego na rozprawie nie są obdarzone mocą dowodową. Przystępujący wskazał, że są to wydruki ze stron internetowych, przy czym na żadnym z nich nie ma adresu strony internetowej („z której” jest to wydruk) ani daty wydruku; na jednym z nich znajduje się ponadto adnotacja „Produkt nie jest jeszcze dostępny”. W tym stanie rzeczy nie sposób było uznać, że wydruki te mogą służyć ustaleniu ceny napoju Nutridrink w określonym czasie. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W przeddzień wyznaczonego w celu rozpoznania odwołania terminu posiedzenia i rozprawy, 15 stycznia 2026 r. radca prawny M.P. złożył jako osoba działająca w imieniu Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w której oświadczono, że Zamawiający „uznaje odwołanie w całości”. Do ww. odpowiedzi na odwołanie załączono wydruk pełnomocnictwa datowanego na 1 października 2018 r., którego zakres nie obejmował reprezentowania Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Na posiedzeniu ani rozprawie nie była obecna jakakolwiek osoba reprezentująca Zamawiającego, w szczególności ww. radca prawny, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia, że brak w zakresie pełnomocnictwa daje się uzupełnić, w szczególności że jest on osobą niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, którą Izba może dopuścić tymczasowo do czynności z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. W tym stanie rzeczy konieczne było przyjęcie, że ww. radca prawny nie jest osobą uprawnioną do reprezentowania Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, a w konsekwencji, że nie mógł on skutecznie w jego imieniu złożyć oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Rozpoznając odwołanie należało zatem uznać, że oświadczenie takie nie zostało złożone, a w konsekwencji, iż nie wywołuje skutków prawnych wniesiony przez Przystępującego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie był uzasadniony zarzut naruszenia „art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p.”, przy czym w świetle treści odwołania należało uznać, że zarzut ten był zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp określono zaś, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty, wydając wyrok Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp takiego zaniechania orzekając w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tym zaniechaniem przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Konieczne jest przy tym zauważenie, że art. 537 pkt 1 Pzp, w którym określono, iż „ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego”, nie zwalnia wykonawcy wnoszącego odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy z tego powodu, że zawiera ona rażąco niską cenę, z obowiązku przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uznanie, że zawarty w tym zakresie zarzut jest uzasadniony. Odwołujący nie może poprzestać na ogólnych twierdzeniach, że cena oferty, która jego zdaniem powinna zostać z tego powodu odrzucona, jest rażąco niska (w stosunku do przedmiotu zamówienia) czy że za którą nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów). W przypadku, gdy zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, wykonawca takie wyjaśnienia i dowody złożył, a na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy inny wykonawca wnosi odwołanie zarzucając naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp, uznanie, że złożone przez tego innego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w rozumieniu tego przepisu wymaga wykazania wadliwości tych wyjaśnień i dowodów. Dla oceny, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp, bez znaczenia jest to, jaką „Cenę netto za osobod zień (tj. całodziennego posiłku)” w zakresie prawa opcji w części 1 zamówienia podał w ofercie Przystępujący, a jaką Odwołujący. Istniejące w tym zakresie różnice mogą „rodzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości w zakresie obliczonej ceny”, a w konsekwencji uzasadniać zażądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny; nie mogą natomiast skutkować uznaniem, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący w ramach przedstawienia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp w odwołaniu przedstawił okoliczności dotyczące kosztów dodatku oznaczonego „ONS” w załączniku nr 2.A.3 do SW Z (którym – co bezsporne - był napój Nutridrink), nie odnosząc się do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wymaga przy tym wskazania, że aczkolwiek w sytuacji, w której Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych wyjaśnień i dowodów, brak takiego odniesienia jest zrozumiały, to brak możliwości zapoznania z treścią złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny pozostaje bez wpływu na obowiązek przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia jego oferty – nie skutkuje jego wyłączeniem bądź ograniczeniem, w szczególności nie powoduje, że dla zadośćuczynienia mu wystarczające jest przedstawienie ogólnych twierdzeń. Odwołujący wskazał, że „rynkowy koszt zakupu NutriDrinku, który jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta to 12 zł netto wedle faktur zakupowych Odwołującego, a więc o 50% samodzielnie przewyższa cenę wskazaną przez Catermed dla całości posiłku danego dnia. (…) Nawet zakładając wyjątkowo wysokie rabaty dla Catermed sp. z o.o. to wciąż niemożliwe jest uznanie, że Wykonawca ten był w stanie zejść z cena netto za Nutridrink o 100%, dodatkowo obniżyć koszty pozostałych produktów tj. z 3,44 zł netto o kolejne około 50% do np. 1,75 zł netto i w pozostałej kwocie, tj. 0,25 zł netto czyli 17 750 zł w przeliczeniu na liczbę Dobrych Posiłków w liczbie 71 000 sztuk, uwzględnić koszty pracownicze, koszty sprzętu, inne koszty jak i wreszcie przewidzieć zysk, czego przepisy p.z.p. wymagają.”. W związku z tymi twierdzeniami należy zauważyć, że pismem datowanym na 16 października 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym dodatku ONS (o czym w odwołaniu w ogóle nie ma mowy), w odpowiedzi na które Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz dowody w zakresie wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym dodatku ONS. W świetle tych wyjaśnień i dowodów okoliczność, że „koszt zakupu NutriDrinku, który jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta to 12 zł netto wedle faktur zakupowych Odwołującego” (na dowód którego Odwołujący złożył fakturę, z której wynika, że w czerwcu 2024 r. nabył on 2 sztuki napoju NutriKid Multifibre 200 ml za cenę 23,98 zł netto) uzasadnia wyłącznie przyjęcie, że 12 zł netto to koszt nabycia napoju Nutridrink przez Odwołującego; nie oznacza to natomiast, że koszt zakupu 1 sztuki dodatku ONS (który niewątpliwie „jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta”) przez Przystępującego wynosi 12 zł netto, wobec czego taki koszt dodatku ONS powinien on przyjąć wyliczając cenę oferty. Tym samym nie sposób z tego względu uznać, że nie uzasadniają one ceny podanej w ofercie Odwołującego w zakresie prawa opcji w części 1 zamówienia. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu w zakresie tego zarzutu nie dawały podstaw do uznania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę ze względu na to, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp, a w konsekwencji do stwierdzenia, że zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp naruszało te przepisy. Zarzut naruszenia „art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu” nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 239 Pzp „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. W art. 16 Pzp określono, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 17 Pzp stanowi, iż „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. W sytuacji, gdy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp nie został uznany za uzasadniony, brak było podstaw do stwierdzenia, że w Postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu, a w konsekwencji iż jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego. Konieczne jest stwierdzenie, że w odwołaniu zostały zawarte dwa zarzuty naruszenia „art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p”; zostały one sformułowane tak samo – co oznacza, że niezgodności z przepisami Pzp czynności wyboru najkorzystniejszej (i naruszenia tych przepisów) Odwołujący upatrywał wyłącznie w wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu (złożonej przez Przystępującego) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Skoro – jak wskazano powyżej – nie sposób było uznać, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, orzekając w zakresie tego zarzutu w granicach okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych w odwołaniu Izba nie miała podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył te przepisy w sposób wskazany w odwołaniu – dokonując czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Izba nie mogła zatem nakazać unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec powyższego bez względu na to, czy zarzut naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art 239 w związku z art. 16 i 17 Pzp Izba uznałaby za uzasadniony, stwierdzając naruszenie przepisów Pzp, wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku Postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Zatem nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, nie mogłoby to skutkować uznaniem, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jest nieprawidłowa i nakazaniem jej unieważnienia – tym samym nie miałoby to wpływu na wynik Postępowania, a w konsekwencji uwzględnienie odwołania w całości ani w części nie było dopuszczalne. Wszelkie twierdzenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu nie miały więc znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a czynienie ustaleń i rozważań w zakresie tych zarzutów było zbędne. W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej rogi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 15.000 złotych. Odwołujący był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentu „potwierdzenie transakcji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 5.166 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 17 złotych. Mając na uwadze, że zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba zaliczyła wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 156/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Meritum Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Jugowicka 8A, 30-443 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mikołów, ul. Rynek 16, 43-190 Mikołów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Mikołów unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Meritum Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i dokonanie powtórnej czynności oceny oferty, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Mikołów, ul. Rynek 16, 43-190 Mikołów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Meritum Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Jugowicka 8A, 30-443 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminę Mikołów, ul. Rynek 16, 43-190 Mikołów na rzecz Meritum Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Jugowicka 8A, 30-443 Krakówkwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… ​Sygn. akt: KIO 156/19 Uzasadnie nie Gmina Mikołów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlane w budynku przy ul. Jana Pawła II 4 w Mikołowie.Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3​ 0 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2​ 018/S 209-476346. W dniu 28 stycznia 2019 r. wykonawca Meritum Grupa Budowlana spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: •art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w związku z​ bezpodstawnym przyjęciem, że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U.2016.1579 (dalej jako: uzoie), z uwagi na (rzekome) opatrzenie dokumentów dołączonych do oferty podpisem kwalifikowanym wykorzystującym algorytm skrótu SHA-1, który w ocenie Zamawiającego, skutkuje nieważnością złożonego podpisu, •art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 22 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i​ Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (dalej: dyrektywa klasyczna) poprzez niezasadne przyjęcie, że dla skutecznego złożenia oferty w postępowaniu niezbędnym jest opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym algorytm skrótu inny aniżeli SHA-1, kiedy to obwiązek ten nie wynika z przepisów obowiązującego prawa, a w konsekwencji również art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, •art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w przerzuceniu na Odwołującego konsekwencji związanych z niewykorzystywaniem przez portal smartpzp kwalifikowanego podpisu elektronicznego z algorytmem SHA-256, •art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że algorytm skrótu kwalifikowanego podpisu elektronicznego Odwołującego to SHA-1, kiedy to weryfikacja ww. okoliczności wykazuje, że algorytm ten to SHA-256. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał, że składanie ofert ​ postępowaniu odbywało się za pośrednictwem komercyjnego portalu smartpzp.pl. Zgodnie z instrukcją korzystania z w tego portalu, złożenie oferty polegało na wypełnieniu formularza oferty zamieszczonego bezpośrednio na portalu. W postępowaniu jako treść oferty Zamawiający żądał złożenia m.in. kosztorysu ofertowego, jednolitego dokumentu oraz oświadczenia o ochronie danych osobowych, które należało opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym i dołączyć do dokumentów składanych wraz z ofertą. Odwołujący stwierdził, że złożył ofertę zgodnie z instrukcją korzystania z portalu smartpzp, oraz zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 18 stycznia 2018 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że ​ trakcie badania i oceny oferty Zamawiający natrafił na trudności z weryfikacją kwalifikowanego podpisu elektronicznego w złożonego za pośrednictwem aplikacji zaimplementowanej w funkcjonalności portalu smartpzp.pl, czego skutkiem było wystąpienie do podmiotu zarządzającego portalem o wyjaśnienie kwestii weryfikacji złożonego podpisu. Weryfikacja podpisów dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą (JEDZ, kosztorysy ofertowe) wykazała ich prawidłowość. Zamawiający wskazał, że przedstawiciel portalu smartpzp w dniu 18 grudnia 2018 r. jednoznacznie stwierdził że „nie ma możliwości aby Wykonawca złożył ofertę w trybie przetargu nieograniczonego, bez potwierdzenia jej podpisem elektronicznym”. O prawidłowości złożonego podpisu miał świadczyć również raport z czynności złożenia oferty wygenerowany przez portal - plik 00006PN1E2018.pdf. Bazując na tym oświadczeniu, Zamawiający w dniu 9 stycznia 2019 r. dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego. Jak zauważył Odwołujący, w tym samym dniu, zgodnie z ww. uzasadnieniem, Zamawiający powziął informację o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2428/18, który zinterpretował w ten sposób, że za wadliwy i skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty uznać należy kwalifikowany podpis elektroniczny złożony przy zastosowaniu algorytmu skrótu podpisu SHA-1. Zamawiający wystąpił więc ponownie do podmiotu zarządzającego portalem smartpzp o przekazanie oświadczenia, jakiego rodzaju algorytmu skrótu podpisu użyto przy składaniu podpisu kwalifikowanego dla oferty Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. W dniu 14 stycznia 2019 r. Prezes Zarządu podmiotu zarządzającego portalem Portal PZP Sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, że na dzień składania ofert (6 grudnia 2018 r.) portal wykorzystywał podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-1. Dodatkowo, 16 stycznia 2019 r. podmiot zarządzający portalem poinformował, że dopiero od 20 grudnia 2018 r. portal wykorzystuje podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-256. Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego, kwestia prawidłowości wykorzystywanych skrótów podpisów elektronicznych została uregulowana w art 137 uzoie. W przepisie tym, w ocenie Zamawiającego, ustawodawca jednoznacznie wskazał, że do składania zaawansowanych podpisów elektronicznym można stosować funkcję skrótu SHA-1 tylko do 1 lipca 2018 r. i w ust. 2 tego artykułu nałożył na producentów oprogramowania obowiązek dostosowania oferowanych przez nich produktów do wskazanego powyżej terminu i wymagań. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zauważył, że podmiot zarządzający portalem smartpzp wypełnił ten wskazany obowiązek ustawowy dopiero 20 grudnia 2018 r., czego konsekwencją było złożenie podpisu elektronicznego w dniu 6 grudnia 2018 r. za pośrednictwem portalu z wykorzystaniem niedozwolonej funkcji skrótu SHA-1. Zamawiający przyjął, że Odwołujący składając podpis za pośrednictwem portalu, nie miał wpływu na to, jakiej funkcji skrótu podpisu używa portal, miał jednak świadomość, że od 2 lipca 2018 r. powinna być to funkcja skrótu SHA-256, gdyż takiej użył przy składaniu podpisów na dokumentach dołączonych do oferty, które podpisał bez pośrednictwa portalu. Zamawiający przyjął, że w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2428/18, Zamawiający nie może uznać prawidłowości podpisu oferty, pomimo że nieprawidłowość była konsekwencją wadliwego działania portalu. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z ww. decyzją Zamawiającego stwierdzając, że narusza ona dyspozycję przepisów prawa. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy prawa krajowego, w tym uzoie oraz ustawy Pzp, nie normują definicji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, definicji tego pojęcia należy zatem poszukiwać w regulacjach prawa wspólnotowego. Jak podał Odwołujący, zgodnie z rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: elDAS lub rozporządzenie 910/2014) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Natomiast „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego“ oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku l”. Odwołujący stwierdził, że certyfikat jest to zaświadczenie elektroniczne (dokument elektroniczny) stanowiący zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie ważności, które zawiera dane identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane służące do sprawdzenia autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą klucza prywatnego, czyli danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę. Dalej Odwołujący wskazał, że dokument elektroniczny, który powstaje jako udokumentowanie czynności prawnej, jest podpisywany podpisem elektronicznym (analogicznie do dokumentu papierowego podpisanego piórem). Podczas podpisywania dokumentu (tworzenia podpisu) wyliczany jest skrót na podstawie treści tego dokumentu (SHA) - robi to aplikacja (system) podpisująca, niemająca najczęściej powiązania z​ wystawcą certyfikatu i samym tworzeniem certyfikatu. Odwołujący wyjaśnił, że SHA (Secure Hash Algorithm) to rodzina powiązanych ze sobą kryptograficznych funkcji skrótu zaprojektowanych przez NSA [National Security Agency] i publikowanych przez National Institute of Standards and Technology. Odwołujący podał, że w podpisie (w dużym uproszczeniu) są zawarte dwa skróty: jeden dotyczący treści dokumentu, drugi - treści certyfikatu (zawarty w pieczęci tego certyfikatu). Za ten pierwszy odpowiada aplikacja podpisująca (dostawca tej aplikacji), a za ten drugi wystawca certyfikatu. Odwołujący zauważył, że żaden z przepisów obowiązującego prawa nie wskazuje, że kwalifikowane podpisy elektroniczne wykorzystujące algorytm skrótu SHA-1 winny być od dnia 1 lipca 2018 r. uznawane za nieważne. W przekonaniu Odwołującego, tego rodzaju wniosków nie sposób przede wszystkim wywieść z art. 137 uzoie. Jak stwierdził Odwołujący, przepis ten nie wprowadził rygoru nieważności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą funkcji skrótu SHA-1. Co więcej, nie można z niego wyinterpretować pozbawienia podpisu elektronicznego cech kwalifikowalności w przypadku nie skorzystania z nowszej funkcji SHA -2. Odwołujący zwrócił uwagę, że potwierdzeniem zasadności przyjętych przez Odwołującego twierdzeń jest uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (druk 715], gdzie wskazano, że: „Ważnym przepisem dla zapewnienia ciągłości usług zaufania w Polsce jest art. 1342, wskazujący na możliwość stosowania skrótu SHA-1 do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych. Dotychczasowe przepisy wymagały wprost stosowania tego algorytmu, co spowodowało, że oprogramowanie stosowane do składania i weryfikacji podpisów, nie było dostosowywane do innych skrótów rekomendowanych w standardzie ETSI TS 119 312 dotyczącej wymagań w zakresie stosowania algorytmów kryptograficznych w infrastrukturze podpisu elektronicznego. Mając na uwadze, że norma ta wprost nie rekomenduje dalszego używania skrótu SHA-1 ze względu na możliwe naruszenia bezpieczeństwa, należało wprowadzić przepisy przejściowe umożliwiające stopniowe odejście od stosowania tego skrótu. Nie można było jednak wprost zrezygnować ze wskazywania algorytmu technicznego w przepisach prawa, opierając się jedynie na normach, ponieważ zgodnie z normą ETSI EN 319 412-2 dotyczącą profili certyfikatów wydawanych osobom fizycznym, stosowanie wymagań określonych ​ standardzie ETSI TS 119 312 może być zastąpione krajowymi zaleceniami. Brak stosownego przepisu skutkowałby w wykazywaniem niezgodności z elDAS w raportach oceny zgodności, co mogłoby powodować negatywne postrzeganie krajowych dostawców usług zaufania i co za tym idzie znaczące zmniejszenie ich szans w konkurowaniu z dostawcami zagranicznymi na wspólnym rynku.”. Jak zauważył Odwołujący, niezbędności użycia algorytmu skrótu SHA-256 dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie dostrzega również Urząd Zamówień Publicznych - np. w opinii pn. „Czy podpis profilem zaufanym ePUAP może być uznany za równoważny podpisowi kwalifikowanemu (w kontekście składania JEDZa po 18.04.2018 r.)” czy też publikacji „Podpis elektroniczny - regulacje i praktyka”. Odwołujący zwrócił również uwagę na Komunikat Ministra Cyfryzacji z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z​ zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, w którym zostało wyraźnie wskazane, że „Niezbędne jest jednak dostosowanie wszystkich systemów strony ufającej, tak aby z dniem 1 lipca br. było możliwe odejście od stosowania funkcji SHA-1 przy składaniu podpisu elektronicznego i pieczęci elektronicznej. Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji.”. Odwołujący zaznaczył, że ww. komunikat ma charakter zaleceń, a nie powszechnie obowiązującej reguły. Świadczy o tym także zakończenie komunikatu: „Odchodzenie od przestarzałych algorytmów i korzystanie z konserwacji za pomocą znaczników czasu pozwala minimalizować zagrożenia dla e-podpisu w przyszłości. Zarówno nadzór, jak i dostawcy usług zaufania śledzą i analizują wszystkie aspekty technologiczne, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo usług zaufania. W interesie bezpieczeństwa i wygody odbiorców usług zaufania przypominamy, aby również inne podmioty dostosowały terminowo swoje systemy informatyczne.”. Zdaniem Odwołującego, art. 137 uzoie należy intepretować w ten sposób, że ustawodawca zdecydował się narzucić administracji publicznej oraz dostawcom usług zaufania przejście na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu, ale powyższe nie oznacza, że którykolwiek obowiązujący przepis prawa pozwala kwestionować ważność podpisu z​ algorytmem SHA-1. Odwołujący podkreślił, że zaprzestanie stosowania funkcji SHA-1 przez administrację publiczną w Polsce nie oznacza, że nie wolno jej uznawać podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-1 również po wejściu w życie art. 137. Jak zaznaczył Odwołujący, przeciwna interpretacja tego przepisu doprowadziłaby do konieczności nieuznawania statusu kwalifikowanych wszystkich podpisów wykorzystujących SHA-1, którymi opatrzone mogą być dokumenty przekazywane do polskich instytucji także ​ z innych państw UE. Odwołujący zwrócił uwagę, że w momencie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie ma możliwości ustalenia, na podstawie którego państwa przepisów powstał dany podpis. Podpis należy weryfikować zawsze na zgodność podpisu z​ wymaganiami Artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób, w ocenie Odwołującego, można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Odwołujący wyjaśnił, że algorytm SHA-1 nie jest rekomendowany do stosowania przy tworzeniu podpisów zaawansowanych ze względu na możliwość w nieodległej perspektywie czasowej skutecznego i niewykrywalnego dokonania manipulacji w treści dokumentu opatrzonego takim podpisem. Odwołujący dodał, że mimo sygnalizowanego ryzyka, nadal poziom bezpieczeństwa kryptograficznego jest na tyle wysoki, że przy obecnej wiedzy i​ możliwościach technicznych, gwarantuje bezpieczeństwo prawne i faktyczne podpisowi elektronicznemu, dlatego algorytm SHA-1 nie został wprost zakazany żadną decyzją lub innym unijnym prawnym aktem wykonawczym. Odwołujący podkreślił, że algorytm skrótu SHA-1 jest nadal wykorzystywany tak ​w Polsce, jak i w Unii Europejskiej, o czym świadczy oświadczenie złożone przez smartpzp. Co więcej, wiele firm, w tym Google nadal jest w fazie wycofywania SHA-1 z​ wykorzystywanych podpisów i rozwiązań informatycznych (tj. po 1 lipca 2018 r.). Odwołujący podał, że pierwsze postulaty związane z potrzebą poszukiwania bezpieczniejszych rozwiązań kryptograficznych pojawiły się już w 2011 r. Od 2020 r. powszechnie stosowanym algorytmem skrótu ma być SHA-3, który - jak wynika z​ przeprowadzonych badań i testów - jest aktualnie najbezpieczniejszym rozwiązaniem szyfrującym. Odwołujący wskazał, że nawet jeśli przyjąć odmienne zapatrywanie w przedmiotowej sprawie aniżeli przedstawione powyżej, to o niezasadności decyzji Zamawiającego świadczy fakt, że uzoie, która pośrednio reguluje kwestie związane z algorytmem SHA-1, jest aktem prawnym o randze krajowej. Odwołujący stwierdził, że aktualnie obowiązujące przepisy prawa wspólnotowego, które winny być respektowane na gruncie prawa polskiego jako akty nadrzędne względem krajowych ustaw, zawierają szereg regulacji zakazujących wprowadzania przez państwa członkowskie zapisów, które ustanawiają dodatkowe wymogi związane z posługiwaniem się i weryfikacją kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Jak wywodził Odwołujący, akty prawne wyznaczają wskazanym podmiotom (instytucjom, firmom, osobom) określone postępowanie. Akty prawne tworzą w państwie określoną strukturę hierarchiczną i z tego powodu moc prawna zawarta w jednym akcie może być wyższa niż w innym, może też być niższa lub równa. Powiązania, jakie z tego powodu występują między aktami prawnymi o różnej mocy, mają charakter kompetencyjny, np. akt wyższego rzędu może zawierać upoważnienie dla organu państwa lub innego podmiotu, aby wydał akt niższego rzędu, o niższej mocy prawnej. Akty niższego rzędu obowiązują na podstawie aktów zajmujących w tej hierarchii stanowisko nadrzędne. Akt wyższego rzędu ma więc wpływ na treść aktu niższego rzędu. Z kolei akt niższego rzędu nie może być sprzeczny z postanowieniami aktów nadrzędnych. Akty prawne równorzędne mogą się wzajemnie uchylać, akt nadrzędny może uchylić akt o niższej mocy prawnej, natomiast akt o niższej mocy prawnej nie może uchylić postanowień zawartych w akcie nadrzędnym. Odwołujący podał, że hierarchię polskich aktów prawnych reguluje Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, według jej zapisów przedstawia się ona następująco: 1.Konstytucja, 2.Ratyfikowane umowy międzynarodowe, wymagające zgody wyrażonej w ustawie, 3.Rozporządzenia, decyzje i dyrektywy Unii Europejskiej, 4.Ustawy i rozporządzenia z mocą ustawy (dekrety), 5.Uchwały (akty wewnętrzne wiążące), rozporządzenia, zarządzenia, 6.Akty prawa miejscowego. W świetle powyższego, jak zauważył Odwołujący, nie można uznać, że art. 137 uzoie ma moc nadrzędną względem art. 22 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE: „1. Państwa członkowskie zapewniają, że wszelka komunikacja i wymiana informacji odbywająca się na mocy mniejszej dyrektywy; w szczególności elektroniczne składanie ofert, przeprowadzane są z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji zgodnie z​ wymogami niniejszego artykułu. Narzędzia i urządzenia wykorzystywane do celów komunikacji za pomocą środków elektronicznych, jak również ich właściwości techniczne, muszą być niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami ICT będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia, (...) 6. Oprócz wymogów przedstawionych w załączniku IV następujące zasady mają zastosowanie do narzędzi i urządzeń służących do elektronicznego przesyłania i odbioru ofert oraz elektronicznego odbioru wniosków o dopuszczenie do udziału: a)informacje na temat specyfikacji dotyczących elektronicznego składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału, w tym kodowania oraz oznaczania czasu odbioru, są dostępne dla zainteresowanych stron; b)państwa członkowskie, lub instytucje zamawiające działające zgodnie z ogólnymi ramami ustanowionymi przez dane państwo członkowskie, określają poziom bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji stosowanych na poszczególnych etapach danego postępowania o udzielenie zamówienia; poziom ten jest proporcjonalny do powiązanego ryzyka; c)w przypadku gdy państwa członkowskie, lub instytucje zamawiające działające zgodnie z ogólnymi ramami ustanowionymi przez dane państwo członkowskie, stwierdzą, że poziom ryzyka oceniony zgodnie z lit b) niniejszego ustępu sprawia, że wymagane są zaawansowane podpisy elektroniczne określone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i​ Rady 1999/93/W E, instytucje zamawiające akceptują zaawansowane podpisy elektroniczne oparte na kwalifikowanym certyfikacie, uwzględniając czy te certyfikaty są wystawione przez podmiot świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony na zaufanej liście przewidzianej ​ decyzji Komisji 2009/767/W E, składane za pomocą bezpiecznego urządzenia służącego do składania podpisów lub w bez takiego urządzenia, o ile spełnione są następujące warunki: b. instytucje zamawiające ustanawiają wymagany format zaawansowanego podpisu ​ oparciu o formaty ustanowione decyzją Komisji 2011/130/UE oraz wprowadzają niezbędne środki umożliwiające w techniczne przetwarzanie tych formatów; w przypadku gdy stosowany jest inny format podpisu elektronicznego, taki podpis lub elektroniczny nośnik dokumentu muszą zawierać informację o istniejących metodach weryfikacji odpowiadają za to państwa członkowskie. Metody weryfikacji umożliwiają instytucji zamawiającej weryfikację - w trybie online. nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób niebędących rodzimymi użytkownikami danego języka - otrzymanego podpisu elektronicznego jako zaawansowanego podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym certyfikacie. b. Państwa członkowskie przekazują Komisji informacje na temat podmiotu świadczącego usługi weryfikacji a Komisja podaje informacje otrzymane od państw członkowskich do wiadomości publicznej w internecie; a. jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów. (....) Aby zapewnić interoperacyjność formatów technicznych, a także standardów dotyczących procesów i przesyłania komunikatów, zwłaszcza w kontekście transgranicznym, Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 87 w celu ustanowienia obowiązku stosowania takich określonych standardów technicznych, ​ szczególności w zakresie stosowania elektronicznego składania ofert, katalogów elektronicznych i środków w uwierzytelniania elektronicznego wyłącznie wtedy, gdy standardy techniczne zostały dokładnie przetestowane i została udowodniona ich przydatność ​ praktyce. Komisja, zanim nałoży obowiązek stosowania jakiegokolwiek standardu technicznego, także starannie w przeanalizuje ewentualne koszty z tym związane, zwłaszcza pod kątem dostosowania do istniejących rozwiązań z zakresu elektronicznych zamówień publicznych, w tym koszty infrastruktury, procesów lub oprogramowania.”. Odwołujący stwierdził, że analogiczne regulacje znajdują się w elDAS. Przykładowo Odwołujący przywołał motyw 48, gdzie wskazano, że: „mimo, iż w celu zapewnienia wzajemnego uznawania podpisów elektronicznych konieczny jest wysoki poziom bezpieczeństwa, w niektórych przypadkach, akceptowane powinny być również podpisy elektroniczne o niższym poziomie bezpieczeństwa.”, motyw 50, zgodnie z którym „Ponieważ właściwe organy w państwach członkowskich używają obecnie różnych formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych do elektronicznego podpisywania swoich dokumentów, państwa członkowskie powinny zapewnić możliwość obsługi pod względem technicznym co najmniej kilku formatów zaawansowanego podpisu elektronicznego przy odbiorze dokumentów podpisanych elektronicznie.:, jak też motyw 54, gdzie stwierdzono, że „Transgraniczna interoperacyjność i transgraniczne uznawanie kwalifikowanych certyfikatów stanowią warunek wstępny transgranicznego uznawania kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Dlatego kwalifikowane certyfikaty nie powinny podlegać żadnym obowiązkowym wymogom przekraczającym wymogi określone w niniejszym rozporządzeniu, jednak na szczeblu krajowym należy dopuścić zawieranie w kwalifikowanych certyfikatach szczególnych atrybutów, takich jak unikalne identyfikatory, pod warunkiem że takie szczególne atrybuty nie utrudniają transgranicznej interoperacyjności i transgranicznego uznawania kwalifikowanych certyfikatów i podpisów elektronicznych.”. Odwołujący wskazał ponadto, że na podstawie art. 25 elDAS „podpisowi elektronicznemu nie można odmówić skutku prawnego ani dopuszczalności jako dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z​ tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wymogów kwalifikowanych podmiotów elektronicznych.”. Odwołujący wskazał ponadto, że Komisja wydała w dniu 8 września 2015 r. decyzję wykonawczą do ww. ustawy ustanawiającą specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych oraz zaawansowanych pieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 elDAS. Zgodnie z brzmieniem ww. decyzji (vide: załącznik I): „Wykaz specyfikacji technicznych w odniesieniu do zaawansowanych podpisów elektronicznych w formatach XML, CMS lub PDF oraz ASiC (Associated Signature Container) Zaawansowane podpisy elektroniczne, o których mowa w art. 1 niniejszej decyzji, muszą być zgodne z jedną z następujących specyfikacji technicznych ETSl: Podstawowy profil XAdESETSl TS 103171 v.2.1.1 Podstawowy profil CAdESETSl TS 103173 v.2.2.1 Podstawowy profil PAdESETSl TS 103172 v.2.2.2 Format ASiC podpisu, o którym mowa w art 1 niniejszej decyzji, musi być zgodny z​ następującą specyfikacją techniczną ETSl: Podstawowy profil ASiC ETSI TS 103174 v.2.2.1. Odwołujący podkreślił, że ww. standardy dopuszczają zastosowanie algorytmu skrótu SHA-1. Jak zauważył Odwołujący, ustawodawca jako podstawę wprowadzenia art. 137 uzoie upatruje zalecenie wynikające ze standardu ETSl TS 119 312, który nie został wyspecyfikowany w ww. decyzji. Odwołujący podkreślił, że nawet jeśli ETSl TS 119 312 zastąpił jeden z ww. standardów to brak jest w tym zakresie stosownych zmian prawnych ​ przywołanych powyżej aktach prawnych pozwalających na stwierdzenie, że zastosowanie algorytmu SHA-1 powoduje w nieważność kwalifikowanego podpisu. Odwołujący zaznaczył, że sam standard ETSI TS 119 312 pełni funkcję rekomendacji i zaleceń, brak jest w nim wyraźnej dyspozycji odnośnie zaprzestania zastosowania SHA-1. Jak podkreślił Odwołujący, zgodnie z wytycznymi zawartymi w dokumencie „SHA-1 nie jest rekomendowany”, co nie oznacza niedopuszczalności jego wykorzystywania. Odwołujący stwierdził, że jedynym dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia przez administrację publiczną dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne, które nie pozwoliły urzędowi (zamawiającemu} dokonania prawidłowej analizy dokumentu ze względu na zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny. Odwołujący zaznaczył, że ww. okoliczność nie miała miejsca w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć, że art. 137 uzoie określający datę graniczną wykorzystywania algorytmu skrótu SHA-1 ma moc prawną nadrzędną względem regulacji prawa unijnego, które nakładają na Państwa Członkowskie obowiązek stanowienia prawa, które nie określa żadnych wymagań w tym zakresie, a​ dodatkowo zakazują stosowania środków, które utrudniałyby wykonawcom udział ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. w Odwołujący zwrócił uwagę, że na terenie Unii Europejskiej obowiązują jednolite przepisy dotyczące usług zaufania i uznawania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jak wskazał Odwołujący, nie jest możliwym wprowadzanie do krajowego porządku prawnego regulacji, które powodowałyby, że ten sam podpis elektroniczny byłby uznawany za nieważny w Polsce, natomiast ustawodawstwa zagraniczne traktowałyby taki podpis jako skuteczny. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zasadą neutralności technologicznej, elDAS nie wyklucza zastosowania dowolnego sposobu tworzenia podpisów zaawansowanych, pod warunkiem, że utworzony podpis elektroniczny spełnia wymogi art. 32 elDAS. W przekonaniu Odwołującego, uznać należy, że dyspozycja płynąca z art. 137 uzoie nie określa nieważności podpisów kwalifikowanych wykorzystujących algorytm SHA-1, ale stanowi zalecenie do odejścia przez adresatów tejże ustawy ze stosowania ww. algorytmu. Odwołujący argumentował, że uzoie w art. 137 narzuca obowiązek zaprzestania stosowania algorytmu SHA-1 przez administrację publiczną i dostawców usług zaufania (podkreślić należy, że adresatami ustawy nie są podmioty wykorzystujące kwalifikowane podpisy elektroniczne), co ma mitygować ryzyko ewentualnych manipulacji oraz ma spowodować przygotowanie krajowej infrastruktury wykorzystującej usługi zaufania do sytuacji, gdy przepisy nadrzędne wprowadzone przez unijnego prawodawcę zakażą wprost stosowania SHA-1 pod rygorem nieuznawania podpisu elektronicznego za podpis zaawansowany (szacowana data to styczeń 2020). Odwołujący stwierdził, że konsekwencje za nieprzestrzeganie wymogów art. 137 uzoie mają inny charakter, aniżeli wywodzi to Zamawiający, gdyż skutki nieprzestrzegania przepisów nie obejmują odpowiedzialności podmiotów wykorzystujący podpis. Odpowiedzialność ponieść może np. dostawca kwalifikowanych usług zaufania, np. poprzez utratę kwalifikowanego statusu (wykreślenie przez nadzór z rejestru kwalifikowanych dostawców) czy też osoba, która odpowiedzialna za dostosowanie do wymogów ustawy infrastruktury w danym urzędzie zaniedba swoich obowiązków (odpowiedzialność zawodowa lub służbowa). Odwołujący wskazał, że przenoszenie na wykonawcę ciężarów związanych ​z wykorzystywaniem na potrzeby prowadzonych postępowań portalu komercyjnego wykorzystującego jedynie algorytm skrótu SHA-1 stanowi rażące naruszenie art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak stwierdził Odwołujący, w przypadku podjęcia przez Izbę decyzji o oddaleniu odwołania pojawia się pytanie czy Zamawiający (jak również inni zamawiający korzystający z​ portalu smartpzp) są zobowiązani unieważnić wszystkie postępowania wszczęte po 1 lipca 2018 r. a przed 20 grudnia 2018 r.? Co z postępowaniami, które zostały zakończone? Odwołujący wskazał, że zgodnie ze złożonym przez dostawcę systemu oświadczeniem, portal w ogóle nie wykorzystywał algorytmu SHA-256, a nie jedynie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Odwołujący przywołał także wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. wydany w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. and Saferoad Kabex sp. z.o.o. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, w którym Trybunał stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z​ przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (podobnie wyrok z​ dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51). W świetle powyższego odpowiedź na przedstawione pytania powinna brzmieć następująco: art. 2 dyrektywy 2004/18, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.”. Odwołujący przywołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2479/17. W świetle powyższego, Odwołujący wyraził przekonanie, że przedstawiona argumentacja, że wykonawca winien przewidzieć jakiego rodzaju algorytmu skrótu podpisu kwalifikowanego winien użyć na potrzeby złożenia oferty jest twierdzeniem niezasadnym oraz prowadzi do zmiany zapisów SIWZ po terminie składania ofert. Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków w sposób szczegółowy opisał zasady złożenia oferty za pośrednictwem ww. portalu, w tym również zasady opatrywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący przywołał pkt 7.3, 7.5, 7.4, 10.1, 10.2, 10.2.1, 10.2.2, 10.2.3 SIW Z. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie dokumenty złożone wraz z ofertą (kosztorysy ofertowe, JEDZ etc.) zostały opatrzone podpisem kwalifikowanym z algorytmem skrótu SHA-256. Niezrozumiałym jest dla Odwołującego przyjęcie, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom, które zdaniem Zamawiającego, wynikają z art. 137 uzoie. Odwołujący stwierdził, że ww. dokumenty zostały załączone i są dostępne na portalu: https://portal.smartpzp,pl/mikolow/public/postepowanie?postepowanie=140144. Pliki mogą zostać pobrane na dysk komputera, a otwarcie pobranych plików za pomocą programu dedykowanego do opatrywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym i ich weryfikacji wykazuje, że wykorzystywany algorytm to SHA-256. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał pobieżnej i niedokładnej oceny złożonych dokumentów, w tym weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, bazując jedynie na oświadczeniu dostawcy portalu, na którym było prowadzone postępowanie przetargowe. Wskazania wymaga, że z treści oświadczenia ww. dostawcy nie wynika, jakoby to Odwołujący wykorzystywał niewłaściwy podpis („portal wykorzystywał podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-1”). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie zinterpretował uzyskane oświadczenie, co skutkował przyjęciem, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący wyraził przekonanie, że w świetle przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie. Odwołujący zauważył, że Izba w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2428/18 ​ sposób ogólny odniosła się do charakteru art. 137 uzoie z uwagi na okoliczność, że na kanwie ww. sprawy oferta w wykonawcy, który posłużył się kwalifikowanym podpisem elektronicznym z algorytmem skrótu SHA-1, podlegała odrzuceniu z uwagi na inne okoliczności (niezgodność z SIW Z). Z uwagi na powyższe, Izba nie dokonała pogłębionej analizy przepisów w tym zakresie, przyjmując w całości zasadność zarzutów odwołania. Odwołujący zaznaczył również, że orzeczenie KIO wydane w konkretnej sprawie, nie stanowi źródła prawa w Polsce, zatem organy orzecznicze nie są zobowiązane niejako z automatu przyjmować zasadności stanowiska Izby wydanego w ww. sprawie. Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r., że złożona przez Odwołującego oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał, że zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ofertę sporządza się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Zamawiający podał, że składanie ofert odbywało się za pośrednictwem komercyjnego portalu smartpzp.pl. Zgodnie z instrukcją korzystania z tego portalu, złożenie oferty polegało na wypełnieniu formularza oferty zamieszczonego bezpośrednio na portalu i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu jako treść oferty Zamawiający żądał złożenie również kosztorysu ofertowego, który należało opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym i dołączyć do dokumentów składanych wraz z ofertą. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył ofertę zgodnie z instrukcją korzystania z portalu smartpzp.pl. Zamawiający wskazał także, że w trakcie badania i oceny oferty natrafił na trudności z weryfikacją kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego za pośrednictwem aplikacji zaimplementowanej w funkcjonalności portalu smartpzp.pl, czego skutkiem było wystąpienie do podmiotu zarządzającego portalem o wyjaśnienie kwestii weryfikacji złożonego podpisu. Jednocześnie Zamawiający podał, że weryfikacja podpisów dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą (JEDZ, kosztorysy ofertowe) wykazała ich prawidłowość. Zamawiający wskazał również, że w dniu 18 stycznia 2018 r. przedstawiciel portalu smartpzp stwierdził, że „nie ma możliwości aby Wykonawca złożył ofertę w trybie przetargu nieograniczonego, bez potwierdzenia jej podpisem elektronicznym”, powołując się również na treść instrukcji składania oferty dla wykonawców. O prawidłowości złożonego podpisu miał świadczyć również raport z czynności złożenia oferty wygenerowany przez portal – plik 00006PN1E2018.pdf. Zamawiający poinformował, że bazując na tym oświadczeniu w dniu 9 stycznia 2019 r. dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający poinformował ponadto, że w tym samym dniu Zamawiający powziął wiedzę o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2428/18, w którym za wadliwy i skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty uznano kwalifikowany podpis elektroniczny złożony przy zastosowaniu algorytmu skrótu podpisu SHA1. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wystąpił ponownie do podmiotu zarządzającego portalem smartpzp o przekazanie oświadczenia, jakiego rodzaju algorytmu skrótu podpisu użyto przy składaniu podpisu kwalifikowanego dla oferty Odwołującego. W dniu 14 stycznia 2019 r. Prezes Zarządu podmiotu zarządzającego portalem (Portal PZP Sp. z o.o.) jednoznacznie oświadczyła, że na dzień składania ofert )6 grudnia 2018 r.) portal wykorzystywał podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-1. Dodatkowo 16 stycznia 2019 r. podmiot zarządzający portalem poinformował, że dopiero od 20 grudnia 2018 r. portal wykorzystuje podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-256. Zamawiający podniósł, że kwestia prawidłowości wykorzystywanych skrótów podpisów elektronicznych została uregulowana w art. 137 uzoie. We wskazanym przepisie ustawodawca jednoznacznie wskazał, zdaniem Zamawiającego, że do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1 tylko do 1 lipca 2018 r. i w ust. 2 tego artykułu nałożył na producentów oprogramowania obowiązek dostosowania oferowanych przez nich produktów do wskazanego powyżej terminu i​ wymagań. Jak zauważył Odwołujący, podmiot zarządzający portalem smartpzp wypełnił ten obowiązek ustawowy dopiero 20 grudnia 2018 r., czego konsekwencją było złożenie podpisu elektronicznego w dniu 6 grudnia 2018 r. za pośrednictwem portalu z wykorzystaniem niedozwolonej funkcji skrótu SHA-1. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący składając podpis za pośrednictwem portalu nie miał wpływu na to, jakiej funkcji skrótu podpisu używa portal, miał jednak świadomość, że od 2 lipca 2018 r. powinna być to funkcja skrótu SHA- 256, gdyż takiej użył przy składaniu podpisów na dokumentach dołączonych do oferty, które podpisał bez pośrednictwa portalu. Zamawiający stwierdził, że w świetle wyroku Izby o sygn. akt KIO 2428/18 nie może uznać prawidłowości podpisu oferty, pomimo że nieprawidłowość była konsekwencją wadliwego działania portalu i zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie ​i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega ono uwzględnieniu. Izba stwierdziła, że żaden z przepisów prawa nie wskazuje, że kwalifikowane podpisy elektroniczne wykorzystujące algorytm skrótu SHA-1 powinny być od dnia 1 lipca 2018 r. uznawane za nieważne. Sankcji nieważności na podpisy złożone po dniu 1 lipca 2018 r. z ich uwierzytelnieniem przy użyciu algorytmu SHA-1 nie nakłada art. 137 uzoie. Zgodnie z ust. 1 art. 137 uzoie, do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że dostawcy usług zaufania, producenci oprogramowania oraz podmioty publiczne obowiązani są do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do zmian i terminu określonych w ust 1. Izba zgodziła się ze stanowiskiem, że przepis ten należy interpretować jako dyspozycję skierowaną do dostawców usług zaufania, producentów oprogramowania oraz podmiotów publicznych zobowiązanych do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do przejścia na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu. ​Z przepisu tego nie można jednak wywieść, że tego typu zobowiązanie skierowane do ww. podmiotów skutkuje odpowiedzialnością po stronie uczestników obrotu, wykorzystujących podpis z algorytmem SHA-1, w postaci nieważności podpisu. Izba miała również na uwadze dyspozycję art. 18 ust. 1 uzoie, który stanowi, że: „Podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu”. Co za tym idzie, nie można odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. Wprowadzenie rygoru nieważności podpisu w polskim prawie powodowałoby powstanie sprzeczności z Rozporządzeniem 910/2014, które nie przewiduje negatywnych skutków dla kwalifikowanych podpisów elektronicznych wytworzonych z wykorzystaniem funkcji skrótu SHA-1. Podobnie, dyrektywa 2014/24/UE art. 22 ust. 6 lit. c) pkt (ii) wskazuje, że jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudniać oferentom korzystanie z tych podpisów. Z przepisów przywołanych aktów wspólnotowych należy wywieść, że nie można odmówić ważności kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu złożonemu z zastosowaniem skrótu SHA-1, skoro spełnia on przesłanki Rozporządzenia 910/2014, a stwierdzenie nieważności takiego podpisu stanowiłoby nieuprawnione tworzenie wymogów utrudniające składanie ofert ​ formie elektronicznej. w W przedmiotowej sprawie za istotną Izba uznała również okoliczność, że Odwołujący składając ofertę działał zarówno w zgodzie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również zgodnie z instrukcją korzystania z portalu smartpzp.pl. Wszystkie dokumenty załączone do oferty zostały opatrzone przez Odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym algorytm skrótu SHA-256, co stanowiło okoliczność bezsporną. Jedynie formularz oferty zamieszczony bezpośrednio na portalu, za pośrednictwem którego odbywało się składanie ofert, został opatrzony podpisem wykorzystującym algorytm skrótu SHA-1. Przyczyną tego było nie działanie wykonawcy, a​ funkcjonowanie portalu, który nie umożliwiał wykorzystania podpisu z funkcjonalnością SHA-256. Jednocześnie, złożone pod dokumentami i oświadczeniami podpisy zostały zweryfikowane pozytywnie, co stwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. Powyższe potwierdził także przedstawiciel portalu smartpzp stwierdzając w piśmie z dnia 18 grudnia 2018 r., że nie ma możliwości, aby wykonawca złożył ofertę w trybie przetargu nieograniczonego bez potwierdzenia jej podpisem elektronicznym. Mając powyższe na uwadze, Izba zgodziła się z Odwołującym, że uznanie przez Zamawiającego za nieprawidłowy podpisu użytego przy podpisywaniu oferty, stanowiło czynność nieuprawnioną, bowiem dokument ten został opatrzony ważnym podpisem kwalifikowanym, zgodnie z wymogami prawa. W konsekwencji, potwierdzenie znalazł także zarzut niezasadnego unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Tym samym, potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych ​ odwołaniu. w Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak ​w sentencji. ​O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3950/23 WYROK Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Lublinie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Medikol Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą ​w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​ SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Poznaniu (ul. Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań) na rzecz zamawiającego ​ 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Lublinie (Al. Racławickie 23, ​ 20-049 Lublin) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 3950/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług w zakresie przeglądów i konserwacji sprzętu medycznego na potrzeby 1 W SZKZP SPZOZ w Lublinie Filia w Ełku”, w zakresie pakietu nr 24 Angiograf, nr referencyjny: DZP/PN/57/2023,zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.09.2023 r. pod nr 2023/S 170-533450 przez 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Lublinie (​ Al. Racławickie 23, 20-049 Lublin), zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 29.12.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca SK-MED Systems Sp. z o.o. (ul. Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań), zwany dalej także „Odwołującym” , od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty MEDIKOL Systems Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca”); 2)nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę polegających na: a)błędnym uznaniu, że oferta Wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej; b)błędnym uznaniu, że Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jego oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską ceną, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują̨ na okoliczność́ zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny; 4)zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 5)zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.12.2023 r., mimo że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 6)zaniechaniu odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączonej w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.12.2023 r. pomimo, iż dokument w tym zakresie nie podlega żadnej ochronie i powinien być przekazany Odwołującemu; 7)zaniechaniu przekazania Odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych ​w postępowaniu przez Wykonawcę w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi ​na wezwanie z dnia 14.12.2023 r. oraz poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu wszelkiej dokumentacji złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcą jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dowodami złożonych przez Wykonawcę oraz ​w szczególności przyjęcie, że całość wyjaśnień ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlega utajnieniu, mimo iż: a)Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyłącznie niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny, uzasadnieniu, załączonych dowodach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz c)informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy ​ i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Wykonawcy ​ zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez nieudostępnienie Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów w postępowania; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1-3, 5 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawca w sytuacji, gdy: a)Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, ​ a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych, a także uwzględnianie kosztów dojazdów do Zamawiającego oraz użycia przy realizacji zamówienia materiałów eksploatacyjnych, który zgodnie ​ z twierdzeniami Medikol w przypadku angiografu stanowi równowartość kwoty 1192 USD za jeden przegląd, podczas gdy oferowana przez Medikol cena za jeden przegląd angiografu opiewa na kwotę 1 509,84 zł brutto; c)oferta ta zawiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​ a Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b)przekazania Odwołującemu wszelkiej dokumentacji złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny; c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d)wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, a)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami ​ do niego. Zamawiający w dniu 29.12.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestnika postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego w dniu 02.01.2024 r. (wpływ bezpośredni) zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Medikol Systems sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401 Poznań, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Medikol Systems sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401 Poznań. W dniu 12 i 16.01.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wobec twierdzeń i wniosków odwołania, wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W dniu 22.01.2024 r. pismo procesowe złożył Przystępujący (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej), w którym w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 22.01.2024 r. Odwołujący złożył (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) "dodatkowy dowód nr 2", stanowiący załącznik nr 2 do pisma z dnia 2​ 8.07.2022 r. złożonego w sprawie KIO 1831/22 wraz z załącznikami, które zostało oznaczone jako Załącznik nr 9 do odwołania. W dniu 22.01.2024 r. Odwołujący złożył (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) informacje z otwarcia ofert w Mielcu i Zamościu z zaznaczonymi ofertami Przystępującego. W dniu 22.01.2024 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek ​o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wraz z fakturą na kwotę ​3 600,00 zł; 2)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wraz z fakturą na kwotę 4428,00 zł, a także zestawienie kosztów podróży na kwotę 846,80 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego i przesłane drogą komunikacji elektronicznej przez Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: Zgodnie z § 1 ust. 5 i 13 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ: 1)ust. 5: „5. Usługi będące przedmiotem zamówienia w zakresie wszystkich zadań obejmują: a)wykonywanie okresowych konserwacji i przeglądów technicznych zgodnie ​ z zaleceniami producenta, b)nadzór techniczny nad powierzonym sprzętem, c)sprawdzenie i czyszczenie elementów aparatury i urządzeń, d)sprawdzanie instalacji, kontrolę sprawności zaworów, e)sporządzanie orzeczeń o stanie urządzeń nie nadających się do naprawy, f)testy bezpieczeństwa elektrycznego, g)legalizacja, h)dostawę materiałów niezbędnych do przeprowadzenia przeglądów, i)sprawdzenie bezpieczeństwa mechanicznego, j)sprawdzenie zużycia części, k)oczyszczenie dróg chłodzenia i odprowadzania ciepła, l)smarowanie ruchomych części mechanicznych, m)sprawdzenie bezpieczeństwa elektrycznego, n)sprawdzenie funkcjonowania urządzenia i jego gotowości do pracy, o)sprawdzenie jakości obrazu, p)sprawdzanie wartości pomiarowych i aplikacyjnych aparatów, q)ustawienie i regulacja odpowiednich wartości nastawień w przypadkach ich odchylenia od wartości optymalnych kalibracja, r)dokumentacja przeglądów.”; 2)ust. 13: „13. W przypadku, gdy w trakcie przeglądu wyniknie konieczność przeprowadzenia napraw lub wymiany części zamiennych na nowe, Wykonawca zobowiązuje się do sporządzenia kalkulacji kosztów i będzie uzgadniał konieczność przeprowadzenia napraw/wymiany części z pracownikiem Działu Sprzętu Medycznego. Wykonanie naprawy/wymiany nastąpi po akceptacji kosztów przez Komendanta Filii ​w Ełku. W przypadku nie zaakceptowania kalkulacji kosztów wykonania naprawy sporządzonego przez Wykonawcę, Zamawiający zastrzega sobie możliwość wykonania naprawy we własnym zakresie. W przypadku zaakceptowania szczegółowej kalkulacji kosztów naprawy przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania naprawy.”. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 07.11.2023 r. Przystępujący w piśmie z dnia 09.11.2023 r. wyjaśnił cenę oferty (w tym części nr 24 – Angiograf, koszt robocizny, koszty materiałów eksploatacyjnych do realizacji usługi) i objął tajemnicą przedsiębiorstwa treść wyjaśnień od strony 10 do strony 14 – w oznaczonych fragmentach, opatrzonych wyraźnym znakiem „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – początek / TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – koniec” oraz załączniki do wyjaśnień od nr 6 do nr 11 (włącznie). Nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa załączników nr 1-5, w tym załączników: Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika w szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, Zanonimizowany aneks do umowy o pracę zawierający klauzulę poufności, Zanonimizowana umowa o świadczenie usług sprzedażowych zawierająca klauzulę poufności, Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym, którego stanowisko jako własne potwierdził na rozprawie Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący, pismem z dnia 05.12.2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty niezastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 09.11.2023 r. wraz z jawnymi załącznikami: Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika w szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, Zanonimizowany aneks do umowy o pracę zawierający klauzulę poufności, Zanonimizowana umowa o świadczenie usług sprzedażowych zawierająca klauzulę poufności, Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami, oraz część jawną wyjaśnień ceny oferty z dnia 09.11.2023 r. (wyjaśnienia - w tym także w zakresie kosztów robocizny, kosztów materiałów eksploatacyjnych do realizacji usługi w części nr 24). Zamawiający pismem z dnia 14.12.2023 r. (jak wskazał Odwołujący na skutek jego wystąpienia o odrzucenie oferty Przystępującego) wezwał Przystępującego w zakresie części nr 24 do wyjaśnienia dokumentów złożonych w zakresie zaoferowanej ceny oferty w poz. 2 kalkulacja Angiograf Artis Zee Ceiling Koszt materiałów eksploatacyjnych użytych d​ o realizacji usługi oraz narzędzi – cena netto (…) zł, cena brutto (…) zł. Zamawiający wskazał, że treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on wskazania, jakie konkretne koszty przedstawione zarówno w Fakturze nr (…) z dnia (…) oraz ​ Fakturze nr (…) z dnia (…) dotyczą kosztów materiałów eksploatacyjnych użytych w d​ o realizacji usługi oraz narzędzi. Zamawiający oczekuje podania konkretnych kwot, które składają się na wartość brutto (…) zł w części 24 (…) zarówno ​ poz. 1 jak i w poz. 2. Podana informacja w uwagach: ,,(…)" rodzi u zamawiającego kolejne wątpliwości. W oparciu o w przedstawione faktury zamawiający nie jest w stanie precyzyjnie, ​ sposób matematyczny ustalić, które pozycje z faktur składają się na podane powyżej wartości. Szczegółową treść w tegoż wezwania przytoczył w odwołaniu Odwołujący, przy czym ​ wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 09.11.2023 r. zarówno części składowe ceny oferty w części 24 (opis), jak i w poszczególne kwoty składające się na cenę oferty, Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oferty w szczególności w części nr 24 w kontekście złożonych wyjaśnień z dnia 09.11.2023 r. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z​ dnia 18.12.2023 r. Przystępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa treść wyjaśnień od strony 9​ do strony 10 – w oznaczonych fragmentach, opatrzonych wyraźnym znakiem „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – początek / TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – koniec”. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym, którego stanowisko jako własne potwierdził na rozprawie Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący, pismem z dnia 20.12.2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18.12.2023 r. wraz z załącznikami oraz część jawną wyjaśnień ceny oferty z dnia 18.12.2023 r. (załącznik nr 1. Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika ​ szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, w załącznik nr 2. Zanonimizowany aneks do umowy o​ pracę zawierający klauzulę poufności, załącznik nr 3. Zanonimizowane fragmenty umowy o​ świadczenie usług sprzedażowych zawierające klauzulę poufności, załącznik nr 4. Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami). Pismem z dnia 19.12.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, w szczególności w części 24 zamówienia - złożonej przez MEDIKOL SYSTEMS Sp. z o.o., ul. PoIska 118, 60-401, Poznań, która uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt i została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonym w treści SW Z (,,Cena" - Waga 60,00 %,,,Czas reakcji serwisu " - waga 20,00 %,,,Czas na kalkulację kosztów " – waga 20,00 %,), a w przedmiotowym postępowaniu w części 24 oferty zostały złożone przez: 1. SK-MED SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Święty Marcin 29 lok. 8, 61-806, Poznań, 2. MEDlKOL SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401, Poznań. Na podstawie: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 2)art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu ​i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony ​do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Spór dotyczył tego, czy Przystępujący wkalkulował i czy miał obowiązek wkalkulować w cenę oferty materiały eksploatacyjne o równowartości kwoty 1192 USD, przy czym każda ze stron i Przystępujący na rozprawie oświadczyli, że nie wiedzą o jakie materiały o​ równowartości kwoty 1192 USD chodzi. Odwołujący spodziewa się uzyskać informację o​ zakresie materiałów eksploatacyjnych po odtajnieniu odpowiedniej części oferty Przystępującego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, jak wynika z dokumentacji zamówienia, przekazanej przez Zamawiającego, na fakt załączenia przez Przystępującego ​ szczególności załączników o tożsamej treści i formie zarówno do niezaskarżonych wyjaśnień Przystępującego z dnia w 09.11.2023 r., jak i zaskarżonych wyjaśnień Przystępującego z dnia 18.12.2023 r. Oba wyjaśnienia dotyczyły proponowanej ceny oferty Przystępującego, w tym w części nr 24 zamówienia (Angiograf). Załączniki te zostały przekazane Odwołującemu dwukrotnie - za pismem z dnia 05.12.2023 r. i 20.12.2023 r. ​D okumentacja postępowania o udzielenie zamówienia, przekazana Izbie przez Zamawiającego, potwierdza odpowiednie zastrzeżenie informacji w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 09.11.2023 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść wezwania Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. d​ o wyjaśnienia proponowanej ceny oferty Przystępującego (w odniesieniu do wyjaśnień ​P rzystępującego z dnia 09.11.2023 r.) z uwzględnieniem informacji zastrzeżonych, to jest numerów i dat wystawienia faktur, części składowych ceny ofertowej w poz. 2, opisu sposobu kalkulacji ceny, kwoty netto i brutto). W drugiej kolejności odnosząc się do dowodów, przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, Izba zauważa, że wszelkie dowody wykazujące fakty w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogą stanowić potwierdzenie faktów ​ tych innych postępowaniach, z tego powodu są nieprzydatne w niniejszym postępowaniu odwoławczym, co Izba w podnosi także niżej. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. #x200e Odnośnie zarzutu 1 - naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z​ dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.12.2023 r. oraz poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu wszelkiej dokumentacji złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dowodami złożonych przez Wykonawcę oraz w szczególności przyjęcie, ż​ e całość wyjaśnień ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlega utajnieniu, mimo iż: a) Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, b ) wyłącznie niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny, uzasadnieniu, załączonych dowodach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz c) informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy i​ na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Wykonawcy ​ zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez nieudostępnienie Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów w postępowania, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podniósł, że wykonawca zastrzegający informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności musi precyzyjnie w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji wykazać wszystkie przesłanki, ​ szczególności opisać jaki to walor gospodarczy posiadają zastrzegane informacje. Mając powyższe na uwadze w Odwołujący wskazał, że trudno wyobrazić sobie jaki walor gospodarczy może mieć lista załączników dołączonych do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy też wyjaśnień ceny jak również samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na uwagę zasługuje również fakt, iż same wyjaśnienia ceny nie w każdych przypadku będą mogły liczyć na walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeśli dane informacje spełniają element tajemnicy przedsiębiorstwa, do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie tego przez wykonawcę. Odwołujący w odwołaniu wskazał ​ szczególności na to, że Przystępujący do swoich wyjaśnień załączył jedynie ogólnikowe dokumenty, które w żaden w sposób nie wykazują, aby sposób kalkulacji ceny sporządzony ​ niniejszym postępowaniu objęty był tajemnicą przedsiębiorstwa. Za prawidłowo wykazujący ochronę tajemnicy w przedsiębiorstwa nie można bowiem uznać załączonego do pisma z dnia 18.12.2023 r. wzoru dokumentu noszącego nazwę Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych oraz Umowy o zachowaniu poufności. Również załączenie umowy o świadczenie usług sprzedażowych ma wyłącznie pozorny charakter dla niniejszego postępowania, gdyż odbywa się ono w ramach postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp, czego umowa ta nie obejmuje. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał, i​ ż informacje zawarte w treści zastrzeżonych w całości dokumentów, w całości lub choćby ​ części stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawił dowodów potwierdzających podjęcie działań w zmierzających do zachowania informacji w poufności, w szczególności umowy z dostawcami muszą zawierać stosowną klauzulę, podobnie oferty muszą zawierać klauzule, iż są przekazywane w poufności i oczekują zachowania w tajemnicy informacji objętych ich treścią. Jeżeli w przedstawionych umowach brak jest stosownych klauzul bądź umowy w ogóle nie zostały przedstawione zastrzeżenie nie może się ostać. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na specyfikę zamówienia i szczegółowo określone wymogi w zakresie czynności nim objętych co do realizacji zamówienia przez personel Przystępującego ewentualne kalkulacje osobowe jak i kalkulacje innych elementów oferty mają charakter unikatowy jednorazowy i związane są z tym tylko postępowaniem, w konsekwencji nie mogą być wykorzystane na potrzeby innego postępowania, a z uwagi na obecny etap niniejszego postępowania nie mogą narazić Przystępującego na szkodę, gdyż informacje te pozbawione są obecnie wartości gospodarczej. Wykonawcy złożyli już oferty, a wobec zakazu modyfikacji ofert po ich złożeniu nie mogą zmieniać ofert. Izba nie zgodziła się z takim stanowiskiem Odwołującego - z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień wraz z uzasadnieniem i dowodami, to jest całe dokumenty. Przystępujący ​ piśmie z dnia 18.12.2023 r. nie zastrzegł uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach, w zastrzegł treść wyjaśnień od strony 9 do strony 10, n​ ie zastrzegł załączników do wyjaśnień (załącznik nr 1. Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika w szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, załącznik nr 2. Zanonimizowany aneks do umowy o pracę zawierający klauzulę poufności, załącznik nr 3. Zanonimizowane fragmenty umowy o świadczenie usług sprzedażowych zawierające klauzulę poufności, załącznik nr 4. Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami). Ponadto jak zauważa Izba, już w załączeniu do wyjaśnień z dnia 09.11.2023 r. Przystępujący załączył niezastrzeżone załączniki (Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika w szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, Zanonimizowany aneks do umowy o pracę zawierający klauzulę poufności, Zanonimizowana umowa o świadczenie usług sprzedażowych zawierająca klauzulę poufności, Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami), które zostały przekazane Odwołującemu już pismem z dnia 05.12.2023 r., a których treść i forma były tożsame z niezastrzeżonymi załącznikami d​ o wyjaśnień z dnia 18.12.2023 r. Ponadto Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego w odwołaniu przekazał Odwołującemu, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, pismem z dnia 20.12.2023 r. dokumenty niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18.12.2023 r. wraz z załącznikami oraz część jawną wyjaśnień ceny oferty z dnia 18.12.2023 r. Izba zauważa, że w istocie Odwołujący przyznał powyższe ​ odwołaniu na stronie 9, wskazując na załączniki do wyjaśnień z dnia 18.12.2023 r. jako ogólnikowe (Polityka w Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, umowy o zachowaniu poufności, umowy o świadczenie usług sprzedażowych). Należy wskazać, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. w wyjaśnieniach z dnia 18.12.2023 r. i ich potem nie uzupełniał, jak wynika z dokumentacji postępowania. Zatem wszystkie wyjaśnienia i​ dokumenty niezastrzeżone, złożone w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. zostały Odwołującemu przekazane jak już wyżej wspomniano. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, nie jest powszechnie znana dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji ani nie jest łatwo dostępna dla takich osób oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że zastrzeżone informacje podane w skarżonych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a​ Przystępujący to wykazał. Ponadto zauważyć należy, że zastrzeżenie informacji w zakresie kalkulacji ceny oferty w części 24 nastąpiło w piśmie z dnia 09.11.2023 r., które Odwołujący otrzymał pismem Zamawiającego z dnia 05.12.2023 r., przekazującym Odwołującemu dokumenty niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym załączniki, skarżone w odwołaniu. Przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie podjęcia działań zmierzających d​ o zachowania informacji w poufności (w szczególności umowa o poufności; pozostałe dokumenty załączone jako dowody również zawierają klauzule poufności). W wyjaśnieniach z dnia 18.12.2023 r., w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący podał w szczególności: „Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie ceny oferty oraz załączniki – w zakresie zastrzeżonym – zawierają: -opis sposobu kalkulacji ceny oferty (cen jednostkowych za poszczególne części zamówienia) z uwzględnieniem składników cenotwórczych składających się na cenę oferty – ustalonej przy uwzględnieniu dostępnych wyłącznie Wykonawcy szczególnych warunków wykonywania zamówienia wynikających z zasobu kadrowego Wykonawcy, umów z dostawcami części zamiennych i sprzętu, know-how oraz doświadczenia Wykonawcy, -zasady kalkulacji robocizny, materiałów eksploatacyjnych do realizacji usługi, dojazdu oraz marży, -opis sposobu realizacji zamówienia - ustalonego przy uwzględnieniu dostępnego wyłącznie Wykonawcy know-how oraz doświadczenia. W kontekście art. 11 ust. 2 Uznk wskazać należy, że wymienione wyżej informacje mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. (…) W niniejszym przypadku wartość gospodarcza informacji zawartych w wyjaśnieniach sprowadza się do tego, że przyjęty przez Wykonawcę sposób kalkulacji ceny oferty oraz założony sposób realizacji zamówienia – mają charakter autorski a ich wypracowanie przez Wykonawcę pochłonęło określone nakłady kapitałowe i osobowe. Z kolei w przypadku warunków handlowych współpracy z kontrahentami – są one właściwe tylko dla Wykonawcy oraz są efektem współpracy Wykonawcy z tymi kontrahentami. Oznacza to, ż​ e w przypadku ich ujawnienia – każdy inny przedsiębiorca mógłby zapoznać się ze sposobem kalkulacji ceny oferty oraz sposobem realizacji zamówienia – oraz zastosować te sposoby ​ przypadku kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia – bez ponoszenia jakichkolwiek nakładów z tego tytułu. w Także w przypadku warunków handlowych – inny przedsiębiorca mógłby domagać się od partnerów handlowych Wykonawcy analogicznych warunków. Zatem taki przedsiębiorca – kosztem Wykonawcy – w szczególności zaoszczędziłby wydatków, ​ celu opracowania sposobów kalkulacji ceny oferty oraz sposobu realizacji zamówień. w ​Nie można również wykluczyć, że dzięki wdrożeniu u siebie opisanych w wyjaśnieniach ceny oferty sposobów wypracowanych przez Wykonawcę, inny przedsiębiorca zwiększyłby zyski ​ związku z usprawnieniem procesów związanych z wykonawstwem umów o zamówienie. Bez wątpienia sposób w kalkulacji ceny oferty, sposób realizacji zamówienia oraz warunki handlowe stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy. (…) W odniesieniu do pozostałych przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk należy wskazać, że informacje objęte wyjaśnieniami oraz załącznikami – w zakresie w zastrzeżonym – nie są powszechnie znane, ani powszechnie dostępne, zaś Wykonawca podjął w stosunku do tych informacji działania mające na celu zachowanie ich poufności. 1) Wykonawca nie udostępnia informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz załącznikach – ​w zakresie zastrzeżonym – w sposób nieograniczony. Dostęp do ww. informacji ma zdefiniowany przez Zamawiającego krąg podmiotów. Dostęp do informacji poruszonych ​w wyjaśnieniach oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym - posiadają jedynie: -Wykonawca, -jego pracownicy, którzy brali udział w procesie złożenia oferty oraz przygotowania wyjaśnień ceny oferty, -jego pracownicy oraz osoby współpracujące z Wykonawcą – stosujący się do wdrożonych środków (przy czym Wykonawca ogranicza dostęp do informacji poufnych – jedynie dla tych pracowników i współpracowników, dla których te informacje są niezbędne do świadczenia pracy lub usługi – w praktyce jest to kilka do kilkunastu osób w zależności od projektu), -kontrahenci Wykonawcy – w zakresie warunków ich współpracy z Wykonawcą. Poza Wykonawcą oraz jego pracownikami – wiedzę w zakresie poruszonym w wyjaśnieniach oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym – ma obecnie jedynie Zamawiający (niemniej Wykonawca wniósł o nieujawnienie tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa). Zatem przyjąć należy, że Wykonawca do momentu sporządzenia niniejszych wyjaśnień na potrzeby przedstawienia ich Zamawiającemu ​ – nie ujawnił podmiotom trzecim, niezobowiązanym do zachowania poufności ​ – informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym; 2) Informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym ​chronione są również wewnętrznie. W odniesieniu do pracowników i współpracowników Wykonawcy wskazać należy, ​że zgodnie z wewnętrznymi regulacjami Wykonawcy (tj. Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych – stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszego pisma) – każdy pracownik ​i współpracownik zobowiązany jest do przestrzegania ustanowionych zasad ochrony ​i zachowania poufności informacji i dokumentów uzyskanych przy wykonywaniu obowiązków wynikających z umowy zawartej ze Spółką (§9 Polityki Bezpieczeństwa). Za takie informacje zgodnie z Polityką Bezpieczeństwa uznaje się w szczególności: -informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, -dane osobowe, -treść ofert, faktur, umów i innych dokumentów handlowych i rachunkowych Wykonawcy -informacje dotyczące wewnętrznej organizacji i działalności Wykonawcy (§1 Polityki Bezpieczeństwa). Każdy pracownik Wykonawcy oraz każda osoba współpracująca z Wykonawcą na podstawie innej umowy niż umowa o pracę – potwierdza zapoznanie się z zasadami ochrony i​ zachowania poufności informacji i danych o charakterze wewnętrznym poprzez złożenie pisemnego oświadczenia (§ 3 ust. 2 Polityki Bezpieczeństwa – wzór stosowanego oświadczenia stanowi wraz Polityką Bezpieczeństwa załącznik nr 1 do niniejszego pisma); 3)Każdy Pracownik zawiera ponadto wraz z umową o pracę – aneks do tej umowy „Klauzulę poufności” – dotyczący ochrony informacji poufnych (zanonimizowany aneks do umowę ​o pracę – klauzulę poufności – przedkładam jako załącznik nr 2 do niniejszego pisma); 4)W przypadku osób współpracujących z Wykonawcą – w umowach o współpracy stosowane są klauzule dotyczące obowiązku zachowania w poufności informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem tych umów (zanonimizowane fragmenty umowy o świadczenie usług wraz z klauzulą poufności przedkładam jako załącznik nr 3 ​do niniejszego pisma); 5)W przypadku kontrahentów Wykonawcy – w umowach między nimi a Wykonawcą znajdują się klauzule o zachowaniu w poufności wszelkich informacji przekazywanych ​w związku z wykonywaniem umowy – w szczególności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy albo zawierane są z kontrahentami odrębne umowy ​o zachowaniu poufności (wzór Umowy o zachowaniu poufności (NDA) – zawieranej przez Wykonawcę z kontrahentami stanowi załącznik nr 4 do niniejszego pisma). Zgodnie z Umową o zachowaniu poufności za informacje poufne strony tej umowy – uznają w szczególności informacje dotyczące własnych systemów i stosowanych rozwiązań informatycznych, protokołów komunikacyjnych, uzgodnień finansowych ​i warunków umownych, produktów, rozwiązań technicznych, know-how, personelu Stron; 6) Ostatnim podmiotem, który ma dostęp do informacji objętych wyjaśnieniami jest Zamawiający. Z tego względu - w celu zachowania tych informacji w poufności przez Zamawiającego – Wykonawca dokonuje niniejszego zastrzeżenia treści wyjaśnień oraz załączników – w zakresie zastrzeżonym - jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zobowiązuje Zamawiającego na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp do ich nieujawniania; 7)Ponadto Wykonawca stosuje również inne niż wymienione powyżej – działania służące ochronie informacji przed ich ujawnieniem: -organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji osobom niezaangażowanym w dany projekt (§6 ust. 1 Polityki Bezpieczeństwa), -wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie informacji wybranym pracownikom (§6 ust. 2 Polityki Bezpieczeństwa), -sposób przechowywania i archiwizacji dokumentów i informacji podlega zaawansowanym zabezpieczeniom (§ 5 ust. 1, 2, 3 i 4 Polityki Bezpieczeństwa), -monitoring biura oraz całodobowa ochrona obiektu (§6 ust. 3 i 4 Polityki Bezpieczeństwa). Wobec powyższego należy uznać, że Wykonawca podjął w stosunku do informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach konieczne środki w celu zachowania ich poufności w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że podjęcie tych środków zostało przez Wykonawcę udowodnione poprzez załączenie wewnętrznych aktów dotyczących zobowiązania pracowników do zachowania poufności informacji.”. Biorąc pod uwagę treść złożonego przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 18.12.2023 r., w ocenie Izby Przystępujący wskazał zarówno wartość gospodarczą tych informacji (w szczególności sposób kalkulacji ceny Przystępujący wykorzystuje wielokrotnie, a nie jednorazowo jedynie ​ niniejszym postępowaniu), jak i wykazał poufność informacji załączonymi do wyjaśnień dowodami, przy czym w Odwołujący nie zaprzeczył, iż Przystępujący stosuje Politykę Bezpieczeństwa, umowy z pracownikami, o treści przedstawionej w załączeniu do wyjaśnień. W odniesieniu do twierdzeń dotyczących umowy o świadczenie usług sprzedażowych, Izba podziela stanowisko, że została ona przedstawiona przez Przystępującego n​ a potwierdzenie zawarcia w jej treści klauzul o zachowaniu poufności. Tego typu umowa, analogicznie jak umowa o pracę zawierana z pracownikami, którzy będą uczestniczyć ​ realizacji zamówienia publicznego nie musi obejmować wzmianki dotyczącej zawarcia umowy w związku z w uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu w zakresie nieprzekazania przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 14.12.2023 r. w kontekście konkretnej pozycji jednostkowej i faktur wskazać należy, że odpowiedź ta zawiera skutecznie zastrzeżone przez Przystępującego informacje jak już wskazano wyżej (są to wyjaśnienia Przystępującego z dnia 18.12.2023 r.), a zatem nie mógł Zamawiający ich przekazać Odwołującemu. Odnośnie zarzutu 2 - naruszenia (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1-3, 5 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy: a)Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a​ przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, b)Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on ​ stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności w z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych, a także uwzględnianie kosztów dojazdów do Zamawiającego oraz użycia przy realizacji zamówienia materiałów eksploatacyjnych, który zgodnie z twierdzeniami Medokol w przypadku angiografu stanowi równowartość kwoty 1192 USD za jeden przegląd, podczas gdy oferowana przez Medikol cena za jeden przegląd angiografu opiewa na kwotę 1 509,84 zł brutto, c)oferta ta zawiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zarzut jest zarzutem ewentualnym na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-2 odwołania, przy czym wydaje się, ż​ e Odwołującemu chodziło o sformułowanie zarzutu ewentualnego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego z pkt 1 odwołania, bowiem w pkt 2 określono właśnie przedmiotowy zarzut ewentualny. Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności, że w części nr 24 Angiograf Medikol zaoferował wykonanie przeglądów w cenach nierealnych, Medikol oraz podmioty z nim powiązane wielokrotnie w odwołanych składanych do Krajowej Izby Odwoławczej podkreślały, że nie jest możliwe wykonanie przeglądu za cenę, którą zaoferował w niniejszym postępowaniu. Głównym elementem cenotwórczym, którego Medikol nie skalkulował jest koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych, który zgodnie z twierdzeniami Medikol ​ przypadku angiografu stanowi równowartość kwoty 1192 USD za jeden przegląd, podczas gdy oferowana przez w Medikol cena za jeden przegląd angiografu opiewa na kwotę 1 509,84 zł brutto. Cena ta powinna uwzględniać wszystkie koszty związane z przeglądem, w tym koszty pracy, koszty dojazdu, koszt materiałów i pozostałe koszty związane z wykonaniem przeglądu. W ocenie Izby spór między stronami toczy się wobec różnego rozumienia użytego ​w SWZ pojęcia materiałów eksploatacyjnych. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, i​ ż przedmiotem postępowania jest umowa serwisowa, w ramach której konieczne będzie wykorzystywanie drobnych materiałów eksploatacyjnych, dostępnych powszechnie. Natomiast na podstawie postanowień projektowanych postanowień umowy w SWZ ​Zamawiający będzie zlecał dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzenia, niedostępnych powszechnie, na podstawie odrębnej procedury po każdorazowych negocjacjach ceny, z uwzględnieniem na zasadzie pierwszeństwa wykonawcy umowy serwisowej. Powyższe znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zatem w ocenie Zamawiającego cena tych powszechnie dostępnych materiałów nie może stanowić równowartości 1192 USD. Jak wskazał Zamawiający chodziło o takie materiały eksploatacyjne jak smary, powietrze sprężone. Dowód przedłożony przez Odwołującego to wycena ekspertów Siemens dla Przystępującego z dnia 05.12.2021 r. dotycząca części o numerze: TP04169N, która w opisie wskazuje: „Zestaw materiałów eksploatacyjnych do przeglądu angiografu”, o wartości: 1192,00 USD, ważna 10 dni roboczych. Na rozprawie zarówno Zamawiający jak i Odwołujący, również Przystępujący oświadczyli, iż nie wiedzą z jakich materiałów składa się przedmiotowy zestaw materiałów eksploatacyjnych, nadto Przystępujący wyjaśnił, że do tej wyceny Odwołujący nie załączył oferty, z której wynikałaby specyfikacja tego zestawu. Zamawiający wyjaśnił, iż od roku 2016 użytkuje angiograf i w tym okresie nie wymagał on wymiany materiałów eksploatacyjnych za kwotę o równowartości 1192,00 USD. Izba wskazuje, iż dowody odnoszące się do innych niż niniejsze postępowanie ​o udzielenie zamówienia, potwierdzają jedynie fakty w tych innych postępowaniach. ​ ie można zdaniem Izby wywodzić jak to czyni Odwołujący, iż oświadczenia składane N ​ innych postępowaniach odwoławczych dotyczących innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powinny w wywrzeć skutek w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W każdym bowiem postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy składają oświadczenia wiążące w danym postępowaniu, w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający formułuje opis przedmiotu zamówienia dla danego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący nie doprecyzował zarzutu ​ zakresie nieuwzględnienia konkretnych materiałów eksploatacyjnych w cenie oferty Przystępującego, a jedynie w przywoływał wartość zestawu nieokreślonych materiałów eksploatacyjnych na podstawie nieważnej już oferty, która adresowana była d​ o Przystępującego w grudniu 2021 r. i która w związku z tym niewątpliwie nie dotyczyła przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w ocenie Izby także nie skonkretyzował pozostałych zarzutów odwołania dotyczących kalkulacji ceny przez Przystępującego, a jedynie podniósł zarzuty sformułowane ogólnie. Izba zauważa ponadto, iż Odwołujący w odwołaniu powoływał się na wyjaśnienia ceny oferty, które Przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. Nie odnosił zarzutów odwołania wprost do złożonych wyjaśnień Przystępującego z dnia 09.11.2023 r. Odnośnie zarzutu 3 – naruszenia (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z​ podstawowych zasad udzielania zamówień, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zarzut sformułowano na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-3 odwołania (przy czym wydaje się, że chodziło o pkt 1-2, bowiem pkt 3 obejmuje przedmiotowy zarzut ewentualny). Rozstrzygnięcie co do zarzutu 3, stanowiącego konsekwencję naruszenia danych przepisów wskazanych powyżej w zarzutach odwołania, wobec niepotwierdzenia się tych zarzutów odwołania, nie wymaga w ocenie Izby szerszego uzasadnienia. Zamawiający zatem nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika i złożył z tego tytułu fakturę, Izba zasądziła takie koszty w wysokości 3 600 zł, określonej w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 548/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2026 r. przez wykonawcę „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym prz ez SEWiK Tatrzańską Komunalną Grupę Kapitałową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Członkowie: …………………………….. …………………………… Sygn. akt: KIO 548/26 Uzasadnie nie SEWiK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem (zwana dalej „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem”, numer referencyjny: 1S/Osady/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2026 roku, numer publikacji ogłoszenia: 58707-2026, numer wydania: Dz.U. S: 18/2026. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 6 lutego 2026 r. wniósł odwołanie w odniesieniu do obu części Postępowania (tak Części I jak i Części II) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, jak i zaniechań czynności, oraz – w odniesieniu do części I – zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym w odwołaniu zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zarzucone czynności polegają na: w zakresie Części I – na podzieleniu w sposób sprzeczny z ustawą Zamówienia i wyłączenia z Zamówienia prac sprowadzających się do zagospodarowania odpadów, o których mowa w tej części postępowania, a tym samym uznania przez SEWiK, że w tym zakresie nie musi stosować ustawy, mimo, że ma taki obowiązek, w tym także i zaniechania opublikowania tego zakresu zgodnie z przepisami ustawy, ewentualnie – naruszenia polegają na ustalenia wartości zamówienia w sposób niezgodny z ustawą i uznania, że możliwe jest osobne ustalenie części wartości zamówienia co ma prowadzić do niestosowania ustawy, ewentualnie (nawet gdyby uznać, że wcześniejsze naruszenia nie istnieją) na dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia – tj. w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, w tym bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie Części II – dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady równej konkurencji, w tym przez ograniczenie możliwości zagospodarowania odpadów jedynie do procesu R10, jak i takiego ukształtowania postanowień SW Z (w tym z uwagi na dokonane zaniechania w tym zakresie), który może powodować brak możliwości złożenia porównywalnych ofert w Postępowaniu, jak i nie zapewniający prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: w zakresie Części I: 1)art. art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem (dalej jako „Zamówienie” i w konsekwencji wydzielenie z niego i traktowanie jako osobnego zamówienia usługi w przedmiocie zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. I postępowania (dalej usługa dotycząca zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. 1 Postępowania jako „Podzielone Zamówienie”), a więc uznania zagospodarowania tychże odpadów jako oddzielnego zamówienia, podczas gdy przedmiotem jednego zamówienia jest transport i przetworzenie (zagospodarowanie) całości odpadów – a zakazane jest dzielenie zamówienia publicznego jeżeli powoduje to obejście (niestosowanie) przepisów ustawy Pzp co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2)art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia podczas gdy zamawiający, gdyby działał zgodnie z ustawą (nie dzieląc zamówienia) musiałby ustalić, że Podzielone Zamówienie jest objęte ustawą PZP i wymaga stosowania jej przepisów, w tym dokonania ogłoszenia zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1 i 2 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 3) art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp , w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, ewent. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego oszacowania wartości Podzielonego Zamówienia w zakresie Podzielonego Zamówienia (a więc zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 Postępowania) przez ustalenie tejże wartości w sposób odrębny od pozostałej części Zamówienia co znów doprowadziło do zaniechania przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia Podzielonego Zamówienia, a więc w takiej sytuacji, do naruszenia 4) art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1/2 lub 3/4 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 5) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp a to w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w związku ze wskazaniem, że przedmiotem usługi ma być odbiór i transport odpadów do instalacji, jaka zostanie dopiero w przyszłości wskazana przez zamawiającego, co powoduje, że w istocie nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert, skoro wykonawcy nie wiedzą jak wyliczyć koszt wykonania takiej usługi – z uwagi na brak sprecyzowania miejsca, gdzie odpady miałyby być dostarczone, co też pokazuje na losowość. w zakresie Części II: 1) art. 99 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia wymaganej cechy usługi – w postaci konieczności zagospodarowania odpadów wyłącznie w procesie R10, a tym samym wyłączenia możliwości zagospodarowania odpadów w innych procesach zagospodarowania odpadów zgodnych z przepisami, w tym w szczególności w procesie R3, co powoduje, że opis w ten sposób dokonany jest nieproporcjonalny do celu zamówienia, w tym wyłącza możliwość wzięcia w Postępowaniu wykonawców, którzy mogą zgodnie z prawem zagospodarować odpady objęte przedmiotem zamówienia (w tym w procesie R3), co stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie można wszak dokonywać opisu przedmiotu zamówienia z ograniczeniem możliwości wykonania zamówienia do określonego sposobu, jeżeli inny sposób również jest zgodny z prawem, a zamawiający nie ma żadnego uzasadnionego interesu do ograniczania katalogu możliwych sposobów wykonania, przy czym jednocześnie opis ten może wyeliminować z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie zrealizować zamówienie (co jest wprost sprzeczne z treścią art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) 2) art. 387 §1 KC w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie procesu zagospodarowania odpadów R10, który to proces w pewnych sytuacjach w ogóle nie może być w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia stosowany, co prowadzi do tego, że zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia świadczenia od samego początku w tym zakresie niemożliwego (obiektywnie) jak i 3) art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp w. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w szczególności przez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i dokumentacji postępowania w taki sposób, że od wykonawców, którzy będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 nie wymaga się, aby zaoferowali oni w ofercie działki, w ramach których będą oni dokonywali zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem w tym procesie, co powoduje, że w zupełnie różnej pozycji są wykonawcy, którzy wyceniają wymagane prace zgodnie z ustawą (w tym wyceniają oni we właściwy sposób koszty działek niezbędne do wykonania zamówienia), jak i ci, którzy nie wyceniają tych prac zgodnie z ustawą, przy czym z uwagi na wysokość ceny ofertowej ci pierwsi nie są w stanie konkurować cenowo z tymi drugimi, nie posiadając przy tym instrumentów prawnych, które winny im przysługiwać, aby wykazać, że dany wykonawca nie zaoferował wymaganej ilości działek (co świadczy o naruszeniu równego traktowania wykonawców), a co byliby w stanie wykazać, gdyby zamawiający żądał wskazania w ofercie działek, gdzie będą zagospodarowywane odpady w procesie R10, jak i co powoduje, niezależnie od wcześniej wskazywanego argumentu, że w zupełnie innej sytuacji są wykonawcy, którzy chcą skorzystać z procesu R3 – od których w takiej sytuacji wymaga się wskazania w ofercie miejsca (instalacji), w której takie odpady będą gospodarowane – niż wykonawcy, którzy chcą odpady oddać do procesu R10, którzy nie muszą niczego w ofercie wskazywać, co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w tym prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji – co w szczególności może być widoczne następnie na etapie zarzucania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (możliwości stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) – a dokładniej w istocie braku możliwości po stronie osób chcących wykazać, że ci wykonawcy, którzy stosują proces R10, złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia (skoro zamawiający w przypadku takich osób nie żąda, aby w ofertach wskazywali oni miejsca, gdzie mają takie odpady być zagospodarowane), co też jest związane z zaniechaniem żądania od wykonawców, którzy chcą skorzystać z procesu R10 przedmiotowych środków dowodowych, na mocy których wykażą Zamawiającemu, że na dzień otwarcia ofert mają oni w dyspozycji działki niezbędne do stosowania procesu R10 (podczas gdy od wykonawców, którzy stosują proces R3 wymaga się, aby pokazali oni w tym zakresie właściwe zezwolenie na zagospodarowanie odpadów), co znów świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jak i (gdyby spojrzeć na to samo zagadnienie jak wskazane w zarzucie nr 3 z punktu widzenia podmiotowych środków dowodowych) 3)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechania wprowadzenia w odniesieniu do wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 konieczności podania przez nich w ofercie miejsc, w których będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 (“zaoferowania tych miejsc”), jak i jednocześnie zaniechanie wprowadzenia warunków podmiotowych w zakresie posiadania stosownego potencjału technicznego – odpowiednich działek, na których będzie można wykonać zamówienie, podczas gdy od wykonawców, którzy chcą dokonać zagospodarowania tych odpadów w procesie R3 wymaga się tego, aby wskazali oni w ofercie miejsca, w których chcą zagospodarować odpady (odpowiednie instalacje), jak i wymaga się od nich tego, aby posiadali w tym zakresie stosowane pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, tych którzy chcą zastosować proces R3 i tych, którzy chcą zastosować proces R10, w tym prowadzenia postępowania w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, w szczególności przez brak zapewnienia obu kategoriom wykonawców analogicznych instrumentów w zakresie możliwości wykazania, że inny wykonawca nie spełnia postawionych przez zamawiającego wymogów, co również świadczy o tym, że zamawiający nie wprowadził do SW Z warunków pozwalających na ocenę posiadania zdolności do należytego wykonania zamówienia przez wykonawców stosujących proces R10, podczas gdy takie warunki są standardowo stawiane wykonawcom stosującym proces R3 i które z pewnością znalazłyby się w SW Z, gdyby zamawiający dopuścił proces R3 (tak jak znajdowały się w analogicznych SW Z a lat poprzednich) – przy czym z uwagi na zaskarżenie niedopuszczenia procesu R3 i konieczności jego przywrócenia w oczywisty sposób i takie wymogi w odniesieniu do osób stosujących proces R3 powinny być wskazane (posiadanie na etapie otwarcia ofert odpowiedniego zezwolenia na przetwarzanie odpadów), jak i analogiczne wymogi powinny być wskazane w odniesieniu do osób stosujących proces R10 (posiadanie odpowiednich zdolności technicznych (dysponowania na etapie otwarcia ofert odpowiednimi działkami o wymaganym obszarze). W związku z powyższym odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławcząodwołania i jego uwzględnienie, w tym nakazie zamawiającemu: a. w zakresie Części I: - prowadzenia postępowania(ń) w przedmiocie Podzielonego Zamówieni (zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 postępowania na podstawie ustawy Pzp, w tym przekazania ogłoszenia w przedmiocie zamówienia publicznego (jego wszczęcia) do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ niniejszego zamówienia przez dodanie do niego Podzielonego Zamówienia) - gdyby Zamawiający zawarł umowę na zagospodarowanie 1.000 Mg odpadów – na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp odwołujący wnosił o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, ewentualnie na podstawie lit. c) o nałożenie kary finansowej albo orzeczeniu o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów o nr 1-2 lub 3-4 i uwzględnienia jedynie zarzutu nr 5, nakazanie zamawiającemu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny, pozwalający wykonawcom na złożenie porównywalnych ofert przez nakazanie wprowadzenia zmian w zakresie konstruowania oferty np. wskazania, ze oferty w ramach części 1 postępowania winny mieć podane ceny jednostkowe za kilometr transportu i cenę stałą za odbiór odpadów, co pozwoliłoby na złożenie ofert porównywalnych; b. w zakresie Części II: - zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie stosowania procesu R3, jak i – w szczególności [żądania rozpisane też w pkt 1.37 odwołania] – zmian w formularzu oferty przez wskazanie zarówno przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R3 już w ofercie instalacji, w jakiej będzie to wykonywane (z wprowadzeniem wymogu o charakterze podmiotowym w stosunku do takich osób, aby pokazali oni posiadanie odpowiedniego zezwolenia na zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia w takiej instalacji), jak i przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 w ofercie konkretnych działek, w ramach których będą oni te odpady zagospodarowywali, wraz z wymaganiem przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych (w postaci aktów [umów etc.] pokazujących na możliwość dysponowania tymi działkami w tym celu), ewentualnie z wymaganiem przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej do wykonania zamówienia – aktów poświadczających dysponowanie takimi działkami na cele zagospodarowania odpadów – w każdym przypadku przez okres realizacji zamówienia. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wedle norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W dniu 10 marca 2026 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty. Zamawiający dołączył zawiadomienie z dnia 9 marca 2026 roku o unieważnieniu postępowania. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, w związku z którym zostało wniesione niniejsze odwołanie. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1440/23, KIO 1446/23 WYROK z dnia 9 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Adriana Urbanik Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 czerwca 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez: - wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1440/23), - wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 1446/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23, KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23) oraz po stronie odwołującego (KIO 1446/23) przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 1440/23) oraz po stronie odwołującego (KIO 1446/23), przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (KIO 1440/23, KIO 1446/23) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu: w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów: pkt 1.1., 1.2., 1.3., 1.5 ppkt 1), 1.6. ppkt 1) oraz 1.7. odwołania, natomiast w sprawie KIO 1446/23 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuoraz w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia odwołującemu wnioskowanych dokumentów postępowania. 2.Uwzględnia odwołanie KIO 1446/23 w pozostałym zakresie oraz uwzględnia w części (co zarzutów pkt 1.6. ppkt 2) i 3)) odwołanie KIO 1440/23 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym nakazuje wezwanie wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachoraz wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ. 3.Oddala odwołanie w sprawie KIO 1440/23 w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów pkt 1.4., 1.5. ppkt 2) oraz 1.6. ppkt 4) odwołania. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 1440/23 obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach oraz wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach kwotę 5 118 zł 29 gr (słownie: pięć tysięcy sto osiemnaście złotych dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.6. ppkt 4) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów noclegu, 4.3.zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.5. ppkt 2) odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.4.zasądza od wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.6. ppkt 2) odwołania na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą 1/5 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 4.5.zasądza od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1.4. i 1.6. ppkt 3) odwołania na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 2 920 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalną część uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 1446/23 obciąża wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w części 1/2 oraz wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimtytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 5.3.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 1440/23, KIO 1446/23 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Fryderyka Chopina z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, numer referencyjny: ZP.25.47.2022.1”.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu28 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 229660207. KIO 1440/23 W dniu 22 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przekazania informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie wykazali: (a) braku podstaw do wykluczenia z postępowania lub (b) spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych związanych z wykazaniem (a) braku podstaw wykluczenia lub (b) spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez nieprawidłową ocenę, a w konsekwencji uznanie za zgodne z przepisami ustawy pzp zastrzeżenie przez Wykonawcę Warbud S.A. części wniosku i załączników do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [zarzuty 1.1., 1.2., 1.3. dotyczące nienależytej oceny braku podstaw wykluczenia] 1.1. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 6 SW Z w zw. z rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, ust. 3 i ust. 6 SWZ w zw. z rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ oraz rozdz. XVII ust. 1 SWZ w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, że wskazani niżej wykonawcy wykazali brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach i postanowieniach SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w rozdz. X ust. 1 pkt. 6) SWZ oraz rozdz. X pkt. ust. 1 pkt 7) SWZ wykonawców: 1) STRABAG sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Ed. ZÜBLIN AG (partner konsorcjum), dalej – „Konsorcjum Strabag”, w zakresie dotyczącym: a) Strabag sp. z o.o. (lider konsorcjum): prokurentów p. J.J., p. M.A. - informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 6) SWZ [KRK dla wybranych prokurentów]; b) Ed. ZÜBLIN AG (partner konsorcjum) w zakresie: i) wszystkich członków zarządu, członków rady nadzorczej, prokurentów - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2 w zw. z pkt. 1 ustawy pzp i odpowiednio rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2 i 3 SW Z [KRK dla członków organu zarządzającego, nadzorczego i prokurentów] ii) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SWZ w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2 i 3 SWZ [KRK dla podmiotu]; c) Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 2) HOCHTIEF Polska S.A. – dalej „HOCHTIEF” w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 3) NDI S.A. (lider konsorcjum), NDI SOPOT S.A. (partner konsorcjum), Climamedic sp. z o.o. sp. k. (partner konsorcjum) – dalej „Konsorcjum NDI”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 4) Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp.k. (lider konsorcjum), Polimex Mostostal S.A. (partner konsorcjum) – dalej „Konsorcjum Polimex”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 5) UNIBEP S.A. – dalej „UNIBEP”, w zakresie dotyczącym Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmiot udostępniający zasoby) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego potencjał]; 6) Mirbud S.A. – dalej „MIRBUD”, w zakresie dotyczącym: a) Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) w zakresie: i) wszystkich członków zarządu, członków rady nadzorczej, prokurentów - informacji z odpowiedniego z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 2 w zw. z pkt. 1 ustawy pzp i odpowiednio rozdz. VIII ust. 1 pkt. 2) w zw. z pkt. 1) SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 6) oraz ust. 2 i 3 SW Z [KRK dla członków organu zarządzającego, nadzorczego i prokurentów podmiotu udostępniającego zasoby]; ii) informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SWZ) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SWZ) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SW Z [KRK dla podmiotu udostępniającego zasoby]; b) Müller-BBM Building Solutions GmbH (podmio/t udostępniający zasoby) – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę (rozdz. X ust. 2 SW Z) lub oświadczenie (rozdz. X ust. 3 SW Z) w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 1 pkt. 4) SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 7) oraz ust. 2, 3 i 6 SWZ [KRK dla podmiotu udostępniającego zasoby]; 1.2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 2 ustawy pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 2 SW Z oraz rozdz. X ust. 1 pkt. 9) oraz ust. 5 i ust. 6 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z oraz w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 2) i ust. 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, że wykonawca MIRBUD wykazał brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach i postanowieniach SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 2 ustawy pzp oraz rozdz. VIII ust. 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 9) SW Z dotyczącym Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) tj. informacji z odpowiedniego rejestru dotyczącej beneficjentów rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określającego jego beneficjentów rzeczywistych albo oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia [informacja o beneficjentach rzeczywistych podmiotu udostępniającego zasoby]. a w konsekwencji: 1.3. art. 147 ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 2 a) ustawy pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 1 i 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt.6, 7, 9 oraz ust. 2,3, 6 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie oceny podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania w zakresie opisanym w zarzucie nr 1.1 i nr 1.2 powyżej, podczas gdy Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu również dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby, a zgodnie z rozdz. XVII ust. 1 SW Z ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinna obejmować również ocenę braku podstaw wykluczenia. [zarzut 1.4. dotyczący nienależytej oceny spełniania kryteriów selekcji] 1.4. art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z rozdz. IX ust. 2 SW Z oraz rozdz. XVII ust. 1 SW Z poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania ERBUD S.A. – dalej „ERBUD” do złożenia wyjaśnień i wykazania faktycznego, bezpośredniego dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3-osobowym zespołem akustyków, o którym mowa w rozdz. IX ust. 2 SWZ (kryterium selekcji). [zarzuty 1.5. i 1.6. dotyczące nienależytej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu] 1.5. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp oraz § 9 ust. 1 pkt. 1 oraz § 9 ust. 3 pkt. 1 ww. Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia niżej opisanych warunków udziału w postępowaniu, pomimo że zadania przedstawione w celu wykazania doświadczenia przez niżej wymienionych wykonawców były realizowane w konsorcjum, a z przedstawionych przez niżej wymienionych wykonawców dokumentów (Wykazu robót oraz referencji) nie wynika, czy i w jakim zakresie wykonawcy faktycznie i bezpośrednio uczestniczyli w realizacji referencyjnych zamówień i czy nabyli wymagane i opisane w warunku udziału doświadczenie, tj.: 1) Konsorcjum Polimex w zakresie dotyczącym: a) spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Edukacji Artystycznej – Filharmonia Gorzowska” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD Przemysłówka sp. z o.o. – dalej „EBUD”, a z Wykazu robót Konsorcjum Polimex nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez Polimex Mostostal S.A. a jaki przez EBUD i czy Polimex Mostostal S.A. bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji; b) spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. c) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Muzeum Historii Żydów Polskich wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu w Warszawie przy ul. Anielewicza” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A. oraz Przedsiębiorstwo BudowlanoUsługowe Interbud-West sp. z o.o. – dalej „Interbud”, a z Wykazu robót Konsorcjum Polimex nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez Polimex Mostostal S.A. a jaki przez Interbud i czy Polimex Mostostal S.A. bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji. 2) UNIBEP w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa budynku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w Kielcach przy ul. Żeromskiego” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) została zrealizowana w ramach konsorcjum w składzie: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z o.o. – dalej „UNIMAX”, a z Wykazu robót UNIBEP nie wynika, jak zakres prac został zrealizowany przez UNIBEP, a jaki przez UNIMAX i czy UNIBEP bezpośrednio uczestniczył w realizacji ww. inwestycji i czy może samodzielnie legitymować się doświadczeniem dotyczącym ww. inwestycji. 1.6. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że niżej wymienieni wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania niżej wymienionych wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że doświadczenie przedstawione przez niżej wymienionych wykonawców nie potwierdza spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu tj.: 1) Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. – dalej „DORACO” w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa Centrum Wystawienniczo – Targowego w Gdańsku – Letnicy przy ul. Żaglowej 11” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („AMBER EXPO”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SWZ - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 2) MIRBUD w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy („Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („ARENA GLIW ICE”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 3) ERBUD w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy „Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („NETTO ARENA SZCZECIN”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczącym realizacji inwestycji wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących, doprecyzowanych w odpowiedziach do SW Z - w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych); 4) Konsorcjum NDI w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z, podczas gdy inwestycja referencyjna wykonawcy „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („Dom ZDROJOW Y SOPOT”) nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących realizacji inwestycji polegającej na wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto. 1.7. art. 18 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że informacje zastrzeżone przez WARBUD S.A. – dalej „WARBUD” dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby ww. wykonawcy dot. Zespołu ds. akustyki (w tym nazwa podmiotu oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz JEDZ, dokumenty podmiotowe i pełnomocnictwo) oraz części Wykazu osób składanego wraz z wnioskiem oraz innych informacji dotyczących lub pozwalających na identyfikację Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje i dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę nie spełniają wymagań określonych w art. 11 ust. 2 UZNK, w tym nie posiadają wartości gospodarczej i dotyczą informacji wymaganych w celu oceny spełniania kryteriów selekcji, warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert w postępowaniu oraz są powszechnie znane osobom zajmującym się daną kategorią informacji, a dodatkowo wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób nieuzasadniony część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pkt. 18 i 19 uzasadnienia) - wyłącznie w celu utrudnia dokonania przez innych wykonawców weryfikacji oceny spełniania przez Warbud kryteriów selekcji oraz warunków udziału w postępowaniu oraz na etapie złożenia oferty, kryteriów oceny ofert, które będą dotyczyć Zespołu ds. akustyki oraz doświadczenia Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z 10 maja 2023 r. dotyczącej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym: - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączników do wniosków; - wezwania wykonawców wskazanych w zarzucie 1.1. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 1 pkt. 2) oraz pkt 4) ustawy pzp (odpowiednio rozdz. X ust. 1 pkt. 6) i 7) SW Z) [zaświadczenia o niekaralności dla członków organów zarządzających, nadzorczych, prokurentów oraz dla podmiotów udostępniających zasoby] (zarzut 1.1 i 1.3); - wezwania wykonawcy MIRBUD do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw wykluczenia w zakresie opisanym w art. 108 ust. 2) oraz rozdz. VIII ust. 2 SW Z w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt. 9) SW Z w zakresie dotyczącym Nagata Acoustics International Inc. (podmiot udostępniający zasoby) tj. informacji z odpowiedniego rejestru dotyczącej beneficjentów rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określającego jego beneficjentów rzeczywistych albo oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3 Rozporządzenia ws. PŚD. [informacja o beneficjentach rzeczywistych podmiotu udostępniającego zasoby]; (zarzut 1.2 i 1.3); - wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznego dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3-osobowym zespołem ds. akustyki, o którym mowa w rozdz. IX ust. 2 SWZ (kryterium selekcji) (zarzut 1.4); - wezwania wykonawcy Konsorcjum Polimex do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z oraz w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. c) SWZ (zarzut 1.5 pkt 1 lit. a) i b)); - wezwania wykonawcy UNIBEP do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.5 pkt 2); - wezwania wykonawcy DORACO uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 1); - wezwania wykonawcy MIRBUD do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 2); - wezwania wykonawcy ERBUD do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ (zarzut 1.6 pkt 3); - wezwania wykonawcy Konsorcjum NDI do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ (zarzut 1.6 pkt 4); - odtajnienia i udostępnienia wykonawcom bezzasadnie i nieskutecznie zastrzeżonych przez WARBUD informacji dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby ww. wykonawcy (w tym nazwa podmiotu oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz JEDZ, dokumenty podmiotowe i pełnomocnictwo) oraz części Wykazu osób składanego wraz z wnioskiem oraz innych informacji dotyczących lub pozwalających na identyfikację Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych oraz odtajnienia i udostępnienia wykonawcom treści wyjaśnień/ uzasadnienia (pkt. 18 i 19) (zarzut 1.7). Uzasadnienie zarzutów odwołania skierowanych do rozpoznania na rozprawie: Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z pkt. IV SW Z Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli”. Inwestycja obejmuje: a) Wykonanie robót budowlanych z dokumentacją projektową (projekt budowlany i wykonawczy oraz STWiOR w poszczególnych branżach), w ramach których zostaną zrealizowane następujące elementy, w szczególności: roboty ziemne i przygotowawcze, konstrukcja, dach pokrycie, elewacja, roboty wykończeniowe, mechanika sceny, oświetlenie sceniczne, system elektroakustyczny, windy, wyposażenie obiektu - rolety, meble i fotele (bez foteli sali koncertowej), instalacje mechaniczne i sanitarne, instalacje elektryczne i teletechniczne, zieleń i zagospodarowanie terenu. b) Dostosowanie projektu i dostosowanie do wysokich standardów akustycznych Dużej Sali koncertowej MCM (zwana dalej: Duża Sala) na 650 słuchaczy. Generalny Wykonawca doprojektuje i dostosuje Dużą Salę tak, aby uzyskać akustykę na najwyższym światowym poziomie. W tym celu Generalny Wykonawca musi dysponować światowej klasy ekspertem o odpowiednich, potwierdzonych kwalifikacjach do: weryfikacji projektu akustyki Dużej Sali, proponowania dokonania zmian projektowych (jeżeli takie będą konieczne), uzyskania zamiennych pozwoleń na budowę w zakresie powyższych zmian (jeżeli takie będą konieczne), kontroli wszystkich procedur i robót budowlanych w trakcie realizacji na wszystkich jej etapach, aby budowana Duża Sala miała wszystkie wymagane parametry dostosowane do najlepszych parametrów akustycznych: architektury, konstrukcji, ochrony pożarowej oraz innych pozostałych wymagań. Z uwagi na przedmiot zamówienia Zamawiający sformułował wysokie wymagania dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie kryterium selekcji (rozdział IX ust. 2 SW Z) co do dysponowania przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne w kierunku akustyka (zamawiający dopuszcza zespół składający się co najmniej z jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe w kierunku akustyka i co najmniej dwóch osób z wykształceniem w kierunku elektroakustyka), który wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonał co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Zgodnie z rozdziałem XIII SW Z Zamawiający ograniczył liczbę Wykonawców zapraszanych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Przy czym, w przypadku, gdy Wykonawcy spełniający warunku udziału w postępowaniu i otrzymają taką sama liczbę punktów w ramach kryterium selekcji to wszyscy zostaną zaproszeni do złożenia ofert. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 10 wykonawców. Zgodnie z informacją z 10 maja 2023 r. Zamawiający uznał, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. ZARZUT NR 1.4. – KRYTERIA SELEKCJI Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował następujące kryterium selekcji (rozdz. IX ust. 2 SW Z): W celu sporządzenia rankingu Wykonawców, Zamawiający podaje poniższe kryteria selekcji, które zamierza zastosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców punktacja będzie dotyczyła dysponowaniem przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne w kierunku akustyka (zamawiający dopuszcza zespół składający się co najmniej z jednej osoby posiadającej wykształcenie wyższe w kierunku akustyka i co najmniej dwóch osób z wykształceniem w kierunku elektroakustyka), który wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonał co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Wykonawca otrzyma punkt za złożenie oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie. Wykazanie przez wykonawców spełniania kryterium selekcji jest kluczowe dla oceny wniosków, chociażby z tego względu, że Zamawiający zakładał ograniczenie liczby oferentów do 5, a jak wynika z informacji o wynikach oceny wniosków uznał, że wszyscy wykonawcy (10 podmiotów) spełniają kryteria selekcji w takim samym stopniu. Wymagania dotyczące dysponowania zespołem ds. akustyków jest również istotne z punktu widzenia kryteriów oceny ofert: zgodnie z rozdziałem XIX pkt. 1 SW Z, ponieważ Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki stanowi kryterium oceny o wadze aż 25%. Jak wynika z treści wniosków, w celu wykazania spełniania kryterium selekcji i wykazania dysponowania zespołem ds. akustyki prawie wszyscy wykonawcy opierali się na zasobach podmiotów trzecich tj.: a) Müller-BBM Building Solutions GmbH (Niemcy) b) Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone) Wykonawcą, który nie polega na zasobach podmiotu trzeciego jest ERBUD, który we wniosku (pkt. 7) złożył oświadczenie, że dysponuje zespołem ds. akustyki. Jednocześnie, do wniosku ERBUD załączył oświadczenie [Oświadczenie zespół akustyków] z którego wynika, że: „(…) w imieniu ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oświadczamy, iż będziemy dysponować 3 osobowym zespołem akustyków (zespołem ds. akustyki) w następującym składzie: Zespół osób: 1. Pan M.K., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym 2. Pan M.Q., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym 3. Pan E.B., wyższe wykształcenie techniczne o profilu akustycznym Powyższe osoby wykonały w okresie ostatnich 15 lat inwestycję: Elbphilharmonie w Hamburgu, w ramach której wykonali kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w której to wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i osoby te przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej.” Odwołujący zaznaczył, że oświadczenia złożone przez ERBUD we wniosku oraz w dodatkowym dokumencie powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Po pierwsze, osoby wskazane w oświadczeniu ERBUD (Pan M.K. Pan M.Q. Pan E.B.) to pracownicy Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone), a więc podmiotu, który udostępnił swój potencjał m.in. wykonawcy MIRBUD. Po drugie, z treść wniosku ERBUD (pkt. 7) wynika, że wykonawca dysponuje zespołem akustyków na moment złożenia wniosku, a więc łączy go bezpośrednia relacja (np. umowa o pracę, umowa o współpracy z osobami wskazanymi w treści oświadczenia [Oświadczenie zespół akustyków]. Innymi słowy, z wniosku wynika, że ERBUD bezpośrednio dysponuje na moment złożenia wniosku ww. osobami. Po drugie, z treści oświadczenia [Oświadczenie zespół akustyków] wynika jednak, że ERBUD będzie dysponował ww. osobami, a więc na moment złożenia wniosku nie łączy go żadna relacja z ww. osobami. Treść niejednolitych oświadczeń złożonych przez ERBUD powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Co więcej, ww. osoby to pracownicy firmy Nagata Acoustics International Inc. (Stany Zjednoczone), przy czym ERBUD nie załączył do wniosku ani zobowiązania ani JEDZ dla tego podmiotu (nie korzysta z zasobów podmiotu udostępniającego potencjał), ale rzekomo dysponuje tymi osobami już na moment złożenia wniosku w sposób bezpośredni. Opisane powyżej okoliczności rodzą istotną wątpliwość, czy ERBUD faktycznie dysponuje bezpośrednio (jak wynika z treści wniosku i załączników) zespołem akustyków. Zważywszy, że dysponowanie zespołem akustyków stanowi kryterium selekcji oraz istotne kryterium oceny ofert oraz biorąc pod uwagę fakt, że pozostali wykonawcy wykazali dysponowanie zespołem akustyków (Nagata Acoustics International Inc.) w sposób pośredni, przedkładając zobowiązanie Nagata Acoustics International Inc. do udostępnienia zasobów, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ERBUD do złożenia wyjaśnień i wykazania, że faktycznie ERBUD na moment złożenia wniosku dysponował osobami wskazanymi w oświadczeniu „Oświadczenie zespół akustyków” w sposób bezpośredni, żądając m.in. przedłożenia dowodów potwierdzających takie dysponowanie (umów o pracę, umów o współpracy z poszczególnymi osobami). W ocenie Odwołującego wykonawca ERBUD nie zatrudnia ani nie współpracuje z ww. osobami (co potwierdza oświadczenie ERBUD, iż dopiero „będzie dysponował” takim zespołem), a tym samym na moment złożenia wniosku ERBUD nie wykazał spełniania kryterium selekcji. ZARZUT NR 1.5. – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (DOŚW IADCZENIE ZDOBYTE W RAMACH KONSORCJUM) Odwołujący podniósł, że w celu spełnienia warunków udziału opisanych w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z [doświadczenie polegające na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących] wykonawca UNIBEP przedłożył Wykaz robót ze wskazaniem na następujące zadanie: Budowa budynku użyteczności publicznej - Budowa Międzynarodowego Centrum Kultur w Kielcach przy ul. Żeromskiego” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych). Jak wynika z dowodu potwierdzającego należyte wykonania zadania [15.2 REFERENCJE _2] zadanie zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie: UNIBEP oraz PB Unimax sp. z o.o. („UNIMAX”), przy czym obecnie UNIBEP nie korzysta z potencjału UNIMAX. Wskazał dalej, że jak wynika z przepisów § 9 ust. 1 pkt. 1 oraz § 9 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia ws. PŚD, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to wykaz robót może zawierać i dotyczyć tylko takich zadań, w których wykonawca bezpośrednio uczestniczył. Innymi słowy, Zamawiający musi zbadać czy wykonawca (tutaj: UNIBEP), który powołuje się na zadania zrealizowane w konsorcjum z innym wykonawcą lub wykonawcami, faktycznie wykonał prace wymagane dla nabycia danego doświadczenia, a przez to czy faktycznie może legitymować się całym doświadczeniem dotyczącym referencyjnej inwestycji. W tym celu Zamawiający powinien w szczególności wyjaśnić i ustalić na czym polegała dokładnie współpraca i podział prac pomiędzy członkami konsorcjum, jak również jaki dokładnie zakres prac wykonawca (członek konsorcjum), który powołuje się na całe doświadczenie związane z referencyjną inwestycją. Konieczność badania zakresu doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum wynika bezpośrednio z przywołanego powyżej § 9 ust. 3 pkt. 1 Rozporządzenia ws. PŚD, ale również jest wymagane dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a przede wszystkim dla faktycznej oceny czy dany wykonawca bezpośrednio uczestniczył w robotach w zakresie wymaganym w opisie warunku udziału i czy nabył i czy może się faktycznie legitymować doświadczeniem. Powyższe wynika również z orzecznictwa TSUE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), w którym Trybunał wskazał, że: (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Z Wykazu robót UNIBEP nie wynika w jakim zakresie wykonawca był zaangażowany w inwestycję, którą realizował w ramach konsorcjum, co uzasadnia konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokumentów dotyczących podziału prac oraz zakresu robót wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (np. umowy konsorcjum) lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu robót), w celu ustalenia czy wykonawcy mogą legitymować się całym doświadczeniem dotyczącym ww. zadań referencyjnych. ZARZUT NR 1.6. – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (NIESPEŁNIANIE WYMAGAŃ SWZ) Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. W ramach wyjaśnień treści SW Z z 14 marca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający doprecyzował pojęcie „sali wielofunkcyjnej”: Zamawiający poprzez salą wielofunkcyjną rozumie sale, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawcy MIRBUD i ERBUD wykazali się następującym doświadczeniem: - MIRBUD – Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej Podium w Gliwicach” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („ARENA GLIWICE”); - ERBUD - „Budowa wielofunkcyjnej, ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej wraz z obiektami towarzyszącymi przy ul. Szafera w Szczecinie na 5200 miejsc siedzących” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („NETTO ARENA SZCZECIN”). Odwołujący podniósł dalej, że zadanie referencyjne MIRBUD (PODIUM/ ARENA GLIW ICE) jak wskazuje jego nazwa obejmowało budowę hali widowiskowo-sportowej. Zgodnie z opisem obiektu zawartym na stronie internetowej jest to: „Arena Gliwice to obiekt halowy o przeznaczeniu widowiskowo-sportowym. Z informacji zawartych na stronie obiektu wynika, że odbywają się tam przede wszystkim wydarzenia o charakterze sportowym (mecze, gale sztuk walki)”. Odwołujący załączył dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://arenagliwice.com/o-arenie/ Zadanie referencyjne ERBUD (NETTO ARENA SZCZECIN) jak wskazuje jego nazwa obejmowało budowę hali widowiskowo-sportowej. Z informacji dostępnych na stronie internetowej obiektu wynika, że odbywają się tam głównie wydarzenia sportowe i targowe, na co wskazuje również konstrukcja obiektu. Odwołujący załączył dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://netto.arenaszczecin.eu/wydarzenia/ Podsumowując wskazał, że zarówno zadanie referencyjne MIRBUD (ARENA GLIW ICE/ PODIUM) jak i zadanie referencyjne ERBUD (NETTO ARENA SZCZECIN) to obiekty co prawda posiadające sale wielofunkcyjne, ale faktycznie odbywają się tam przede wszystkim wydarzenia sportowe lub targowe. Podkreślił, że w odpowiedzi nr 28 z 14 marca 2023 r. Zamawiający doprecyzował, że poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wydarzenia kulturalne w szczególności: spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru (z wyłączeniem wydarzeń sportowych). Tym samym Zamawiający opisał inwestycję również poprzez charakter wydarzeń, które powinny się tam faktycznie (a nie teoretycznie) odbywać – Zamawiający posłużył się bowiem sformułowaniem „odbywają się” a nie „mogą się odbywać” i wskazał, że muszą to być wydarzenia kulturalne spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru. Takie wydarzenia nie odbywają się jednak w obiektach wskazanych powyżej. Z powyższych względów Zamawiający bezzasadnie uznał, że MIRBUD oraz ERBUD wykazały spełnianie warunku udziału opisany w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, pomimo że zadania referencyjne wskazane przez ww. wykonawców nie pozwalają na spełnienie ww. warunku (doprecyzowanego w odpowiedzi na pytanie nr 28 z 14 marca 2023 r.). W konsekwencji Zamawiający był zobowiązany wezwać ww. wykonawców do uzupełnienia Wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w celu jednoznacznego ustalenia, czy zadania referencyjne wskazane przez MIRBUD i ERBUD pozwalają na spełnienie warunku udziału tj. czy w obiektach faktycznie odbywają się wydarzenia kulturalne tj. spektakl teatralny, widowisko muzyczne, występ chóru. W zakresie zarzutu dotyczącego wniosku Konsorcjum NDI Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto: W celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum NDI wykazało się doświadczeniem pn. „Budowa obiektu Domu Zdrojowego wraz z obiektem hotelowym w Sopocie” – Załącznik nr 8 do SW Z – Wykaz robót budowlanych) („DOM ZDROJOW Y SOPOT”) o wartości 225 106 980,59 zł netto. Zarówno z Wykazu robót jak i z dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ww. zdania (7. Sopot_Hotel_Sheraton_Dom_Zdrojowy_LR) wynika, że doświadczenie referencyjne obejmuje: a) Budowę obiektu Domu Zdrojowego, b) Budowę obiektu hotelowego. Zgodnie z warunkiem udziału doświadczenie musi wykonać robót budowlanych polegających na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto. Doświadczenie musi zatem dotyczyć budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków, przy czym zespół budynków również powinien obejmować budynki użyteczności publicznej, o wymaganej wartości. Na powyższe wskazuje nie tylko literalne brzmienie opisu warunku, ale również powiązanie treści z warunku z przedmiotem zamówienia (budowa budynku użyteczności publicznej) oraz treść pozostałych warunków wskazanych w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 SW Z, z których każdy dotyczy budowy budynku lub obiektu użyteczności publicznej. Odwołujący zauważył, że o ile Dom Zdrojowy SOPOT może być kwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej, to część hotelowa (Hotel Sheraton) nie spełnia takich wymagań, ponieważ jako obiekt hotelowy jest kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225): a) (§ 3 pkt. 6) budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny; b) (§ 3 pkt. 5) budynku zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Dalej Odwołujący wskazał, że z uwagi na swoją funkcję oraz kwalifikację prawną część Domu Zdrojowego (budynek użyteczności publicznej) oraz część hotelowa obiektu (Hotel Sheraton) (budynek zamieszkania zbiorowego) nie jest spełniony również wymóg dotyczący wartości zadania referencyjnego. Jak wynika z Wykazu robót NDI wartość całego zadania to 225 106 980,59 zł netto, przy czym minimalna wartość zadania wynikająca z warunku to: 200.000.000,00 zł netto, a więc wartość całego zadania przekracza minimalną wartość określoną przez Zamawiającego o 25 mln zł. Porównanie parametrów powierzchni użytkowej: Dom Zdrojowy - 13 586 m2, część hotelowej (Hotel Sheraton) - 8 944,21 m2, wskazuje, że wartość robót dotyczącej Domu Zdrojowego, który pozwala na spełnienie warunku udziału, nie może przekraczać wymaganej kwoty 200 000,00 zł netto, skoro wartość całego obiektu, wraz z częścią hotelową to 225 mln zł. Stosując uproszczenie: 1) całkowita powierzchnia użytkowa: 22 530,21 m2 (13 586 m2 + 8 944,21 m2) 2) całkowita wartość zadania: 225 106 980,59 zł netto 3) wartość m2 powierzchni użytkowej: 9 991,34 zł netto (225 106 980,59 zł netto/ 22 530,21 m2) 4) wartość zadania dla Domu Zdrojowego: 135 742 340,54 zł netto (9 991,34 zł netto*13 586 m2) Z powyższych względów Zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum NDI spełnia warunek udziału opisany w rozdz. IX ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z, pomimo że zadanie referencyjne – Dom Zdrojowy Sopot nie pozwala na wykazanie doświadczenia co do przedmiotu robót (budynek użyteczności publicznej) oraz jego wartości (200 000 000,00 zł netto). W konsekwencji Zamawiający był zobowiązany wezwać Konsorcjum NDI do uzupełnienia Wykazu robót w zakresie ww. warunku lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w celu jednoznacznego ustalenia czy zadanie referencyjne pozwala na spełnienie warunku udziału. KIO 1446/23 W dniu 22 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: nieprawidłowego badania i ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonych przez: - wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku („DORACO”), - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach („MIRBUD”), - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie („ERBUD”) i w efekcie przyjęcie, że ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp, w sytuacji w której w rzeczywistości wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu uwzględnionych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), a zatem ich wnioski winny zostać odrzucone; oraz wobec nieudostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Warbud z siedzibą w Warszawie („WARBUD”) oraz korespondencji prowadzonej przez tego wykonawcę z Zamawiającym, pomimo złożenia przez Odwołującego dwóch wniosków o udostępnienie stosownej dokumentacji dotyczącej wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, przy czym Zamawiający nie poinformował nawet o powodach takiego działania (gdyby okazało się, ż powodem braku udostępnienia dokumentacji jest zastrzeżenie przez Warbud tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazuje również na niezasadne uznanie (ocenę) przekazanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez przyjęcie, że wykonawcy DORACO, MIRBUD oraz ERBUD spełniają warunki udziału w postępowaniu i zostaną zaproszeni do złożenia oferty zgodnie z art. 149 ustawy pzp w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu (nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących; ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 ustawy pzp poprzez brak wezwania wykonawców DORACO, MIRBUD oraz ERBUD do uzupełnienia wykazu robót i wykazania spełniają warunki udziału w postępowaniu w sytuacji, w której ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie spełniają warunków udziału w postępowaniu/ nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia) w zakresie wybudowania (w ciągu 15 lat przed złożeniem ofert) budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących 3. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą prowadzoną z tym wykonawcą korespondencją w sytuacji, w której Odwołujący dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ww. dokumentów niezwłocznie po poinformowaniu przez Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; ewentualnie: 4. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Warbud skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji w której dokumentacja (wniosek) ww. wykonawcy zawiera informacje, które nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności informacje te nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a zatem Warbud nie mógł skutecznie wykazać tej okoliczności (Odwołujący kwestionuje również wykazanie pozostałych okoliczności); a w konsekwencji 5. art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1, unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3. odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawców: DORACO, MIRBUD oraz ERBUD (ewentualnie: wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia wykazu robót o doświadczenie, które spełnia warunek udziału w postępowaniu); 4. udostępnienie Odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę WARBUD wraz z całą korespondencją prowadzoną pomiędzy tym wykonawcą a Zamawiającym (ewentualnie: nakazaniem Zamawiającemu odtajnienie złożonego wniosku i udostępnienie Odwołującemu). Uzasadnienie odwołania w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania: Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, przedmiotem którego jest budowa Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. W rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, Zamawiający przewidział jeden z warunków udziału w postępowaniu, który dotyczy określonego typu doświadczenia przy realizacji budynku zbliżonego w swej strukturze do przedmiotu zamówienia. W ramach złożonych wyjaśnień treści SW Z z dnia 14 marca 2023 r., Zamawiający doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „sali wielofunkcyjnej” zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z. W dniu 10 maja 2023 r., Zamawiający opublikował informację o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z której wynika, że zdecydował się dopuścić wszystkich wykonawców, którzy złożyli wniosek w tym przedmiocie. Odwołujący jeszcze przed dniem opublikowania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożył do Zamawiającego w dniu 9 maja 2023 r. wniosek w trybie art. 74 ust. 2 ustawy pzp o udostępnienie wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu wraz z załącznikami oraz całą korespondencję z Zamawiającym, która powstała do dnia udostępnienia dokumentów. Z uwagi na fakt, że Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższy wniosek, Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r. z tożsamą prośbą. Zamawiający nie odpowiedział na ww. wnioski do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Zamawiający całkowicie niezasadnie przyjął, że wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz ustalone kryterium selekcji, czego konsekwencją ma być zaproszenie do złożenia oferty, zgodnie z art. 149 ustawy pzp, wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykonawca DORACO, MIRBUD jak i ERBUD nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu posiadania określonego typu doświadczenia, uwzględnionego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, co winno skutkować po stronie Zamawiającego stosownymi czynnościami, których jednak zaniechał. UWAGI OGÓLNE - WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, że wykonawcy mają wykazać, że zrealizowali w sposób należyty jedną robotę budowlaną, która polegała na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących. Jednocześnie w wyjaśnieniach do SW Z, które są wiążące dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu, Zamawiający doprecyzował, co rozumie przez salę wielofunkcyjną: w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych), w tym w szczególności spektakle teatralne, widowiska muzyczne czy występy chóru. To przykładowe wyliczenie daje obraz, jakiego charakteru roboty miały zostać w przeszłości zrealizowane przez wykonawców. Literalne wyłączenie pewnego katalogu wydarzeń, które mogą odbywać się na obiekcie spełniającym warunki udziału przez Zamawiającego, wprost zdaje się sugerować, że Zamawiający dążył do wyeliminowania wykonawców, którzy charakteryzują się doświadczeniem przy budowie hal widowiskowo-sportowych, pełniących funkcje kulturalne jedynie pobocznie. Co więcej, Zamawiający w ten sposób odniósł się również do przedmiotu zamówienia, którym jest centrum muzyki chopinowskiej. Jest to budynek o istotnie zaawansowanym stopniu technologicznym, w tym przede wszystkim w zakresie akustyki. Dlatego też Zamawiający dokonał stosownego wyłączenia względem budynków, które nie gwarantują odpowiednego odwzorowania dźwięku. Odwołujący wskazał na wynikający z przepisów prawa obowiązek odpowiedniego (proporcjonalnego do przedmiotu zamówienia) formułowania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w toku przygotowania warunków udziału jest bowiem ograniczony, gdyż jego wymagania nie mogą być oderwane od rzeczywistego celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (realizacji jego przedmiotu). Konkluzja, zgodnie z którą dopuszczalne i w pełni zgodne z zasadą proporcjonalności jest postawienie warunków udziału w postępowaniu w kształcie pozwalającym zweryfikować wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, przedmiotem którego jest unikalny i zaawansowany technologicznie obiekt, znajduje swoje odzwierciedlenie m.in. w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Ograniczenie robót budowlanych w kontekście warunków udziału do inwestycji dotyczących stricte obiektów, na których odbywają się wydarzenia kulturalne, zawierające w sobie wyraźny komponent muzyczny, jest działaniem całkowicie zrozumiałym i uzasadnionym. Wszak budowa sali koncertowej o najwyższym stopniu zaawansowania technologicznego, pozwalającego dochować najwyższych wymagań akustycznych, nie powinna być „równoważona” z budową hali widowiskowo-sportowej, gdzie jakość dźwięku schodzi na zdecydowanie dalszy plan. Warunek udziału w postępowaniu nie musi być całkowicie tożsamy z przedmiotem zamówienia, ale z całą pewnością powinien być z nim odpowiednio i proporcjonalnie powiązany. W ocenie Odwołującego, sam proces budowy obiektu, który może pomieścić kilka tysięcy osób, na którym znajduje się boisko sportowe, istotnie odbiega od wymagań Zamawiającego dot. budowy Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. Ponad wszelaką wątpliwość obiekt przeznaczony docelowo jako miejsce organizacji wszelakiego typu imprez masowych (m.in. targi ślubne, kamieni szlachetnych, wystawy czy turnieje sportowe) w żaden sposób nie jest powiązany z centrum muzyki chopinowskiej o międzynarodowym, kulturalnym znaczeniu. Co więcej, Zamawiający wprost wyartykułował, że dopuszcza obiekty (sale), na których odbywają się wydarzenia kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych. Tak skonstruowany warunek należy postrzegać zgodnie z jego literalnym brzmieniem jako dopuszczenie wszelkich obiektów (sal, a nie hal) pełniących funkcje kulturalne, z wyłączeniem tych, na których odbywają się wydarzenia sportowe. W orzecznictwie powszechnie podnosi się, że na etapie oceny wykluczona jest interpretacja rozszerzająca warunków udziału w postępowaniu. Opis wymagań Zamawiającego należy odczytywać literalnie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1965/18. Podobną argumentację przyjęta Izba w wyroku z dnia 21 października 2020 r., sygn. akt KIO 2346/20. W ocenie Odwołującego, Zamawiający precyzując warunki udziału w ramach odpowiedzi na pytania zadane do SW Z z dnia 14 marca 2023 r., literalnie dookreślił funkcje, jakie ma pełnić ukończona budowla. Całkowicie niezasadnie, finalnie zaakceptował jednak wszystkie inwestycje przedstawione przez wykonawców, nie zważając przy tym na zawężone przez siebie (słusznie oraz proporcjonalnie) warunki udziału w postępowaniu, de facto dokonując dalszej wykładni przygotowanego przez siebie warunku udziału, co było działaniem całkowicie niedopuszczalnym, charakteryzującym się rażącą niekonsekwencją Zamawiającego. Przedmiotowe działanie Zamawiającego doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, którzy zgodnie z jego wolą, wykazali się obiektami, na których nie są prowadzone żadne wydarzania sportowe, faworyzując w istocie tych, którzy jako „ostatnią deskę ratunku” w toku utrzymania swojego udziału w postępowaniu, przedstawili referencje dot. obiektów pełniących w dużej mierze funkcje stadionu czy boiska. Działanie Zamawiającego, który pierwotnie zdecydował się na wyjaśnienie, co należy rozumieć pod pojęciem sali wielofunkcyjnej, akceptując później niejako automatycznie wszystkie inwestycje przedstawione przez wykonawców, jawi się przy tym jako niewywiązanie się z roli „gospodarza postępowania”, która mocno akcentuje się w polskim systemie zamówień publicznych. Jedną z najistotniejszych ról zamawiającego jest przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przewidziany art. 16 ustawy pzp (tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny), czego w toku postępowania Zamawiający nie dotrzymał. MIRBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że wykonawcą, który ponad wszelaką wątpliwość nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, uwzględnionego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, jest wykonawca MIRBUD. Celem spełnienia oczekiwań Zamawiającego co do doświadczenia, powołał się na realizację hali widowiskowo-sportowej: Odwołujący podkreślił, że powyższe oświadczenie MIRBUD nie jest prawdziwe z punktu widzenia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem powołuje się na doświadczenie w budowie nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej. Powyższe potęguje przy tym fakt, że wydarzenia sportowe w hali widowiskowo-sportowej w Gliwicach odbywają cykliczne, z dużą częstotliwością, a sam obiekt powstał przede wszystkim z myślą o rozgrywaniu meczów siatkówki, futsalu oraz koszykówki czy organizowaniu gal boksu zawodowego. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość tego, że budynek zrealizowany przez MIRBUD został zasadniczo podzielony na 2 części, tj. główną halę oraz halę treningową. Celem zobrazowania, że żadna z tych części nie spełnia wymogu przewidzianego przez Zamawiającego w kontekście budowy sali, w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących, Odwołujący wskazał szereg zaplanowanych wydarzeń sportowych oraz tych, które odbyły się w niedalekiej przeszłości w obydwu częściach hali. W odniesieniu do hali głównej: • Turniej prekwalifikacyjny do Igrzysk Olimpijskich w Paryż 2024 r., które odbędzie się w dniach 12-20 sierpnia 2023 r.; • FORMOZA Challenge (bieg z przeszkodami), który odbędzie się w dniach 2 – 3 września 2023 r.; • Mistrzostwa Świata SuperEnduro, które odbyły się 18 marca 2023 r.; • Galę boksu zawodowego KSW 77, która odbyła się 17 grudnia 2022 r.; • Galę boksu FAME MMA 16, która odbyła się 5 listopada 2022 r.; • FIVB Mistrzostwa Świata w Piłce Siatkowej Kobiet, które odbyły się 11-12 października 2022 r.; • Galę boksu HIGH League, która odbyła się w dniu 17 września 2022 r. Odnosząc się do hali treningowej, Odwołujący wskazał, że przynajmniej raz w tygodniu, swoje mecze rozgrywa tam klub koszykarski GTK Gliwice oraz sekcja futsalu klubu sportowego Piast Gliwice. W samym tylko kwietniu 2023 r., miały miejsce następujące wydarzenia sportowe: • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice – Legia Warszawa w dniu 8 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice – King Szczecin w dniu 22 kwietnia 2023 r.; • Mecz futsalu pomiędzy Klubem Piast Gliwice - AZS UW DARKOMP WILANÓW w dniu 23 kwietnia 2023 r. • Mecz koszykówki pomiędzy Tauron GTK Gliwice - Grupa Sierleccy Czarni Słupsk w dniu 29 kwietnia 2023 r.; Charakter wybudowanego obiektu oraz jego powszechne zastosowanie wprost dowodzi, że jest to obiekt typowo sportowy (hala, a nie sala), gdyż w przypadku głównej hali, średnio raz w miesiącu odbywa się tam wydarzenie sportowe wysokiej rangi, a w przypadku hali treningowej, swój mecz rozgrywa tam lokalny klub (przynajmniej raz w tygodniu). Dopasowanie obiektu zrealizowanego przez MIRBUD - hali widowiskowo-sportowej - głównie celem organizacji wydarzeń sportowych, tj. przygotowanie boisk, wyświetlaczy wyników, szatni dla zawodników czy stoisk gastronomicznych dla kibiców, w połączeniu z systematycznym, faktycznym odbywaniem się tam zawodów sportowych, w ocenie Odwołującego całkowicie przesądza, że obiekt ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a MIRBUD w rzeczywistości nie zrealizował budowy sali w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących. Warunki udziału w postępowaniu winny chociażby nawiązywać swoim zakresem do przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Wątpliwe bowiem, aby doświadczenie przy budowie de facto typowego obiektu sportowego miało jakiekolwiek przełożenia przy realizacji unikalnego w skali Europy przedsięwzięcia Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, w przypadku którego najistotniejszy element stanowić będzie najwyższa jakość akustyki w salach koncertowych. Jak powszechnie bowiem wiadomo, jakość akustyki w dużych halach lub na stadionach, nie stanowi elementu kluczowego w toku realizacji takich obiektów i niemalże zawsze jej jakość jest niezwykle niska. Całkowicie przeciwne wymagania zostały postawione przez Zamawiającego, który wielokrotnie podkreśla w dokumentacji postępowania, że jest to zasadniczo najważniejszy element w toku całej inwestycji. Tak przykładowo organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki stanowią aż 25% kryterium oceny ofert. Wątpliwe zatem, żeby doświadczenie przy budowie hali pełniącej w istotnej części rolę hali stricte sportowej miało jakiekolwiek przełożenia na realizację inwestycji będącej przedmiotem postępowania. Wskazał, że nawet w przypadku uznania, że w obiekcie zrealizowanym przez MIRBUD odbywają się koncerty z tożsamą częstotliwością co wydarzenia sportowe, nie może uciekać uwadze, że są to koncerty z całkowicie odmiennego gatunku niż muzyka, która będzie prezentowana w Międzynarodowym Centrum Muzyki w Żelazowej Woli. W obiekcie będącym przedmiotem postępowania przewidziano przede wszystkim organizację koncertów chopinowskich, kiedy hala wybudowana przez MIRBUD jest miejscem koncertów wykonawców przede wszystkim wywodzących się z gatunku hip-hopu, co dowodzą m.in. ostatnie koncerty, które odbyły się na dużej hali w ramach wydarzenia „The Legend – Powrót Legendy – „Liroy” w dniu 25 marca 2023 r. czy chociażby wykonawcy o pseudonimie artystycznym „Mata” w dniu 28 stycznia 2023 r. Powszechnie przy tym wiadomo, że wymagania akustyczne są co do zasady wyższe, kiedy mamy do czynienia z muzyką klasyczną, niż w przypadku muzyki wywodzącej się z popkultury. Nie ulga wątpliwościom, że MIRBUD w rzeczywistości nie zrealizował budowy Sali, w której odbywają się wydarzenia kulturalne (z wyłączeniem wydarzeń sportowych) na min. 400 miejsc siedzących. Wręcz przeciwnie – niniejszy wykonawca nie tylko zrealizował halę wielofunkcyjną, na której cyklicznie odbywają się wydarzenia sportowe, ale przy tym halę, która swoją specyfikacją diametralnie różni się od tej będącej przedmiotem postępowania, na której z uwagi na brak dostosowania akustycznego, nie odbywają się koncerty muzyki poważnej. Powyższe ustalenia potwierdzają przy tym, że MIRBUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SWZ. ERBUD NIE SPEŁNIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Odwołujący podniósł, że kolejnym z wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z jest ERBUD, który powołał się realizację inwestycji obejmującej swoim zakresem budowę ogólnomiejskiej hali widowiskowo sportowej. Podobnie jak w przypadku wykonawcy MIRBUD, wykonawca ERBUD, wbrew złożonemu oświadczeniu, nie zrealizował sali wielofunkcyjnej, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Jak bowiem powszechnie wiadomo, w budynku zrealizowanym przez ERBUD stale odbywają się wydarzenia o charakterze sportowym, co zostanie dodatkowo niniejszym potwierdzone przez Odwołującego. Wskazując w pierwszej kolejności na wydarzenia sportowe o cyklicznym, stale powtarzającym się charakterze, Odwołujący zauważył, że w odróżnieniu od inwestycji zrealizowanej przez wykonawcę MIRUD, hala widowisko-sportowa, której wykonawcą był ERBUD, nie posiada tzw. boiska treningowego, a jedynie halę główną, na której swoje mecze w charakterze gospodarcza rozgrywają dwie lokalne drużyny: Grupa Azoty Chemik – kobiecy klub siatkarski oraz King Wilki Morskie Szczecin – męski klub koszykarski. W przypadku obiektu zrealizowanego przez ERBUD już na pierwszy rzut oka widać, że jego fundamentalną funkcję stanowi działalność sportowa. Na głównym boisku (które ERBUD jak się wydaje usiłuje rozpatrywać w kategorii sali pełniącej funkcje kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych), w samym tylko kwietniu, miały miejsce następujące wydarzenia sportowe: • Mecz siatkówki - Grupa Azoty Chemik Police - Grot Budowlani Łódź w dniu 5 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki – King Szczecin – Polski Cukier Start Lublin w dniu 7 kwietnia 2023 r.; • Mecz siatkówki – Grupa Azoty Chemik Police – Grot Budowlani Łódź w dniu 15 kwietnia 2023 r.; • Mecz koszykówki – King Wilki Morskie – Enea Abramczyk Astoria Bydgoszcz w dniu 16 kwietnia 2023 r.; • Mecz piłki ręcznej – Sandra SPA Pogoń Szczecin – MMTS Kwidzyn w dniu 18 kwietnia 2023 r.; • Mecz siatkówki – Grupa Azoty Chemik Police – Energa MKS Kalisz. Oprócz stałych wydarzeń sportowych organizowanych w ramach rozgrywania meczów przez lokalne drużyny, na obiekcie zrealizowanym przez ERBUD odbywają się również często wydarzenia sportowe wyższej rangi, jak na przykład: • Mistrzostwa Świata w Karate WKA/WKA World Championships w dniu 15 – 18 września 2022 r.; • AL-KO Superpuchar Polski w piłce siatkowej kobiet w dniu 9 listopada 2022 r.; • Prime Show MMA 4 w dniu 26 listopada 2022 r.; • Międzynarodowy turniej koszykówki ENBL w dniach 28 – 30 listopada 2022 r.; • Gala boksu FEN MMA 43 w dniu 16 grudnia 2022 r.; • Gala boksu zawodowego KSW 78 w dniu 21 stycznia 2023 r.; • CEV Champions League Volley 2023: Grupa Azoty Chemik POLICE vs Fenerbahce Opet ISTANBUL w dniu 21 lutego 2023 r.; Odwołujący podniósł, że sportowy charakter obiektu potwierdza jednocześnie fakt, że zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego przedmiot zrealizował w ramach budowy niniejszej hali ERBUD, otrzymał częściowe dofinansowanie na jego realizację z Ministerstwa Sportu i Turystyki. W ocenie Odwołującego, gdyby rozpatrywać ten obiekt jako chociażby częściowo pełniący funkcje kulturalne, odpowiedniejszym organem upoważnionym do udzielenia dofinansowania byłoby Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego lub chociażby Narodowe Centrum Kultury, co jednak nie miało miejsca. Otrzymane dofinansowanie zostało potwierdzone w Wystąpieniu Pokontrolnym Najwyższej Izby Kontroli (nr LSZ- 4101-003-02/2014). Samo założenie i decyzja o budowie hali przez ERBUD była przy tym poprzedzona potrzebą wybudowania obiektu sportowego na potrzeby Gminy, który w następnych latach, niejako pobocznie, zaczęto używać jako obiekt, na których organizowano koncerty muzyczne. Świadczy o tym chociażby niemalże natychmiastowe przekazanie hali zrealizowanej przez ERBUD wraz ze wszelkimi pobocznymi składnikami majątkowymi na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu, Rekreacji i Rehabilitacji w Szczecinie w drodze Uchwały Rady Miasta Szczecin nr LII/1369/10 z dnia 25 października 2010 r. Na marginesie Odwołujący podkreślił, że na obiekcie zrealizowanym przez ERBUD koncerty muzyczne niemalże w ogóle się nie odbywają, a obok wydarzeń sportowych, organizowane są takie wydarzenia jak m.in. giełdy minerałów, festiwale roślin czy targi branżowe. Mając na uwadze powyższe, ERBUD w ocenie Odwołującego, ponad wszelaką wątpliwość nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z, gdyż nie wykazał, że zrealizował obiekt (salę), na której odbywają się wydarzenia kulturalne z wyłączeniem wydarzeń sportowych. Z przedłożonych referencji można wysunąć całkowicie odmienne wnioski – ERBUD usiłuje wykazać się realizacją obiektu, który od samego początku miał pełnić funkcje sportowe i który w dalszym ciągu jest obiektem przede wszystkim eksploatowanym w celach organizacji widowisk sportowych. Na marginesie Odwołujący wskazał jeszcze, że inwestycja uwzględniona przez wykonawcę ERBUD, której przedmiotem była budowa Opery Nowej, powołana celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. a) SW Z, nie może być skutecznie brana pod uwagę przy ocenie spełnienia jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu: Jak ww. wykonawca zaznaczył, powyższa inwestycja została zakończona w styczniu 2008 r., kiedy Zamawiający wymaga, aby w okresie (najpóźniej) 15 lat przed terminem składania ofert, wykonawca zrealizował dane przedsięwzięcie. Odwołujący podkreślił, że termin składania ofert w postępowaniu jeszcze nie nadszedł, a Zamawiający dopiero w dniu 10 maja 2023 r. dokonał oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zakładając zatem, że termin składania ofert w postępowaniu zostanie wyznaczony w czerwcu 2023 r., inwestycje, które wykonawcy mogą powoływać celem spełnienia warunków w postępowaniu, winny zostać zakończone najpóźniej w czerwcu 2008 r., na co wskazuje samo literalne brzmienie przedmiotowego warunku (wskazanego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 lit. a) SW Z. Uwzględniając powyższe, wykonawca ERBUD ponad wszelaką wątpliwość nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, powołując inwestycję ukończoną w styczniu 2008 r. Wynika to nie tylko z przekazanych przez samego Wykonawcę dokumentów, ale również publicznie dostępnych informacji (o tym, że pozwolenie na użytkowanie, które wydaje się po zakończeniu realizacji inwestycji, zostało wydane w połowie stycznia). W dniu 31 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł oświadczył, że uwzględnia oba odwołania w całości. W dniu 5 czerwca 2023 r. wpłynęło pismo procesowe Wykonawcy MIRBUD, w którym Wykonawca oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołań w obu sprawach w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez MIRBUD warunków udziału w postępowaniu. Zaznaczył, że nie zgłasza sprzeciwu co do pozostałych zarzutów względem jego wniosku z odwołania KIO 1440/23. W dniu 5 czerwca 2023 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Wykonawcy WARBUD, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 1440/23. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 czerwca 2023 r.: wykonawca ERBUD zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia obu odwołań w części dotyczącej wniosku ERBUD, wykonawca Konsorcjum NDI zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez Konsorcjum NDI warunków udziału w postępowaniu, wykonawca UNIBEP zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia przez UNIBEP warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, na posiedzeniu wykonawca ERBUD złożył pismo procesowe w obu sprawach, w którym przedstawił stanowisko co do zarzutów dotyczących wniosku ERBUD. Na posiedzeniu nie stawili się Zamawiający oraz Uczestnicy postępowania: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanią czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie: 1. w sprawie KIO 1440/23: - Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, - UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Regułach, - Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. 2. w sprawie KIO 1446/23: - Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, - MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach. Natomiast po stronie Odwołującego: 1. w sprawie KIO 1440/23: - STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. 2. w sprawie KIO 1446/23: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Climamedic sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Regułach, - Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, - STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami (w tym dokumentację zdjęciową ze strony internetowej: https://arenagliwice.com/o-arenie/ oraz https://netto.arenaszczecin.eu/wydarzenia/ wskazaną w odwołaniu w sprawie KIO 1440/23), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe wykonawcy MIRBUD, pismo procesowe wykonawcy ERBUD oraz dowody złożone na rozprawie przez wykonawcę ERBUD: zestawienie wydarzeń kulturalnych zorganizowanych na Hali od jej powstania, zestawienie wydarzeń kulturalnych i koncertów na Hali listopad 2022 r. – kwiecień 2023 r., Wytyczne ochrony przed hałasem i akustyka wnętrz hali widowiskowo – sportowej wraz z reżyserką, kabinami operatorskimi, strefą VIP, salą treningową oraz salami konferencyjnymi (projekt wykonawczy), Opis techniczny do projektu akustyki – faza Nadzór Autorski Ogólnomiejskiej Hali Widowiskowo – sportowej w Szczecinie przy ul. Szafera, przez wykonawcę MIRBUD: Opis techniczny nowo budowanej hali widowiskowo – sportowej Podium w Gliwicach, Arena główna i Hala treningowa Projekt Akustyki i auralizacja, Nagłośnienie areny głównej i hali treningowej DSO i Rozgłaszanie dźwięku w budynku i Systemy Komunikacji dźwiękowej w hali sportowo – widowiskowej PODIUM w Gliwicach, Dokumentacja Warsztatowa – Projekt warsztatowy – Zabudowy akustyczne ścian Hali, Protokół odbioru końcowego wraz z umową podwykonawczą (4 sztuki), Sprawozdanie z badań właściwości akustycznych ustroju dźwiękochłonnego na bazie wełny mineralnej z blachą trapezową pokrytą tynkiem ogniochronnym Termogran, Zestawienie imprez organizowanych w Arenie Gliwice na Arenie Głównej i Arenie Małej, na okoliczność wykazania, że referencyjna realizacja obejmowała aspekty dot. akustyki, uwzględniała funkcję koncertową z elementami muzyki klasycznej, przez wykonawcę Konsorcjum NDI: zrzut ekranu ze stronu internetowej na okoliczność, że wykazywana realizacja dotycząca Domu Zdrojowego obejmowała część hotelową i część Domu Zdrojowego stanowiącą integralną całość (1), dokumentację zdjęciową – 9 stron (2), 3 zrzuty kondygnacji pomieszczeń/obiektu (3) oraz przez wykonawcę UNIBEP: zrzut ekranu ze strony internetowej Wikipedia dot. realizacji wykazywanej przez ERBUD, kserokopia Umowy szczegółowej do umowy konsorcjum z dnia 18 czerwca 2009 r. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu: w sprawie KIO 1440/23 w zakresie zarzutów: pkt 1.1., 1.2., 1.3., 1.5 ppkt 1), 1.6. ppkt 1) oraz 1.7. odwołania, natomiast w sprawie KIO 1446/23 w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia odwołującemu wnioskowanych dokumentów postępowania na podstawie art. 522 ust. 1 i 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił w całości oba odwołania, natomiast uczestnicy postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołań w zakresie ww. zarzutów. Dodać należy odnośnie uczestników postępowania, którzy nie stawili się na posiedzenie, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący mieli możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Budownictwo sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Siedlcach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie nie zdecydowali się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawili się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 5 czerwca 2023 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań w obu sprawach. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16). W pozostałym zakresie odwołanie KIO 1446/23 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 1440/23 na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie będą podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej, tzn.: a) wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub zespołu budynków o wartości inwestycji, co najmniej 200.000.000,00 PLN netto i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty: b) wykaże się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej z salą koncertową lub salą wielofunkcyjną na min. 400 miejsc siedzących i wykażą, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty, c) wykażą się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie 15 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jednej roboty budowlanej, w której wykonano elementy z betonu architektonicznego w obiekcie użyteczności publicznej o powierzchni min. 500 m2 i wykaże, że powyższa robota budowlana została wykonana w sposób należyty. (…) 3) Dysponują oraz skierują do realizacji zamówienia osoby legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem, tj.: (…) h) dysponuje osobą Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych posiadającego doświadczenie w nadzorowaniu i koordynowaniu prac w zakresie technologii scenicznych (nagłośnienie, oświetlenie technologiczne, mechanika sceniczna górna lub dolna). Wykonawca we wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu Wykonawca oświadczy, że dysponuję taką osobą. 2. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców, Zamawiający podaje poniższe kryteria selekcji, które zamierza zastosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert i wskazuje maksymalną liczbę pięciu Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W celu sporządzenia rankingu Wykonawców punktacja będzie dotyczyła dysponowaniem przez Wykonawcę, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków (zwany dalej zespołem ds. akustyki) posiadających wyższe wykształcenie techniczne lub muzyczne, o profilu akustycznym, z którego co najmniej trzy osoby wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonały co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Wykonawca na etapie wniosku składa oświadczenie, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie. [przed zmianą SW Z z dnia 1 marca 2023 r.:] „Wykonawca otrzyma punkt za złożenie oświadczenia, iż dysponuje ww. zespołem ds. akustyki. Wykonawca jest zobowiązany do podania składu zespołu i wykazanie posiadania wymaganego wykształcenia oraz doświadczenia członków zespołu w ofercie.” W odniesieniu do wszystkich warunków i kryteriów przewidzianych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazuje, że: 1) Za obiekt użyteczności publicznej uważa się obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2022 r., poz. 1225). 2) Pojęcie “budowa” „przebudowa” i “budynek” należy rozumieć zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku. Prawo budowlane (Dz. U. z 2022 r., poz. 840 ze zm.) – dalej Prawo budowlane. 3) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższe warunki mogą być spełnione łącznie przez wszystkich Wykonawców lub przez jednego z Wykonawców samodzielnie. 4) Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w Prawie budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obwiązujących przepisów.” - „XVII. Ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1. Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia na podstawie analizy dokumentów i oświadczeń załączonych przez Wykonawcę do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że Wykonawca spełnia warunki oraz nie podlega wykluczeniu. 2. W toku badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeń Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnienia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych dokumentów.” - „XIX. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (II etap postępowania) 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: Lp. Kryterium Waga A. Cena: 50 % B. Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki 25% C. Doświadczenie Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych 5% D. Beton architektoniczny 10% E. Standardy jakości 10% (…) B) Organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zespołu ds. akustyki: 25% Wykonawca wykaże się iż, dysponuje, co najmniej 3 osobowym zespołem akustyków posiadających wyższe wykształcenie techniczne lub muzyczne, o profilu akustycznym, z którego co najmniej trzy osoby wspólnie w ramach tej samej inwestycji w okresie ostatnich 15 lat wykonały co najmniej jedną kompletną dokumentację projektową w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc, w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, w ramach, której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadziły na tym modelu badania akustyczne zakończone raportem z badań i które to badania wraz z raportem stanowiły integralną część dokumentacji projektowej. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w następujący sposób: 1) Za wykonanie przez przynajmniej jedną z osób z ww. zespołu ds. akustyki dokumentacji projektowej w zakresie akustyki wnętrz i ochrony przed hałasem Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc siedzących w obiektach Kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr, które to obiekty zostały oddane do użytkowania. Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą wykonaną dokumentację. Maksymalnie 10 pkt. 2) Za wykonanie przez przynajmniej jedną z osób z ww. zespołu ds. akustyki dokumentacji projektowej w zakresie akustyki wnętrz Sali koncertowej / widowiskowej o ilości co najmniej 600 miejsc siedzących w obiektach kultury typu Filharmonia, Opera, Teatr w ramach której wykonany był model fizyczny Sali w skali 1:10 i przeprowadził na tym modelu badania akustyczne. Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą wykonaną dokumentację. Maksymalnie 5 pkt. 3) Za wykazanie się przez ww. zespół ds. akustyki zdolnością techniczną do przeprowadzenia niezbędnych badań akustycznych konstrukcji i materiałów akustycznych w akredytowanych placówkach badawczych EN ISO/IEC 17025. Zamawiający przyzna 2,5 pkt. za stały dostęp do akredytowanej placówki badawczej (przynajmniej w zakresie pomieszczenia pogłosowego spełniającego wymagania ISO EN 354). Maksymalnie 2,5 pkt. 4) Zamawiający przyzna 2,5 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzi co najmniej jeden ekspert w zakresie wykonywania badań akustycznych ze stażem powyżej 5 lat pracy na stanowisku badawczym. 5) Zamawiający przyzna 2 pkt. za zdolność do dotarcia na plac budowy wchodzącego w skład ww. zespołu ds. akustyki jednego eksperta z ponad 5 letnim doświadczenie w zakresie projektowania akustyki wnętrz i ochrony przeciwdźwiękowej w ciągu 48 godzin od chwili jego wezwania. 6) Zamawiający przyzna 2 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzą lub jeżeli ww. zespół ds. akustyki współpracuje z co najmniej trzema ekspertami / projektantami z ponad 5 letnim doświadczeniem w zakresie projektów ochrony przeciw dźwiękowej i przeciw drganiowej 7) Zamawiający przyzna 1 pkt. jeżeli w skład ww. zespołu wchodzą lub ww. zespół ds. akustyki współpracuje co najmniej trzema ekspertami / projektantami z ponad 5 letnim doświadczeniem w zakresie projektów akustyki wnętrz. C. Doświadczenie Koordynatora Technologii Scenicznych i Teatralnych: 5% Zamawiający przyzna 1 pkt. za każdą realizację, którą nadzorował Koordynator Technologii Scenicznych i Teatralnych, polegającą na koordynacji prac budowlanych z pracami w zakresie technologii scenicznych. Minimum dwa elementy technologii scenicznych określone w rozdz. IX ust. 1 pkt 3) h) SWZ muszą jednocześnie występować na danej realizacji. Maksymalnie oferta Wykonawcy w tym kryterium otrzymać może 5 pkt. Zamawiający dopuszcza spełnienie kryterium oceny ofert pkt B i C przez podmiot udostępniający zasoby.” W dniu 14 marca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 26: „Wykonawca w celu spełnienia kryteriów selekcji może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego (art. 118 Pzp). W związku z tym w sytuacji dysponowania zespołem akustyków na zasadzie udostępnienia przez podmiot trzeci, jakie dokumenty oraz o jakim stopniu szczegółowości, Wykonawca jest zobowiązany załączyć do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”? W przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego fakt ten należy ujawnić na pierwszy etapie postępowania (rozdz. X ust. 6 SW Z). Natomiast z uwagi na fakt, że doświadczenie zespołu akustyków, jest kryterium selekcji na dalszym etapie postępowania, czy wystarczające będzie jedynie potwierdzenie w treści oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby faktu posiadania takiego zespołu (bez wskazywania składu zespołu i podstawy udostępnienia)?” Zamawiający wskazał: „Zamawiający potwierdza, iż wystarczające będzie jedynie potwierdzenie w treści oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby faktu posiadania takiego zespołu (bez wskazywania składu zespołu i podstawy udostępnienia.” Zgodnie z wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 14 marca 2023 r. Zamawiający wskazał, że:„poprzez salę wielofunkcyjną rozumie salę, w której odbywają się wyd…

…Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 KIO 155/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawców: A.Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26); B.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku (sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26); C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26); w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gminę Wrocław, przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 3.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; orzeka: 1.uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. oraz dalsze ich prowadzenie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Chemeko System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.3.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26, kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.4.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, poniesione przez: odwołującego; 2.5.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 poniesione przez: odwołującego; 2.6.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 55 800 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 poniesione przez: odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi sześć postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025; (dalej łącznie jako „Postępowania”). Wartość zamówień przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (dalej: „Odwołujący Chemeko”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Chemeko zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły nieusuwalne wady Postępowań, uniemożliwiające zawarcie niepodlegających unieważnieniu umów w sprawie zamówień publicznych, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności; 2)art. 256 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie Postępowań jest nieuzasadnione, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący Chemeko podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Gminy Wrocław, zaś w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Chemeko podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Chemeko podał, że zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6 Pzp i 457 ust. 1 Pzp (którego Zamawiający nawet nie powołał w uzasadnieniu unieważnienia Postępowań, o czym szerzej poniżej), warunkujących unieważnienie Postępowań, z uwagi na rzekomą niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Podkreślił, że na obecnym etapie w Postępowaniach nie ma informacji innych niż jawne - wykonawcy nie złożyli jeszcze ofert, więc nie ma mowy o objęciu ochroną informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący Chemeko zaakcentował konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczył w tym zakresie stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Izby. Podkreślił, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, lecz konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Zdaniem Odwołującego Chemeko, obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Zauważył, że Zamawiający w ogóle nie odwołuje się do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tylko wady postępowania spełniające określone w nim wymogi mogą być uznane za wady kwalifikowane, pozwalające na unieważnienie postępowania. Co do zarzutu nr 2, Odwołujący Chemeko wskazał, że zaistniałe okoliczności w niniejszej sprawie nie spełniają wymogów określonych dla art. 256 Pzp. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego Chemeko, Zamawiający nie uznał Postępowań za bezcelowe – zamierza wszcząć nowe postępowania o podobnym charakterze, zakresie, czasie trwania umowy, nie ujawniły się też inne możliwości wykonania przedmiotu zamówienia wedle nowocześniejszej technologii, nie ma innego wariantu realizacji zamówienia. Świadczenia, które Zamawiający uzyska po zawarciu umów w sprawie realizacji zamówień publicznych w wyniku zakończenia Postępowań, są merytorycznie odpowiednie i pożądane. Przytoczył orzecznictwo Izby w zakresie zakazu rozszerzającej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), wskazanego w obu zarzutach, odwołujący podkreślił, że zawiadomienia o unieważnieniu Postępowań opublikowane na stronie internetowej nie przedstawiają uzasadnienia faktycznego i prawnego, a tylko powołują przepis prawny i zawierają gołosłowne oświadczenie, że okoliczności faktyczne w sprawie uzasadniają jego zastosowanie. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Chemeko od: 1)wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; 2)wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 3)wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołań oraz przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)Zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 19 grudnia 2025 r. złożonego do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu – w celu stwierdzenia faktu charakteru i skali naruszenia zasad poufności, w tym przesyłania nagrań z posiedzeń komisji przetargowej i korespondencji ze strategią procesową na prywatną skrzynkę pocztową poza organizacją Zamawiającego; 2)Informacji prawnej sporządzonej przez adw. K.R. i adw. B.S. (BHR Adwokaci Radomski i Partnerzy sp.p.) z dnia 2 listopada 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu zasadności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp; 3)Opinii prawnej sporządzonej przez dr. hab. W.D. z dnia 15 grudnia 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu dopuszczalności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 256 Pzp; 4)Regulaminu udzielania zamówień publicznych obowiązującego w Ekosystem sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do uchwały nr 18/12/20 z dnia 16 grudnia 2020 r.) – w celu stwierdzenia faktu obowiązku zachowania poufności informacji z prac komisji przetargowej Zamawiający wyjaśnił, że toku wewnętrznej kontroli ujawnił, że ze służbowej skrzynki pocztowej Kierownika Działu Zamówień Publicznych i Umów – członka komisji przetargowej prowadzącej Postępowania (w okresie od dnia 9 maja 2025 r. do dnia 16 października 2025 r.) – przesyłano na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej w domenie gmail.com liczne, liczone w setki, dokumenty i informacje dotyczące prowadzonych Postępowań. Przesyłane materiały obejmowały w szczególności: -nagrania z posiedzeń komisji przetargowej (m.in. nagranie z posiedzenia z dnia 23 lipca 2025 r. – przesłane w dniu 26 lipca 2025 r., nagranie z dnia 1 października 2025 r. – przesłane w dniu 2 października 2025 r.), -protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, -korespondencję z kancelarią prawną obsługującą Spółkę, w tym dotyczącą strategii procesowej w sporach z wykonawcami toczących się przed KIO i Sądem Zamówień Publicznych. Zarząd Spółki nie miał wiedzy o takim procederze i nie wyrażał zgody na przesyłanie jakichkolwiek dokumentów służbowych poza infrastrukturę informatyczną Spółki. Zamawiający złożył w dniu 19 grudnia 2025 r. zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu, wnosząc m.in. o zabezpieczenie prywatnej skrzynki pocztowej i komputera osobistego pracownika oraz o ustalenie, czy przesłane materiały zostały przekazane dalej podmiotom trzecim, w szczególności wykonawcom biorącym udział w Postępowaniach. Zamawiający dalej wskazał, że Postępowania obarczone są wadą polegającą na naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zwraca uwagę, że nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – na których omawiano wewnętrzne stanowiska Zamawiającego co do prowadzenia Postępowań, podejście do zarzutów wykonawców, strategię procesową – nie są informacjami jawnymi i nie podlegają udostępnieniu. Prace komisji przetargowej mają charakter poufny na mocy § 5 ust. 12 Regulaminu Udzielania Zamówień Publicznych Zamawiającego. Również korespondencja z kancelarią prawną, obejmująca strategię procesową w sporach z wykonawcami, jest objęta tajemnicą adwokacką i nie podlega ujawnieniu. Zamawiający uważa, że uzyskanie przez któregokolwiek z potencjalnych wykonawców dostępu do tych materiałów mogłoby dać mu niedostępną innym przewagę informacyjną, w szczególności pozwalając na: − dostosowanie oferty do wewnętrznych oczekiwań i ustaleń komisji przetargowej, − poznanie strategii procesowej Zamawiającego w sporach dotyczących treści SWZ, − antycypowanie stanowiska Zamawiającego wobec określonych zagadnień. Zamawiający wskazał następujące argumenty, że powyższa wada ma charakter nieusuwalny: -nagrania i dokumenty zostały fizycznie przesłane poza organizację Zamawiającego – czynności tej nie można odwrócić; -Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować, czy materiały dotarły do osób trzecich; -nawet ustalenie przez organy ścigania pełnego zakresu ujawnienia nie pozwoli na cofnięcie skutków ewentualnego dostępu potencjalnych wykonawców do poufnych informacji. Dalej przedstawił wywód, zgodnie z którym zachodzi ryzyko unieważnienia Postępowań na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego. W sytuacji, gdyby ujawnione materiały – w tym nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – dotarły do któregokolwiek z wykonawców, a wykonawca ten złożył ofertę uwzględniającą wiedzę niedostępną innym uczestnikom, stanowiłoby to wpłynięcie na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Odnośnie art. 256 Pzp, Zamawiający wskazał, że ujawnienie incydentu bezpieczeństwa informacji stanowi okoliczność, która zaistniała po wszczęciu Postępowań (11 marca 2025 r.) i powoduje, że dalsze ich prowadzenie jest nieuzasadnione. Okoliczność ta nie polegała na dezaktualizacji potrzeby udzielenia zamówienia – Zamawiający nadal potrzebuje usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Polegała natomiast na ujawnieniu się ryzyka, które sprawia, że prowadzenie tych konkretnych Postępowań – obciążonych wątpliwościami co do zachowania zasad uczciwej konkurencji – jest nieuzasadnione. Co do zarzutu dot. art. 260 Pzp, Zamawiający wskazał, że zakres uzasadnienia był ograniczony faktem złożenia zawiadomienia do prokuratury w dniu 19 grudnia 2025 r. i toczącego się postępowania przygotowawczego. Szczegółowe ujawnienie personaliów, zakresu ujawnionych dokumentów oraz wyników wewnętrznego audytu mogłoby utrudnić lub udaremnić postępowanie karne, w szczególności w zakresie ustalenia czy materiały zostały przekazane osobom trzecim. W dniu 3 marca 2026 r., Odwołujący Chemeko złożył pismo, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił lakoniczność uzasadnienia czynności, jak również, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić argumentację unieważnienia postępowań. Tymczasem jego zdaniem, na tym etapie postępowania odwoławczego Zamawiający może jedynie zmierzać do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania treści uzasadnienia o unieważnieniu postępowań, którego pierwotna treść (tu: z pisma z dnia 30.12.2025 r.) wyznacza zakres rozpoznania sprawy (do tego bowiem uzasadnienia referują wszystkie zarzuty odwołań). Odwołujący Chemeko zaakcentował, że wspólnym mianownikiem całokształtu powołanej argumentacji jest konieczność dokonywania ścisłej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania oraz kumulatywnego ziszczenia się warunków dla zastosowania tego ekstraordynaryjnego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważył ponadto, sam Zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie, że nie ma dowodów potwierdzających, że owe materiały zostały przekazane jakimkolwiek osobom nieuprawnionym. Podkreślił, że postępowania są dopiero na etapie SW Z, gdzie dostęp do tych informacji jest dla wszystkich taki sam, zaś kluczowe postępowanie sądowe zakończyło się w październiku 2025 r., zresztą przegraną Zamawiającego. Końcowo podkreślił, że insynuacje Zamawiającego co do możliwości zapoznania się z treścią tej korespondencji przez osoby trzecie pozostają zatem w sferze nieudowodnionych twierdzeń, spekulacji. Zakwestionował także dowody złożone przez Zamawiającego w postaci dwóch opinii prawnych. KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Eneris”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Eneris zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, art. 256 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie rzeczywistego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom efektywne korzystanie z przysługujących im środków ochrony prawnej, a Krajowej Izbie Odwoławczej ocenę czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; dodatkowo w zakresie podstawy z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp brak również wyczerpującego uzasadnienia prawnego dotyczącego braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; ewentualnie na wypadek oddalenia zarzutu pierwszego: 2)art. 256 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione; 3)art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że: 1) doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada jest niemożliwa do usunięcia, 3) wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w tym brak powiązania wady z jedną z okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Eneris wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący Eneris podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia, w tym świadczył już tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, jak również zaangażował znaczne siły i środki, aby doprowadzić do wyeliminowania z postępowania wszelakich niezgodnych z prawem i zasadami uczciwej konkurencji postanowień. Wskazał, iż działanie Zamawiającego spowodowało, że nie może realizować przedmiotowych usług i w konsekwencji osiągnąć zysku z jego realizacji, a co za tym idzie - może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia i bez wątpienia ponosi szkodę w postaci kosztów poniesionych w związku z udziałem w niniejszym postępowaniu, które zostało unicestwione. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Eneris podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Eneris podkreślił wagę uzasadnienia faktycznego i prawnego, przytaczając orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Podkreślił także, że zakończenie przez zamawiającego postępowania jego unieważnieniem jest sytuacją wyjątkową. Stąd tak istotne jest, aby zamawiający w sposób wyczerpujący poinformował danego wykonawcę o przyczynach podjętej decyzji unieważnienia postępowania i wskazał która z przesłanek ustawy zaszła w danych okolicznościach. Odwołujący Eneris wskazał, że treść zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania z dnia 30 grudnia 2025 r. w ogóle nie pozwala na poddanie decyzji Zamawiającego kontroli, gdyż nie wiadomo jakie okoliczności faktyczne legły u jej podstaw. W szczególności: o jakie nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji chodzi, jakich konkretnie informacji dotyczy (w szczególności w kontekście art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne), czy doszło do nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji czy do ich ujawnienia, jeśli ujawnienia to w jaki sposób i komu, skoro kwestia dotyczyła jednego z pracowników spółki to czy spółka ustaliła do jakich danych miał on dostęp i jakie miały one znaczenie dla prowadzonego toku postępowania. Odwołujący Eneris podkreślił lakoniczność i zagadkowość uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego. Odwołujący Eneris przytoczył linki i treść artykułów prasowych dostępnych w Internecie, zawierających szereg informacji dotyczących unieważnienia, w tym w szczególności podanych przez samego pełnomocnika Zamawiającego (Ekosystem sp. z o.o.) podczas konferencji prasowej. Odwołujący Eneris złożył dowód w postaci wniosku o udostępnienie dokumentów wspomnianych w toku konferencji prasowej oraz w doniesieniach prasowych, zaś Zamawiający w odpowiedzi udostępnił jedynie protokoły Postępowań. Co do zarzutów ewentualnych, oznaczonych numerami 2 i 3 odwołania, Odwołujący Eneris wskazał, przytaczając orzecznictwo Izby oraz stanowiska doktryny, że zaistniałe okoliczności nie stanowią podstawy faktycznej do zastosowania art. 256 oraz 255 pkt 6 Pzp, w szczególności z uwagi na okoliczność, że Zamawiający zamierza wszcząć kolejne postępowania, bazując na dokumentacji sporządzonej w ramach przedmiotowych. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W dniu 4 marca 2026 r., Odwołujący Eneris złożył pismo (datowane na 3 marca 2026 r.), w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne dokonanych czynności. Potwierdził tym samym, że możliwe było szersze uzasadnienie faktycznych powodów dokonania czynności unieważnienia Postępowania. Zdaniem Odwołującego Eneris nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostają bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zakwestionował potrzebę ochrony zachowania w tajemnicy szczegółów zawartych w zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa. Odwołujący Eneris złożył jako dowód pismo Zamawiającego, w którym odmówił on dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku dołączonego do odwołania. Zakwestionował dołączone do odpowiedzi na odwołanie jako dowód opinie prawne, w szczególności akcentując, że z opinii dr hab. W.D. można wysnuć przeciwstawny wniosek. KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący A.”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. O dwołujący A. zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: art. 255 pkt 6 Pzp art. 256 Pzp, art. 16 pkt 1–3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, na które się powołuje, a w szczególności nie wykazał istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak też nie wykazał, że wskazywane przez niego okoliczności czyniły dalsze prowadzenie postępowań nieuzasadnionym, przy jednoczesnym sporządzeniu uzasadnienia czynności unieważnienia w sposób ogólnikowy, nieskonkretyzowany i nieuwzględniający rzeczywistego przebiegu zdarzeń, co oznacza także naruszenie zasad: przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący A. podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jest podmiotem profesjonalnie i stale świadczącym usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, i był realnie zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowych postępowaniach prowadzonych dla wszystkich sześciu sektorów miasta Wrocławia. Dalej w treści odwołania, Odwołujący A. podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Podkreślił, że uzasadnienie unieważnienia postępowań sporządzone przez Zamawiającego nie spełnia ustawowych przesłanek o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Wskazał, że przesłanka unieważnienia przewidziana w art. 255 pkt 6 Pzp ma charakter nadzwyczajny, albowiem prowadzi do unicestwienia celu postępowania i z tego względu nie może być stosowana w sposób rozszerzający ani instrumentalny. Instytucja ta nie służy usuwaniu skutków wszelkich błędów lub niedopatrzeń Zamawiającego ujawnionych w toku postępowania ani „naprawianiu” jego wcześniejszych decyzji organizacyjnych, na co przytoczył orzecznictwo Izby. Odwołujący A. wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o rzekomej wadzie postępowania co najmniej od kilku miesięcy, skoro w tym okresie rozwiązał umowę o pracę z pracownikiem, który rzekomo miał dopuścić się „nielegalnych kontaktów z potencjalnymi wykonawcami, zainteresowanymi udziałem w przetargu”, co wynika z publicznie dostępnych doniesień prasowych. Pomimo posiadania wiedzy o wskazywanych zdarzeniach Zamawiający kontynuował prowadzenie postępowań, podejmował kolejne czynności w ich toku – w tym podtrzymywanie skargi w postępowaniu o sygn. akt XXIII Zs 101/25 toczącym się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz dokonywał dalszych modyfikacji dokumentacji postępowania, co jednoznacznie świadczy o tym, że sam nie oceniał tych okoliczności jako wady o charakterze nieusuwalnym w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Końcowo zauważył, że Zamawiający nie wykazał, aby zawarcie umowy w niniejszych postępowaniach narażone było na sankcję nieważności w rozumieniu art. 457 Pzp. W zakresie podstawy wskazanej w art. 256 Pzp, Odwołujący A. podkreślił, że Zamawiający nie wykazał, aby potrzeba udzielenia zamówień uległa dezaktualizacji ani aby pojawiły się nowe uwarunkowania, które czyniłyby dalsze prowadzenie postępowań zbędnym lub nieracjonalnym. Wręcz przeciwnie, udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wrocław, jako usługi, która realizowana musi być ciągle, w ramach konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia jest celowe. Końcowo wskazał, że taki sposób działania Zamawiającego prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości, albowiem wykonawcy zostali pozbawieni możliwości zweryfikowania podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia oraz oceny czy decyzja Zamawiającego miała charakter obiektywny i proporcjonalny. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; C.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W związku z cofnięciem odwołania przez Odwołującego A., Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 136/26, KIO 137/26, KIO 140/26. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również dokumenty złożone przez Strony. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi sześć Postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław, każde w obrębie innego sektora. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił Postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 256 Pzp, podając następujące uzasadnienie: „W związku z ujawnieniem przez Zamawiającego poważnych nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego, dokonanych przez jednego z pracowników Zamawiającego bez wiedzy i zgody Zamawiającego, Zamawiający został zmuszony do podjęcia decyzji w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp oraz niezależnie art. 256 Pzp. Powyższe okazało się konieczne z uwagi na fakt, iż nie ma możliwości usunięcia stwierdzonej wady postępowania, nadto z uwagi na konieczność ochrony interesu publicznego oraz zachowania pełnej transparentności i zasad uczciwej konkurencji w ramach prowadzonego postępowania”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba ustaliła, że odwołania zostały wniesione w terminie, nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący wykazali przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz że mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołania podlegały uwzględnieniu, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stan faktyczny Izba ustaliła bazując na dokumentach zamówienia oraz dowodach przedłożonych przez Odwołującego Eneris i Odwołującego Chemeko. Zarzuty podniesione przez wszystkich Odwołujących, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowań. Odwołujący Eneris skonstruował zarzuty nr 2 i 3 jako ewentualne, o których Izba wobec uwzględnienia zarzutu głównego, nie orzekała. Żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego rozpoznawane jest tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt I ACa 479/15). Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Pogląd taki potwierdzają wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ. Przechodząc do wykładni prawnej, wskazać należy, że przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiającego, dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Z kolei art. 256 Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Tym samym powołanie się na powyższy przepis możliwe jest jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności tego rodzaju, iż niweczy ona dalsze prowadzenie postępowania. Izba zauważa, że brak uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania może wyrażać się w jego zbędności, kiedy to odpadła potrzeba, jaka miała być zaspokojona umową lub też przykładowo w zmianie założeń organizacyjnych powodujących, że dane zamówienie zostanie udzielone w inny sposób. Należy jednocześnie zauważyć, że możliwość zastosowania art. 256 Pzp została ograniczona czasowo, gdyż regulacja ta dotyczy wyłącznie takich okoliczności, które ujawniły się w dacie po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminu składania ofert. Ponadto Izba zwraca uwagę, że żaden z przepisów dotyczących unieważnienia postępowania nie zwalnia zamawiającego z należytej staranności w planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych, uzasadnionej ochroną interesu wykonawców. Zamawiający powinien zatem przed wszczęciem postępowania przeprowadzić stosowne analizy, w tym co do tego, jaki zakres zamierza zlecić w ramach prowadzonego postępowania i dokonać wyboru odpowiedniego trybu, w jakim to zlecenie nastąpi, mając na uwadze warunki rynkowe i przesłanki udzielenia zamówienia, które mogą w danych okolicznościach mieć zastosowanie. Jednocześnie, każdorazowo w przypadku unieważnienia postępowania, ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne (zob. M. Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 marca 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 7/24 por. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Ciężar dowodu powinien być wyrażony w zawiadomieniu dotyczącym podjętej czynności, bowiem zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający lakonicznie przedstawił uzasadnienie faktyczne, nie dokonując subsumpcji do żadnej z podstaw prawnych, ograniczając się właściwie do przytoczenia treści przepisów oraz dwóch lapidarnych zdań o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie działanie jest głęboko nieprawidłowe. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Izba ponownie przypomina, że z uwagi na to, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 Pzp czy art. 256 Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Izba zwraca także uwagę, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. W tym aspekcie Zamawiający bezpodstawnie próbował uzupełnić informacje o okolicznościach, jakie legły u podstaw jego decyzji, jak również składając dowody je potwierdzające. Za nieuprawnione Izba uznaje działanie, w ramach którego Zamawiający lakonicznie wypowiada się o przyczynach unieważnienia Postępowań, nazywając je enigmatycznie „nieprawidłowościami w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego”, a jednocześnie przedstawiają w mediach, a następnie w toku postępowania odwoławczego szereg informacji z powyższym związanych – tj. kto dopuścił się wycieku informacji, na czym wyciek ten polegał, aż w końcu jakie informacje objęte były wyciekiem, jakie czynności podjął Zamawiający przed organami ścigania. Informacja o podjętej czynności powinna być wyłącznym źródłem wiedzy o przyczynach, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Stanowi ona podstawę dla zainteresowanych wykonawców (aby w szczególności, po zapoznaniu się z jej treścią, mogli podjąć świadomą decyzję co do wniesienia środków ochrony prawnej), ale także dla Izby, która dokonuje kontroli zaskarżonej czynności pod względem jej legalności w zakresie podniesionych zarzutów odwołania. Sama okoliczność, że doszło do nieautoryzowanego wycieku informacji związanych z Postępowaniami, bez udowodnienia, jakie osoby powzięły ww. informacje i w jaki sposób wpłynęło to przebieg Postępowania, nie stanowi ani wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, ani okoliczności niweczącej cel jego prowadzenia, o której mowa w art. 256 Pzp. Tego rodzaju naruszenie, nawet jeśli stanowi naruszenie wewnętrznych regulaminów obowiązujących u Zamawiającego, bez ustalenia realnego skutku, mieści się jedynie w sferze domniemań i nie stanowi wystarczającej przesłanki dla daleko idącej czynności unieważnienia. Potwierdził to pośrednio sam Zamawiający, deklarując wszczęcie kolejnych postępowań w tym samym trybie, na podstawie tych samych dokumentów zamówienia. Ponownie wszczęte postępowania nie różniłyby się od obecnie prowadzonych w żadnej materii – stąd też całkowicie niezasadne wydaje się ich kończenie na obecnym etapie. Izba negatywnie oceniła inicjatywę dowodową Zamawiającego w zakresie opinii prawnych dotyczących możliwości zastosowania omawianych przesłanek w ramach Postępowań. Na gruncie Pzp nie istnieje dowód z prywatnej opinii biegłego, Izba potraktowała te dokumenty jako oświadczenia osób na nich podpisanych, jak również jako element stanu faktycznego, potwierdzający działania Zamawiającego podjęte przed unieważnieniem Postępowania. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis we wszystkich sprawach oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt faktur, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego A. o zasądzenie kosztów noclegu i podróży pełnomocnika uznając, że nocleg mieści się w wydatkach pełnomocnika, objętych jego wynagrodzeniem (stosowanie do w § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia), zaś koszty podróży, stosownie do treści postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 27 listopada 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 153/24, nie zostały wykazane jako rzeczywiście poniesione. Izba stoi na stanowisku, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe, mogą być tylko koszty rzeczywiście poniesione, a nie koszty policzone ryczałtowo według stawek dla podróży służbowych pracowników, wynikających z odrębnych przepisów, tj. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ …

…Sygn. akt: KIO 3182/25 WYROK Warszawa, dnia 15. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01 204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice) 2) Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01​204 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Budimex) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Rybnik. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowa ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską, Znak postępowania: ZP.271.97.2024 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 19 grudnia 2024 r. pod nr 7782172024, Numer wydania Dz.U. S: 247/2024. Odwołujący podał: (…) wnoszę odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROGOPOL z siedzibą w Katowicach (dalej jako „DROGOPOL”), pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, 2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOPOL, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)zaniechania odrzucenia oferty DROGOPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „EUROVIA”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6)zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień i dokumentów złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Niniejszym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 7)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 8)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. (…) W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DROGOPOL i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna treść wyjaśnień złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE; 2)odrzucenia oferty DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; 3)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 75,33 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na czwartej pozycji wśród ofert podlegających ocenie w Postępowaniu. Oferta DROGOPOL została sklasyfikowana na pierwszej pozycji (100 pkt), oferta EUROVIA – na drugiej (98,45 pkt), a oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – na trzeciej pozycji (96,21 pkt). Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego odnoszących się do trzech pierwszych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: (…) Kluczowe elementy stanu faktycznego 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Przebudowę drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowę ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącym niniejszego postępowania, Zamawiający wskazał, że w zakresie części drogowej do wykonania będą m.in. czynności demontażu istniejących warstw konstrukcyjnych drogi, dojść / chodników i zjazdów. Powyższe jest o tyle istotne, że inwestycja obejmuje swoim zakresem przebudowę czynnej ulicy i rozbiórka istniejącej konstrukcji nawierzchni będzie niezbędna. Ze względu na jej wiek i stan, wykonawcy w ramach niniejszego postępowania aktywnie uczestniczyli w procedurze wyjaśniania treści dokumentacji postępowania poprzez zadawanie pytań. Udzielając odpowiedzi na nie, Zamawiający ukształtował dokumentację postępowania w taki sposób, że rozstrzygnął kwestię utylizacji odpadów niebezpiecznych, a więc zawierających rakotwórczą smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno – bitumicznych. 3.Z punktu widzenia ukształtowania postanowień dokumentacji postępowania, a w konsekwencji – wymagań, którym musieli sprostać wykonawcy w niniejszym postępowaniu, kluczowe są pytania i odpowiedzi o następującej treści: Pytanie nr 24: „Pytanie 24: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych (stwierdzone na podstawie badań i wiedzy Wykonawcy) prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego: „frezowanie nawierzchni bitumicznej wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją. Odpowiedź 24: Zamawiający potwierdza, że koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego.” Pytanie nr 25: „Pytanie 25: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych, prosimy o określenie, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zaprojektowanej konstrukcji drogi i zagospodarowanie ww. destruktu na placu budowy w technologii MCE. Odpowiedź 25: Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE.” Pytanie nr 19: „Pytanie 19: W nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 24 z dnia 03.03.2025 r. dotyczącego kosztów utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego odpady smołowe, pragnę zwrócić uwagę na istotny problem związany z ujęciem tego kosztu w pozycji 1.8 przedmiaru robót dotyczącego frezowania. Z uwagi na to, że formuła dla tej części zadania jest kosztorysowa, uprzejmie prosimy o dodanie dodatkowej pozycji kosztorysowej, która obejmowałaby utylizację odpadów niebezpiecznych. Uważamy, że Zamawiający powinien oszacować ilość tych odpadów, aby uniknąć nieporównywalności ofert. Brak oszacowania ilości oraz nieuwzględnienie odpowiedniej pozycji może prowadzić do istotnych różnic w kosztach, gdyż utylizacja odpadów niebezpiecznych, klasyfikowanych pod kodem 17 03 03* może generować wydatki liczone w milionach złotych, dlatego tak ważne jest wyodrębnienie osobnej pozycji wraz ze wskazaną ilością. Odpowiedź 19: Wraz z odpowiedziami Zamawiający publikuje załącznik „PRZEDMIARY KOMPLET korekta 1”, które uwzględniają utylizację odpadów smołowych (załącznik nr 1 do odpowiedzi). W przedmiarze drogowym etapu A zmianie uległy pozycje 1.9, 1.10, 1.11 i 1.26. W przedmiarze drogowym etapu B zmianie uległy pozycje 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19.” Pytanie nr 6: „Pytanie 6: Dot. odpowiedzi na pytanie nr. 19 z dnia 17.03.2025 r. W związku z pojawieniem się pozycji kosztorysowych dotyczących dodatkowych kosztów spowodowanych utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, wnosimy o urealnienie ilości w danych pozycjach do rzeczywistych wartości. Według doświadczenia Wykonawcy zdobytego przy realizacji podobnego zakresu dróg stwierdzamy, że ilość destruktu zwierającego smołę może wynosić maksymalnie ok. 10-15% objętości odpadu z rozbieranej nawierzchni drogi. Urealnienie ilości pozwoli na: •otrzymanie przez Zamawiającego o wiele korzystniejszych ofert w przetargu, nie tworząc niepotrzebnej nadwyżki wartości kontraktu która nie zostanie rozliczona. Przy rynkowych cenach za utylizację tego typu odpadów tj. ok. 600 zł/t przy obecnych ilościach przedmiarowych Zamawiający otrzyma ofertę za sumę tych pozycji na poziomie 21 mln PLN netto, co sztucznie zawyży wartość ofert, doprowadzi do przekroczenia budżetu; •poprawę konkurencyjność dla oferentów, pozwoli na uzyskanie przez Zamawiającego realnych korzystniejszych ofert; •zapobiegnięcie możliwym manipulacjom cenowym w tych pozycjach. Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że nie wprowadza korekt do przedmiarów. W związku z powyższym do oferty należy przyjąć ilości wskazane w przedmiarach.” Pytanie nr 31: „Pytanie 31: Dotyczy przedmiaru; Część A; „Roboty drogowe Wielopolska korekta 3”; poz. 1.19; Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. W pozycji 1.18 rozbieramy podbudowę z gruntu stabilizowanego o gr. 20 cm na powierzchni 3.283,00 co daje objętość 656,60m3, a utylizujemy (w poz. 1.19) 790,00 m3 (utylizujemy więcej niż rozbieramy). Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie ilości utylizacji gruntu zawierającego odpady smołowe lub o podanie sposobu kalkulacji w/w ilości. Odpowiedź 31: Zamawiający potwierdza przedmiarową ilość utylizacji gruntu. Przy kalkulowaniu ilości utylizacji gruntu Zamawiający przyjął współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 1,2.” Pytanie nr 33: „Pytanie 33: Dotyczy pozycji związanych z frezowaniem nawierzchni bitumicznych dla części A i B. Zwracamy się z prośbą, o wskazanie która z warstw konstrukcyjnych (ścieralna / wiążąca / podbudowa) zawiera smołę. Odpowiedź 33: Zamawiający przyjął że smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy.” Pytanie nr 34: „Pytanie 34: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę; Część A; Roboty drogowe Mikołowska korekta 4; poz. 1.9; 1.11; 1.26, Część B; Roboty drogowe Wielopolska korekta 3; poz. 1.17; 1.19. Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1 m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości. Odpowiedź 34: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3.” Pytanie nr 42: „Pytanie 42: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego; Zwracamy się z prośbą o dokładne sprecyzowanie ilości i rodzajów odpadów (z podaniem kodów zgodnie z katalogiem odpadów) jakie powstaną w wyniku inwestycji, co będzie miało bezpośredni wpływ na proces do jakiego będą mogły być skierowane przedmiotowe odpady, a tym samym znalezienie uprawnionego odbiorcy. Ponadto zwracamy się z zapytaniem czy możemy powstałe w wyniku inwestycji odpady przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów co czyni go uprawnionym odbiorcą, a nie bezpośrednio do przetworzenia. Odpowiedź 42: Ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych). Zamawiający informuje, że powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów.” 4.Jak widać, wykonawcy w trakcie prowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania byli przez cały czas żywo zainteresowani kwestią związaną z utylizacją odpadów i materiałów zawierających smołę, bowiem pytali, dopytywali i sugerowali Zamawiającemu konieczność ustosunkowania się do omawianej kwestii. 5.Biorąc pod uwagę treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, ustalono następujący stan faktyczny: 1)koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego, 2)smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy, 3)nie wolno było zastosować technologii MCE w celu zagospodarowania destruktu na placu budowy, 4)Zamawiający zmienił załącznik „Przedmiary” w taki sposób, że załącznik ten uwzględniał utylizację odpadów smołowych, 5)do oferty należało przyjąć ilości wskazane w przedmiarach, również w zakresie ilości gruntu do utylizacji, 6)Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę obmiarów w zakresie pozycji dotyczących utylizacji odpadów zawierających smołę, 7)koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę jest wysoki, 8)ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), 9)powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów. 6.Podsumowując: 1)Zamawiający w toku pytań i odpowiedzi wprowadził do kosztorysu (stanowiącego część Oferty) pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych, 2)w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację, natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) należało uwzględnić należało w innych pozycjach kosztorysowych, 3)Zamawiający, pomimo pozyskania informacji o potencjalnym ryzyku zawyżenia ofert bądź nierzetelnych kalkulacjach ofertowych, nie zmienił ilości w przedmiotowych pozycjach, 4)Zamawiający wskazał konkretny kod odpadu niebezpiecznego (17 03 03*) i sposób postępowania z nim, tj. wykluczył jakiekolwiek możliwości zagospodarowania odpadów w ramach budowy, w tym zastosowanie technologii MCE lub remediacyjnych. 7.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący przeanalizował dokumentację postępowania (włączając pytania i odpowiedzi opublikowane przez Zamawiającego) i zebrał wszystkie pozycje z kosztorysu, które miały uwzględniać dodatkowe koszty związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych. Poniższa tabela uwzględnia omawiane zestawienie w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu: Ilość Budimex Drogopol Eurovia Mostostal Zabrze Strabag C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość ROBOTY DROGOWE MIKOŁOWSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 4315 m3 4 315,00 468,00 2 019 420,00 40,77 175 922,55 146,61 632 622,15 1,13 4 875,95 55,25 238 403,75 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 8300 m3 8 300,00 468,00 3 884 400,00 33,98 282 034,00 58,64 486 712,00 1,13 9 379,00 55,25 458 575,00 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych 50 m3 50,00 468,00 23 400,00 816,00 40 800,00 58,64 2 932,00 1,13 56,50 55,25 2 762,50 1.9 1.11 1.27 ROBOTY DROGOWE WIELOPOLSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 410 m3 410 468,00 191 880,00 40,77 16 715,70 146,61 60 110,10 1,13 463,30 55,25 22 652,50 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 790 m3 790 468,00 369 720,00 33,98 26 844,20 58,64 46 325,60 1,13 892,70 55,25 43 647,50 1.17 1.19 6 4 8 8 8 2 0 ,0 0 5 4 2 3 1 6 ,4 5 1 2 2 8 7 0 1 ,8 5 1 5 6 6 7 ,4 5 7 6 6 0 4 1 ,2 5 8.Na podstawie powyższego zestawienia widać wyraźnie istotny rozdźwięk pomiędzy ofertą czterech pierwszych wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane po otwarciu, a ofertą Odwołującego. Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący dodatkowo nadmienia, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., w związku z czym dalszej analizie podlegały już tylko oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. 9.Cenowy rozdźwięk, o którym mowa powyżej, odnosi się do różnicy, jaka wynika z porównania pozycji kosztorysowych związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców. 10.Przykładowo w pozycji 1.9 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, Odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 40,77, EUROVIA – 146,61, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Z kolei w pozycji 1.11 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe, odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 33,98, EUROVIA – 58,64, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Generalnie rzecz ujmując, oferty konkurencyjne zostały wielokrotnie zaniżone (zaniżenie ceny wynosi od ok. 5 – krotnego do ok. 400 – krotnego). 11.W każdym z przypadków, wartość zaniżenia przekracza 5 mln zł netto (ponad 10% wartości najniższej złożonej oferty) i jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia. Pozycje dotyczące utylizacji, przy założeniu przyjęcia minimalnych rynkowych cen, stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 12.W obliczu dostrzeżonych różnic, Odwołujący Budimex skierował do Zamawiającego w dniu 13 maja 2025 r. pismo informacyjne, w którym poinformował o konieczności wnikliwego zbadania ofert przygotowanych przez konkurencyjnych wykonawców. 13.W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w zakresie jej rażąco niskiego charakteru, które miały odnosić się między innymi do przepisów z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający zwrócił uwagę w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, co następuje: W odniesieniu do oferty DROGOPOL: W odniesieniu do oferty EUROVIA: W odniesieniu do oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE: 14.Jak widać, w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, Zamawiający sformułował analogiczne wezwanie w zakresie wyceny dodatkowych kosztów utylizacji omawianych odpadów. 15.Każdy z wykonawców przekazał Zamawiającemu swoje wyjaśnienia, natomiast wykonawcy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE zastrzegli część swoich wyjaśnień (w ocenie Odwołującego – nieskutecznie; będzie o tym aspekcie jeszcze mowa w niniejszym odwołaniu) jako tajemnica przedsiębiorstwa. *** 16.W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez DROGOPOL. W ocenie Odwołującego, wybór oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a także zaniechanie odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE narusza przepisy prawa, co uzasadnia konieczność złożenia niniejszego odwołania. II. Niezgodności ofert wykonawców konkurencyjnych dokumentacją Postępowania (w tym z pytaniami i odpowiedziami opublikowanymi w postępowaniu i stanowiącymi część dokumentacji) w kontekście zaoferowanej ceny - podsumowanie Indywidualna ocena każdej z ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców: Oferta DROGOPOL 17.Wyjaśnienia wykonawcy DROGOPOL w zakresie uzasadnienia kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych, o których mowa w treści niniejszego odwołania, zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie zdecydował się na ich odtajnienie. 18.Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że uzasadniając możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa DROGOPOL powołał się m.in. na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Problem polega jednak na tym, że pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych są przewidziane do rozliczenia obmiarowego, a nie ryczałtowego, co wprost świadczy przeciwko prawidłowości uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 19.Co więcej, do pisma z wyjaśnieniami DROGOPOL załączone zostały zdjęcia odwiertów rdzeniowych wykonanych na istniejącej konstrukcji nawierzchni, co sugeruje, że DROGOPOL dokonał własnego oszacowania poziomu i skali występowania zawartości substancji niebezpiecznych. Takie działanie nie powinno jednak mieć wpływu na wycenę pozycji kosztorysowych dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych – w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację (tj. przekazanie odpadów zanieczyszczonych smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów), natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) uwzględnić należało w podstawowych pozycjach kosztorysowych dotyczących frezowania warstw. Oferta EUROVIA 20.Ponieważ pismo z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny nie zostało utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący zweryfikował treść złożonych oświadczeń, wyjaśnień i dokumentów, co pozwoliło Odwołującemu na sformułowanie poniższych wniosków wynikających z dokonanej analizy: 1)w zakresie utylizacji zanieczyszczonego MMA EUROVIA posiłkuje się ofertą podwykonawcy Babra-pol. Co istotne, oferta ta nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z informacjami pozyskanymi z Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami – podmiot Babra-pol może jedynie transportować odpady oraz pośredniczyć w obrocie odpadami, ponieważ nie posada decyzji ani na zbieranie, ani na przetwarzanie odpadów. W związku z powyższym Babra-pol nie ma więc prawa wożenia odpadów na swój plac. W opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że wycenić należy „przekazanie odpadów do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów”. Tymczasem Babra-pol nie może być końcowym odbiorcą odpadów o kodzie 17 03 01*, zatem jego oferta ma jedynie charakter pozorny. 2)w zakresie drugiej ze złożonych ofert podwykonawczych, tj. oferty New Energy Cieszyn, Odwołujący wskazuje, że podmiot ten posiada decyzję na zbieranie odpadów z 2015 r. W ramach decyzji podmiot ten może odpad przyjąć i tymczasowo magazynować w kontenerach lub pojemnikach na utwardzonym placu magazynowym. Zgodnie z treścią decyzji - po uzbieraniu partii transportowej odpady będą przekazywane podmiotom dysponującym obowiązującymi decyzjami zezwalającymi na transport, zbieranie lub przetwarzanie odpadów, wydanymi przez właściwe organy. Należy więc podkreślić, że New Energy Cieszyn nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadu, co choćby w teorii pozwoliłoby na uniknięcie opłaty środowiskowej. Skoro zatem oferta nie przekracza minimalnego poziomu ustalonego przez opłaty środowiskowe, z gruntu wskazuje to na konieczność poniesienia straty przez wykonawcę (przy dodatkowym uwzględnieniu, że samo tymczasowe miejsce magazynowania znajduje się ok. 50 km od Rybnika, a magazynowanie odbywa się w kontenerach). 3)w odniesieniu do zanieczyszczonego smołą kruszywa z podbudowy, EUROVIA posiłkuje się ofertą firmy ze swojej grupy kapitałowej – Remea, wskazując na plan „remediacji ex situ”. Należy jednak podkreślić, że takie postępowanie z odpadem nie spełnia podstawowych wymagań sformułowanych w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, z informacji dostępnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, Remea nie posiada decyzji na przetwarzanie tego typu odpadów. Poza brakiem odpowiednich decyzji administracyjnych nie udokumentowano w żaden sposób technologii tzw. „remediacji”, a zatem oferta podmiotu ma zatem charakter pozorny. 4)EUROVIA odnosząc się wprost do treści pytania Zamawiającego dotyczącego wyceny omawianych pozycji w kontekście opłat wskazała, co następuje: „Wykonawca pragnie zaznaczyć, że nie może udzielić na chwilę obecną bardziej precyzyjnej odpowiedzi, albowiem z wezwania nie wynika czy Zamawiającego zaniepokoiła różnica ceny względem kosztorysu ofertowego, czy też względem z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025.” 5)Na podstawie powyższego zasadny jest wniosek, że EUROVIA w gruncie rzeczy w ogóle nie udzieliła odpowiedzi na to kluczowe pytanie, zbywając Zamawiającego, a z drugiej strony nie wnosząc o wyjaśnienie problematycznego pytania ani nie wnosząc odwołania na treść wezwania. Powyższe wprost świadczy o braku wykazania zgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania ze względu na brak udzielenia odpowiedzi na konkretnie sformułowane przez Zamawiającego pytanie. Oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE 21.Wykonawca STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na pytanie Zamawiającego dotyczące poziomu cen za utylizację odpadów niebezpiecznych (55,25 zł/m3), a więc kosztu niższego niż sama opłata środowiskowa z tym związana, udzielił odpowiedzi następującej treści: „Odnosząc się do zapytania zamawiającego odnośnie kosztów za utylizację odpadów smołowych Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyjaśnia, iż w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Nasza oferta przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”,w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych; art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, c o zostało uwzględnione w naszej kalkulacji i technologii.” 22.Jak wskazano jednak w ramach opisu stanu faktycznego dotyczącego niniejszego postępowania, Zamawiający w ramach odpowiedzi nr 25 wprost wskazał, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. 23.Co więcej, odpadu takiego nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”. 24.Powyższe oznacza w istocie, iż: •jeżeli nie dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny można zastosować do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ – w takim przypadku nie mamy do czynienia z odpadem niebezpiecznym - koszt zagospodarowania takiego typu odpadu ująć należało w podstawowych pozycjach dotyczących frezowania nawierzchni, a nie w pozycjach obejmujących dodatek za utylizację odpadów niebezpiecznych; •jeżeli dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny nie może być zastosowany do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ, a właśnie utylizację takiego frezu wycenić należało w pozycjach obejmujących utylizację odpadów niebezpiecznych. 25.W ocenie Odwołującego opisane powyżej niezgodności w ofercie każdego z wykonawców konkurencyjnych w sposób oczywisty determinują konieczność uznania, że oferty te są niezgodne z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Ocena ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców uwzględniając wspólną dla tych ofert niezgodność: 26.Poza powyższymi elementami związanymi z dokonaną przez Odwołującego analizą ofert konkurencyjnych wykonawców, kluczową okolicznością związaną z dokonaną przez wykonawców konkurencyjnych wyceną jest fakt, o którym Zamawiający informował wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w ramach pism z wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Mianowicie podkreślenia wymaga, że wszystkie ceny jednostkowe za utylizację odpadów wskazane w ofertach konkurencyjnych są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok 220 zł/m3): 27.Mając na uwadze powyższe, wskazane stawki w ofertach wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE nie pozwalają na pokrycie nawet minimalnych, ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko. 28.Biorąc pod uwagę fakt, że wskazane przepisy obowiązują wszystkich wykonawców i nie ma od nich żadnych odstępstw, jedynym zasadnym wnioskiem jest okoliczność, że wskazani wykonawcy złożyli oferty niezgodne z treścią dokumentacji postępowania. 29.W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi o konieczności uznania ceny zawartej w ofercie DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE za rażąco niską, a w konsekwencji – o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty tych wykonawców zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 30.Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało rzecz jasna ustawowo zdefiniowane. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 31.Jako przykład orzeczniczy ugruntowujący wskazane powyżej tezy wskazać można na wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 586/11), w którym Izba stwierdziła, iż „rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) określono że „O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” 32.Należy przy tym podkreślić, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. 33.Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego (co miało w szczególności miejsce w niniejszym Postępowaniu), a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W tym Postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia dwóch pozostałych ofert) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. 34.Warto podkreślić, że Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2014 r. (KIO 1561/14, 1577/14) określono, że: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) Izba uznała, że „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” I I I . Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności zachowania zgodności oferty wykonawców z treścią dokumentacji postępowania 35.W uzupełnieniu powyższej argumentacji odnoszącej się do dostrzeżonych niezgodności w zakresie złożonych przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ofert, Odwołujący przypomina, że treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane przez wykonawców stanowi część dokumentacji postępowania. Nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia jest dość ogólny, to w ramach przygotowanych odpowiedzi Zamawiający precyzuje, w jaki sposób należy czytać poszczególne postanowienia dokumentacji. W przypadku wszystkich trzech kontestowanych ofert i biorąc pod uwagę rozwiązania zaproponowane przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, należy stwierdzić, że oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania (w tym odpowiedziach na pytania zadawane w toku prowadzenia Postępowania). 36. Stanowisko takie jest zbieżne z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, która przykładowo w zachowującym aktualność mimo zmiany podstawy prawnej wyroku KIO z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2383/17): „O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania”. 37. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja 2023 r.(sygn. akt KIO 1152/23): „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” 38.Wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność powinna być podstawą do „zero – jedynkowej” oceny tej sytuacji i determinować konieczność odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE jako niezgodnych z treścią SWZ. 39.Na marginesie i w powiązaniu z za prezentowaną wcześniej argumentacją korelującą ze sformułowanymi zarzutami, Odwołujący wskazuje, że zastosowanie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE rozwiązania niezgodne z dokumentacją postępowania pozwoliły tym wykonawcom na osiągnięcie istotnych oszczędności w zakresie obliczenia oferowanej ceny ofertowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie budzi bowiem wątpliwości, że nie zastosowanie się do wytycznych Zamawiającego i obowiązujących przepisów w sposób oczywisty stanowią o niedoszacowaniu ceny ofertowej co najmniej o kilkanaście milionów złotych. Również i z tego względu oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE są ofertami nieporównywalnymi z innymi, biorąc pod uwagę niezastosowanie się do wiążących wytycznych Zamawiającego zawartych w treści dokumentacji postępowania. 40.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, usankcjonowanie sposobu działania DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE uchybiającego zasadom rzetelnej wyceny oferty w sposób oczywisty i rażący naruszałoby podstawowe zasady prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 41.Wdrożenie zasad równości oraz uczciwej konkurencji wymaga traktowania wykonawców w sposób jednakowy, umożliwiający prawidłowe porównanie złożonych ofert. „W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się także, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (tak SO w Bydgoszczy w post. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08, niepubl., cyt. za: wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13, Legalis).” 42.W ocenie Odwołującego przyjęcie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE powyższych rozwiązań w sposób oczywisty determinuje niezgodność ofert tych wykonawców z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. IV. Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności odtajnienia wyjaśnień i dokumentów stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa 43.Jak zostało przedstawione w ramach uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujacy na podstawie jawnych informacji i dokumentów powziął uzasadnione wątpliwości uzasadniające sformułowanie zarzutów odnoszących się zarówno do niezgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania, jak i w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach trzech konkurencyjnych wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. Nie zmienia to jednak faktu, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób naruszający przepisy odnoszące się do jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postanowił o utajnieniu dokumentów znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawców DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, chociaż wykonawcy ci nie wykazali prawidłowości dokonanego przez siebie utajnienia. Przedstawione przez obu wykonawców uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia są uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowią o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia. W szczególności wykonawcy ci nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi w ogóle o możliwości dokonania skutecznego zastrzeżenia. Zamawiający tymczasem w sposób co najmniej bezrefleksyjny podtrzymał tajność wyjaśnień, co może sugerować, że zarówno dla wykonawców konkurencyjnych, jak i dla Zamawiającego, byłoby co najmniej niewygodne, gdyby Odwołujący miał dostęp do omawianych dokumentów. 44.Wątpliwości Odwołującego są co najmniej uzasadnione choćby za sprawą faktu, o czym była już mowa, że wykonawca DROGOPOL uzasadniając dokonanie swojego zastrzeżenia myli ryczałtowy charakter wynagrodzenia, z rozliczeniem obmiarowym, a wykonawca EUROVIA w jawnych wyjaśnieniach wprost pisze, że nie udzieli konkretnej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie opłat wynikających z obowiązujących przepisów. Zamawiający nie powziął w tym zakresie jednak żadnych wątpliwości. 45.Odwołujący podkreśla, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. (i) wykazanie przez Wykonawcę, stosownie do brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz (ii) faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. 46.W niniejszej sprawie, kluczowa wydaje się wpisana w treść przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp czynność wykazania, która zgodnie ze słownikową definicją (Słownik języka polskiego PW N) oznacza uzewnętrznienie czegoś, ujawnienie istnienia czegoś, przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa stanowi, że „wykazanie” oznacza co najmniej przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 500/21, potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21, a ponadto również m.in. w wyrokach KIO z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 506/21, wyroku KIO z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 320/21, wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20, wyroku z 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20, wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20, wyroku z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2290/20, wyroku z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1692/20 czy wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 822/20. 47.Bazując na informacjach udostępnionych przez Zamawiającego – żadna z cytowanych powyżej przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK nie ziściła się w odniesieniu do informacji zastrzeganych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a co za tym idzie, informacje te powinny zostać niezwłocznie odtajnione. 48.Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania – jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Stosownie do tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: −ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; −nie została ujawniona do wiadomości publicznej; −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00). 49.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznać należy podjęcie przez Zamawiającego czynności zmierzających do zachowania wskazanych informacji w tajności, w sposób faktycznie uniemożliwiający realną weryfikację przez konkurencję informacji przedkładanych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/09/2025) nie zgodził się z podnoszonymi w odwołaniu zarzutami. Wskazał na następujące okoliczności: (…) w trakcie procedury przetargowej Zamawiający ujął i przekazał do wyceny pozycje 1.8, 1.10 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16 i 1 i 18 (w robotach ul. Wielopolskiej) dotyczące usuwania, wywozu i utylizacji rozbieranych warstw nawierzchni drogowej oraz pozycje Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych, a mogących znajdować się w wyżej wymienionych usuwanych warstwach, tj. pozycje w robotach drogowych ul. Mikołowskiej 1.9 i 1.-11 oraz ul. Wielopolskiej 1.17 i 1.19. Analogicznie dla robót rozbiórkowych budynków przy ulicy Mikołowskiej, Zamawiający przekazał do wyceny pozycję 126 dotyczącą rozbiórki obiektów i usunięcia materiałów z rozbiórki wraz z ich utylizacją, oraz pozycję 1.27 Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych mogących się znajdować w wyżej wymienionym materiale z rozbiórki. Pozycje te obejmują koszt utylizacji całego materiału usuwanego (rozbieranego) z danej drogi. Nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła lecz materiał który ją zawiera. Z tego też powodu, w odpowiedzi na pytanie nr 31 (z dnia 31 marca 2025 roku) Zamawiający wyjaśnił zwiększoną ilość przyjętego do utylizacji gruntu, wskazując, że w ilości jaką należy wycenić ujmuje współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 12, a w odpowiedzi na pytanie nr 33 (z dnia 31 marca 2025 roku) ujęto informację, że smołę mogą (nie muszą) zawierać warstwy wiążąca i podbudowy. Dodatkowo, w zadanym pytaniu nr 34 (z dnia 31 marca 2025 roku) Wykonawca zwracał się z prośbą o wyjaśnienie „pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę" tj. ww. poz. 1.9, 1.11 i 1.27 w ul. Mikołowskiej oraz 1. 17 i 1.19 w ul. Wielopolskiej, czyli materiałów zawierających smołę a nie smoły. Mając na uwadze, że wprowadzone w związku z zapytaniami ofertowymi pozycje, dotyczące wprowadzonych przez Zamawiającego Dodatkowych kosztów związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych jw. nie określają ilości tych zanieczyszczeń w usuwanych warstwach konstrukcji jezdni, lecz określają ilości usuwanych warstw, w których mogą być te zanieczyszczenia. W tych pozycjach Wykonawca zobowiązany był wycenić koszty wg szacowanych przez siebie ilości zanieczyszczeń i ponoszonego z tym, stopniem ryzyka dokonanych założeń i obliczeń. Zamawiający nie narzucał Wykonawcy postępowania z usuwanym materiałem ani pozycji, w której ma ująć ewentualne zagospodarowanie. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 42 (z dnia 7 kwietnia 2025 roku), Zamawiający potwierdził, że można przekazać odpady zanieczyszczone smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów. Możliwość ta jednak nie wyklucza innego sposobu przyjęcia utylizacji przedmiotowych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, że to pytanie nr 42 odnosi się w swej treści do pozycji związanych z „utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego", czyli pozycji nr 1.8 i 1.9, 1.10 i 1.11 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19 (w robotach ul. Wielopolskiej), tj. nie tylko do pozycji zawierającej Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych. W konsekwencji, Wykonawcom zostało wyjaśnione, że rodzajem odpadu będzie smoła i produkty smołowe karta odpadu 17 03 03, grupa 17 odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych)", jakie mogą występować (choćby śladowo) w materiałach uzyskanych z rozbiórek. W pozycjach Dodatkowych kosztów spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych Zamawiający podał obliczoną w ilościach m3 materiałów uzyskanych z rozbiórek, a nie ilość odpadów smołowych znajdujących się w tych materiałach. Typ odpadu ograniczono do grupy 17. Zamawiający wprawdzie nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 25 z dnia 3 marca 2025 roku) na zastosowanie technologii MCE na przedmiotowym kontrakcie ale nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE (z wykorzystaniem usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej warstwy bitumicznej) na innych budowach i przedsięwzięciach w kraju i poza nim. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zamawiający wezwał Wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, Mostostal Zabrze i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ofert złożonych w tym postępowaniu z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy (z wyjątkiem jednego, którego oferta ostatecznie została odrzucona) udzielili wyjaśnienia i złożyli dowody wyliczenia ceny, w tym pozycji odnoszących się do Dodatkowego kosztu utylizacji odpadów niebezpiecznych jw. Przedmiotowe wyjaśnienia, po przeprowadzeniu ich analizy, Zamawiający uznał za wystarczające do odrzucenia zarzutu rażąco niskiej ceny tym samym Wykonawcy, zdaniem Zamawiającego, obalili domniemanie występowania rażąco niskiej ceny, Wykonawcy, co do których istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oszacowali ilość smoły jaka może się znajdować w poszczególnych warstwach nawierzchni, wymienionych w pozycjach do wyceny kosztów utylizacji. Wykonawcy przyjęli zasadę hierarchii postępowania z odpadami, zapobiegania powstawaniu odpadów, przygotowania do ponownego użycia, recyklingu, i innych procesów odzysku oraz unieszkodliwiania w oparciu o posiadaną wiedzę, kompetencję, doświadczenie i możliwości techniczne i technologiczne zgodnie z przyjętymi Standardami Środowiskowymi oraz przepisami prawa, wykorzystując dostępne możliwości i techniki, aby minimalizować składowanie odpadów na składowiskach. Zagospodarowanie odpadów z frezowania ujęte zostało przez ww. Wykonawców w pozycjach dotyczących utylizacji odpadów, czyniąc te pozycje tańsze. W konsekwencji DROGOPOLI, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE dokonały wyceny ofert w oparciu o wymienione powyżej możliwości ponownego użycia usuniętego materiału, kalkulując je w pozycjach kosztów utylizacji. W związku z powyższym, po zbadaniu sposobu skalkulowania ofert firmy DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, Zamawiający nie stwierdził aby zawierały one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Są one zgodne z warunkami zamówienia i nie ma podstaw, aby dokonać ich odrzucenia i uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający informuje również, że uznał w dokumentach zastrzeżenia tajemnicy Wykonawców tj. firmy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ponieważ są to nieujawnione do publicznej wiadomości informacje organizacyjne przedsiębiorstw mające wartość gospodarczą, co do których Wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Dostęp do nich mają jedynie upoważnieni pracownicy Wykonawcy, a w umowach zawieranych z podwykonawcami lub dostawcami zastrzegana jest klauzula poufności treści umowy. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienia zgłosili wykonawcy: (1) ) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Uczestnik Drogpol) oraz (2)Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik Strabag). Uczestnik Drogpol w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: (…) 1.Zarzuty odwołania zostały oparte na czterech założeniach, które sprowadzają się do: a.założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę, b.założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem, c.założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku w kwocie 166,57 zl/m3, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.), d.założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe. 2.Żadne z tych czterech założeń nie jest prawdziwe. Założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę 3.Z tabeli na stronie 9 odwołania wynika, że Odwołujący przyjął, że w kalkulacji oferty trzeba uwzględnić koszty utylizacji (umieszczenia na składowisku): a.na ulicy Mikołowskiej: 4 315 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 8 300 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe, 50 m3 odpadów smołowych, b.na ulicy Wielopolskiej: 410 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 790 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe. 4.Każdy podmiot trudniący się projektowaniem i budową dróg wie, że smoła nie jest używana do budowy dróg od ok. 45 lat, co potwierdza literatura fachowa (K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, strona 86): „stosowania smoły w drogownictwie zaniechano w latach 80 XX wieku”. Dowód nr 1: K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, kopia okładki i strony 86 5.Skoro smoła nie jest używana do budowy dróg od 45 lat, to niewielkie jest prawdopodobieństwo jej wystąpienia w destrukcie asfaltowym w dużych ilościach. 6.Dla dopełnienia stanu faktycznego dodać należy, że oprócz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego i zacytowanych w odwołaniu, Zamawiający wyjaśnił jeszcze następujące kwestie: •Pytanie 5: “Prosimy o określenie sposobu wyliczenia ilości w pozycjach dotyczących utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych.” Odpowiedź: Zamawiający informuje, że ilość utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych wyliczył poprzez iloczyn powierzchni frezowanych i szacowanej grubości warstw bitumicznych mogących zawierać smołę. •Pytanie 32: “Zwracamy się z prośbą o udostępnienie przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie dla potwierdzenia czy występuje asfalt smołowy, w celu określenia ilości materiału do rozbiórki i technologii prowadzenia prac rozbiórkowych. Odpowiedź: Zamawiający nie posiada przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie. 7.Taka treść odpowiedzi Zamawiającego wskazała wykonawcom, że bazując na doświadczeniu własnym powinni dokonać oszacowania, jaki udział w rozbieranych warstwach drogi obejmują odpady smołowe. Dla każdego wykonawcy działającego na rynku usług robót drogowych jasne jest, że żadna z warstw drogi nie może być wykonana w całości ze smoły (a w konsekwencji całość rozebranej warstwy drogowej byłaby odpadem smołowym). Smoła zawsze była tylko dodatkiem do mieszanek używanych do budowy dróg, a jej udział procentowy zmieniał się w zależności od okresu powstania drogi. Nigdy natomiast nie była materiałem, z którego drogi budowano (już tylko dlatego, że jest to materiał zbyt miękki). Jest to ogólna wiedza z zakresu materiałoznawstwa, którą każdy z wykonawców z pewnością posiada. 8.Pominięcie w odwołaniu wyżej zacytowanych odpowiedzi zamawiającego (do pytania nr 5 oraz 32) zniekształca obraz postępowania i wymogów stawianych wykonawcom. Szczególnie, jeśli w kontekście odpowiedzi na pytania nr 5 i 32 odczytuje się odpowiedź na pytanie 34: •Pytanie 34: “(...) Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych [obejmujących utylizację odpadów smołowych] pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakimi są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości.” Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3. 9.Wykonawcy z tej odpowiedzi mogli wyczytać intencje Zamawiającego, tj. Zamawiający dokonał szacowania ilości odpadów z rozbiórek, natomiast Wykonawcy mieli oszacować udział w nich odpadów smołowych. Dzięki takiemu zabiegowi Zamawiający dokonując oceny oferty danego wykonawcy zna pełny koszt utylizacji. Zamawiający jednocześnie sprzeciwił się temu, by rozliczenie odbywało się w oparciu o rzeczywiste ilości odpadów smołowych. Innymi słowy Zamawiający wyraził wolę, by podstawą rozliczenia była w spornych pozycjach przedmiarowych ilość odpadów z rozbiórki, a nie sam odpad smołowy. 10.Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. w oparciu o swoje wieloletnie doświadczenie w budownictwie drogowym i przeprowadzone badania (dowód nr 2) wie, że w jednej tonie destruktu asfaltowego zawartość smoły nigdy nie przekracza 5 % (również w tym przypadku), co pozwoliło przyjąć w kalkulacji adekwatną niższą cenę jednostkową. 11.W celu rzetelnej kalkulacji oferty i minimalizacji ryzyka kontraktowanego, Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. wykonał na swój koszt badania (odwierty) w lokalizacjach, na których będą wykonywane roboty budowlane objęte niniejszym przetargiem. Wyniki tych badań potwierdziły, że założenia Spółki są słuszne. Dowód nr 2: wyniki badań wykonanych przez LABOTEST sp. z o. o. w dniu 07.03.2025 r. na zlecenie Przystępującego DROGOPOL sp z o. o. 12.Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 5 i 6„ Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „pozycje (1.8, 1.10, 1.16, 1.18, 1.9, 1.11, 1,17, 1,19) nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła, lecz materiału, który ją zawiera. (…) Warstwy wiążąca i podbudowy mogą (nie muszą) zawierać smołę. (W/w) pozycje nie określają ilości zanieczyszczeń.” 13.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy zawierał smołę – nie jest prawdziwe. 14.Z daleko posuniętej ostrożności przystępujący zwraca także uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m.in. w wyroku z 5 stycznia 2024 r. w sprawie o sygnaturze KIO 3564/2 KIO 3575/23 (przywołanego już wcześniej przez Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. na stronie 11 „Wyjaśnień ceny ofertowej” z 04.06.2025 r.): „przedmiary przygotowane przez Zamawiającego nie są wiążące dla Wykonawcy. Jako element opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach przedmiarowych poszczególnych robót pozwalają Zamawiającemu określić przewidywany do wykonania zakres prac, co nie oznacza, iż wykonawcy są związani przyjętymi w sposób abstrakcyjny współczynnikami. Przedmiar robót nie zwalnia Wykonawców z dokonania własnej oceny i oszacowania kosztów i wartości prac.” 15.W świetle cyt. wyżej wyroku KIO wykonawcy mieli prawo dokonać własnej kalkulacji w pozycjach kosztorysu ofertowego, w tym w nr 1.8, 1.9, 1.10 i 1.11 (dot. robót na ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1,19 (dot. robotna ul. Wielopolskiej). założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem 16.Skoro Odwołujący uważa, że w kalkulacji oferty należało uwzględnić koszty umieszczenia na składowisku destruktu asfaltowego to znaczy, że Odwołujący uznał destrukt asfaltowy za odpad. 17.Jak wynika z definicji legalnej odpadu w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2​ 012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): odpadem jest „każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany.” 18.Destrukt asfaltowy nie jest odpadem, bo nikt nie pozbywa się materiału, który może być ponownie wykorzystany. W odpowiedzi na pytanie: „Czy destrukt asfaltowy to odpad?” zamieszczonej w programie LEXczytamy: „dla prawidłowej oceny czy dana substancja w konkretnym stanie faktycznym stanowi odpad, konieczne jest ustalenie realnego postępowania wytwórcy z daną substancją w kontekście subiektywnej jego woli (zamiaru). Wytwórca tego rodzaju substancji traktuje wytwarzany w wyniku frezowaniu dróg destrukt asfaltowy jako surowiec. Z jego punktu widzenia destrukt asfaltowy jest cennym materiałem wykorzystywanym w zamkniętym procesie budowlanym, w szczególności jako składnik do wytwarzania mieszanek różnego rodzaju warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych.” 19.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy był odpadem – nie jest prawdziwe. założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku 20. Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku. 21. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy może (i powinien) być ponownie wykorzystany. Możliwość ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego potwierdza pkt 5.1 „Zaleceń bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S.: „w przypadku wykrycia obecności lepiszcza smołowego w nawierzchni przeznaczonej do frezowania należy zaplanować zagospodarowanie uzyskanego destruktu w technologii „na zimno” poprzez wykonanie mieszanki MCE lub poprzez wykonanie innego materiału, który pozwoli na zamknięcie lepiszcza smołowego w swojej strukturze. Dowód nr 3: Zalecenia bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S., strona 7. 22. Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. co do dopuszczalności ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego pośrednio potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 7 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 23. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): „wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1)zapobieganie powstawaniu odpadów; 2)przygotowywanie do ponownego użycia; 3)recykling; 4)inne procesy odzysku; 5)unieszkodliwianie.” Zgodnie z art. 18 ust. 6 w/w ustawy o odpadach: „składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe.” Z w/w przepisów wyraźnie wynika, że składowanie jest ostatecznością oraz że jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy danego odpadu nie można wykorzystać ani unieszkodliwić w inny sposób (np. przez spalenie). 24. W świetle przepisów wskazanych powyżej w pkt 21, nie ma wątpliwości, że Odwołujący zupełnie bezpodstawnie założył w odwołaniu, że destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność uiszczenia opłat za umieszczenie odpadów na składowisku określonych w przepisach Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.) – z uwzględnieniem ich waloryzacji. 25.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 3, jakoby cały destrukt asfaltowy musiał być umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku – nie jest prawdziwe. założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe 26. W pkt 23 na stronie 15 odwołania czytamy: „takiego odpadu (destruktu asfaltowego) nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA.”” 27.Umknęło uwadze Odwołującego, że roboty drogowe objęte przetargiem w niniejszej sprawie mają być wykonywane na drodze gminnej zarządzanej przez miasto Rybnik, a nie na drodze krajowej lub autostradzie zarządzanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. W związku z tym przywołane przez Odwołującego „Wytyczne GDDKIA” nie znajdują zastosowania. 28.Wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy nie tylko może, ale także musi być ponownie wykorzystany. Jest to bowiem ustawowy obowiązek wynikający z hierarchii postępowania z odpadami (art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach). Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. podtrzymuje tezy wymienione w punktach 16 do 19 niniejszego pisma, że destrukt asfaltowy nie jest odpadem, lecz surowcem. Dlatego Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. przedstawia argumentację opartą na przepisach ustawy o odpadach jedynie z ostrożności procesowej. 29.Najwyraźniej Odwołujący tak bardzo zasugerował się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 25: „Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE”, że nie dostrzegł, że ten zakaz dotyczy tylko robót drogowych objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i przyjął, że destrukt asfaltowy w ogóle nie może być ponownie wykorzystany i z tego powodu musi być umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność ponoszenia opłat za składowanie. 30.Niewątpliwie określony w dokumentach zamówienia zakaz stosowania technologii MCE nie dotyczy innych robót drogowych prowadzonych w innych miejscach na zamówienie innych Zamawiających, na co zwrócił uwagę Zamawiający pisząc na dole strony 6 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 31. W świetle powyższych ustaleń Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe, więc Wykonawca musiał uwzględnić w kalkulacji oferty opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku w wysokości określonej w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M. P. z 2024 r. poz. 794). 32. Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 4, jakoby dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego było niemożliwe – nie jest prawdziwe. 33. Całość zarzutów odwołania opiera się na bezpodstawnie przyjętym założeniu, że każdy Wykonawca miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji swojej oferty konieczność umieszczenia odpadów na składowisku. Jest to teza nieprawdziwa. Odwołujący oparł zarzuty odwołania na czterech założeniach. Tymczasem nie było podstaw do przyjęcia żadnego z nich, co zostało wykazane w niniejszym piśmie. Dlatego wnoszę o oddalenie odwołania. Uczestnik Strabag w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: 1. (…) 2.Zarzuty te nie znajdują poparcia w stanie faktycznym i prawnym. 3.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający słusznie nie odrzucił oferty Przystępującego, która jest zgodna z dokumentacją Postępowania w kontekście zaoferowanej ceny, w tym w zakresie kwestionowanych pozycji robót, zaś zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający prawidłowo także nie dokonał odtajnienia wskazanych w Odwołaniu dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego i w zgodzie z przepisami Ustawy Pzp nie udostępnił ich Budimex, gdyż te zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i są ściśle chronione przez Przystępującego. I.Odnośnie do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z powodu rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych oraz rzekomego braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych. 4.W uzasadnieniu Odwołania, Budimex podnosi, że z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący m.in. przebudowę czynnej ulicy i rozbiórkę istniejącej konstrukcji nawierzchni, Zamawiający, w ramach pytań i odpowiedzi kształtujących treść dokumentacji Postępowania, rozstrzygnął kwestie związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych (tj. zawierających smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych). Zdaniem Budimex treść owych wyjaśnień Zamawiającego wskazuje, że złożona przez Przystępującego oferta w zakresie pozycji, tj.: - dotyczących robót drogowych na ul. Mikołowskiej: a)Pozycja 1.9 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.11 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, c)Pozycja 1.27 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych” - dotyczących robót drogowych na ul. Wielopolskiej: a)Pozycja 1.17 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.19 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, dla których Przystępujący przyjął cenę 55,25 zł/m3, jest niezgodna z treścią dokumentacji Postępowania, a poza tym oferta Przystępującego, z uwagi na przyjętą cenę jednostkową dla ww. pozycji, zawiera rażąco niską cenę. 5.Zdaniem Budimex, fakt, że ceny jednostkowe przyjęte przez Przystępującego w ww. pozycjach są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.20224 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025, zgodnie z którym stawki te wynoszą 92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok. 220 zł/m3, oznacza, że przyjęta przez Przystępującego cena jednostkowa nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko, a tym samym cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. 6.Budimex stoi na stanowisku, że jako jedyny prawidłowo wycenił w swojej ofercie ww. pozycje z kosztorysu, związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych, przyjmując cenę 468 zł/m3 dla każdej z w/w pozycji, a tym samym wartość zaniżenia ceny za wykonanie w/w robót przyjętych w pozostałych ofertach, rzekomo przekracza 5 mln zł netto, co ma przesądzać w ocenie Budimex, że jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia, a pozycje dotyczące utylizacji stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 7.Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Przystępujący kwestionuje twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący zaniżył wycenę ww. pozycji, a tym bardziej, aby rzekoma łączna wartość zaniżenia dla tych pozycji przekraczała kwotę 5 mln zł netto. Powyższa, podnoszona przez Budimex, wartość 5 mln zł netto, stanowi różnicę pomiędzy wartością robót, wskazanych w w/w pozycjach (tj. pozycji 1.9, 1.11, 1.27 – dla robót przy ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 – dla robot przy ul. Wielopolskiej), wycenionych przez Budimex na łączną kwotę 6.488.829 zł, a wartością tych robót wycenionych przez Przystępującego na łączną kwotę 766.041,25 zł. Tego rodzaju wyliczenia w żaden sposób jednak nie przesądzają, że Przystępujący zaniżył wartość ww. robót (ani tym bardziej o w/w kwotę), a jedynie dowodzą, że to Budimex zawyżył ceny jednostkowe dla w/w pozycji i to znacząco, mając na uwadze, porównanie zaoferowanych przez niego cen dla w/w pozycji do cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Jednocześnie, mając na uwadze powyższe, jak również wartość całego zamówienia, nie jest również uprawnionym twierdzenie, że nie jest również prawdziwe (ani Budimex tego nie wykazał), że w/w wartość jest istotna z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. 8.W tym kontekście warto również zauważyć, że oferta Przystępującego nie była niższa o 30% od wartości zamówienia (tj. kwoty ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania), ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Za słusznością twierdzenia Przystępującego, że to Budimex zawyżył ofertę, nie zaś zaniżyli ją pozostali oferenci, świadczy fakt, że wszystkie trzy, nieodrzucone, pozostałe oferty (tj. Drogopol Sp. z o.o., Eurovia Polska S.A. oraz Przystępującego) są do siebie cenowo bardzo zbliżone (Drogopol Sp. z o.o. – 63.700.149,32 zł brutto, Eurovia Polska S.A. – 65.394.793,81 zł brutto, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. – 68.001.275,94 zł brutto), odzwierciedlając realną wartość zamówienia. Zaoferowana przez Przystępującego cena jest więc ceną rynkową, również w odniesieniu do kwestionowanych przez Budimex pozycji, uwzględniającą konkretne możliwości organizacyjne, ekonomiczne danego wykonawcy oraz jego wieloletnie doświadczenie i wypracowane warunki współpracy, w tym posiadane doświadczenia związane z postepowaniem z tego rodzaju odpadami, co Przystępujący szczegółowo wyjaśniał w piśmie z 29.05.2025 r. 9.Przypomnieć należy, że pismem z 22.05.2025 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, która wydała mu się rażąco niska, z uwagi na uprzednie pismo Odwołującego. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zgodności złożonej oferty z przepisami z zakresu ochrony środowiska, podnosząc, za Odwołującym, że w ofercie dodatkowe koszty za utylizację odpadów smołowych są niższe aniżeli opłaty środowiskowe za umieszczenie odpadu 17 03 01* Mieszanki bitumiczne zawierające smołę oraz odpadu 17 03 03*. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Klimatu i Środowiska 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 i zawartą w nim tabelą (II. jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) stawka opłaty za umieszczenie smoły i produktów smołowych na składowisku wynosi 92,54 zł/tonę czyli około 166,57 zł/m3 (przy założeniu ciężaru destruktu bitumicznego 1,8 tony/m3). W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny utylizacji 1m3 dla pozycji 1.9, 1.11 oraz 1.27 – w zakresie robót drogowych na ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 dot. robót drogowych na ul. Wielopolskiej. 10.W odpowiedzi z 29.05.2025 r., Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny za wykonania zamówienia, potwierdzające, że cena oferty złożonej w Postępowaniu nie jest rażąco niska i została obliczona prawidłowo i rzetelnie oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy przy wykonaniu zamówień publicznych o podobnym przedmiocie. 11.W odniesieniu do kwestii zgodności oferty z przepisami ochrony środowiska i będących przedmiotem zapytania Zamawiającego kosztów za utylizację odpadów smołowych, Przystępujący wyjaśnił, że w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Oferta Przystępującego przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”, w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych: art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, co zostało uwzględnione w kalkulacji i technologii. Dodatkową zaletą wykorzystania destruktu jest aspekt ekologiczny. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zmniejszania emisji CO2 wszystkie pozyskanie na budowie materiały powinny być wykorzystanie na budowie nowych czy też remontowanych dróg. W przypadku zastosowania materiału staro użytecznego w postaci destruktu pochodzącego z rozbiórki istniejącej jezdni, do warstw konstrukcyjnych nowobudowanej drogi bądź remontowanej np. do mieszanek związanych emulsją kationową MCE ma duży wpływ na ochronę środowiska. Dowód: Wyjaśnienia Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 29.05.2025 r. – w aktach sprawy 12.STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną w zakresie projektowania i produkcji mieszanek MCE, posiada niezbędne doświadczenie w zakresie procedur przetwarzania odpadów. Jako jeden z liderów rynku budowlanego posiada wiedzę na temat możliwości zastosowania mieszanek MCE, dla tego też nie zachodzi konieczność wykorzystania odpadu, zawierającego smołę w ramach realizacji zadania, stanowiącego przedmiot Postępowania. W konsekwencji Przystępujący z uwagi przyjęte i wyjaśnione Zamawiającemu sposoby postępowania z ww. odpadami, nie będzie ponosić wskazywanej przez Budimex opłaty za umieszczenie odpadów (tj. smoły i produktów smołowych) na składowisku, którą ponosi podmiot, który zamierza bądź utylizuje odpady w miejscu do tego przeznaczonym (tj. na składowisku odpadów). 13.Tym samym zarzut Budimex o rzekomo rażącej cenie złożonej przez Przystępującego oferty z uwagi na cenę przyjętą przez Przystępującego w zakresie pozycji, objętych zarzutami Odwołania pozostaje bezzasadny i w żaden sposób nieudowodniony. 14.Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do zarzutu Budimex o rzekomej niezgodności złożonej oferty przez Przystępującego z dokumentacją Postępowania, który także zasługuje na oddalenie. 15.Budimex zarzucając rzekomo rażąco niską cenę oferty Przystępującego w istocie nie przedstawił żadnych argumentów, potwierdzających ów zarzut, czy kwestionujących zaoferowaną przez Przystępującego cenę dla ww. pozycji, ograniczając się jedynie do kwestionowania przyjętego przez Przystępującego sposobu postępowania z ww. odpadami, który zdaniem Budimex jest niezgodny z dokumentacją Postępowania. 16.Powyższe stanowisko Budimex opiera na twierdzeniu, że Przystępujący nie był uprawniony do dokonania wyceny ww. pozycji w sposób, opisany w piśmie z 29.05.2025 r., gdyż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25 w postępowaniu przetargowym wskazał wprost, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. Ponadto, ww. odpadu nie można użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). 17.Powyższe twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący nie mógł dokonać wyceny ww. pozycji w sposób przez siebie wskazany w ww. wyjaśnieniach, gdyż Zamawiający nie wyraził zgody na zastosowanie technologii MCE nie jest jednak prawidłowe. O ile bowiem odpowiedź na pytanie nr 25 wskazuje, że Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowania technologii MCE na inwestycji, objętej Postępowaniem, to nie oznacza to w żaden sposób, że nie jest możliwe wykorzystanie w/w odpadu, po jego przetworzeniu i zastosowaniu w/w technologii na innej inwestycji. Treść dokumentacji przetargowej, w tym odpowiedzi Zamawiającego, również przywoływanych przez Budimex w Odwołaniu, potwierdza, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu postępowania z usuwanym materiałem, a tym samym przyjęty przez Przystępującego sposób realizacji w/w pozycji i kalkulacji ceny nie był sprzeczny z dokumentacją Postępowania. Za bezzasadne i całkowicie nieudowodnione należy uznać również twierdzenia Budimex jakoby zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). Budimex w tym zakresie nie powołał żadnych dokumentów, które uzasadniałyby tego rodzaju twierdzenie. II.Odnośnie do zarzutu związanego z rzekomą nieprawidłowością zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 18.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Budimex twierdzi, że przedstawione m.in. przez Przystępującego uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowi o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia, a w szczególności wykonawcy nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. 19.Powyższe zarzuty są bezpodstawne. Przystępujący w piśmie z 29.05.2025 r. prawidłowo zastrzegł informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykazał, że zastrzeżone informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. 20.W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu rzekomej ,,uniwersalności uzasadnienia zastrzeżenia”, Przystępujący zwraca uwagę na aktualne stanowisko KIO , zgodnie z którym dla ,,(…) zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie powinna przeradzać oceny w rodzaj konkursu na najlepsze uzasadnienie zastrzeżenia. (…) W przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma informacji pozwalających zidentyfikować działania podejmowane w celu zachowania informacji w poufności. Nie ma zatem jednego wzorca, do którego wykonawcy mogliby się stosować. Zawsze uzasadnienie może budzić zastrzeżenia. 21.Tym samym tak ogólnie postanowiony przez Budimex zarzut jakoby dokonany przez Przystępującego sposób uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy były zbyt uniwersalny czy też rzekomo niedostosowany do aktualnego Postępowania należy uznać za całkowicie irrelewantny. W oparciu o treść tak sformułowanego zarzutu w żaden sposób nie można kwestionować prawidłowości dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Analogicznie za niewykazany należy uznać zarzut Budimex jakoby nie została spełniona żadna z przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk w odniesieniu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego. W istocie poza kwestionowaniem, że Przystępujący rzekomo nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Budimex nie wskazał dlaczego kwestionuje spełnienie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, co czyni sam zarzut gołosłownym. 22.Zgodnie zaś z powołanym przepisem art. 11 ust. 2 Uznk, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jeśli spełnione są następujące przesłanki: a)Informacja m u m ieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, b)Informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla tych osób, c)Uprawniony do korzystania z informacji przy zachowaniu należytej staranności podjął działania w celu zachowania jej w poufności. Dla oceny określonych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczające jest rzeczowe uzasadnienie i przekonujące wyjaśnienie, że ich upublicznienie może wyrządzić szkodę w kontekście konkurencji, także w odniesieniu do przyszłych postępowań. Takie rzeczowe uzasadnienie i wyjaśnienie, Przystępujący przedstawił w piśmie z 29.05.2025r., wykazując spełnienie wszystkich w/w przesłanek w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. 23.Przystępujący wyjaśnił m.in., że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte oferty kontrahentów, których Wykonawca rozważa zaangażować w realizację zamówienia i które są wynikiem indywidualnych ustaleń Wykonawcy. Zawarte w nich informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowanych usług, jak i zasad współpracy niewątpliwie bowiem stanowią wartość gospodarczą i mają znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej . 24.Analogicznie Przystępujący wyjaśnił, że przedstawione przez niego informacje o sposobie kalkulacji ceny ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co niejednokrotnie potwierdzała KIO i sądy powszechne w swoich orzeczeniach . 25.Tym samym Przystępujący wykazał, że przedmiotowe informacje spełniają pierwszą z w/w przesłanek i posiadają również wartość gospodarczą, która przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej . 26.Podkreślić przy tym należy, mając również na uwadze orzecznictwo KIO, że nie jest wymagane udowodnienie wysokości szkody, ale wystarczy rzetelne przedstawienie możliwości jej poniesienia na skutek ujawnienia szczegółowych kalkulacji cenowych, rozwiązań organizacyjnych lub warunków umownych z kontrahentami. Powyższe potwierdza KIO m.in. w wyroku z 17.01.2025 r., sygn. akt KIO 4878/24, zgodnie z którym: ,,(…) wykazanie od wykonawcy udowodnienia czy też uprawdopodobnienia jest w żaden sposób niezasadne, bowiem wykonawca obowiązany jest tylko i aż do wykazania spełnienia przesłanek. Nie sposób zgodzić się z orzeczeniami, które nakładają na wykonawcę obowiązek udowodnienia zaistnienia określonych przesłanek, bowiem przy braku wymagania ustawowego w zakresie udowodnienia – gdzie jednoznacznie w innych przepisach ustawodawca posługuje się w ramach jednego aktu prawnego wymaganiem udowodnienia – takie działanie jest wręcz nadmiarowe. (…) Natomiast przyjmowanie a priori stanowiska w zakresie rozumienia ,,wykazanie” jako udowodnienia lub uprawdopodobnienia należy uznać za co najmniej niezasadne.” 27.Co więcej, powyższe zdaje się potwierdzać również sam Budimex, który jakkolwiek zarzuca rzekome niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to jednocześnie wskazuje, że poprzez ,,wykazanie” należy rozumieć – zgodnie ze słownikową definicją tego pojęcie – przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Uważna lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozostawia wątpliwości, że Przystępujący w sposób przekonujący przedstawił przyczyny zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gospodarczej dla niego wartości, której sposób rozumienia znajduje swoje odzwierciedlenie w świetle orzecznictwa KIO. Zastrzegane informacje zawarte w przedkładanych ofertach stanowią również tajemnice przedsiębiorstwa podwykonawców, którzy je złożyli. Treść składanych ofert jest właściwa jedynie dla relacji z Przystępującym i stanowi konsekwencję wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Ujawnienie ofert, w tym ustalonych zasad i warunków współpracy może negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami, jak również spowodować narażenie podwykonawców na uszczerbek finansowy w postaci utraty potencjalnego zysku i utratę przewagi negocjacyjnej. 28.Przystępujący wykazał spełnienie również dwóch pozostałych przesłanek, a mianowicie, że zastrzeżone przez…

…Sygn. akt: KIO 3430/24 WYROK Warszawa, dnia 30 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BA 1 AB sp. z o.o., ul. Lipowa 2a, 05-220 Zielonka, NOVUM-PLUS sp. z o.o., ul. Lipowa 2a, 05-220 Zielonka oraz EKO-ERDE sp. z o.o., ul. Lisa Kuli 25, 05-270 Marki, w postępowaniu prowadzonym przez: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt: KIO 3430/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02015 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Gospodarowanie odpadami o kodzie 19 08 05 pochodzącymi z Zakładu „Czajka", „Południe”, „Dębe” i „Pruszków” z podziałem na zadania”, numer referencyjny: 00916/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.07.2024 r., nr 144/2024 447478-2024. W dniu 19.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BA 1 AB sp. z o.o., ul. Lipowa 2a, 05-220 Zielonka, NOVUM-PLUS sp. z o.o., ul. Lipowa 2a, 05-220 Zielonka oraz EKO-ERDE sp. z o.o., ul. Lisa Kuli 25, 05-270 Marki (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez odtajnienie przedmiotowego środka dowodowego, w postaci odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego z dnia 09.09.2024 r. dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty oraz załączników do tego wyjaśnienia Odwołującego, w sytuacji gdy ww. dokumenty i informacje stanową tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, gdyż dokumenty powyższe posiadają wartość gospodarczą i zostały skutecznie zastrzeżone przez Odwołującego, 2) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i błędne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał skutecznie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 3) naruszenie art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wobec uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyjaśnień Odwołującego z dnia 09.09.2024 r. dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty oraz załączników do tego wyjaśnienia Odwołującego. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Wskazane dane objęte zastrzeżeniem posiadają wartość gospodarczą oraz nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Ponadto nie są one łatwo dostępne dla takich osób, ponieważ Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co więcej, szczegółowa kalkulacja ceny została sporządzona jako tzw. kalkulacja własna, na bazie posiadanego doświadczenia, zawartych kontaktów, wypracowanych szczególnych i właściwych dla wykonawcy metod wykonania zamówienia. Wartość gospodarczą wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy dostrzec przede wszystkim w fakcie, iż zastrzeżone informacje mają na celu uzyskanie przez Wykonawcę określonych korzyści - ujawniają działania służące polepszeniu sytuacji Wykonawcy, których opracowanie wymagało know-how, nakładów pracy, a tym samym również — nakładów finansowych. Ujawnienie tych informacji, spowoduje ich uzyskanie przez inne podmioty, bez konieczności ponoszenia analogicznego wysiłku co Wykonawca, a tym samym osłabi pozycję konkurencyjną Wykonawcy względem nich. W razie ujawnienia tych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby również związek przyczynowy miedzy faktem ujawnienia tych informacji w tym konkretnym postępowaniu a szkodą w postaci utraty dochodów. Wykonawca określa wartość zastrzeżonych przez niego informacji na poziomie ok. 2.000.000,00 zł netto. Zastrzeżone informacje stanowią dla działalności Wykonawcy dane wrażliwe, umożliwiające zachowanie wysokiej konkurencyjności na rynku. (…) Opisane w wyjaśnieniach z dnia 09.09.2024 r. czynniki pozwalające obniżyć koszt zagospodarowania odpadu, tak jak np. wszystkie okoliczności i warunki długofalowej współpracy z odbiorcami produktów kompostowni (a także przedłożone w załączeniu do w/w wyjaśnienie dowody potwierdzające te współprace), stanowią unikalny dla Odwołującego proces, który umożliwia kosztu zagospodarowania odpadów. Inni wykonawcy — z opisanych w z dnia 09.09.2024 r. (st. 4) powodów — takich procesów nie stosują i nie mają o nich wiedzy. Ujawnienie tych mechanizmów oraz załączonych do wyjaśnień dowodów obrazujących te mechanizmy będzie skutkowało dla Odwołującego szkodą w ogromnych rozmiarach i stworzy nieuprawnioną przewagę konkurentom pozwalającą im przewidzieć strategie i zachowania Odwołującego w prowadzonej działalności, w tym w innych przetargach. Podkreślenia wymaga fakt, iż ta konkretna kalkulacja ceny przygotowana przez Odwołującego opiera się i wynika właśnie z tych — indywidualnych okoliczności i mechanizmów jakie stosuje wyłącznie Odwołujący. Wszystkie powyższe okoliczności zostały dokładnie opisane i wykazane w treści pisma z dnia 09.09.2024 r. W niniejszej sprawie najistotniejszym jest, iż przedmiot zamówienia dotyczy działalności na rynku częściowo regulowanym przez reglamentacje administracyjną czynności i podmiotów w zakresie zagospodarowania odpadami. Informacje szczegółowe na temat wysokości kosztów, relacji z kontrahentami, umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią informacje wrażliwe, strategie konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie pozwalałoby stronom trzecim rozpoznać szczegółową charakterystykę kosztową Odwołującego oraz stosowaną przez Odwołującego strategie cenową, co w efekcie tworzy podstawę do wykorzystania przedmiotowych informacji przeciwko podmiotom wchodzącym w skład Konsorcjum w działaniach oraz w innych postepowaniach przetargowych, niekorzystnie nie tylko na pozycję podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum w postepowaniach przetargowych, ale także na poziom cen na rynku. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odtajnienia wyjaśnień Odwołującego z dnia 09.09.2024 r. oraz załączników do tego wyjaśnienia Odwołującego, 2) uznania zastrzeżenia wyjaśnień Odwołującego z dnia 09.09.2024 r. oraz załączników do tego wyjaśnienia Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości za skuteczne. Pismem z dnia 27.09.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest gospodarowanie odpadami o kodzie 19 08 05 pochodzącymi z Zakładu „Czajka”, „Południe”, „Dębe” i „Pruszków” z podziałem na 11 zadań. Oferty złożyło 11 wykonawców, w tym Odwołujący – na zadanie nr 10 i nr 11. Pismem z dnia 03.09.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen jego ofert w zadaniu nr 10 i nr 11. W dniu 09.09.2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący wskazał m.in., że: ■ „szczegółowa kalkulacja ceny została sporządzona j'ako tzw. kalkulacja własna, na bazie posiadanego doświadczenia, zawartych kontaktów, wypracowanych szczególnych i właściwych dla wykonawcy metod wykonania zamówienia"; „Wartość gospodarczą wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy dostrzec przede wszystkim w fakcie, iż zastrzeżone informacje mają na celu uzyskanie przez Wykonawcę określonych korzyści - ujawniają działania służące polepszeniu sytuacji Wykonawcy, których opracowanie wymagało know-how, nakładów pracy, a tym samym również - nakładów finansowych. Ujawnienie tych informacji, spowoduje ich uzyskanie przez inne podmioty, bez konieczności ponoszenia analogicznego wysiłku co Wykonawca, a tym samym osłabi pozycję konkurencyjną Wykonawcy względem nich. W razie ujawnienia tych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby ■ również związek przyczynowy między faktem ujawnienia tych informacji w tym konkretnym postępowaniu a szkodą w postaci utraty dochodów. Wykonawca określa wartość zastrzeżonych przez niego informacji na poziomie ok 2.000.000,00 zł netto”; „Dobór środków stanowiących podstawę wyceny znany j'est tylko i wyłącznie Wykonawcy oraz Zamawiającemu, któremu wyjaśnienia zostały przekazane”. ■ W dniu 12.09.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu: ■ informacji oznaczonych w piśmie z dnia 09.09.2024 r. (wyjaśnienia), ■ załącznika nr 1 do wyjaśnień (kalkulacja szczegółowa), ■ dowodów załączonych do pisma z dnia 09.09.2024 r. Pismem z dnia 16.09.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. W dniu 19.09.2024 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego, nie zastrzegając ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 24.09.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zadaniach nr 10 i nr 11. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Należy także podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji, nie zaś dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody przedstawiane dopiero w odwołaniu lub na rozprawie nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego całkowicie niezasadna jest podniesiona przez Odwołującego na rozprawie argumentacja, zgodnie z którą samo oświadczenie wykonawcy o zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być dla zamawiającego wystarczające do tego, by ich nie ujawniać. Stanowisko Odwołującego jest przede wszystkim sprzeczne z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zakaz ujawniania informacji aktualizuje się wyłącznie pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto stanowisko to jest sprzeczne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego, w tym m.in.: - z wydanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „Sąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. - z wydanym również w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, w którym stwierdzono: „Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie”. Z przytoczonych orzeczeń wynika zatem, że deklaracje czy oświadczenia wykonawcy o zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystarczające do tego, by informacji tych nie ujawniać. Wręcz przeciwnie, ograniczenie się wykonawcy do złożenia w uzasadnieniu zastrzeżenia takich oświadczeń, bez rzeczywistego „wykazania” wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, obliguje zamawiającego do ujawnienia tych informacji. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocena zamawiającego w tym zakresie musi się opierać wyłącznie na uzasadnieniu przedstawionym przez wykonawcę, a nie na własnym przekonaniu zamawiającego, czy dane informacje powinny podlegać ochronie, czy nie. To wykonawca ma bowiem wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie zamawiający czy jakikolwiek inny podmiot (np. Izba) ma w zastępstwie za wykonawcę poszukiwać powodów zasadności zastrzeżenia tajemnicy. W dodatku każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien być świadomy tego, że zasadą jest, iż postępowanie to jest jawne (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast do orzecznictwa przywoływanego przez Odwołującego należy wskazać, że powoływanie się obecnie na orzeczenia dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ przed ww. datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 19.01.2014 r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu prawnego. Co do pozostałych orzeczeń przywoływanych przez Odwołującego należy zauważyć, że zostały one niejednokrotnie zacytowane wybiórczo. Przykładowo w wyroku z dnia 09.05.2022 r. o sygn. akt KIO 1006/22 Odwołujący pominął fragmenty, w których Izba również stanęła na stanowisku, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania przesłanek zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a niewystarczające są w tym zakresie wyłącznie jego oświadczenia: „Co równie istotne, ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Z tego względu, gdy Zamawiający uznaje, że zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, nie powinien arbitralnie pewnych informacji pozostawiać nieujawnionymi. Do Zamawiającego nie należy ocena czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie czy wykonawca który tak twierdzi, wywiązał się z obowiązków przewidzianych w przepisach i powyższe wykazał”. Ostatecznie Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 1006/22 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia określonych dokumentów, ale rozstrzygnięcie takie zapadło po analizie przez Izbę konkretnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tej sprawie (KIO 1006/22), a nie na skutek uznania przez Izbę, że generalnie zasadność zastrzeżenia wynika już z samego uznania i oświadczenia przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba zaznaczyła zresztą w ww. wyroku, że „możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana, traktowana rozszerzająco, bądź oceniana na zasadzie analogii do innych sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa okazało się skuteczne lub nieskuteczne. Nie jest zdaniem Izby zasadnym twierdzenie, jakoby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w innych postępowaniach z analogicznym przedmiotem usług, gdzie Zamawiający uznawał je za prawidłowe bądź nie, automatycznie przesądzało również o takim samym rozstrzygnięciu Zamawiającego w aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Każdorazowo bowiem ocena skuteczności zastrzeżenia powinna uwzględniać indywidulane okoliczności stanu faktycznego”. Odwołujący powołał się też na fragment: „Wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartości. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych” w wyroku z dnia 14.11.2023 r. o sygn. akt KIO 3248/23. Pomijając to, że Izba w obecnym składzie nie znalazła powyższego fragmentu w ww. wyroku, przede wszystkim należy zauważyć, że w sprawie tej (KIO 3248/23) Izba uznała zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne, a ponadto wskazany wyżej fragment nie może być rozumiany w ten sposób, że wystarczające jest podanie jakiejkolwiek kwoty stanowiącej rzekomą wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, jeżeli jednocześnie z niczego nie wynika, z czego ta kwota się wzięła. Wreszcie Odwołujący przywołał rozważania Izby o działalności na rynku częściowo regulowanym i informacjach wrażliwych w zakresie wysokości kosztów, relacjach z kontrahentami, umów, zadań lub klientów z wyroku z dnia 21.03.2023 r. o sygn. akt KIO 413/23 oraz przytoczył jego fragment: „Biorąc pod uwagę powyższe ujawnienie wyjaśnień ceny i dowodów na ich poparcie złożonych przez przystępującego mogłoby służyć konkurentom nie tyle analizowaniu kalkulacji cenowej w tym postępowaniu, co innych postępowaniach z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji”. Po pierwsze, należy zauważyć, że Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 09.09.2024 r. nie podnosił argumentacji dotyczącej zasad rządzących rynkiem częściowo regulowanym, zatem ten fragment wyroku KIO 413/23 w ogóle nie odnosi się do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Zwłaszcza że, jak już wyżej wskazano, ocenie zarówno zamawiającego, jak i Izby, podlega uzasadnienie przedłożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie argumentacja podniesiona dopiero w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący może więc udowadniać w odwołaniu, że w uzasadnieniu przedłożonym zamawiającemu wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, ale nie może dopiero w odwołaniu „dokładać” nowych argumentów / informacji / dowodów, które nie były znane zamawiającemu w chwili dokonywania przez niego zaskarżonej w odwołaniu czynności. Takie działanie, jak już kilkukrotnie Izba wskazywała, jest działaniem spóźnionym i nie podlega ocenie Izby. Po drugie, kolejny raz należy przypomnieć, że zadaniem zamawiającego (a następnie ew. Izby) jest ocena konkretnego uzasadnienia złożonego przez konkretnego wykonawcę pod kątem tego, czy wykazał on spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. W sprawie KIO 413/23 Izba oceniła to konkretne uzasadnienie jako wykazujące spełnienie ww. przesłanek, niemniej jednak nie jest znana jego pełna treść, zatem nie można na tej podstawie twierdzić, że każde inne uzasadnienie innego wykonawcy również musi zostać ocenione tak samo. Przechodząc zatem do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 09.09.2024 r. złożonego przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności nadmienia, że wskazując braki tego uzasadnienia ograniczyła się nie tylko do kwestii podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), ale także do kwestii podniesionych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 12.09.2024 r. Tym samym Izba pominęła braki, których Zamawiający nie dostrzegł, a w każdym razie szczegółowo nie wskazał w piśmie informującym o odtajnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Tak więc Izba zgadza się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, a - jak wskazano już wyżej – nie jest rolą zamawiającego ustalanie tego samodzielnie, a ponadto przedstawianie przez Odwołującego wyjaśnień w tym zakresie dopiero w postępowaniu odwoławczym jest już działaniem spóźnionym. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał wprawdzie kwotę 2.000.000 zł jako wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, ale z uzasadnienia zastrzeżenia nie sposób wywieść, jak ta kwota została wyliczona, skąd ona wynika. Oznacza to, że wartość gospodarcza została wskazana, ale nie została wykazana. Nie można bowiem uznać, że wskazanie jakiejkolwiek kwoty bez wyjaśnienia sposobu jej wyliczenia stanowi „wykazanie” wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przyjęcie takiej tezy oznaczałoby, że każdy wykonawca mógłby wskazywać dowolną kwotę w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co prowadziłoby do wypaczenia wymogu „wykazania” wartości gospodarczej. Warto w tym miejscu po raz kolejny przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „Kierując się tymi założeniami KIO, słusznie zdaniem Sądu, uznała, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada”. Izba podzieliła też stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „wskazanie poszczególnych okoliczności w rodzaju zobowiązań i oświadczeń pracowników Wykonawcy o zachowaniu poufności informacji chronionych, nie może zostać uznane za takie szczególne środki. Są to bowiem ogólne zasady stosowane na co dzień u większości wykonawców funkcjonujących na rynku”. Wprawdzie nie jest jasne, jakie „zobowiązania i oświadczenia” w liczbie mnogiej Zamawiający miał na myśli, bo w załącznikach do pisma z dnia 09.09.2024 r. Izba odnalazła tylko jeden aneks do umowy o pracę zawarty z jednym z członków konsorcjum Odwołującego, w którym mowa jest o „nierozpowszechnianiu i nieużywaniu jakichkolwiek informacji dotyczących pracodawcy lub podmiotów współpracujących z pracodawcą, a także dokumentów”, ale tym bardziej potwierdza to, że zachowywanie zastrzeżonych informacji w poufności nie zostało w wystarczającym stopniu wykazane. Dodatkowo nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy argumentacja Odwołującego o konieczności zachowania w poufności umów zawartych przez Odwołującego z jego kontrahentami. Argument ten jest w istocie bezprzedmiotowy, gdyż żadne umowy z żadnymi kontrahentami nie zostały dołączone do wyjaśnień z dnia 09.09.2024 r. Odnosząc się z kolei do zawartego w odwołaniu fragmentu: „Informacje szczegółowe na temat wysokości kosztów, relacji z kontrahentami, umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią informacje wrażliwe, strategie konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie pozwalałoby stronom trzecim rozpoznać szczegółową charakterystykę kosztową Odwołującego oraz stosowaną przez Odwołującego strategie cenową, co w efekcie tworzy podstawę do wykorzystania przedmiotowych informacji przeciwko podmiotom wchodzącym w skład Konsorcjum w działaniach oraz w innych postepowaniach przetargowych, niekorzystnie nie tylko na pozycję podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum w postepowaniach przetargowych, ale także na poziom cen na rynku” [pisownia oryginalna], należy zauważyć, że zawarte w nim kwestie zostały wskazane, podobnie jak w samym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, w bardzo ogólny sposób. Nie sposób bowiem wywieść z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy choćby tego, który rodzaj danych zawartych w kalkulacji, z powodu jakiego ich przedstawienia czy powiązania z innymi danymi mógłby pozwolić innym wykonawcom na rynku na ustalenie stosowanej przez Odwołującego strategii cenowej. Argumentacja taka jest tym bardziej niezasadna, że sam Odwołujący pisze, że: „Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały w dużej części zebrane i opisane na potrzeby niniejszego wezwania”. Skoro informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zostały w dużej części opracowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, to trudno stwierdzić, w jaki sposób inni wykonawcy mieliby „rozpoznać szczegółową charakterystykę kosztową Odwołującego” stosowaną przez niego w innych postępowaniach. Warto zatem ponownie przywołać wyrok Izby z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, w którym Izba stwierdziła także: „Przystępujący uzasadniając zastrzeżenie dokumentów jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wskazywał również, że wszystkie wymienione dokumenty stanowią opracowanie wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania. Istotne jest, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie”. Reasumując, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 09.09.2024 r. i załączników do nich, a w związku z tym nie stwierdziła również, aby Zamawiający dokonując ich odtajnienia naruszył art. 18 ust. 3 i art. 16 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………… KIO 3430/24 14 …

…sygn. akt: KIO 2557/23 WYROK z dnia 18 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów, ul. Rynek 1; 41-500 Chorzów, przy udziale wykonawcy BILPOL-K. spółka jawna, Dolnik 1, 42-286 Dolnik , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytom, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. W. Łokietka 4; 41-933 Bytomna rzecz zamawiającego Miasto Chorzów, ul. Rynek 1; 41-500 Chorzów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2557/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Chorzów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi utrzymania chorzowskich parków o łącznej powierzchni ok. 31,63 ha w terminie od 1.09.2023 r. do 31.08.2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 27 czerwca 2023 r., pod nr 2023/S 121-382284. Dnia 21 sierpnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 30 sierpnia 2023 roku, wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., z siedzibą w Bytomiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu (w części V i VI), polegających na dokonaniu wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie odpadów: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V - mimo, że wykonawca nie uwzględnił w złożonej w ofercie w zakresie części V kosztów przekazania odpadów do legalnego składowiska, a zatem oferta została skalkulowana poniżej kosztów, które są ponoszone na wykonanie tego zakresu usługi, b)art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że wykonawca w toku badania i oceny ofert przyznał, że wbrew wskazaniom OPZ nie zamierza realizować usługi w sposób zgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa, tj. nie zamierzał oddawać odpadów na legalne składowisko i uiszczać z tego tytułu należności, c)art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że wykonawca dopuścił się błędu ​ w obliczeniu ceny, bowiem przyjął do obliczenia ceny za wykonanie zamówienia niewłaściwe dane, w konsekwencji czego cena ofertowa jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (gdyby wykonawca w sposób prawidłowy uwzględnił w ofercie konieczność przekazywania odpadów do legalnego składowiska i ponoszenia z tego tytułu kosztów to cena oferty byłaby inna - wyższa), d)art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 pkt 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI – mimo że z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wprost wynika, że chociaż nie posiada on zezwolenia na przetwarzanie odpadów to zamierzał on samodzielnie wykorzystywać i przetwarzać zebrane w toku świadczenia usługi odpady (nie przekazując ich uprawnionym podmiotom), e)art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V i VI, mimo że oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca za wszelką cenę zmierzał do wygrania postępowania i z uwagi na to zaoferował nierealne warunki wykonania zamówienia oraz wprowadził zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia, co godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji, 2.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie kosztów pracy: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 3, 4 i 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V, mimo że wykonawca wskazał w złożonych wyjaśnieniach, że zastosował stawkę godzinową pracy pracownika ​ w wysokości 21,60 zł, co jest stawką poniżej wynagrodzenia minimalnego określonego przepisami prawa, b)art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części V, mimo że złożona oferta jest nieważna z świetle przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie rażąco niskiej ceny: a)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części nr V, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską ceną, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny oraz pominięcie przez wykonawcę istotnych elementów, 4.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w związku ​ z podaniem nieprawdziwych informacji: a)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ​ z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w zakresie części nr V - mimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach kryterium „kwalifikacje zawodowe osób realizujących zadanie określone w sposób przedstawiony w instrukcji dla wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części V i VI oraz odrzucenie oferty wykonawcy BILPOL-K. sp. j. w tych częściach, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostały przywołane ​ w treści uzasadnienia, a które zostaną złożone przez odwołującego na rozprawie w ramach pisma procesowego, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego, z uwagi na to, że odwołujący złożył ofertę w zakresie części nr V i VI - i w klasyfikacji jego oferta znajduje się na drugim miejscu. W konsekwencji w przypadku zakwestionowania oferty poprzedzającej odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z​ realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca BILPOL-K. sp. j., który w ramach stanowiska w sprawie złożył pismo procesowe (datowane na 12 września 2023 r.). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1.Odpady. Zamawiający w SW Z (dział XIII ust. 3) określił, że wykonawcy mają sporządzić ofertę na formularzu ofertowym oraz dołączyć do niej kosztorys sporządzony według przygotowanego przez zamawiającego wzoru (załącznik nr 10 do SW Z) na podstawie przedmiaru (​ z uwzględnieniem wymogów w zakresie przedmiotu zamówienia). Zamawiający wymagał, aby wykonawca cenę oferty obliczył poprzez sporządzenie kosztorysu. Sporządzony kosztorys miał uwzględniać wszystkie zawarte w przedmiarze roboty, a także wymogi zawarte w ogólnej charakterystyce przedmiotu zamówienia i​ pozostałych dokumentach dla danej części. W opracowanym przez zamawiającego przedmiarze robót przy każdej z prac, na skutek której powstawały odpady zamawiający określił, że wytworzone odpady wykonawca jest zobowiązany wywieźć na legalne składowisko [przykładowy cytat: „Koszenie trawników (wys. trawy po skoszeniu do 4 cm), wraz z​ wygrabieniem, odwozem skoszonej trawy na legalne składowisko i opłata za składowanie - kalkulacja indywidualna” (1.1.1), „Koszenie i usuniecie suchych części roślin błotnych (tatarak, trzcina, pałka, wys. roślin po skoszeniu do 10 cm ponad lustro wody), wraz z odwozem skoszonych części na legalne składowisko, opłata za składowanie i dod. kosztami k.ind.” (1.1.2)]. Odwołujący wskazał, że nie tylko w przedmiarach, ale również w harmonogramach realizacji prac i innych dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia zamawiający wielokrotnie zwracał uwagę na to, że wykonawca ma obowiązek usuwania nieczystości - z ich wywozem na legalne składowisko i opłatą za składowanie. Wskazać należy przy tym, że poza odpadami powstałymi po koszeniu czy grabieniu liści bądź oczyszczania stawu, wykonawca zobowiązany jest również na bieżąco (tj. codziennie) utrzymywać czystość i opróżniać kosze. Wykonawca również w tym zakresie jest zatem zobowiązany do zebrania i​ transportu nieczystości oraz poniesienia kosztów ich składowania na składowisku. W dokumencie dotyczącym ogólnej charakterystyki przedmiotu zamówienia (wspólnej dla wszystkich części – załącznik nr 5) zamawiający wskazał (ust. 1), cyt.: „UWAGA! Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązki w zakresie: a) selektywnego zbierania, selektywnego wywozu, zgodnie z wymogami prawa, zagospodarowania odpadów, które na nieruchomościach, objętych utrzymaniem będą się pojawiać lub będą powstałe w wyniku działań wynikających lub związanych z realizacją umowy o zamówienie (np. pielęgnacją zieleni, koszeniem, grabieniem, zamiataniem, opróżnianiem koszy, itd.); gospodarowania odpadami komunalnymi zbieranymi z nieruchomości objętych utrzymaniem b) w zakresie w jakim stanowi to obowiązek faktycznie władającego nieruchomością – wykonawca zobowiązany jest realizować w sposób określony w obowiązujących przepisach prawa”. Odwołujący wskazał, iż w cenę oferty wykonawca miał skalkulować koszty zebrania i​ transportu odpadów, a także opłatę za ich składowanie oraz ustawowe podatki środowiskowe. Dyspozycja zamawiającego wskazana w OPZ w zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku zagospodarowania odpadów wynika z obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa a także sposobu i nadzoru nad zlecanymi pracami, do których z mocy prawa zobowiązany jest zamawiający. Jest to bardzo istotny element zamówienia, z uwagi na co ​ projekcie umowy kwestii gospodarki odpadami poświęcono § 6. Zamawiający w powołanych zapisach umownych w zobowiązał wykonawców do realizowania prac zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Ustalony przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej sposób wykonania prac związanych z gospodarką odpadami został ujęty w formie jednoznacznego sposobu postępowania dla każdej pozycji z przedmiaru. Procedura wygląda w zakresie każdej z pozycji podobnie, tj.: - usunięcie wytworzonych odpadów poprzez ich zgrabienie, zebranie itd., - wywóz zebranych odpadów, czyli transport, - przekazanie odpadów na legalne składowisko (wyspecjalizowana instalacja posiadająca uprawnienia do tej działalności) wraz z poniesieniem opłat za składowanie i opłat środowiskowych. Przedsiębiorca wykonujący tego typu usługę zgodnie z obowiązującymi przepisami jest zobligowany do dokumentowania całego procesu postępowania z odpadami na kartach BDO. Na takiej karcie należy wskazać wytwórcę odpadów, transportującego, a także składowisko, na które odpady zostały przekazane. Karta BDO jest dowodem i potwierdzeniem wykonania usługi, zaś potwierdzenie przekazania odpadów na składowisko jest dokumentem zakończenia usługi zagospodarowania odpadów. Przechodząc na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy odwołujący wskazał, ż​ e wykonawca BILPOL-K. sp. j. złożył w postępowaniu ofertę, do której zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego dołączył kosztorysy, w których potwierdził w każdej pozycji, ​ której wytwarzane są odpady, że po ich zebraniu odwiezie je na legalne składowisko w i​ poniesie stosowną opłatę za składowanie. Jednakże inne zamierzenia wykonawcy wynikają z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca BILPOL-K. sp. j. w złożonej w dniu 8 sierpnia 2023 roku odpowiedzi na wezwanie bardzo lakonicznie odniósł się do gospodarki odpadami – wskazując w zasadzie wyłącznie, ż​ e posiada korzystne opłaty za zagospodarowanie odpadów. Wykonawca, mimo że powołał się na dowód „cennik opłat za przyjęcie do zagospodarowania odpadów” to jednak dowodu takiego do wyjaśnień nie przedłożył. Do wyjaśnień wykonawca załączył wyłącznie jednostkową fakturę, z której wynika niska, nierynkowa cena za składowanie odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 (220 zł, tj. 237,60 zł brutto za 1 Mg odpadów) i to na składowisku oddalonym o ponad 100 km od miejsca ich zbierania. Złożone wyjaśnienia wzbudziły dalsze wątpliwości zamawiającego. Z tego też powodu pismem z dnia 10 sierpnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W piśmie tym zamawiający zwrócił się o​ „udokumentowanie na jakiej podstawie Wykonawca przyjął do kalkulacji tak niską opłatę za składowanie odpadów”. W odpowiedzi udzielonej w dniu 16 sierpnia 2023 roku wykonawca wyjaśnił sposób w jaki postępuje z odpadami oraz jakie koszty ponosi za ich składowanie. ​Z wyjaśnień tych wynika, że w zakresie odpadów biodegradowalnych przyjęte założenia są niezgodne zarówno z przepisami prawa, jak i z postawionymi przez zamawiającego wymaganiami. Zdaniem odwołującego, z wyjaśnień wynika zatem, że wykonawca nie przyjął do kalkulacji ceny ofertowej kosztów utylizacji odpadów biodegradowalnych – wbrew wymaganiom zamawiającego, który wymagał „odwozu odpadów na legalne składowisko i uiszczenia opłaty za składowanie”. Takie oświadczenie wskazuje zatem jednoznacznie, że wykonawca zamierza realizować zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że używa zebranych odpadów do swojej działalności - co pokazuje i​ dowodzi, że jego sposób postępowania z odpadami jest niezgodny z obowiązującymi przepisami. Wykonawca nie posiada bowiem wymaganych zezwoleń na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów, które uprawniałyby wykonawcę do wykorzystywania zebranych odpadów. Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach w art. 23 ust. 2 pkt. 6 wskazuje, ż​ e zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne (są to np. trawy, liście, odcięte pędy, chwasty i tym podobne). W ust. 10 wskazano, że tego zakazu nie stosuje się do zbierania odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub podmiot prowadzący instalację komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca wykluczył wykorzystywanie bioodpadów stanowiących odpady komunalne na własny użytek – a na takie użycie powołał się wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazując, że odpady biodegradowalne „oprócz składowania na legalne wysypisko wykorzystywane są w większości do naszej działalności gospodarczej”. W konsekwencji taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z przepisami prawa. W ślad za przytoczonymi przepisami odpady biodegradowalne w obowiązującym stanie prawnym po zebraniu w miejscu wytworzenia (np. w parku) muszą być bezpośrednio (tj. bez procesu ich gromadzenia czy magazynowania) odstawiane do podmiotu prowadzącego instalację komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Są to np. kompostownie, w których dokonuje się przetworzenia odpadów i ich odzysku np. na kompost, ziemię ogrodową, materiały energetyczne. Ustawodawca nie dopuszcza przetwarzania odpadów biodegradowalnych poza specjalistycznymi instalacjami, do których prowadzenia jest wymagane uzyskanie zezwolenia na przetwarzanie odpadów, w którym zostaną ustalone warunki prowadzenia takiej działalności. Za składowanie odpadów w takich instalacjach należy wnieść opłaty, w tym opłaty ekologiczne, np. tzw. opłatę marszałkowską od każdego przekazanego na instalacje megagrama (Mg) odpadów. Środki finansowe zebrane w tym systemie są dalej dystrybuowane na ochronę środowiska. W związku z oświadczeniem wykonawcy, że większość odpadów wykorzystuje on przy swojej działalności gospodarczej należy uznać, że jego oferta została obliczona z pominięciem obowiązujących opłat - w tym podatku ekologicznego (opłaty marszałkowskiej). Co również ważne - z tak zorganizowanego procesu pozbycia się odpadów wykonawca nie dysponuje dokumentacją, tj. kartą BDO, kartą przekazania odpadów na legalne składowisko, co oznacza, że zamawiający nie będzie miał zupełnej kontroli nad takim obrotem odpadami. Potwierdzeniem wskazanych nieprawidłowości jest brak posiadania przez wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Zgodnie z​ rejestrem BDO wykonawca posiada wyłącznie zezwolenie na transport odpadów - i to jedynie w zakresie 14 kodów (dowód: wyciąg z BDO wykonawcy BILPOL-K. sp. j.). Stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt. 21 ustawy o odpadach pod pojęciem przetwarzania rozumie się proces odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Z kolei pod pojęciem odzysku rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku, którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji ​ danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Na gruncie wskazanych powyżej przepisów wskazuje się, że działalność w polegająca na dawaniu drugiego życia przedmiotom, które stanowią nadal wartość użytkową poprzez ich wykorzystanie w innym celu niż pierwotne przeznaczenie, powinna być klasyfikowana jako przetwarzanie (odzysk) odpadów (A. Kościuk, LEX QA 2299909). Ponadto wskazuje się, że w „ ydobyte w trakcie budowy dróg masy ziemne stanowią odpad, chyba że mają zostać wykorzystane na tym samym terenie, z którego zostały wydobyte, a podmiot posiada pozwolenie na budowę/zgłoszenie/inną decyzję administracyjną obejmującą prace na tym terenie. Sam zamiar wykorzystania wydobytych mas ziemnych na innym terenie i traktowanie odpadowej ziemi przez spółkę jako surowca nie zmienia ich statusu (odpady także mogą mieć wartość użytkową lub handlową, np. odpady metali). Jeżeli spółka magazynuje odpady poza miejscem wytworzenia, to powinna posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów. Jeśli spółka będzie przetwarzała odpady w innych miejscach (np. na innych budowach), to powinna posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów” (A. Kościuk, LEX QA 2247318). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczność wskazać należy, że wykorzystywanie przez wykonawcę odpadów biodegradowalnych do prowadzonej przez siebie działalności bezspornie wymaga legitymowania się przez wskazany powyżej podmiot zezwoleniem - decyzją na przetwarzanie odpadów (zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach). Uzyskanie takiej decyzji jest czasochłonne i wymaga spełnienia szeregu obostrzeń i dysponowania realną, weryfikowalną technologią, czego wykonawca nie posiada. Z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się osobę fizyczną i jednostkę organizacyjną niebędące przedsiębiorcami, wykorzystującą odpady na potrzeby własne (art. 46 ust.1 pkt. 2 ustawy o odpadach). Powyższe wyłączenie nie dotyczy jednak przedsiębiorców, a więc wykonawca nie jest uprawniony do skorzystania z takiego wyłączenia. Przepisów ustawy o odpadach nie stosuje się również do niezanieczyszczonej gleby i innych materiałów występujących w stanie naturalnym, wydobytych w trakcie robót budowlanych, pod warunkiem, że materiał ten zostanie wykorzystany do celów budowlanych w stanie naturalnym na terenie, na którym został wydobyty. Powyższe wyłączenie nie znajdzie jednak również zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wykonawca w tym zamówieniu nie wykonuje robót budowlanych. W konsekwencji, z powyższego wynika, że wykonawca prowadzi swoją działalność z​ naruszeniem przepisów ustawy o odpadach, a odpady powstałe w ramach umowy z​ zamawiającym planuje zagospodarować w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami. Odwołujący wskazał, że składając ofertę wraz z kosztorysami wykonawca wskazał, ż​ e wycenił w poszczególnych pozycjach koszt wywozu odpadów na legalne składowisko. ​Z wyjaśnień wynika jednak, że wykonawca nie ma zamiaru realizować takiego obowiązku, co pokazuje również, że próbował on wprowadzić zamawiającego w błąd podając w ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Przy realizacji umowy oprócz odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 wytwarzane są czy też powstają również inne odpady - i to w ilościach niebagatelnych. Za taki odpad można uznać na przykład brudny piasek usuwany z podłoża placu zabaw. Odpad taki jest klasyfikowany pod kodem 20 03 99 – odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach, a w przypadku bieżącego oczyszczania placów zabaw jako odpady o kodzie 20 03 03 – odpady z oczyszczania ulic i​ placów. W zakresie części V - w kosztorysie ofertowym w rozdziale 2 (mała architektura) ​ pozycji 2.1.2 zamawiający wymagał, by brudny piasek podłoża piaskowego z placów zabaw w ilości 345,6 m3 w w każdym sezonie (a więc dwukrotnie w ilości 691,2 m3) został usunięty na legalne składowisko wraz z opłatą. 691,2 m3 piasku to 1 105,92 tony piasku, a zatem bardzo duża ilość. W swoich wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2023 roku wykonawca oświadczył zaś, że brudny piasek wykorzystuje do piaskowania trawników. Odwołujący podkreśla jednak, ż​ e w usuwanym piasku znajduje się szereg zanieczyszczeń - w tym zanieczyszczenia uznawane jako odpady niebezpieczne, jak np. odchody zwierzęce (psie lub ptasie). W tego typu odpadach znajdują się także zanieczyszczenia komunalne, popularne śmieci i inne odpady biodegradowalne np. liście, które opadły z drzew lub zostały zwiane na takie podłoże. Powtórne wykorzystanie piasku jest możliwe dopiero po jego przetworzeniu. Na wykonywanie takiej usługi przetwarzania odpadów - jak już wskazano powyżej - jest wymagane zezwolenie, a przede wszystkim adekwatna instalacja, która by piasek oczyściła z zanieczyszczeń. Postępowanie wykonawcy również w tym zakresie jest zatem niezgodne z wymaganiami zamówienia oraz przepisami prawa. Wykonawca oświadczył w wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2023 roku, że liście z Parku Róż (który ma powierzchnię 10,31 ha) zostaną wykorzystane do okrywania roślin na okres zimy w celu zabezpieczenia roślin przed przymarzaniem, a także pozostawione w pryzmach z liści, które będą służyć za schronienie niektórym zwierzętom, np. jeżom. Taka deklaracja oznacza, że liście nie będą odwożone zgodnie z wymogiem zamawiającego na składowisko, tylko będą zalegać w parku pomiędzy krzewami, w różankach lub służyć za „domki dla jeży”. W przedmiarze robót zamawiający nie przewidział jednak osiedli mieszkaniowych dla jeży, a okrywanie roślin (co wynika jednoznacznie z przedmiaru robót) zaplanował poprzez kopczykowanie, co oznacza przykrycie wrażliwych na przymrozki roślin ziemią z rabat, w których są wysadzone. Nie przewidziano natomiast zasypywania tych roślin butwiejącymi liśćmi. Nawet gdyby uznać takie rozwiązanie za prawidłowe to i tak wiosną wykonawca byłby zobligowany do usunięcia liści, które wykorzystał do budowy „schronisk dla jeży” czy zabezpieczeń zimowych, a kosztu usunięcia tych odpadów nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach. Nawet przy przyjęciu zaproponowanych przez wykonawcę rozwiązań nie jest zatem tak, że żadne koszty nie będą ponoszone. Co również ważne - wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do gospodarki odpadami, które są wytwarzane ​ związku z utrzymaniem parków przy usługach sprzątających. W szczególności brak jest wyjaśnień odnoszących się w do rozdziału 3 kosztorysu, tj. bieżące utrzymanie czystości. ​W dziale tym wykonawca został zobowiązany do odwiezienia na legalne składowisko wszelkich nieczystości wytworzonych przy zamiataniu chodników, alejek, placów, schodów wraz z poniesieniem opłat za ich składowanie. Usługę zaplanowano do wykonania aż 104 razy. Odpady zbierane w trakcie tej usługi określane są kodem 20 03 03 – odpady z​ oczyszczania ulic i placów. Odpadów takich nie ujęto w ofercie, co oznacza, że wykonawca nie zaplanował przekazania ich na legalne składowisko. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane zastrzeżenia dotyczące niezgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy z przepisami prawa, należy zauważyć, że również wartość środków, które zaplanowano w ofercie na składowanie odpadów jest rażąco zaniżona. Składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał, że na odpady zbierane w dwuletnim okresie obsługi Parku Róż zaplanował 48 000 zł, tj. 2 000 zł miesięcznie. Między innymi wykonawca wyjaśnił, że w skład tej kwoty wchodzą koszty składowania odpadów biodegradowalnych (pokos traw) w wysokości 237,60 zł za 1 Mg. Cenę ofertową za tą usługę potwierdził fakturą nr FS 112/7/ZT/2023 z 31 lipca 2023 roku wystawioną przez Zakład Komunalny sp. z o.o. (ul. Podmiejska 69, 45-574 Opole). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wskazane przez wykonawcę składowisko odpadów znajduje się w Opolu - co oznacza, że jest ono oddalone o 100 km od miejsca, w którym zbierane są odpady. Transport odpadów w obie strony to zatem ponad 200 km do przebycia. W praktyce odwołujący nie wyobraża sobie, aby ktokolwiek odwoził pokos do tak oddalonego miejsca. Już ta okoliczność powinna budzić wątpliwości co do wiarygodności i realności przedstawionej oferty. W wyjaśnieniach z 16 sierpnia 2023 roku wykonawca wskazał, że w skład zaplanowanych wydatków wliczono również wydatki na odpady zbierane z 67 koszy. ​Z przedstawionego przez wykonawcę wyliczenia wynika, że kwota wydatków na zbieranie tych odpadów w okresie od stycznia do lipca jest niewielka i kształtuje się w przedziale od 415,89 zł do 1 670,37 zł. Na dowód wykonawca załączył faktury wystawione przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Świętochłowicach. Faktury te mają charakter częściowy i dotyczą rozliczeń tygodniowych czy dziennych dostaw na składowisko, a nie półrocznego okresu, na który powołuje się wykonawca w wyjaśnieniach - i tak faktura VAT 2023-4-0427 za okres od 19 do 20 kwietnia 2023 roku (a więc za jeden dzień) ma wartość 3​ 116,88 zł. Jest to więc wartość 50% wyższa niż zaplanowany w ofercie budżet. Wyjaśnienia wykonawcy w zestawieniu ze złożonymi dowodami w żadnej mierze nie potwierdzają poprawności wyliczenia ceny w tym zakresie – a zwrócić należy uwagę, że zamawiający ​ drugim wezwaniu oczekiwał od wykonawcy udokumentowania skąd wynikają przyjęte przez niego niskie koszty w składowania odpadów, a zatem wykonawca nie odpowiedział na wezwanie w sposób prawidłowy. Podsumowując powyższą kwestię odpadów, odwołujący podnosi, że: 1.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W ofercie w ogóle nie uwzględniono odpadów takich jak ponad 1105,92 tony zanieczyszczonego piasku, odpadów wytwarzanych w trakcie oczyszczania dróg ​ i chodników, tzw. zmiotek, liści, które trzeba będzie wywieźć wiosną, gdy jeże przestaną korzystać z planowanych przez wykonawcę domków, odpadów które powstają przy naprawach małej architektury, opakowań po materiałach, np. po lakierach, odpadów ​ z bieżącego oczyszczania parków, z oczyszczania stawów i innych. Rażąco niski budżet ​ w wysokości 2000 zł miesięcznie jest dowodem, że oferta jest skalkulowana poniżej kosztów, które są ponoszone na wykonanie tego zakresu usługi. 2.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. ​ W toku oceny złożonej oferty, tj. z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień ​ z 16 sierpnia 2023 roku wynika, że wykonawca oferuje świadczenie usługi w sposób sprzeczny z wymogami SW Z. Okoliczność niezgodności treści oferty z treścią SWZ ujawniła się ​ w związku ze złożeniem wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty jako element ją uzupełniający (KIO 2354/18). Bez wątpienia zatem informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny są wystarczające do uznania, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro przedstawiona kalkulacja ceny wskazuje na przyjęcie przez wykonawcę niezgodnych ​ z wymaganiami zamawiającego założeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Wbrew wskazaniom OPZ wykonawca nie zamierzał realizować usługi w sposób zgodny ​ z wymaganiami oraz przepisami prawa, tj. nie zamierzał oddawać odpadów na legalne składowisko i uiszczać z tego tytułu należności. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczyły co prawda części V, jednak zakres zamówienia w części V i VI jest tożsamy co do rodzaju wykonywanych prac. Różnią się wyłącznie obszary wykonywania usługi. Bez wątpienia jednak przyjęty przez wykonawcę wadliwy sposób świadczenia, który ujawnił się przy wyjaśnieniach w zakresie części V jest tożsamy dla wszystkich zadań, tj. również w części VI. 3.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy bowiem do czynienia wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca przyjmuje do obliczenia ceny za wykonanie zamówienia niewłaściwe dane – to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Gdyby wykonawca w sposób prawidłowy uwzględnił w ofercie konieczność przekazywania odpadów do legalnego składowiska i ponoszenia z tego tytułu kosztów to cena oferty byłaby inna. 4.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 23 ust. 2 pkt. 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach. ​ Z ponownych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wprost wynika, że mimo, że nie posiada on zezwolenia na przetwarzanie odpadów to zamierzał on samodzielnie wykorzystywać zebrane odpady, co powoduje odpowiedzialność nie tylko po stronie wykonawcy, ale i po stronie zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy, że nie zamierza on przekazywać odpadów, a we własnym zakresie je przetwarzać (mimo braku zezwolenia) świadczy zatem ​ o tym, że oferta wykonawcy jest nieważna z uwagi na treść ustawy o odpadach. 5.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferta wykonawcy jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę – z uwagi na to została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca za wszelką cenę zmierzał do wygrania postępowania i z uwagi na to zaoferował nierealne warunki wykonania zamówienia, co godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto, wykonawca zamierzał wprowadzić w błąd zamawiającego w zakresie sposobu realizacji zamówienia. W kosztorysie wskazał bowiem, że wycenia pozycje zgodnie ze wskazaniem zamawiającego (tj. również za wywóz odpadów na legalne składowisko) podczas gdy nigdy nie miał zamiaru tego zrobić – a co ujawniło się w toku składanych wyjaśnień. W zakresie ww. zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego, zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca Bilpol uwzględnił w złożonej ofercie w zakresie części V koszty przekazania odpadów do legalnego składowiska. W wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2023 dot. rażąco niskiej ceny i w przedstawionych dowodach wykazał, że posiada korzystne ceny za zagospodarowanie odpadów. Na dowód korzystnej kalkulacji wywozu śmieci wykonawca przedstawił fakturę FS 112/7/Z/2023 z 31.07.2023 roku za przyjęcie odpadów 20 02 01 w cenie 220,00 zł netto za tonę, podczas gdy wg cennika instalacji ceny te są zdecydowanie wyższe i​ wynoszą wg cenników od 400,00 zł netto za tonę do nawet 1 000,00 zł netto za tonę za odpady o kodzie 20 03 99 (dowód: kopie zatwierdzonych cenników przyjęcia odpadów o kodzie 02 02 01 i 20 03 99). Znaczna różnica w cenach uzasadnia transport odpadów do Opola. Przepisy zezwalają na transport poza rejonem odbioru odpadów. W przypadku gdy wykonawca ma dobrze logistycznie zorganizowane przedsiębiorstwo, to zawożąc jedną część odpadów do Świętochłowic (jako dowody w tym zakresie wykonawca przedstawił faktury) w drodze powrotnej może zabierać odpady, które trafiają do Opola. Wykonawca w piśmie z 16 sierpnia 2023 roku wyjaśnił, iż niska cena za składowanie odpadów wynika również z faktu, i​ ż wykorzystuje w swojej działalności np. zrębki po wymianie palików, z cięć pielęgnacyjnych drzew i krzewów do poprawy właściwości fizycznych gleby czy jako dodatek do podłoża ogrodniczego, liście natomiast wykorzystywane są okrywania roślin na okres zimy i​ z zabezpieczeniem przed przemarzaniem dla miejsc schronienia np. jeży. Podobna jest sytuacja z piaskiem z piaskownic, który oprócz wywozu śmieci jest wykorzystywany do piaskowania trawników. W zakresie pozycji kosztorysu dotyczących postępowania z piaskiem zamawiający przeanalizował następujące elementy, które w sposób jednoznaczny wskazują, że w badanym elemencie oferta wykonawcy nie jest rażąco niska i uwzględnia niezbędne koszty realizacji usługi, które w ofercie wykonawcy są zdecydowanie wyższe niż w ofercie odwołującego, który wskazuje na rażąco niską cenę wykonawcy. Pozycje z kosztorysów ofertowych ilość krotność Usunięcie 30 cm warstwy brudnego podłoża piaskowego o pow. 1152m2, wraz z odwozem i opłatą za składowanie oraz zakup i wypełnienie czystym piaskiem podłoża na głębokość 30 cm kalkulacja indywidualna Krotność=2 Zakup piasku i uzupełnienie czystym piaskiem piaskowego podłoża placu zabaw o pow. 1 152m2 na głębokość 10 cm - kalkulacja indywidualna Krotność=4 345,6 2 115,2 4 różnica na samo usunięcie i utylizację piasku Cena jedn. za m3 wykonawca Cena jedn. za m3 odwołujący 95,00 zł 110,00 zł 65,00 zł 100,00 zł 30,00 zł 10,00 zł Różnica w zaoferowanych i wyliczonych w kosztorysach kwotach na samo usunięcie ​i utylizację piasku została wyliczona poprzez: -odjęcie od pozycji 1 (wg kosztorysów to są pozycje 2.2 - odwołujący, 2.1.2 - wykonawca) pozycji 2 (wg kosztorysów to są pozycje 2.3 - odwołujący, 2.1.3 - wykonawca), -wynika to z faktu, że pozycja 1 obejmuje więcej czynności koniecznych do wykonania w założonych kwotach tzn. usunięcie starego piasku, utylizację, zakup nowego piasku ​ i wypełnienie czystym piaskiem. Natomiast pozycja 2 zawiera tylko dwie czynności zakup nowego piasku i uzupełnienie (wypełnienie). Odwołujący w stosunku do wykonawcy ma o 2/3 mniej środków finansowych, czyli o ponad 66% przeznaczonych na utylizację i usunięcie piasku w stosunku do wykonawcy, zatem trudno w tym wypadku przyjmować stanowisko odwołującego o rażąco niskiej cenie wykonawcy, skoro z analizy jednoznacznie wynika, że wykonawca ma przeznaczoną większą pulę środków na usunięcie i utylizację niż odwołujący procentowy udział kosztów związanych z wymianą i​ wypełnianiem piaskiem u wykonawcy jest większy niż u odwołującego zatem trudno tu mówić o rażąco niskiej cenie. Mając na uwadze powyższe, zarzut odwołującego w zakresie nieuwzględnienia w ofercie wykonawcy wszystkich kosztów dot. zagospodarowania odpadów jest chybiony. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V i VI z uwagi na zamierzenie realizowania umowy w sposób niezgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa jest chybiony. Zamawiający wskazuje, iż indywidulana kalkulacja wykonawcy, który uwzględnia własne korzystne uwarunkowania, elementy wpływające na obniżenie ceny, odmienne niż u​ innych wykonawców nie powoduje, iż wykonawca zamierza realizować zamówienie publiczne w sposób niezgodny z wymaganiami oraz przepisami prawa. W przedmiotowej sprawie kwestionowaną przez odwołującego pozycją dot. niezgodności w sposobie wykonywania zadania dotyczy utylizacji odpadów. Zamawiający wskazuje, iż w przedmiarach robót oraz w charakterystyce usług zawartych w opisie przedmiotu zamówienia ujęte jest wykonanie prac wraz z utylizacją odpadów. Zamawiający wielokrotnie wskazuje w materiałach przetargowych na tą pozycję, aby nie została pominięta w kalkulowaniu oferty. Wykonawcy muszą posiadać wiedzę, iż w kalkulacji ceny oferty muszą zostać uwzględnione również koszty utylizacji odpadów. Zamawiający zwraca na to szczególną uwagę w SW Z z obawy przed nieprawidłową kalkulacją ceny wykonawców, nie uwzględniającą tego samego zakresu prac i​ kosztów co powoduje nieporównywalność ofert jak również z obawy przed składaniem przez wykonawców wniosków o dodatkowe wynagrodzenie związane z brakiem uwzględniania kosztów utylizacji odpadów w cenie oferty. Zamawiający oceniając oferty wykonawców ​ zakresie sposobu postępowania z odpadami bierze pod uwagę hierarchię postępowania w z​ odpadami zgodną z ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach z. (tj. Dz.U.2023.1587), dalej u.o. Klasyfikacja odpadów przez wykonawcę pozwala na kierowanie odpadów na odpowiednią ścieżkę ich zagospodarowania zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Zamawiający sam nie klasyfikuje odpadów; to na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowej klasyfikacji odpadów i gospodarowania wytworzonymi odpadami. Zgodnie z obowiązującymi przepisami to posiadacz wystawia kartę przekazania odpadów w systemie BDO, zatem to wykonawca musi wskazać rodzaj odpadu jego kod zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem oraz wagę, która ostatecznie jest weryfikowana na instalacji. W przedmiotowej sprawie zamawiający ​ celu ustalenia kosztów za utylizację odpadów, jakie ponosi wykonawca wezwał go do złożenia wyjaśnienia rażąco w niskiej ceny w tym zakresie (str. 4 wyjaśnień). Wykonawca ​ odpowiedzi wraz z wyjaśnieniami dot. rażąco niskiej ceny przedstawił dowody, faktury z kilku miesięcy za odpady w komunalne niewymienione w innych podgrupach oraz za odpady ulegające biodegradacji, co potwierdza realną możliwą niższą cenę jego oferty. Wykonawca w kalkulacji wskazał na koszt utylizacji 1 tony odpadów w wysokość 237,60 zł/tonę brutto. Na wezwanie zamawiającego wykonawca udokumentował wskazaną w kalkulacji cenę za zagospodarowanie 1 tony odpadów, która jest tożsama z dowodem wykonawcy fakturą za przyjęcie odpadów o kodzie 20 02 01 (fakturą FS 112/7/ZT/2023). Oddawanie odpadów ​ Opolu, w miejscu oddalonym od miejsca odbioru odpadów nie jest sprzeczny z przepisami, bowiem w przypadku w odpadów komunalnych regionalizacja w zakresie zagospodarowania odpadów nie obowiązuje od 2019 roku. Kwestia współpracy z partnerami i umów handlowych niezależnie od miejsca, którego one dotyczą jest wyłączną kompetencją wykonawcy i​ zamawiający w tą sferę nie ingeruje, bo nie posiada takich uprawnień. W zakresie kwestionowania przez odwołującego sposobu zagospodarowania zamawiający wskazuje, iż w opisie przedmiotu zamówienia przyjął standard postępowania z odpadami analogicznie jak w przypadku bioodpadów powstających w gospodarstwach domowych, co nie oznacza, iż wykonawcy nie mogą działać na podstawie art. 2 pkt 6) pkt c) ustawy o odpadach z wyłączeniem jej stosowania w zakresie uzyskiwania podczas swojej działalności biomasy. Zgodnie z art.2 pkt 6) ww. ustawy, odpady z utrzymania terenów zieleni miejskiej nie należy poddawać restrykcjom ustawy o odpadach. Z przywołanego przepisu ustawy wynika, iż nie stosuje się ustawy o odpadach do biomasy, przez którą rozumie się: a)odchody podlegające przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylającego rozporządzenie (W E) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 1069/2009”, b)słomę, c)inne, niebędące niebezpiecznymi, naturalne substancje pochodzące z produkcji rolniczej lub leśnej - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Z zapisów wprost wynika, iż przepisów ustawy o odpadach nie stosuje się wobec wyżej wymienionych produktów. Wprawdzie w przepisach jest mowa o wykorzystywaniu biomasy ​ rolnictwie, leśnictwie lub energetyce (to nie dotyczy) ale należy to przenieść na grunt gospodarki zielenią miejską, w czym rządzą te same zasady. Tym bardziej, że w tzw. „dobrą praktyką” są działania wykorzystujące nieusunięte liście do tworzenia schronień dla małych zwierząt (np. dla jeży). Ponadto biomasa ta stanowi naturalny nawóz dla utrzymywanej roślinności. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach przetwarzanie odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Wyjątki od tej generalnej reguły zostały wskazane w art. 45 u.o. W analizowanej sytuacji nie mamy do czynienia z przetwarzaniem prowadzonym przez osobę fizyczną lub jednostkę organizacyjną niebędące przedsiębiorcami, które wykorzystują odpady na potrzeby własne, zgodnie z art. 27 ust. 8 u.o. co wymaga uzyskania zezwolenia, ale zgodnie z art. 2 pkt 6 u.o. przepisów ustawy o odpadach, a zatem również jej art. 41 ust. 1, nie stosuje się do biomasy w postaci odchodów podlegających przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1069/2009 z 21.10.2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi i uchylającego rozporządzenie (W E) nr 1774/2002 (rozporządzenie o​ produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), a także biomasy w postaci słomy oraz biomasy w postaci innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej, co jednak istotne - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Wykonawca z uwagi na wskazane w ustawie o​ odpadach wyłączenie w zakresie biomasy nie ma obowiązku posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Mając na uwadze powyższe, wykonawca nie naruszył wymagań zamawiającego, bo przedstawił dokumenty potwierdzające oddawanie odpadów do odpowiednich instalacji i​ wyjaśnił sposób ich zagospodarowania w pozostałym zakresie. Niezależnie od prawidłowego postępowania z odpadami, które zostało wykazane przez wykonawcę dowodami w postaci faktur za przyjęcie odpadów zgodnie z wymaganiami SWZ, zamawiający zauważa, i​ ż wykonawca wykazał , że jako gospodarz terenu, który zajmuje się jego utrzymaniem przez ostatnie dwa lata realizując umowę utrzymania parków z zamawiającym, szuka i stosuje rozwiązania i dobre praktyki aby w możliwe jak największym stopniu ograniczać powstawanie odpadów, co stoi na szczycie hierarchii postępowania z odpadami i wynika z przepisów prawa. Takim działaniem jest mulczowanie jako zrównoważona metoda pielęgnacji, okrywanie roślin na zimę, zabezpieczanie przez przemarzaniem, tworzenie schronisk dla zwierząt. W ten sposób biomasa oddaje cenne składniki do środowiska naturalnego. Odpady lub biomasa (zgodnie z obowiązującymi przepisami wyłączona spod działania ustawy o odpadach) z​ terenów zielonych aglomeracji miejskich może być zagospodarowana na cele energetyczne i nawozowe za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi, i to jest kierunek preferowany. Ograniczenie składowania frakcji ulegających biodegradacji należy do najważniejszych zadań gospodarki odpadami komunalnymi. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca udokumentował niskie ceny dot. zagospodarowania odpadów oraz fakt wywożenia odpadów na odpowiednią instalację poprzez przedstawienie dowodów w postaci kopii faktur. Wykorzystanie przez wykonawcę odpadów w postaci biomasy na cele nawozowe jest prawem dozwolone, co wynika wprost z przepisów. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V i VI z uwagi na błąd ​ obliczeniu ceny jest chybiony. Odwołujący formułuje zarzut błędu w obliczeniu ceny wskazując, iż wykonawca w cenie w oferty nie uwzględnił kosztu przekazywania odpadów do legalnego składowiska; co w konsekwencji ma prowadzić do odrzucenia jego oferty. Zarzut jest niezasadny bowiem wykonawca w wyjaśnieniach potwierdził, iż w kalkulacji ceny uwzględnił wszystkie elementy i niezbędne dane związane z wykonywaniem usługi według SW Z. Tym samym wykonawca nie popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty, a zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Bilpol. Zamawiający wskazał, iż dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., na co zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r. KIO 777/23 konieczne jest stwierdzenie, ż​ e doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu ww. przepisów nie wystąpił. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.23 ust. 2 pkt 6 i ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bilpol w zakresie części V i VI z uwagi na samodzielne wykorzystywanie odpadów, bez posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów, jest chybiony. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Bilpol ze względu na brak posiadania przez Bilplol zezwolenia na przetwarzanie odpadów z uwagi na wyłączenie obowiązku jego uzyskania w zakresie biomasy na podstawie art. 2 pkt 6) ustawy o odpadach; co zostało wyjaśnione wyżej. Tym samym wskazany w tym zakresie zarzut jest chybiony. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczanie nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bilpol w zakresie części V i VI z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest chybiony. Zdaniem zamawiającego, oferta Bilpol nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Odwołujący powołał się na naruszenie art. 3 ust. 1 ww. ustawy, który definiuje pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził tylko, że wykonawca naruszył dobre obyczaje, o czym ma świadczyć złożenie przez wykonawcę oferty z​ nierealnymi warunkami i rzekome wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający zauważa, iż w odniesieniu do powoływania się na czyn nieuczciwej konkurencji podkreślenia wymaga, że ciężar wykazania zaistnienia konkretnego czynu, warunków wystąpienia tego czynu spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie udowodnił, aby oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie zgadza się ze zgłoszonym zarzutem odwołującego, który na bazie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny twierdzi, iż wykonawca zamierza realizować zamówienie niezgodnie z przepisami prawa i SW Z. Wykonawca opisując swój sposób ​ zakresie zagospodarowania odpadów zgodny z przepisami, nie podał nieprawdziwych informacji, tym samym nie w wprowadził zamawiającego w błąd. Zamawiający miał również prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnienia konkretnej pozycji wpływającej na niską cenę oferty. Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem zamawiającego (nie zasada) i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich składanych wyjaśnień (tak w wyroku KIO z 3.04.2023 roku o sygn. akt KIO 780/23). Mając na uwadze powyższe, wykonawca Bilpol sprostał wymaganiom zamawiającego i​ wykazał, iż zaoferował realną rynkową cenę z uwzględnieniem całego zakresu usług opisanych w SWZ. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Przedmiot zamówienia dotyczy usługi utrzymania parków. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia zamawiający opisał w załącznikach nr 9 i 11 do SWZ. Postanowienia, na które powołuje się odwołujący zostały jednoznacznie sformułowane przez zamawiającego (okoliczność bezsporna), jednakże sposób rozumienia dokonany przez odwołującego zdaje się odbiegać od faktycznego ich rozumienia. Zdaniem Izby, zapisy te należało bowiem rozumieć w ten sposób, że w przypadku, gdy wystąpi okoliczność powstania odpadu, wykonawca ma obowiązek taki odpad przyjąć i przekazać do odpowiedniej instalacji, ponosząc odpowiednie koszty za jego utylizację lub przetworzenie (np. załącznik nr 5 ust. 1 do SW Z). Wykonawca, którym z pewnością jest przystępujący, ale również odwołujący potrafi, w oparciu o podane przez zamawiającego dane, prawidłowo zidentyfikować i ustalić, a co za tym idzie wycenić, jakiej wielkości odpady mogą zostać wytworzone w trakcie realizacji umowy. Szczególnie w przypadku przystępującego, który jest wykonawcą świadczącym rzeczoną usługę od wielu lat. Oznacza to, że dysponuje on najpełniejszą (poza zamawiającym) wiedzą na temat świadczenia usługi oraz ilością odpadów możliwą do powstania w ciągu 2 lat. Zdaniem Izby, przystępujący przyjął do kalkulacji ceny ofertowej koszty utylizacji odpadów biodegradowalnych. Przystępujący wskazał bowiem, że będzie wywozi odpady na legalne składowisko. Przedstawił w tym zakresie kalkulację, która została poparta fakturami VAT z​ a okres 6 miesięcy. Koszt odpadów jest różny w zależności od miesiąca dlatego racjonalne ze strony przystępującego było przedstawienie tych kosztów w dłuższym odcinku czasu. ​W dokumentach postępowania brak jest informacji na temat ilości odpadów jakie podlegają wywożeniu na składowisko. Przystępujący opierając się o informacje podane w SWZ oraz o​ własne doświadczenie przedstawił swoją kalkulację. Na ilość odpadów wpływa to, że część materiału powstałego w rezultacie prawidłowego wykonywania usługi utrzymania parku nie stanowi odpadu tylko jest wykorzystywana do należytego świadczenia zakontraktowanych prac. Jak wskazał przystępujący w swoich wyjaśnieniach „Na przykład zrębki (po wymianie palików, z cięć pielęgnacyjnych drzew i krzewów) wykorzystywane są do prowadzonej działalności: do poprawy właściwości fizycznych gleby czy jako dodatek do podłoża ogrodniczego a wysypywanie 5 cm warstwy pozwala ograniczyć wzrost roślin niepożądanych i zatrzymywania wilgoci w glebie. Liście wykorzystywane do okrywania roślin na okres zimy i​ z zabezpieczeniem przed przemarzaniem, a pozostawienie większych pryzm z liści służy schronieniu niektórych zwierząt np.: dla jeży. Podobna sytuacja jest z piaskiem z piaskownic, który oprócz wywozu na składowisko jest też wykorzystywany do piaskowania trawników”. Ponadto, Izba podziela stanowisko przystępującego, który wskazał, iż w ramach ceny oferty wykonawca miał skalkulować koszty zebrania i transportu odpadów, a także opłatę za ich składowanie oraz ustawowe podatki środowiskowe. Odwołujący w sposób wadliwy dokonuje przypisania części przedmiotów do kategorii „odpadów”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o​ odpadach, pod pojęciem odpadów rozumie się każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w niniejszym przypadku posiadaczem odpadów będzie wykonawca jako osoba pełniąca zarząd nad nieruchomością oraz będącą faktycznie ​ posiadaniu odpadów z uwagi na realizowane zamówienie. W tym przedmiocie należy mieć w szczególności na w względzie brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 19 Ustawy o odpadach, zgodnie z​ którym poprzez pojęcie „posiadacz odpadów” - rozumie się przez to wytwórcę odpadów lub osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będące w posiadaniu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Zgodnie zaś z definicją legalną, pod pojęciem wytwórcy odpadów - rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o​ świadczenie usługi stanowi inaczej – art. 3 ust. 1 pkt 32 Ustawy o odpadach. Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie nie została spełniona jakakolwiek przesłanka pozwalająca na uznanie, iż przedmioty takie jak m.in. zrębki, liście, piasek z piaskownic stanowią odpady w rozumieniu ustawowym. Odwołujący pomija w swoim stanowisku fakt, i​ ż ww. materiały wykonawca ma zamiar wykorzystać w celu realizacji zamówienia, poprzez m.in. poprawę właściwości gleby jako dodatek do podłoża ogrodniczego, okrywania roślin itd. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wykonawca jako posiadacz, nigdy nie zamierza pozbyć się przedmiotowych materiałów, wręcz przeciwnie, zamierza je w sposób efektywny wykorzystać w ramach wykonywania zlecenia. Brak jest przy tym jednocześnie jakichkolwiek przepisów nakładających na wykonawcę obowiązek pozbycia się omawianych przedmiotów, odwołujący zaś ich także nie wskazał. W świetle powyższej definicji uznać należy z całą pewnością, iż przedmiot, którego posiadacz nie tylko nie zamierza się pozbyć, co nadto zamierza go wykorzystać w formie nie zmienionej, nie stanowi odpadu. Powyższe rozważania znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie jak również w doktrynie. W literaturze wyraźnie wskazuje się, iż „w sprawie C-235/02 Trybunał stwierdził (w punkcie 35 postanowienia), że nie muszą w grę wchodzić przepisy o odpadach, jeżeli przedsiębiorca zamierza określony przedmiot czy substancję „wykorzystać lub wprowadzić na rynek na korzystnych dla siebie warunkach w późniejszym procesie, bez uprzedniego przetwarzania. Taka wykładnia nie jest niezgodna z celami dyrektywy 75/442, ponieważ nie ma powodu, aby twierdzić, że przepisy dyrektywy 75/442, które mają regulować unieszkodliwianie lub odzysk odpadów, mają zastosowanie do towarów, materiałów lub surowców materiały, które mają wartość ekonomiczną jako produkty, niezależnie od przetwarzania, i które jako takie podlegają przepisom mającym zastosowanie do tych produktów […] Oceniając „przydatność” bądź „nieprzydatność” przedmiotu czy substancji, trzeba ocenić stopień prawdopodobieństwa ponownego wykorzystania tego konkretnego towaru, substancji lub produktu, jeżeli to wykorzystania miałoby następować bez wstępnego przetwarzania. Taka okoliczność stanowić powinna ważną przesłankę dla oceny, czy te produkty, towary bądź substancje należałoby uznać za odpady w świetle RDO 2008. W dalszej kolejności oceny ewentualne uznanie, ż​ e poza normalną możliwością ponownego wykorzystania produktu czy substancji istnieje także korzyść gospodarcza, którą ich posiadacz może odnieść, pozwala na stwierdzenie, ż​ e prawdopodobieństwo takiego ponownego (dalszego) wykorzystania jest wysokie. Przy takich wnioskach danego produktu, towaru czy substancji nie można nadal traktować jako obciążenia, którego posiadacz zamierza się pozbyć, należy je natomiast traktować jako (użyteczne) produkty bądź „substancje”, a nie jako „odpady” (podobne rozstrzygnięcia zapadły w szeregu sprawa rozstrzyganych wcześniej, por. jak np. sprawę C-263/05, pkt 38 uzasadnienia, a także sprawę Palin Granit, pkt 37 uzasadnienia)”. Nie sposób zatem uznać, iż wymienione przez odwołującego substancję takie jak m.in. liście, czy też zrębki, w sytuacji woli ich wykorzystania stanowią odpady, a co za tym idzie, wykonawca jest obowiązany je utylizować i nie może ich wykorzystać. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący zamierza w sposób zaplanowany i​ świadomy wykorzystać omawiane przedmioty bez jakiegokolwiek ich przetwarzania. Tym samym mają one dla posiadacza wartość gospodarczą i ekonomiczną, oraz zostaną przeznaczone celem wykonania zamówienia. Nie sposób zatem uznać, iż w przypadku braku woli pozbycia się ich i planu ich użycia zgodnie z gospodarczym przeznaczeniem, są jakiekolwiek podstawy dla uznania ich za odpady. Zdaniem Izby, nawet gdyby uznać, iż takie materiały jak m.in. zrębki i liście stanowią odpady to i tak wykonawca mógłby je wykorzystać do prowadzonej działalności gospodarczej, a co za tym idzie, nie byłby obowiązany do ich odpowiedniej utylizacji. Nie ulega zatem wątpliwości, i​ ż każdy z przyszłych wykonawców miał prowadzić gospodarkę odpadami zgodnie z​ obowiązującymi przepisami. Zgodnie zaś z art. 17 ust. Ustawy o odpadach, wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Ustawodawca wyraźnie wskazał zatem, iż „unieszkodliwienie” odpadów winno być ostatnim z podjętych działań. W art. 18 ust. 2 Ustawy o odpadach, wyraźnie podniesiono, iż odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega przy tym w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku – art. 18 ust. 3 Ustawy o odpadach. Ustawodawca wprowadził także w art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy o odpadach definicje legalną zgodnie z którą: ilekroć w ustawie jest mowa o​ przygotowaniu do ponownego użycia - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania. Nie ulega zatem wątpliwości, iż nawet gdyby uznać przedmiotowe produkty za „odpady”, to wykonawca miałby prawo wykorzystać je po przygotowaniu do ponownego użycia, co de facto byłby do tego zobowiązany na gruncie Ustawy o odpadach. Wyraźnie wskazano także w art. 18 ust. 5 Ustawy o odpadach, iż jedynie te odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z​ przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 6 Ustawy o odpadach, składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3. W końcu unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku – art. 18 ust. 7 Ustawy o odpadach. Konkludując, zamierzone działanie wykonawcy należy uznać nie tylko za dopuszczalne, co wręcz obowiązkowe. Z uwagi na nałożony na wykonawcę obowiązek gospodarowania odpadami zgodnie z przepisami prawa, obowiązany on jest w pierwszej kolejności dokonać wszelkich działań celem odzyskania odpadów i ich ponownego użycia, przed podjęciem działań celem ich unieszkodliwienia. Tym samym nie zasadnym jest zarzut odwołującego, i​ ż na wykonawcy w tym zakresie również spoczywa jedynie obowiązek wywiezienia odpadów i ich składowania. Działanie wykonawcy, w świetle możliwości poddania odpadów odzyskowi, uznać należy zatem za poprawne, co zostało uwzględnione w złożonej ofercie. Niezrozumiałe jest także twierdzenie odwołującego, iż z art. 23 ust. 2 pkt. 6 Ustawy o​ odpadach wynika, iż wykonawca w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógłby wykorzystać ponownie przedmiotowych rzeczy. Zgodnie z powołanym przez odwołującego przepisem: zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zakaz sprowadza się jedynie do zbierania odpadów poza miejscem wytwarzania. Wykonawca w żadnym zakresie nie wskazał, iż jakiekolwiek odpady będą zbierane poza miejscem ich wytwarzania, tj. poza nieruchomościami oddanymi pod zarząd. Nadto, działanie obrane przez wykonawcę uznać należy za odpowiadające realizacji zasadzie „bliskości”, wyrażonej w art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach, zgodnie z którą odpady, z​ uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstawania. Odwołujący pomija przy tym fakt, iż obowiązek gospodarowania odpadami – tj. zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy o odpadach) – spoczywa w pierwszej kolejności na wytwórcy odpadów. Zgodnie bowiem z art. 27 ust. 1 Ustawy o odpadach, wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami. Nie musi on jednak tego zlecać innym podmiotom, w ust. 2 powołanego przepisu wyraźnie bowiem podniesiono, iż „wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom …”. Skoro ustawodawca nakłada na wytwórcę odpadów obowiązek gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami, to oznacza to, iż jest on również do tego uprawniony. Wyraźnie przy tym wskazano w art. 45 ust. 1 pkt 10 Ustawy o odpadach, iż z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera ​ miejscu ich wytworzenia. w W związku z powyższym, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wszystkie zarzuty stawiane przez odwołującego a odnoszące się do tej samej okoliczności uznać należało za niezasadne. Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie koszty związane z odpadami dotyczącymi zanieczyszczonego piasku, odpadami wytwarzanymi w trakcie oczyszczania dróg i chodników, tzw. zmiotek, liści, co wynika wprost z formularza ofertowego przystępującego, a wysokość tych kosztów jest prawidłowa i nie stanowi o RNC oferty, co wprost wynika w porównania cen za ten sam zakres usługi, dokonanej przez zamawiającego. Zdaniem Izby, oferta przystępującego zgodna jest z treścią SW Z, przystępujący oferuje świadczenie usługi w sposób zgodny z wymogami SW Z. Wskazywana przez odwołującego niezgodność wynika jedynie z błędnego założenia, jakie w tym zakresie przyjął odwołujący. Oferta przystępującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, wobec uznania, że zawiera wszystkie elementy wyceny związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia, a​ świadczenie usługi przewidziane przez przystępującego zgodne jest z obowiązującymi przepisami prawa (ustawy o odpadach). W tym zakresie nie było konieczne posiadanie przez przystępujący pozwolenia (decyzji) na przetwarzanie odpadów. W ocenie Izby, przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd a co za tym idzie złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Błędne założenia odwołującego prowadzą do wadliwych wniosków. 2.Koszty pracy. Odwołujący wskazał, iż przystępujący w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny w części V wyjaśnił, że warunki wynagrodzenia pracowników w jego firmie są adekwatne do wymagań ustawowych. W tym zakresie podał, że na koszty zatrudnienia przewidział 620 240,00 zł. Jak wynika ze strony 4 wyjaśnień, gdzie wykonawca dla przykładu przedstawił kalkulacje koszenia trawników dla poz. 1.1.1 kosztorysu ofertowego zastosował on do kalkulacji tego zamówienia stawkę 21,60 zł za godzinę. Zatem stawka ta jest niezgodna z​ obowiązującymi w dniu składania ofert przepisami. Od dnia 1 stycznia 2023 roku obowiązująca minimalną stawką jest bowiem 22,80 zł za godzinę. Ponadto – i co było wiadome wykonawcy w momencie kalkulowania oferty – od dnia 1 lipca 2023 roku stawka ta wzrosła i​ ma wartość 23,50 zł za godzinę. W konsekwencji wykonawca przyjął do kalkulacji ceny ofertowej stawkę poniżej wartości minimalnych ustalonych przed ustawodawcę. Wykonawca w tym zakresie nie ma swobody działania - wartość minimalna jest narzucona i obowiązująca z uwagi na przepisy prawa (dowód: rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku). Realnie, aby wartość stawki była zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego należałoby tę stawkę uzupełnić jeszcze o wartość płac uzupełniających, z których pokrywane są koszty absencji chorobowych za pierwsze 33 dni nieobecności, które opłaca pracodawca, ekwiwalenty za odzież roboczą i jej pranie, obowiązkowe coroczne badania lekarskie, a nawet część wymiaru urlopu wypoczynkowego. Przyjęte w tym zakresie standardy przy obowiązującym od lipca 2023 minimalnym wynagrodzeniu za pracę w wysokości 3 600 zł wyliczają taką stawkę na wartość 27,96 zł za godzinę, co potwierdza informacja rynkowa zawarta w „Informatorze Sekocenbud o stawkach roboczogodziny” [dowód: wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej w roku 2023, wyciąg z​ Sekocenbud (zeszyt 41/2023 – 3 kwartał 2023 roku) - wyliczenie stawki roboczogodziny z​ minimalnego wynagrodzenia (strona 11)]. Poza kwestią wysokości stawki, istotne jest również to, że wykonawca nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń w zakresie kosztów pracy. Nie wskazał jakie wynagrodzenie otrzymują jego pracownicy – i nie wynika to również z przedłożonych kopii umów o pracę. Jeśli bowiem wykonawca posiada jakieś właściwości, które pozwalają mu na obniżenie ustawowo ustalonych kosztów pracy (jak np. zatrudnianie osób bezrobotnych z dofinansowaniem - chociaż wykonawca na żadne takie okoliczności się nie powołał a zatem uznać należy, ż​ e takie okoliczności nie zachodzą) to nadal nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych wyliczeń czy informacji pozwalających na ocenę takiego argumentu. Podsumowując powyższą kwestię, odwołujący podnosi, że: 1.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 3, 4 i 6 ustawy Pzp, gdyż w ofercie przyjęto stawkę godzinową w wysokości 21,60 zł, co jest niezgodne z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa, 2.oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają, na podstawie jakich przepisów oferta może być nieważna, nie zawierają również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że brak jest przeszkód, aby za taką odrębną regulację uznać np. przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z zarzutem odwołującego kwestionującym stawki minimalnego wynagrodzenia pracowników (robotników), przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, na podstawie przykładowej kalkulacji ceny poz. 1.1.1 koszenia trawników, gdzie przystępujący wskazał stawkę 21,60 zł na godzinę. Zamawiający szczegółowo przeanalizował wyjaśnienia wykonawcy i jednoznacznie stwierdził, że wykonawca zgodnie z​ treścią pkt. III (str. 5) wyjaśnień - wynagradza zatrudnionych na umowę o pracę pracowników, zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi kosztów pracy, ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zamawiający nie zgadza się jakoby przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń w zakresie kosztów pracy. W złożonych wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2023 roku wykonawca przedstawił przykładową kalkulację dotyczącą koszenia (str. 4 wyjaśnień) i kalkulację kosztów wraz z opisem (str. 6 wyjaśnień), której stawkę godzinową odwołujący kwestionuje. W kalkulacji tej wykonawca wykazał najważniejsze grupy kosztów uwzględnione w kalkulacji, w tym koszty pośrednie. Zgodnie z​ definicją: Koszty pośrednie to jeden z rodzajów kosztów w przedmiotowym układzie ujmowania kosztów działalności gospodarczej. Koszty pośrednie obejmują te składniki kosztów, które nie mogą być bezpośrednio odnoszone do produkowanych wyrobów lub usług bądź rodzajów działalności, tzn. nie można przyporządkować ich poszczególnym nośnikom na podstawie pomiarów i dowodów źródłowych lub takie przyporządkowanie jest nieopłacalne. Koszty pośrednie są przypisywane poszczególnym nośnikom na podstawie procedur rozliczeniowych. W momencie poniesienia koszty pośrednie grupuje się wspólnie, a następnie rozlicza w wymaganym przekroju z wykorzystaniem kluczy rozliczeniowych (np. płace bezpośrednie, koszty bezpośrednie, koszty produkcji), (źródło: https://pl.wikipedia.org/wiki/Koszty_po%C5%9Brednie). Mając na uwadze powyższe, przedstawiony przez odwołującego zarzut dot. naruszeń ​ zakresie kosztów pracy jest chybiony. w Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części V z uwagi na jej nieważność, spowodowaną zastosowaniem stawek niezgodnych z przepisami jest chybiony. Wykonawca nie naruszył art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 roku. Wskazane przez odwołującego zarzuty zostały oparte na błędnym założeniu stosowania przez przystępującego stawki godzinowej, która dotyczy umów zlecenia podczas gdy wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umów o pracę i w tej sytuacji stawki godzinowej w rozumieniu ww. ustawy do tych pracowników nie stosuje się. Wykonawca ​ wyjaśnieniach a także dołączonych dowodach w postaci umów o pracę wykazał, w ż​ e zatrudnia pracowników na umowę o pracę (zgodnie z wymaganiami SW Z), którzy otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie spełniającej wymogi minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej, tym samym nie stosuje minimalnej stawki godzinowej. Zamawiający przeanalizował kwestię stawki minimalnego wynagrodzenia w kalkulacji wg schematu: Na dzień składania ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło i wynosi nadal 3600,00 zł/miesiąc brutto. Ilość godzin pracy w roku 2023 wynosi 52 tygodnie x 40 godzin/tydzień 2080 godzin w roku Ilość godzin miesięcznie 2080 godzin / 12 miesięcy 173,33 godziny średnio w miesiącu Miesięczne wynagrodzenie w przeliczeniu na godzinę pracy 3600 zł/m-c / 173,33 20,77 zł/godzinę Wykonawca przedstawił kalkulację w swoich wyjaśnieniach, gdzie wyliczył 80 h pracy x 21 zł 1 728,00 zł - koszt pracy pracowników w zakresie koszenia trawników. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że realna stawka godzinowa, wyliczona w „Informatorze Secocenbud o stawkach roboczogodzin” wynosi 27,96 zł (jest to związane z wartością płac uzupełniających tj. m.in.: koszty absencji chorobowych za pierwsze 33 dni nieobecności, ekwiwalent za odzież roboczą i jej pranie, obowiązek corocznych badań lekarskich, a nawet część wymiaru urlopu wypoczynkowego). Jednakże odwołujący formułując zarzut nie uwzględnił wskazanych przez wykonawcę kosztów pośrednich, które stanowią blisko 27% całości oferty. Z kalkulacji wykonawcy dla wskazanej pozycji wynika, iż koszty za pracę (stawka 21,60 zł), opłata za składowanie oraz koszty transportu stanowią 3 458,56 zł, podczas, gdy zaoferowana w kosztorysie cena kształtuje się na poziomie 6 660,88 zł, w związku z czym uwzględnia ona również koszty pośrednie oraz zysk wykonawcy. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia przystępującego i własne wyliczenia zamawiającego, zamawiający uznał, i​ ż wykonawca nie naruszył obowiązujących przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników, bowiem przedstawiona w kalkulacji wykonawcy stawka nie odnosi się do minimalnej stawki godzinowej określonej w przepisach, a wyłącznie do stawki wyliczonej z​ minimalnego wynagrodzenia za pracę wraz z uwzględnieniem dodatkowych kosztów. Pracownicy nie są rozliczani według stawki godzinowej, ale według stawki godzinowej wynikającej z otrzymywanego przez pracowników minimalnego wynagrodzenia za pracę plus dodatkowo np. premia uznaniowa o której wykonawca pisze w pkt. III (str. 5). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny, albowiem jak to wskazał w swoich wyjaśnieniach przystępujący, pracownicy przeznaczeni do realizacji zadania będą również wykonywać inne umowy, stąd też umowa nie będzie pokrywać 100% wynagrodzeń tych pracowników, a na ich wynagrodzenie będą pracować na kilka umów. Zdaniem Izby, dowody dołączone do wyjaśnień w postaci kopii umów o pracę jednoznacznie wskazują, że wykonawca posiada pracowników, którzy w umowach mają wpisany szeroki zakres obowiązków; dla przykładu m.in. mechanik sprzętu ogrodniczego, ale oprócz tego ogrodnik terenów zielonych, kierowca samochodu osobowego. Z przedstawionych dowodów wynika, że posiadani przez wykonawcę pracownicy mogą pracować, wykonując różne czynności w zakresie działalności wykonawcy, co z pewnością korzystnie wpływa na koszty pracownicze wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając argumentację przystępującego wskazuje, i​ ż wymogiem zamawiającego było to, żeby każda z osób wykonujących zamówienie była zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Nie istnieje przy tym minimalna stawka godzinowa dla umów o pracę. Zgodnie z art. 1 ust. 1a Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, „minimalna stawka godzinowa'' - to minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Nie ulega zatem wątpliwości, iż odwołujący przyjął błędne założenie dla swojego zarzutu, tj. zastosował minimalną stawkę godzinową dla zleceń i świadczeń usług, a​ nie dla umowy o pracę. Dla umów o pracę ustawodawca przewiduje jedynie minimalne wynagrodzenie miesięczne. W tym względzie nie ma jakichkolwiek regulacji przewidujących „minimalną stawkę godzinową”. Zgodnie natomiast z art. 6 ust 1 Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4. Dodatkowo wskazać należy, iż „stawka godzinowa” na umowie o pracę nigdy nie będzie taka sama z uwagi na różny wymiar godzin roboczych w poszczególnych miesiącach, na co zwrócił uwagę także ustawodawca. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli pracownik jest zatrudniony w niepełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy, wysokość minimalnego wynagrodzenia ustala się w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej do przepracowania przez pracownika w danym miesiącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie niniejszej ustawy. Przepisy nie regulują jaka musi być „minimalna stawka za godzinę” na umowie o pracę. Chcąc wyliczyć zatem „stawkę godzinową”, należy dokonać wyliczenia wynagrodzenia z​ poszczególnych miesięcy i podzielić przez liczbę dni. Do czerwca 2023 r. wynagrodzenie minimalne wynosiło 3490 zł. W okresie od stycznia do czerwca było natomiast 1000 godzin pracujących. Przy stawce minimalnej za ten okres należałoby się wynagrodzenie w wysokości 20.940 zł (3.490 x 6). Uśredniona stawka dzienna za ten okres wynosiła zatem 20,94 zł (20.940:1000). Od lipca 2023 r. wynagrodzenie minimalne wynosi 3600 zł. W okresie od lipca do grudnia jest również 1000 godzin pracujących. Przy stawce minimalnej za ten okres należeć się będzie wynagrodzenie w wysokości 21.600 zł (3600 x 6). Uśredniona stawka dzienna za ten okres wynosi zatem 21,60 zł (21.600:1000). Stawka przyjęta przez wykonawcę do wyliczeń szacunkowych jest zatem w pełni poprawna. Niezrozumiałe jest przy tym przyjęcie innych stawek opartych na dodatkowych ewentualnych świadczeniach, jak próbuje to przedstawić odwołujący. W zakresie wynagrodzenia wiążąca dla pracodawcy jest stawka minimalna wynagrodzenia. 3.Rażąco niska cena. Zdaniem odwołującego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są wyjaśnieniami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w konsekwencji czego oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona analogicznie jak w sytuacji, w której wykonawca nie złożyłby wyjaśnień. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co wprost wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Z momentem skierowania wezwania to na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wykonawca w niniejszym postępowaniu niczego nie udowodnił, bowiem złożone wyjaśnienia stanowią zbiór ogólnych deklaracji nie popartych żadnymi konkretami. Przedłożone wyjaśnienia, w ocenie odwołującego wręcz potwierdzają, że cena została zaniżona w zakresie procesów świadczonych usług (art. 224 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp), kosztów pracy (art. 224 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp), zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art. 224 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp) oraz w związku z naruszeniem bądź nieuwzględnieniem przepisów z zakresu ochrony środowiska (art. 224 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp), tj. w zakresie gospodarki odpadami. W zakresie kosztów pracy, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz naruszeniem przepisów z zakresu ochrony środowiska odwołujący wskazał szeroką argumentację w poprzednich częściach pisma – i pozostaje ona aktualna i​ obowiązująca również w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Uzupełniając te obszary odwołujący podniósł dodatkowe argumenty świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Do wniosku, że złożona oferta jest rażąco niska może prowadzić na przykład porównanie cen jednostkowych zaproponowanych przez wykonawcę w postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia u tego samego zamawiającego w roku 2021. Od tego czasu na rynku doszło do bardzo gwałtownych zmian w zakresie cen – spowodowanych inflacją, wojną w Ukrainie. Zmieniły się również koszy pracy w związku z podnoszoną przez ustawodawcę wartością minimalnego wynagrodzenia, bowiem w 2021 roku minimalne wynagrodzenie wynosiło 2800 zł, zaś obecnie jest to już 3600 zł (od 1 lipca 2023 roku). Bez wątpienia wzrosły ceny paliw czy ceny kosztów składowania odpadów. Na rynku nie ma towarów, których cena z 2021 roku byłaby tożsama lub poniżej aktualnych cen w 2023 roku. Co istotne – niniejsze postępowanie zamawiający ogłosił na dwa lata, tj. od 01.09.2023 roku do 31.08.2025 roku, a zatem wykonawca w ofercie musiał skalkulować również ryzyko dalszego wzrostu cen. Mimo tego, aktualna oferta wykonawcy aż w 29 pozycjach nie uległa zmianie względem oferty z 2021 roku - pomimo nowych kosztów pracy i innych części składowych ceny (dowód: oferta wykonawcy z 2021 roku). Złożone wyjaśnienia nie wyjaśniają, jak jest możliwe utrzymanie ceny przy tak nagłym wzroście kosztów. Jeszcze głębsze zdumienie wywołują pozycje oferty, w których ceny pomimo upływu 2 lat zostały obniżone. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku usługi usuwania suchych roślin błotnych ze stawów czy pielenia kwietników stałych i sezonowych. ​W przypadku kwietników sezonowych podstawowym kosztem jest praca ogrodników i tu pomimo wzrostu płac cenę obniżono o 76,47%, a przy wykonywaniu nowych trawników nawet o 100% (dowód: porównanie cen w ofertach wykonawcy z 2021 roku oraz 2023 na ten sam zakres zamówienia). Zaniżenie cen lub brak ich wzrostu pomimo upływu 2 lat dowodzi, że złożona przez wykonawcę oferta jest nierealna, nierynkowa i zaniżona w stosunku do aktualnych kosztów. Potwierdza to również konfrontacja ceny ofertowej, która odbiega od wartości wyliczonej przez zamawiającego na podstawie cen rynkowych aż o 558 309,19 zł. Trzeba w tym miejscu przypomnieć, że zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 1 625 736,87 zł, a​ oferta wykonawcy została ustalona na kwotę 1 067 427,68 zł. Jest ona o 34% niższa od ceny ustalonej przez zamawiającego. Wykonawca zobowiązany był w wyjaśnieniach wykazać, jak jest w stanie wygenerować aż tak daleko idące oszczędności względem cen rynkowych. Przedłożone wyjaśnienia tego jednak nie wyjaśniły. Innym dowodem na rażące zaniżenie ceny aktualnie oferowanej przez wykonawcę są oferty składane innym klientom na tożsame usługi. Przykładowo odwołujący odniesie się i omówi opisaną w wyjaśnieniach usługę koszenia trawników – strona 3 i 4 wyjaśnień z 08.08.2023 r. – wyjaśnienia odnoszą się do poz. 1.1.1 Kosztorysu ofertowego. Zaoferowana cena na usługę koszenia trawy do wysokości 4 cm wraz z wygrabieniem, odwozem skoszonej trawy na legalne składowisko i opłatą za składowanie zebranego pokosu w kwestionowanej ofercie wynosi w cenie jednostkowej netto 11 zł/100m2. Co ważne termin składania ofert wyznaczony został na 26.07.2023 r. W tym samym terminie w postępowaniu pn. „Bieżące utrzymanie zieleni - rejon nr 3 - drogi wlotowe do miasta” dla Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach – data składania 20.07.2023 r. wykonawca za usługę jednokrotnego skoszenia, wygrabienia i wywozu skoszonej trawy zaoferował cenę 78 zł/100m2. Zaoferowana więc w Chorzowie cena 11 zł/100m2 jest rażąco niska w stosunku do cen, które ten wykonawca oferuje innym klientom. Wynosi ona jedynie 14% ceny zaoferowanej w ZDM Gliwice. Duża dysproporcja pomiędzy wyceną tożsamych usług musi budzić wątpliwości co do rzetelności, wiarygodności, a nawet celu oferty (dowód: oferta BILPOL-K. złożona w postępowaniu prowadzonym przez ZDM Gliwice). Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy złożonych 08.08.2023 r. zachowując kolejność użytą przez samego wykonawcę odwołujący wskazał, że wykonawca przywoływał i​ argumentował różne założenia, które według niego pozwoliły mu obniżyć zaoferowaną cenę poprzez: 1)wykonawca twierdzi, że posiada doświadczenie w realizacji prac, co umożliwiło mu dokładne oszacowanie nakładu pracy zarówno zasobów ludzkich jak i sprzętowych. Wykonawca rzeczywiście posiada wieloletnie doświadczenie w utrzymaniu parków, ale ze złożonych przez niego wyjaśnień nie wynika, w jaki sposób to doświadczenie wpływa na zaoferowaną cenę. W tym zakresie nie przedstawiono w wyjaśnieniach żadnej wartości uzyskanej z tego posiadanego doświadczenia pomimo tego, że zamawiający w swoim wezwaniu zobowiązał wykonawcę do złożenia dowodów wszelkie upusty, które pozwalają na obniżenie kosztów. Zgodnie z tym zobowiązaniem wykonawca winien był zatem ustalić wartość, która pozwala mu na obniżenie ceny z uwagi na posiadane doświadczenie. Wykonawca w zaprezentowanych kalkulacjach czy obliczeniach nie wskazał również nigdzie choćby wyceny „ryzyka kontraktowego”, które ewentualnie można by było odnieść albo oprzeć na posiadanym przez niego doświadczeniu i uznać, że wiedza, z której korzysta przekłada się na możliwość obniżenia ceny. 2)wykonawca wskazuje, że posiada własny serwis maszyn i sprzętu oraz warsztat samochodowy, co daje mu oszczędności z braku potrzeby zlecania napraw zewnętrznych. ​ W tym zakresie również brak jest jakichkolwiek wyliczeń świadczących, że faktycznie powyższa okoliczność daje wykonawcy jakąkolwiek przewagę. Brak jest porównań do cen serwisowych na rynku. Przedstawiona argumentacja w naszej ocenie nie pozwala na uznanie, że posiadanie własnego warsztatu daje jakiekolwiek oszczędności. Wręcz przeciwnie - organizacja warsztatu i zatrudnienia wykwalifikowanej kadry przyczynia się do stałego wysokiego kosztu. Zatrudnieni na stałe pracownicy są kosztem nawet w sytuacji, gdy nie ma awarii i nie wymagane są naprawy. Pracodawca jest obciążany przestojami. Rozwiązanie takie nie jest więc oszczędnością, a jedynie jednym z rozwiązań stosowanym dla zabezpieczenia napraw, serwisów i utrzymania środków technicznych. Brak ustalenia wartości oszczędności ​ i dowodów, że takie oszczędności istnieją (a nawet tego, że istnieje warsztat, bo w tym zakresie nie przedstawiono żadnego dowodu) całkowicie deprecjonuje ten argument i z tego powodu uniemożliwia odniesienie go do zaoferowanej ceny. Nikt a w szczególności zamawiający nie jest w stanie ocenić czy własny serwis firmy Bilpol K. sp.j. obniża cenę, co oznacza, że argument ten nie jest wyliczony i udowodniony. 3)wykonawca oświadczył, że posiada własną stolarnię, gdzie produkuje paliki ​ z materiałów pozyskanych z Państwowego Gospodarstwa Leśnego, co pozwala mu na obniżenie ceny. Wskazujemy, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie parków, a nie usługi stolarskie, czy produkcja palików. W przedmiocie zamówienia zamawiający ustalił, ​ że ewentualna wymiana palików jest przewidziana w ilości 32 sztuk w każdym roku. Łącznie planowana wymiana nie przekroczy zatem 64 sztuk w ciągu 2 lat. Wykonawca w kosztorysie ofertowym wycenił paliki w poz. 1.1.7 na wartość 1 658,88 zł brutto. Wartość ta jest zatem bagatelna, nieistotna, bowiem stanowi jedynie 0,15% wartości zamówienia. W konsekwencji, aby wykonać taką usługę nie jest wymagane posiadanie stolarni czy umowy zawartej ​ z Państwowym Gospodarstwem Leśnym. Zasoby takie z uwagi na udział tego materiału ​ w zamówieniu nie są przewagą konkurencyjną, która pozwoliłoby na wygenerowanie oszczędności w wysokości 560 tys. zł w stosunku do ofert konkurentów lub wartości rynkowej wyliczonej przez zamawiającego. 4)wykonawca ujawnił, że zajmuje się sprzedażą drewna oraz drewna opałowego, które odkupuje od zamawiających w ramach realizowanych umów np. od Gminy Zabrze przez co uzyskuje przychód ze sprzedaży drewna. W przedmiocie zamówienia zamawiający – Gmina Chorzów nie przewiduje prac polegających na wycince drzewa czy pozyskiwaniu drewna. Nie jest więc możliwa sytuacja, że wykonawca odkupi od zamawiającego w ramach realizacji umowy drewno powstałe z takiej wycinki i uzyska dochód z tego tytułu. Ewentualna sprzedaż drewna nie jest objęta przedmiotem zamówienia, planowana, a nawet rozważana ​ w dokumentacji przetargowej. Argument ten nie ma zatem związku z przedmiotem zamówienia i nie zagwarantuje wykonawcy żadnego dochodu wynikającego z takiej transakcji, co pozwoliłoby mu na obniżenie ceny z uzyskanego zysku. Przywołany argument nie jest związany z ofertą. Najprawdopodobniej ten dodatkowy zakres działalności – sprzedaż drewna wskazano w wyjaśnieniach jako prace uzupełniające (poza umową) dla zatrudnianych pracowników. Informacja o takiej możliwości znajduje się na stronie 6 wyjaśnień, gdzie wykonawca oświadczył, że „pracownicy przeznaczeni do realizacji zadania będą również wykonywać inne umowy, stąd też umowa nie będzie pokrywać 100% wynagrodzeń tych pracowników, a na ich wynagrodzenie będą pracować na kilka umów”. Jednak dowody załączone do wyjaśnień nie potwierdzają, aby sprzedaż drewna odkupionego od zamawiającego lub z lasów państwowych przynosiła jakiekolwiek dochody, które mogłyby pokryć koszty prowadzonej działalności lub brakujących wynagrodzeń pracowników. Wykonawca na przywołaną okoliczność załączył bowiem dowody w postaci faktury zakupu drewna opałowego od Miasta Zabrze – faktura VAT UM/IK/D/7/06/2023 z 6 czerwca 2023 roku. Na fakturze w rozpisce nabytego drewna wskazano m.in. cenę nabycia wałków opałowych twardych (twardego drewna) w wysokości 145 zł za 1m3 w ilości 2,80 m3. Wykonywaną przez wykonawcę usługą jest pocięcie drewna i przygotowanie dla odbiorcy za co zapewne winien uzyskać wynagrodzenie – przychód, z którego jak można domniemać ze złożonych wyjaśnień zamierza pokryć np. brakujące wynagrodzenia pracowników. Niestety dochodu takiego nie potwierdza faktura zbycia drewna opałowego twardego, która również została załączona do wyjaśnień – jak wynika bowiem z faktury nr FVS/0033/23 z 31 maja 2023 roku wystawionej przez wykonawcę anonimowemu nabywcy z Zabrza, wykonawca sprzedał drzewo w cenie 145 zł za 1m3, a więc w cenie za jakie zostało nabyte od Gminy Zabrze. Mimo konieczności włożenia pracy w obrobienie zakupionego materiału, transportu tego materiału wykonawca sprzedał drewno za taką samą cenę za jaką je nabył - wyklucza to więc uzyskanie dodatkowego dochodu pozwalającego np. na pokrycie wynagrodzeń pracowników. Taka działalność zdaniem odwołującego wręcz generuje dodatkowe, nieopłacone koszty wynikające z usługi pocięcia i przygotowania drewna do sprzedaży na rzecz nabywcy. 5) wykonawca wskazał, że posiada nowoczesny park maszynowy, który pozwala mu na obniżenie kosztów. W tym wypadku wykonawca dla przykładu w jaki sposób nowoczesny sprzęt umożliwia mu wygenerowanie niskiej ceny przedstawił wyliczenie - kalkulację pracy kosiarki „Toro”. Wyliczenie rozpisał na stronie 3 i 4 wyjaśnień. Na dowód posiadania tego nowoczesnego rozwiązania przedstawił dowód w postaci polisy ubezpieczeniowej dwóch kosiarek „Toro”, w których ujawniono rok produkcji. W polisie wystawione przez Uniqa dla kosiarki „Toro 30782/A” numer inwentaryzacyjny 64 wskazano rok produkcji na 1998 rok, co oznacza, że kosiarka ta ma 25 lat. W kolejnej polisie wystawionej przez Uniqa dla kosiarki „Toro 30741” nr inwentaryzacyjny 57 wskazano rok produkcji 2001, co oznacza, że kosiarka ta ma 22 lata. Trudno uznać, że 22 i 25-letni sprzęt jest sprzętem nowoczesnym. Definicje słownikowe wyrażenia „nowoczesny” odnoszą się do rozwiązań postępowych, właściwych nowym czasom. W przypadku maszyn, których postęp i rynek wymuszają innowacyjne rozwiązania 22-letni i 25-letni sprzęt trudno uznać za nowoczesny. Co ważne - od roku 2001 wprowadzono normy środowiskowe dla maszyn budowlanych i drogowych - w tym kosiarek narzucające czystość spalin. Dla tych urządzeń stosuje się normę STAGE. Pierwsza norma STAGE I została wprowadzona w roku 2001, norma STAGE II i STAGE IIIA w latach 2002-2008. Obecnie od roku 2014 obowiązuje norma STAGE IV. Kosiarki 22-letnie i 25letnie ​ związku z niespełnieniem tych norm nie mogłyby być wprowadzone do sprzedaży, w a​ w większości krajów UE nie można z nich już korzystać, ponieważ zanieczyszczają spalinami powietrze. W konsekwencji ochrona środowiska i wskazana norma STAGE wyklucza uznanie kosiarek „Toro” o numerze 64 i 57 za nowoczesne. Obowiązujące w Polsce przepisy uznają pojazdy za zabytkowe, gdy przekroczą 25 lat. Sprzęt 25-cio letni to również sprzęt awaryjny. Pokazany przez wykonawcę sprzęt nie jest zatem sprzętem nowoczesnym, a jego eksploatacja nie obniża kosztów, które mogłyby tworzyć oszczędności w cenie. 6) wykonawca - inwestuje w nowoczesne technologie. W tym zakresie wykonawca wskazał, że posiada samochód elektryczny z 2014 roku, który pozwala mu na obniżenie kosztów. Wskazane rozwiązanie, tj. samochód elektryczny oczywiście jest proekologiczne – jednak sam samochód StreetScooter o numerze rejestracyjnym SH 3007E ma już prawie 10 lat, co nie gwarantuje jego bez kosztowej eksploatacji. Złudne i nieprawdziwe jest twierdzenie, że 10-cio letni pojazd nie generuje kosztów, co może pozwolić na założenie obniżenia ceny. Samochód 10-letni staje się coraz bardziej awaryjny, a wskazany przez wykonawcę samochód StreetScooter jest produktem firmy, która już nie istnieje, została przejęta przez inną firmę motoryzacyjną, co oznacza, że wszelkie serwisy są jeszcze bardziej utrudnione i kosztowne (dowód: wydruk z Wikipedia dot. StreetScooter). 7) wykonawca wyjaśnił, że posiada rabaty u dostawców materiałów, część materiałów nabywa od wspólnika. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczność uzyskiwania rabatów u dostawców materiałów, a także na nabywanie materiałów roślinnych od wspólnika po wyjątkowo korzystnych cenach. Ma to jego zdaniem zdecydowany wpływ na zaoferowane w kosztorysie ceny. W wyjaśnieniach z 08.08.2023 r. na stronie 6 wykonawca wskazał, że koszt zakupu materiałów wynosi 90 000,00 zł, co stanowi około 8% wartości kontraktu. Nie jest to więc kluczowy i decydujący czynnik. Z załączonych do wyjaśnień dokumentów w postaci faktur, np. za piasek czy paliwo, nie wynika jednak, aby wykonawcy udzielono jakichkolwiek rabatów, co oznacza, że nie udowodnił on tych twierdzeń. Rabatów takich również nie oznaczono w ofercie cenowej wystawionej przez wspólnika firmy (pana M. K.). Co ciekawe nie sposób jest sprawdzić oferty tego dostawcy, ponieważ Gospodarstwo Plantacyjno-Szkółkarskie M. K. nie prezentuje swojej oferty handlowej w Internecie. Nie można również uzyskać informacji w zakresie tej oferty, ponieważ przedsiębiorca ten nie dysponuje nawet numerem telefonu, co potwierdza również oferta załączona do wyjaśnień, gdzie oznaczono jedynie przedsiębiorcę i jego dane adresowe bez jakichkolwiek numerów kontaktowych. Wynika to ze stempla, pieczęci gospodarstwa. ​W warunkach uczciwej konkurencji trudno znaleźć przedsiębiorcę, który nie reklamuje swoich towarów, a nawet nie ujawnia danych kontaktowych umożliwiających z nim kontakt. ​ praktyce czyni to zatem przedstawioną ofertę mało wiarygodną i nieweryfikowalną W ​ rzeczywistości. w 8) zadeklarował, że uzyskał korzystne opłaty za zagospodarowanie odpadów. W tym zakresie odwołujący przedstawił już obszerną argumentację, którą w całości podtrzymuje. Ponadto wskazuje, że wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na dowód - cennik opłat za przyjęcie do zagospodarowania odpadów. Do wyjaśnień nie załączono jednak takiego dokumentu, a zatem argument ten jest zupełnie niewiarygodny i nieudowodniony. 9)zadeklarował możliwość zakupu drewna bezpośrednio od Lasów Państwowych. Argument ten nie ma znaczenia w postępowaniu na utrzymanie parków, ponieważ niniejsze zamówienie dotyczy usługi utrzymaniowej, a nie dostawy drewna. 10)wykonawca ujawnił, że posiada własny zbiornik na paliwo o poj. 5 000 litrów. Odwołujący zupełnie nie rozumie w jaki sposób argument ten miałby wpływać na możliwość obniżenia ceny ofertowej o 560 tys. zł. Wykonawca nie udowodnił, że uzyskuje rabaty, na które się powołuje. Z przykładowo załączonej faktury na paliwo nie wynika, że udzielono mu jakiegokolwiek rabatu. Co ważne obecna sytuacja polityczno-gospodarcza wyklucza w ogóle możliwość otrzymania rabatów z uwagi na ograniczenia w dostępie do paliw. Paliwo jest reglamentowane, jego cena wzrasta. Na rynku nikt nie proponuje rabatów sprzedażowych (dowód: pismo od dostawcy GAZ Petrol). Co istotne w koszty oferty w ogóle nie wliczono kosztów paliwa, co wynika z kalkulacji kosztów zamieszczonych na stronie 6 wyjaśnień - wykazano tam jedynie koszty zatrudnienia, koszty zakupu materiałów, opłaty za składowanie odpadów. W pozostałym zakresie wykazane koszty dotyczą kosztów pośrednich i zysku. Tak enumeratywnie przedstawione koszty nie obejmują kosztów zakupu paliwa. 11) wykonawca zorganizował pracę z dostosowaniem się do warunków sezonowych. Przedmiot zamówienia jest związany z warunkami pogodowymi, sezonowymi. Organizacja pracy jest więc wymuszona cyklem zmian pogodowych, cyklem wegetacyjnym roślin, co wynika z przedmiotu zamówienia. Organizacja pracy dostosowana do warunków sezonowych nie jest więc rozwiązaniem oryginalnym, z którego korzysta wyłącznie wykonawca. Takie rozwiązanie jest wymuszone realnym przebiegiem prac - jest to normalne, standardowe podejście i nie zapewnia żadnej przewagi konkurencyjnej. Co istotne, sezonowa organizacja p…