Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3431/24 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2024 r. i 13 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2024 r. przez wykonawcę: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą: ul. Wejherowska 5c, 84-208 Dobrzewino w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia uczestnik po stronie zamawiającego – INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Chełmnie, ul. Młyńska 7, 86-200 Chełmno reprezentowany przez komplementariusza: INFRATECH Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Zachodnia 3/2, 86-300 Grudziądz orzeka: 1. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej wymaganego przepisami prawa współczynnika konwersji co dało błędną stawkę za 1 GJ i błędnie skalkulowaną cenę, czyli naruszenia art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r . o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 38 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne i nakazuje Zamawiającemu: Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego Gdynia,ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81103 Gdynia unieważnienie czynności z 09 września 2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej w Części III i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części III, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie w Części III oferty INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Chełmnie, ul. Młyńska 7, 86-200 Chełmno reprezentowany przez komplementariusza: INFRATECH Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Zachodnia 3/2, 86300 Grudziądz z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81103 Gdynia i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą: ul. Wejherowska 5c, 84-208 Dobrzewino tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą: ul. Wejherowska 5c, 84-208 Dobrzewino tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem dojazdu pełnomocnika Odwołującego na I termin rozprawy, kwotę 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem dojazdu pełnomocnika Odwołującego na II termin rozprawy, kwotę 928 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem noclegu w ramach II terminu rozprawy oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jak i kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia biegłego; 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Komendy Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdyniana rzecz Zakładu Innowacyjnego Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą: ul. Wejherowska 5c, 84-208 Dobrzewino kwotę 19 866 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysiące osiemset sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wydatków pełnomocników Odwołującego, dojazdu na I i II termin rozprawy oraztytułem noclegu w ramach II terminu rozprawy; 3.3. nakazuje Skarbowi Państwa - Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia wpłatę na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych kwoty5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia biegłego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3431/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na realizację usługi pn.: „Świadczenie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdyni, Dębogórza, Helu i Gdańska”, m.in. część III SOI GDYNIA W ITOMINOGdynia ( ul. Strażacka 2-8 kotłownia w budynku nr 10), część IV – Gdynia Pogórze (gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 6, gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 7), część V SOI GDYNIA OKSYW IE (Gdynia ul. Dickmana kotłownia w budynku nr 65), nr postępowania 72/KPW/INFR/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.06.2024 r. pod nr OJ S 2024/S 114-351291 przez: Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy” albo „Ustawy PZP” albo „Pzp”. D nia 09.09.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej SmartPzp: https://portal.smartpzp.pl/kpwg) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części III i IV: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k., ul. Młyńska 7, 86-200 Chełmno zwany dalej: „INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. ” albo „Infratech” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego do odwołania o sygn. akt: KIO 3431/24”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w części III zajęła oferta: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o., ul. Wejherowska 5c 84-208 Dobrzewino zwany dalej: „Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3431/24”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w części IV zajęła oferta: QB-ENERGIA Sp. z o.o., ul. Dworska 13, 80-514 Gdańsk zwany dalej: „QB-ENERGIA Sp. z o.o.”albo „Przystępującym po stronie Odwołującego do odwołania o sygn. akt: KIO 3431/24” (w części III). W dniu 19.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 09.09.2024 r. w cz. III. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Infratech w zakresie rażąco niskiej ceny mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Ustawy PZP, oraz uznanie iż Infratech złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie lub z uzasadnionym jego przekroczeniem, i zaniechanie odrzucenia oferty Infratech oraz dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego, iż powyższe powoduje, że cena oferty Infratech jest rażąco niska; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infratech mimo, iż wykonawca złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny po terminie oraz mimo, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, a zatem Infratech złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji zaniechań dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infratech i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu Odwołującego, innych wykonawców oraz Zamawiającego; 4)art. 16 Ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Infratech i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia okoliczności wskutek których oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, również z tego powodu, iż pomimo żądania przez Zamawiającego od Infratech wyjaśnienia oraz udowodnienia, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie wykonał prawidłowej weryfikacji wyjaśnień i dowodów, nie uzyskał wystarczających informacji i dowodów, aby uznać iż cena nie jest rażąco niska, a wręcz uzyskał informacje i dowody wskazujące, iż cena jest rażąco niska, a także przyjął wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Infratech po terminie; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy PZP poprzez brak odrzucenia oferty Infratech i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie była zgodna z warunkami zamówienia, tj. Wykonawca przeznaczył do realizacji Zamówienia nie dwie osoby na stanowiskach odpowiednio eksploatacja oraz eksploatacja i dozór, lecz jedną osobę do eksploatacji a drugą wyłącznie do dozoru na 1/10 etatu; 6)art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP poprzez brak odrzucenia oferty Infratech i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż zawierała ona błąd w obliczeniu ceny, tj. Wykonawca przeznaczył do realizacji Zamówienia nie dwie osoby na stanowiskach odpowiednio eksploatacja oraz eksploatacja i dozór, lecz jedną osobę do eksploatacji a drugą wyłącznie do dozoru na 1/10 etatu, zatem nie przyjął do skalkulowania ceny ofertu całego wymaganego zakresu; 7)art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy oraz PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. oraz art. 16 Ustawy PZP w zw. z § 38 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (t.j. Dz.U. 2021 poz. 280 z późn. zm.) w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. 2024 poz. 266 z późn. zm.) poprzez brak odrzucenia oferty Infratech pomimo, iż w kalkulacji ceny ofertowej nie uwzględnił wymaganego przepisami prawa współczynnika konwersji co dało błędną stawkę za 1 GJ i błędnie skalkulowaną cenę. Wskazując na powyższe wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; c)odrzucenia oferty Infratech jako zawierającej rażąco niską cenę oraz nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz niezapewniającej zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w szczególności kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. UZASADNIENIE ZARZUTÓW 1. Zamawiający - Komenda Portu Wojennego Gdynia wszczął, na podstawie przepisów Ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej progów unijnych. Infratech i Odwołujący jako jedyni złożyli oferty dla Części III postępowania i zostali wezwani do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający domagał się w szczególności informacji dotyczących kosztów pracy i kalkulacji ceny 1 GJ. Zamawiający w dniu 09.09.2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszą ofertę Infratech. 2.Infratech złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, na wezwanie Zamawiającego, lecz z przekroczeniem terminu. Opóźnienie było nieznaczne, lecz Zamawiający wyznaczył 5-dniowy termin na złożenie wyjaśnień, a nie miały one skomplikowanego charakteru. Powyższe wypełnia przesłankę z art. 224 ust. 6 Ustawy PZP, jako że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. W konsekwencji okoliczność ta uzasadnia zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP i zarzut nr 4) - art. 16 Ustawy PZP. 3.Zamawiający wymagał, aby wykonawcy składający oferty dla Części III Zamówienia, zapewnili do jego realizacji odpowiedniej - minimalnej ilości osób do określonych zadań. W załączniku nr 2 do SW Z - projekt umowy [dalej Projekt umowy] wskazano, iż wymaga: •zapewnienia, przez cały okres realizacji umowy, eksploatacji ITSC przez osoby posiadające niezbędne kwalifikacje i uprawnienia (vide: § 4 ust. 2.1 lit. b) Projektu umowy) - wynika z tego, iż Zamawiający wymagał więcej niż jedną osobę do eksploatacji oraz aby eksploatacja była wykonywana w sposób ciągły; •zapewnienia co najmniej dwóch różnych osób do pracy na stanowisku (vide: § 4 ust. 2.1 lit. b) z opisem dla części III Projektu umowy - str. 3/4): o eksploatacji oraz o dozoru i eksploatacji. Cytując powyższy fragment Projektu umowy (niżej pokazane wytłuszczenia stanowisk zostały poczynione przez Zamawiającego i są wiernym odzwierciedleniem Projektu umowy): „Część III Ø co najmniej 2 różne osoby, z których: -(imię i nazwisko) posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10 (dotyczy nabycia uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) i do Grupy 2.pkt. 2,5 i 21 (dotyczy nabycia uprawnienia po 01 lipca 2022 roku (Dz.U.2022.1392) -(imię i nazwisko) posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10 (dotyczy nabycia uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) i do Grupy 2.pkt. 2,5 i 21 (dotyczy nabycia uprawnienia po 01 lipca 2022 roku (Dz.U.2022.1392)". O tym jak należało rozumieć ten zapis Projektu umowy, którego intencją było de facto zatrudnienie dwóch osób na pełnych etatach, świadczy dodatkowo choćby to jak zrozumiał to Odwołujący, a także wykonawca QB-Energia Sp. z o.o. Wykonawca ten złożył ofertę na część IV, która miała identycznie sformułowany wymóg co do minimalnej ilości zatrudnianych osób, i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, przyjął dwa pełne etaty. Infratech natomiast, w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wskazał iż przeznacza do realizacji Zamówienia jedną osobę na stanowisku eksploatacja (1 etat) i drugą na stanowisku dozoru (1/10 etatu) - vide str. 3/4 wyjaśnień. Wynika z tego, iż Infratech nie przeznaczył do realizacji Zamówienia drugiej, wymaganej osoby, która miała łączyć realizację zadań na stanowisku eksploatatora w niemal całym swym zakresie (wynika to z faktu, iż dozór zajmuje o wiele mniej czasu - zresztą potwierdza to Infratech wskazując, iż wystarczy do tego celu 1/10 etatu) i stanowisku dozoru w pozostałe części. Ta jedna okoliczność, tj. nieprzeznaczenia do realizacji Zamówienia osób w zakresie wymaganym przez Zamawiającego wypełnia trzy niezależne przesłanki do odrzucenia jego ofert oraz uzasadnia poniższe zarzuty: •zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP, zarzut nr 3) - art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. i pkt. 4) - art. 16 Ustawy PZP. Powyższe uzasadnia fakt, iż w kalkulacji ceny oferty nie uwzględnił wszelkich kosztów pracowniczych, ze wszystkimi ich składowymi, w zakresie 9/10 etatu. •zarzut nr 5) - art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy PZP. Powyższe uzasadnia fakt, iż warunki zamówienia zawarte w Projekcie Umowy wyraźnie wskazywały na wymóg zatrudnienia dwóch osób, jednej do eksploatacji i drugiej do dozoru i eksploatacji, a Infratech przeznaczył jedna do eksploatacji, lecz drugą wyłącznie do dozoru w wymiarze 1/10 etatu, co jest niezgodne z SWZ. Zarzut nr 6) - art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP. Powyższe uzasadnia fakt, iż nieprzyjęcie przez Infratech do kalkulacji ceny ofertowej wymaganej ilości pracowników, uznać należy za błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z poglądem doktryny i judykatury: „Ustalając wystąpienie komentowanej przesłanki odrzucenia oferty, „zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu [o udzielenie zamówienia - dop. aut.], w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego". 4.Infratech błędnie obliczył stawkę 1 GJ albowiem nie uwzględnił w jej kalkulacji współczynnika konwersji. W punkcie „Wyjaśnienie kalkulacji oferty część III. A. Koszt zakupu opału" doszło do błędnego obliczenia ceny za GJ. Infratech mając ofertę na dostawę gazu od firmy ENEFIT Sp. z o.o. otrzymał w niej zapewnienie ceny gazu na poziomie 235,12 PLN/MWh. Następnie, w swoich obliczeniachw wyżej wymienionym punkcie, w celu otrzymania ceny za GJ wykonał prostego przekształcenia jednostek z MWh na GJ, natomiast nie użył stosowanego od 2014 roku współczynnika konwersji, uwzględniającego ciepło spalania gazu ziemnego. Podstawą do jego stosowania był przepisy Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (Dz.u.2013 poz. 820), a obecnie przepisy zastępującego je Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (t.j. Dz.U. 2021 poz. 280 z późn. zm.), wydanego na podstawie przepisu art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. 2024 poz. 266 z późn. zm.), w szczególności przepis § 38 tego rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem rozliczeń za pobrane paliwa gazowe lub wykonane usługi związane z ich dostarczaniem dokonuje się na podstawie iloczynu wielkości zużycia tych paliw, ustalonej w jednostkach objętości, oraz współczynnika konwersji, o którym mowa w ust. 2. Zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami, już od 1 sierpnia 2014 r. wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne zobligowane są do rozliczeń z klientami w jednostkach energii. Dzięki temu, klienci zyskują możliwość szybkiego porównywania cen różnych nośników energii podawanych w tych samych jednostkach rozliczeniowych. W przypadku gazu ziemnego klient zapłaci za faktyczną energię zawartą w gazie, a jego cena będzie zależna od kaloryczności dostarczonego gazu. Im większa będzie kaloryczność paliwa, tym mniej gazu zużyjemy i na odwrót. Klienci zatem, zamiast za objętość zapłacą za faktyczną energię zawartą w gazie. Ujednolicenie jednostek rozliczania zużycia energii ma na celu w łatwy sposób porównywać koszty wykorzystywania różnych rodzajów mediów. Szczegółowo zagadnienie oraz fakt wykorzystywania współczynnika konwersji zawiera się przykładowo w dokumencie Polskiej Spółki Gazownictwa „Pytania i odpowiedzi dotyczące zmiany jednostek rozliczeniowych": Aktualny współczynnik konwersji dla obszaru eksploatowanych systemów można sprawdzić na mapie Polskiej Spółki Gazownictwa „Obszary Rozliczeniowe Ciepła Spalania": Aktualnie współczynnik konwersji wynosi 11,725 kWh/m 3 Biorąc pod uwagę powyższe, Infratech kalkulując cenę oferty i stawkę za 1GJ winien był uwzględnić współczynnik konwersji. Racjonalnym podejściem jest uwzględnienie średniej tego współczynnika z okresu jednego roku, poprzedzającego złożenie oferty, tj. z okresu lipiec 2023 r. - czerwiec 2024 r., która wyniosła 11,646. kWh/m3. Uwzględniając zatem powyższe dane, tj. przy uwzględnieniu współczynnika konwersji (średnia z okresu lipiec 2023 r. czerwiec 2024 r. - ) cena za GJ powinna wynosić 84,88 zł/GJ, a nie 65,31 zł/GJ jak w przedstawionych wyjaśnieniach Infratech. Doszło więc do znacznego zaniżenia ceny, która w zakresie kosztów zakupu gazu winna wynosić dla Infratech 1.086.464,00 zł netto zamiast 835.712,00 zł netto, zatem różnica wynosi 250.752,00 zł netto in minus. Ta jedna okoliczność, tj. nieuwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej współczynnika konwersji wypełnia dwie niezależne przesłanki do odrzucenia jego ofert oraz uzasadnia poniższe zarzuty: •zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP, zarzut nr 3) - art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. i pkt. 4) - art. 16 Ustawy PZP. Powyższe uzasadnia fakt, iż w kalkulacji ceny oferty Infratech nie uwzględnił kwoty 250.752,00 zł netto, którą winien był doliczyć zgodnie z powyższą argumentacją. •zarzut nr 7) - art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP w zw. z § 38 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (t.j. Dz.U. 2021 poz. 280 z późn. zm.) w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. 2024 poz. 266 z późn. zm.). Powyższe uzasadnia fakt, iż nieprzyjęcie przez Infratech do kalkulacji ceny ofertowej współczynnika konwersji jako istotnego elementu koszto/cenotwórczego doprowadziło do błędu w stawce za 1GJ i cenie oferty. Błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa. 5.Infratech kalkulując koszty pracownicze nie uwzględnił wszystkich jego wymaganych elementów jak świadczenia urlopowe w odpowiedniej wysokości, materiały eksploatacyjne i środki czystości, badania lekarskie, ubrania robocze, woda dla pracowników (wymagane również w SWZ). Na uwagę zasługuje w szczególności okoliczność, iż Infratech na świadczenia pracownicze przeznaczył na okres trwania umowy, tj. dwa lata kwotę 156.745,00 zł netto, podczas gdy Odwołujący kwotę 350.336,32 zł netto. Różnica w tych kosztach wynosi zatem 193.591,32 zł wynika nie tylko z faktu przyjęcia przez Infratech o minimum 9/10 etatu mniej, niezgodnie z SW Z, lecz również w nieprawidłowo przyjętych kosztach na zastępstwo w przypadku urlopów - Infratech przyjął tu kwotę 4.410,57 zł netto na okres 2 lat, podczas gdy zatrudniając tylko jedną osobę do eksploatacji - 1 etat, musi uwzględnić również choroby, inne wynikające z przepisów prawa pracy a także z konieczności płacenia za nadgodziny, skoro będzie tylko jedna osoba a Załącznik nr 3c do SW Z - OPZ przewiduje szereg czynności, jak również np. 3 godzinne czasy reakcji na awarie, które niemożliwym jest obsłużyć jedną osobą. Dodatkowo, Infratech przyjął wynagrodzenie pracownika w wysokości 4.300 zł netto na etat, co przy wysokich wymogach co kwalifikacji tych osób (vide: § 4 ust. 2.1 lit. b) Projektu Umowy), z doświadczenia Odwołującego jest niemożliwe, a Infratech nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, jak np. umów o pracę. Okoliczności te uzasadniają poniższe zarzuty: •zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP, zarzut nr 3) - art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. i pkt. 4) - art. 16 Ustawy PZP. 6.Infratech w swojej kalkulacji ceny wyliczając koszt energii elektrycznej, przyjął roczne zapotrzebowanie w wysokości 21.500 kW h i stawkę za 1kWh - 1,50 zł netto. Natomiast Zamawiający, w załączniku nr 3c do SW Z - OPZ wskazał, iż zużycie to szacuje na wartość 23.500 kWh na rok a stawkę za 1kWh - 2,148 zł netto. Powyższe daje różnicę kwotową kalkulacji Infratech i kalkulacji poczynionej stricte zgodnie z treścią SW Z, w wysokości 36.500 zł (Infratech przyjął kwotę 64.500 netto za czas umowy - 2 lata a kwota wyliczona za ten sam okres zgodnie z SW Z da kwotę 101.000 zł netto), której Zamawiający nie powinien uwzględniać przy badaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Ta jedna okoliczność, tj. nieuwzględnienie parametrów z SW Z, wypełnia trzy niezależne przesłanki do odrzucenia jego ofert oraz uzasadnia poniższe zarzuty: •zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP, zarzut nr 3) - art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. i pkt. 4) - art. 16 Ustawy PZP. Powyższe uzasadnia fakt, iż w kalkulacji ceny oferty nie ujęto kwoty 36.500 zł netto. •zarzut nr 5) - art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy PZP. Powyższe uzasadnia fakt, iż warunki zamówienia wskazywały na parametry jakie należało przyjąć. • zarzut nr 6) - art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP. Powyższe uzasadnia fakt, iż brak uwzględnienia wskazanych w SW Z danych Infratech posiada błędnie skalkulowaną ceną. Zamawiający w dniu 19.09.2024 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej SmartPzp: https://portal.smartpzp.pl/kpwg) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20.09.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)QB-ENERGIA Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w części III wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: QB-ENERGIA Sp. z o.o. W dniu 20.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części III wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. W dniu 01.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania o sygn. akt: KIO 3431/24 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3431/24 w cz. III. 1) złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez Infratech po terminie określonym w wezwaniu przez zamawiającego; Korespondencja w zakresie powyższego została przekazana zamawiającemu w dniu 30.07.2024r. o godz. 10:07, natomiast dodatkowe wyjaśnienie w kwestii przedmiotowego opóźnienia wraz z oświadczeniem administratora sieci teleinformatycznej o awarii routerów brzegowych przekazano o godz. 12:06. dowód - wydruk z platformy zakupowej korespondencji prowadzonej z Infratech Bezspornym pozostaje fakt, że zamawiający w wezwaniu z 25.07.2024r. wyznaczył czas do 30.07.2024 r. do godz. 9:00, jednakże kluczową kwestią do oceny jest to, czy spóźnienie w przekazaniu wyjaśnień było okolicznością zależną od Przystępującego, a co najważniejsze czy ich przyjęcie przez zamawiającego do analizy naruszyło zasadę równego traktowania Wykonawców. W ocenie zamawiającego istniała możliwość poddania ocenie wyjaśnień złożonych po terminie, gdyż uchybienie terminu było nieznaczne (nieco ponad godzinę) i nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Przystępujący uzasadniając zaistniałe opóźnienie i brak jego winy w spowodowaniu tego opóźnienia, wskazał na mającą miejsce awarię techniczną routerów brzegowych i na tą okoliczność przedstawił stosowny dowód. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia do merytorycznego rozpatrzenia, mimo opóźnienia, wziął również pod uwagę, że w związku z zaistniałą awarią Przystępujący nie miał możliwości zwrócenia się z formalną prośbą do zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie odpowiedzi. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest formalistyczne i nie pozwala na uwzględnienie przez zamawiającego przeszkód po stronie sprzętu. Odwołujący uważa, że sytuację należy traktować zero/jedynkowo. To znaczy, że są złożone wyjaśnienia w terminie wyznaczonym albo po terminie i ocena takiego stanu rzeczy może być jednoznaczna to jest tak albo nie. Tymczasem KIO w wyroku z 12.11.2019 r., sygn. akt. KIO 2187/19 orzekła, że zamawiający ma prawo uwzględnić opóźnienie i dokonać oceny wyjaśnień złożonych po terminie, w szczególności biorąc pod uwagę, że to on wyznacza termin i nie ma jakichkolwiek prerogatyw terminowych w ustawie Pzp, które określałyby termin sztywno (np. 7 dni lub nie krócej niż). W praktyce zdarzają się sytuacje, że wykonawcy na wyznaczony termin przez zamawiającego reagują wnosząc o jego zmianę i z pewnością nikt nie kwestionuje prawa zamawiającego do zmiany terminu, którego on jest dysponentem. W rozpatrywanym przypadku nastąpiło to w wyjątkowych okolicznościach, niezależnych od Przystępującego,dlatego, w ocenie zamawiającego, nie doszło do swoistego faworyzowania czy stawiania Przystępującego w uprzywilejowanej pozycji względem innych Wykonawców, a tym samym nie doszło do naruszanie zasady równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga fakt, że wyjaśnienia Intratech zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem przez Prezesa Zarządu przed upływem terminu na składanie wyjaśnień (w przedziale 8:37 do 8:41), co może przesądzać o tym, że była intencja wysłania ich do godz.9:00, natomiast nie udało się to z przyczyn obiektywnych. 2) niezgodna z treścią dokumentów zamówienia ilość osób (i wymiar pracy tych osób) planowanych do realizacji zamówienia przez Infratech; Odwołujący, zarzut niezgodności opiera na zacytowanym w odwołaniu, a zawartym w projekcie umowy wymogu dotyczącym minimalnej ilości osób wymaganych przy realizacji zamówienia. Jednocześnie, Odwołujący dokonuje nadinterpretacji zapisu podkreślając, że dotyczył on konieczności zatrudnienia dwóch osób na pełen etat. Tymczasem, zamawiający żadnym zapisem SW Z nie narzucił powyższego. Wskazał jedynie, że realizacja umowy ma się odbywać przy udziale 2 osób o określonych uprawnieniach, natomiast decyzję o wymiarze zatrudnienia i podziale obowiązków pozostawił Wykonawcom. Sposób obsługi kotłowni nie wymaga ciągłej obecności 2 pracowników. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje jakie czynności i z jaką częstotliwością muszą być wykonywane. Częstotliwość ta waha się w przedziale od: „raz na 48 h:, przez „raz w miesiącu”, „raz na kwartał”, do „raz w roku”. Odwołujący powyższy zarzut opiera jedynie na swoim rozumieniu wymogów OPZi usiłuje przekonywać, że taka była intencja zamawiającego. Należy podkreślić, że przed upływem terminu składania ofert żaden z Wykonawców nie próbował wyjaśniać czy uściślać przedmiotowych zapisów w projekcie umowy. Jako dowód Odwołujący przedstawia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny innego Wykonawcy, jednak nie mogą zostać one wzięte pod uwagę, gdyż dotyczą innej części zamówienia, która obejmuje inne kotłownie, inne systemy grzewcze, które mogą wymuszać zupełnie inny sposób realizacji usługi. Argumenty podnoszone przez Odwołującego nie są wystraczające do uznania, że Przystępujący popełnił błąd w wycenie oferty. Podkreślił, że osoba na stanowisku Dozoru i Eksploatacji pełnić ma funkcję głównie nadzorczą oraz doraźnie eksploatacji (jeśli zajdzie taka potrzeba). Dlatego wymóg dotyczący uprawień dla jednej z osób, które mają być zaangażowane do realizacji zamówienia obejmował funkcję zarówno D i E. W związku z faktem, że Przystępujący aktualnie realizuje obsługę kotłowni nr 10, zamawiający dysponuje dokumentem potwierdzającym, że p. P.M. (wskazany w wyjaśnieniach przez Przystępującego na stanowisko nadzorcze) posiada uprawnienia zarówno w zakresie dozoru jak i eksploatacji. dowód — kopia uprawień p. P.M.. 3) nieuwzględnienie w wycenie oferty „współczynnika konwersji”; W kontrze do treści odwołania, zamawiający dokonał uproszczonej weryfikacji przedstawionej przez Przystępującego ceny za zakup opału biorąc pod uwagę: - cenę za lm3 gazu z oferty firmy ENEFIT podaną przez Przystępującego; - ceny dystrybucyjne, które przyjęto na podstawie przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniu tj. 1,25 zł/m3 brutto; - średnioroczny współczynnik konwersji gazu - potwierdzony rzeczywistym wartościami dla obszaru Witomina przez PSG /W tym miejscu pisma stosowna tabela w tym zakresie/. Średni współczynnik konwersji przyjęto= 11,647 kWh/m3 Stosując tą wartość i wzór ze strony TAURON (dowód w załączeniu) policzono ciepło spalania dla gazu do produkcji 1 GJ przy tym współczynniku konwersji. = 11.647 * 3,6/ 1000 = 0,0419 GJ/m3 Taką wartość m 3 energii jest potrzebna do produkcji 1 GJ przy 100% sprawności, a sprawność kotłów zgodnie z OPZ = 93% czyli: Ilość m3 gazu do produkcji 1 GJ 1 : 0,0419 GJ/m 3 : 93% = 25,663 m 31GJ Cena gazu na 1 m3 235,12 zł/MJ * 11,647 kWh/m 3 : 1000 = 2,738 zł/m 3 Cena paliwa na 1 m 3 gazu 2,738 zł/m 3 * 25,663 m 3/GJ = 70,27 zł/GJ netto Ubruttowiono tą wartość: 70, 27 * 1,23 = 86,43 zł1GJ brutto Obliczenie opłat dystrybucyjnych 1 zł brutto/GJ * 25,663 m 3/GJ rzeczywista ilość = 32,08 zł1GJ brutto Wartość końcowa paliwa brutto na 1 GJ: 86,43 + 32,08 = 118,51 zł1GJ brutto Wartość z oferty Przystępującego 119,04 zł/GJ brutto nie odbiega od uproszczonych wyliczeń zamawiającego, wobec powyższego należy ją uznać za właściwą. dowód — wydruk ze strony Tauron Polska Energia „Przeliczanie jednostek paliwa gazowego” Ponadto, zamawiający pragnie podkreślić, że w treści odwołania (na str. 8) Odwołujący twierdzi, że na poparcie swoich racji przedstawia opinię biegłego (oznacza to jako Dowód nr 14), jednakże zamawiający w załącznikach do odwołania przedmiotowego dokumentu nie odnalazł. 4) nieuwzględnienie w wycenie oferty kosztów pracowniczych tj. świadczeń urlopowych w odpowiedniej wysokości, materiałów eksploatacyjnych, środków czystości, badań lekarskich, ubrań roboczych, wody dla pracowników; W tym miejscu należy podkreślić, że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie oczekiwał szczegółowego wyliczenia powyższych elementów. Treścią wezwania, Wykonawca zobligowany został do: > potwierdzenia: 1)zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, > zawarcia w wyjaśnieniach 3)kalkulacji ceny IGJ, wskazującą koszty i opłaty, zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w kalkulacji ceny ofertowej, 4)dowodów potwierdzających koszty zakupu paliwa opałowego, jako kluczowego elementu kształtującego cenę 1 GJ. Orzecznictwo KIO w chwili obecnej zmierza w taką stronę, że Wykonawca składając wyjaśnienia ma się dostosować do treści wezwania wygenerowanego przez zamawiającego. Wobec czego, brak jednoznacznego ujawienia niektórych elementów składających się na wycenę nie może stanowić podstawy do uznania wyjaśnień za nierzetelne i niewiarygodne, a tym bardziej nie można uznać, że potwierdzają fakt, że oferta ma charakter rażąco niskiej. przyjęcie do wyceny zbyt małego zapotrzebowania na energię elektryczną. Odwołujący zarzuca Przystępującemu przyjęcie do wyliczeń zbyt małego zapotrzebowania w energię elektryczną. Jednak należy podkreślić, że zamawiający określił ten element w części III OPZ („koszty ponoszone przez eksploatatora w ciągu roku”) szacunkowo, czyli wskazał wartość około”: /W tym miejscu wskazany fragment tabeli/ Wobec powyższego Przystępujący, z racji posiadanego doświadczenia (aktualnie serwisuje kotłownię) przyjął wartość zbliżoną, co w ocenie zamawiającego nie powoduje niezgodności z warunkami zamówienia. Przyjął na siebie ryzyko w przypadku, gdy wartość będzie większa. W ocenie zamawiającego nie można z tego tytułu wywodzić zarzutu rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że wartość ta ma marginalne znaczenie dla wyceny całej oferty. W dniu 01.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania o sygn. akt: KIO 3431/24 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, tj. zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego QB-ENERGIA Sp. z o.o . w cz. III. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego dotyczącego części III zamówienia, w której to części nie złożył oferty. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W niniejszej sprawie należy zacząć od tego, że w części, w której Przestępujący nie złożył oferty, nie jest on w ogóle wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Przystępujący nie złożył bowiem oferty w tej części, nie ubiega się w niej o zamówienie i nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przystępujący jest wprawdzie wykonawcą, który oferuje na rynku usługi będące przedmiotem zamówienia, ale ta część definicji "wykonawcy” w kontekście ustalenia interesu we wniesieniu odwołania odnosi się do sytuacji, w której odwołanie dotyczy np. ogłoszenia o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). Nie jest natomiast wykonawcą podmiot, który w danym postępowaniu lub jego części, nie złożył w ogóle oferty, a odwołanie dotyczy czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępującemu nie przysługuje przymiot "wykonawcy" we wszystkich częściach, a jedynie w tych w których złożył ofertę. Podział zamówienia na części polega na tym, że w wyniku zamieszczenia jednego ogłoszenia o zamówieniu (w trybach konkurencyjnych) zamawiający prowadzi w istocie dwa lub więcej postępowań częściowych, z których każde toczy się niezależnie od siebie: mogą obowiązywać w nich inne warunki udziału w postępowaniu, inne wymagania przedmiotowe zamawiającego, oferty mogą składać różni wykonawcy, postępowania te mogą kończyć się w innym czasie, przy czym jedne mogą kończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej, inne - unieważnieniem postępowania. W konsekwencji również to, który podmiot ma status "wykonawcy” ustala się w każdej części postępowania osobno. Z przyczyn wskazanych wyżej, Przystępujący nie jest "wykonawcą" w częściach, w których nie złożył oferty. Z tych samych przyczyn Przystępujący nie jest także "innym podmiotem", o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. "Inny podmiot" może mieć bowiem interes we wniesieniu odwołania wtedy, gdy dotyczy ono np. wskazanych już wyżej postanowień ogłoszenia o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). W przypadku natomiast kwestionowania czynności zamawiającego dokonywanych po otwarciu ofert, dotyczących zwłaszcza badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej ofert, podmiot wnoszący odwołanie musi mieć status wykonawcy (lub uczestnika konkursu), aby mieć interes we wniesieniu odwołania. Niezależnie od statusu Przystępującego w częściach, w których nie złożył on odwołania, przede wszystkim należy stwierdzić, że w częściach tych Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skoro bowiem nie złożył ofert w ww. częściach, to ewentualne uwzględnienie odwołania przez Izbę, nie spowoduje, że będzie mógł uzyskać w nich zamówienia i że poniesie jakąkolwiek szkodę w wyniku nieuzyskania tych zamówień (wyrok KIO z 30.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2644/21). Ponadto, Przystępujący uzasadnił posiadanie swojego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia, na korzyść Odwołującego, w następujący sposób: „W przypadku uznania odwołania w zakresie części III zgodnie z przedstawionym zarzutem będzie to skutkowało również odrzuceniem oferty Infratech w części IV, gdzie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny również zostały złożone po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odrzucenie odwołania firmy Transbud (w zakresie części IV) oraz odrzucenie oferty firmy Infratech spowoduje, że oferta Przystępującego stanie się najkorzystniejsza i z tego wynika interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego”. Przystępujący uzasadnił zatem posiadanie przez Siebie legitymacji w przystąpieniu do przedmiotowego postępowania odwoławczego możliwością wyboru oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie innej części postępowania aniżeli cześć, w której zgłoszone zostało Przystąpienie (tj. części IV postępowania — Gdynia Pogórze gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 6, gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 7), oraz pod warunkiem braku uwzględnienia przez Izbę odwołania wniesionego w zakresie powyższej części przez innego Wykonawcę (tj. Piotra Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „TRANSBUD KRUSZYWA” Piotr Nowak, ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda), którego oferta w ramach części IV postępowania oceniona została wyżej aniżeli oferta złożona w przedmiotowej części przez Przystępującego. Odnosząc się do powyższego, zaznaczenia wymaga, że wskazany powyżej interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ma charakter niebezpośredni oraz hipotetyczny. Uzyskanie nawet pozytywnego rozstrzygnięcia tj. rozstrzygnięcia uwzględniającego odwołanie Odwołującego złożone w odniesieniu do cz. III postepowania wcale nie warunkuje uzyskania przez Przystępującego zamówienia w ramach części IV postępowania, bo to — jak sam przyznał Przystępujący — uzależnione jest od oddalenia odwołania wniesionego przez Wykonawcę: Piotra Nowaka. W przypadku natomiast oddalenia powyższego odwołania, nadal wiążąca pozostanie decyzja Zamawiającego podjęta w ramach części IV postępowania w zakresie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, czego nie zmieni uzyskanie satysfakcjonującego dla Przystępującego rozstrzygnięcia w ramach odwołania wniesionego przez Odwołującego w zakresie części III postepowania, polegającego na uwzględnieniu odwołania. Szczególnego podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Przystępujący miał możliwość skorzystania z środka ochrony prawnej w odniesieniu do decyzji Zamawiającego podjętej na gruncie części IV postępowania poprzez złożenie odwołania od czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. jako najkorzystniejszej w ramach części IV postępowania, przy jednoczesnym braku odrzucenia tejże oferty jako — wedle Przystępującego — zawierającej rażąco niską cenę, wobec braku skutecznego (terminowego) złożenia przez INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący nie skorzystał z powyższej możliwości i nie skierował odwołania w odniesieniu do powyższej czynności i zaniechania Zamawiającego. Skoro natomiast — jak zresztą wskazał sam Przystępujący — upatruje on posiadanie przez Siebie interesu prawnego, uzależniając go także od oddalenia odwołania wniesionego przez Wykonawcę: Piotra Nowaka, na gruncie części IV postępowania, to zgodnie z przyjętą argumentacją Przystępujący powinien wystąpić z analogicznym środkiem procesowym także na gruncie powyższego postępowania odwoławczego poprzez zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez Wykonawcę: Piotra Nowaka, po stronie Zamawiającego. Przystępujący także i tego, nie uczynił, co poddaje w uzasadnioną wątpliwość posiadanie przezeń interesu w zgłoszeniu przystąpienia na gruncie postępowania o sygn. akt: KIO 3431/24. Wskazać zatem należy, że interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ma zatem charakter wysoce hipotetyczny i pośredni, co w pełni uzasadnia skierowanie przez zamawiającego opozycji w trybie art. 526 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 04.10.2024 r. (e-mailem) INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k.złożyła pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3431/24 w cz. III. Nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego w zakresie rzekomego złożenia przez Przystępującego wyjaśnień niespełniających wymagań określonych w art. 224 P.z.p. Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. (dalej: Wezwanie RNC) wezwał do Przystępującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Wyjaśnienia miały przede wszystkim: „potwierdzać: 1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zawierać: 3) kalkulację ceny 1GJ, wskazującą koszty i opłaty, zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w kalkulacji ceny ofertowej, 4) dowody potwierdzające koszty zakupu paliwa opałowego, jako kluczowego elementu kształtującego cenę 1 GJ”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący złożył szczegółowe i obszerne wyjaśnienia („INFORMACJA W YKONAW CY” datowana na dzień 23.07.2024 r.,a faktycznie złożona Zamawiającemu w dniu 30.07.2024 r. – dalej: Wyjaśnienia RNC). Przystępujący złożył Wyjaśnienia RNC, w których zawarł wszystkie dane i informacje wymagane przez Zamawiającego, a określone w Wezwaniu RNC. W ramach Wyjaśnień RNC Przystępujący wyszczególnił wszystkie elementy składające się na cenę złożonej w Postepowaniu, oferty, przedstawiając szczegółowe wyjaśnienia w zakresie: A.kosztu zakupu opału (paliwa gazowego), obejmujące kalkulację ceny 1 GJ energii; B.kosztu zużytych mediów komunalnych (woda i ścieki, energia elektryczna); C.kosztu wynagrodzenia pracowników; D.opłat za korzystanie ze środowiska; E.innych kosztów i parametrów cenotwórczych mających uzasadniony wpływ na koszty produkcji ciepła (podatek od nieruchomości, koszt zakupu paliwa związanego z dojazdem pracowników, zysk Przystępującego). Złożone przez Przystępującego, Wyjaśnienia RNC, poparte zostały odpowiednimi dowodami, obejmującymi w szczególności ofertę pośrednika sprzedaży paliwa gazowego – spółki ENEFIT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, obejmującą aktualną cenę sprzedaży gazu ziemnego (tj. 235,12 zł MW/h), faktury VAT wystawiane w zakresie dostarczania mediów komunalnych. Dowód: − Wezwanie RNC (załącznik do odwołania); − Wyjaśnienia RNC (załącznik do odwołania). Złożone przez Przystępującego Wyjaśnienia RNC odpowiadały zatem w pełni zakresowi wyjaśnień, o których udzielenie zwrócił się Zamawiający do Przystępującego. Zamawiający jasno sprecyzował zakres wyjaśnień, których wymagał od Przystępującego. Odwołujący zarzucił, że złożone przez Przystępującego Wyjaśnienia RNC nie spełniały wymagań określonych w art. 224 P.z.p. („zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Infratech w zakresie rażąco niskiej ceny mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Ustawy PZP”zarzut nr 1 odwołania). Odwołujący nie wskazał przy tym, jakich konkretnie – zdaniem Odwołującego – wymagań określonych w art. 224 P.z.p. nie spełniły Wyjaśnienia RNC złożone przez Przystępującego. Nie jest rolą Przystępującego, ani tym bardziej – Krajowej Izby Odwoławczej, domniemywanie powyższego. Nie jest przy tym prawidłowe uzależnianie prawidłowości wyjaśnień udzielanych w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny, od zawarcia w powyższych wyjaśnieniach wszystkich elementów wyszczególnionych w art. 224 ust. 3 P.z.p., już tylko z uwagi na okoliczność, stosownie do której sam ustawodawca wskazał jednoznacznie, że zakres powyższych informacji ma charakter wyliczenia przykładowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że o zakresie udzielanych wyjaśnień decyduje Zamawiający, który jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie właściwy do oznaczenia zakresu wyjaśnień i informacji, które budzą jego uzasadnione wątpliwości. Dlatego też składane w powyższym zakresie wyjaśnienia wykonawcy stanowią w istocie odpowiedź na wezwanie zamawiającego, korespondując z treścią przedmiotowego wezwania. „Przyjmuje się bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą wątpliwości zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione wykonawcy, powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, wskazania wymaga, że Zamawiający jasno określić, jakich wyjaśnień oczekiwał od Przystępującego. Wyjaśnienia powyższe miały przede wszystkim dotyczyć kalkulacji ceny 1 GJ, co było związane z tym, że kryterium ceny – zgodnie z Rozdziałem XVIII. („Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) – było jedynym kryterium oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający w pierwszej kolejności był zatem zainteresowany sposobem dokonania przez Przystępującego kalkulacji ceny oferty Przystępującego, której podstawowym elementem składowym była właśnie cena 1 GJ. Przystępujący udzielił Wyjaśnień RNC w pełni korespondujących z zakresem Wezwania RNC. Dlatego też stwierdzić należy, że twierdzenia podnoszone w powyższym zakresie w Odwołaniu mają charakter całkowicie chybiony. Nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego w zakresie rzekomego złożenia przez Przystępującego wyjaśnień z przekroczeniem terminu określonego przez Zamawiającego Zamawiający wystosował Wezwanie RNC w dniu 25.07.2024 r. W treści Wezwania RNC Zamawiający wyznaczył Przystępującemu termin na złożenie wyjaśnień, określając go na dzień 30.07.2024 r., do godz. 09:00. Przystępujący przedłożył Wyjaśnienia RNC za pomocą Portalu SmartPzp (https://portal.smartpzp.pl/kpwg) w dniu 30.07.2024 r., o godz. 10:07. Dowód: − wydruk informacji z Portalu SmartPzp (korespondencja oferty Przystępującego) – załącznik do Odpowiedzi na odwołanie. W tej też dacie – tj. 30.07.2024 r., o godz.: 12:06, Przystępujący wraz z dokumentem Wyjaśnień RNC, przekazał Zamawiającemu pismo („INFORMACJA W YKONAW CY” z 30.07.2024 r.), w którym wskazał w sposób szczegółowy na przyczyny przedłożenia Wyjaśnień RNC z minimalnym opóźnieniem (wynoszącym około dwóch godzin). Okoliczności powyższe zostały przyznane przez Zamawiającego na gruncie „ODPOW IEDZI NA ODW OŁANIE” z 01.10.2024 r. (dalej: Odpowiedź na odwołanie), gdzie wskazano, że „Korespondencja w zakresie powyższego zarzutu została przekazana zamawiającemu w dniu 30.07.2024 r. o godz. 10:07, natomiast dodatkowe wyjaśnienie w kwestii przedmiotowego opóźnienia wraz z oświadczeniem administratora sieci teleinformatycznej o awarii routerów brzegowych przekazano o godz. 12:06” (str. 3-4 Odpowiedzi na odwołanie). W treści powyższego pisma Przystępujący wskazał, że opóźnienie w przedłożeniu Wyjaśnień RNC wynikało z przyczyn niezależnych od Przystępującego – polegających na „braku dostępu do sieci Internet w dniu dzisiejszym (tj. w dniu 30.07.2024 r. – przyp. aut.) w godz. 8:45 – 10:00 wskutek awarii, która nastąpiła w systemie teleinformatycznym, którą potwierdza załączone do niniejszego pisma zaświadczenie administratora usług internetowych”. Do powyższego pisma, Przystępujący załączył oświadczenie administratora sieci teleinformatycznej obsługującego Przystępującego, Pana P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „VANCOM” P.B., ul. Gen. Józefa Hallera 3 lok. 21, 86-100 Świecie, zgodniez którym „w dniu 30.07.2024 r. doszło do czasowej awarii routerów brzegowych co skutkowało brakiem dostępu do sieci – Internet. Awarię udało się usunąć dopiero ok. godz. 10tej. Do tego czasu firma (tj. Przystępujący – przyp. aut.) nie miała możliwości korzystania z poczty internetowej i serwisów WWW”. W treści powyższego pisma, Przystępujący wskazał także, że „wszystkie dokumenty przekazywane w zakresie wyjaśnień ceny oferty Wykonawcy, opatrzone zostały przeze mnie (jako piastuna organu komplementariusza Wykonawcy) kwalifikowanym podpisem elektronicznym we właściwym terminie (tj. przed godz. 9:00), jednak zważywszy na opisywaną powyżej przerwę w dostępie do Internetu nie było możliwe ich złożenie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. I tak wskazania wymaga, że poszczególne dokumenty składane przez Wykonawcę w zakresie wyjaśnień ceny oferty zostały opatrzone podpisem elektronicznym w następującym czasie: • dokument zat.: «Debogorze» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:37; • dokument zat.: «Sad Oil» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:37; • dokument zat.: «opł środowiskowe» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:38; • dokument zat.: «pismo infratech do KW P szczegółowa kalkulacja oferty-podpis» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:38; • dokument zat.: «zał nr 1» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:39; • dokument zat.: «Witomino» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:39; • dokument zat.: «zał nr 2» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:40; • dokument zat.: «zał nr 3» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:40; •dokument zat.: «zał nr 4» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:41”. Dowód: − „INFORMACJA W YKONAW CY” z 30.07.2024 r. (Załącznik do odwołania); − oświadczenie P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „VANCOM” P.B. z 30.07.2024 r. – w załączeniu. Zwrócił uwagę, że nieznaczne uchybienie przez Przystępującego terminowi do złożenia Wyjaśnień RNC nastąpiło z przyczyn niezależnych od Przystępującego, mających charakter obiektywny – polegających na czasowym braku dostępu Przystępującego do serwisów oraz poczty internetowej – w czasie, w którym upływał termin do złożenia Wyjaśnień RNC (tj. w godzinach porannych w dniu 30.07.2024 r.). Przystępujący wskazał na powyższe okoliczności Zamawiającemu, który przyjął powyższe wyjaśnienia, a w konsekwencji – uznał za dopuszczalne Wyjaśnienia RNC. Zwrócił uwagę na okoliczność, stosownie do której wszystkie dokumenty składające się na Wyjaśnienia RNC (obejmujące zarówno pismo zasadnicze, jak też i wszystkie doń załączniki) opatrzone zostały kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi przez Pana K.E. (Prezesa Zarządu komplementariusza Przystępującego – tj. spółki INFRATECH sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu) w czasie właściwym – tj. w czasie sprzed godziny wyznaczonej przez Zamawiającego na złożenie przedmiotowych wyjaśnień, tj. godziny 09:00. Dotyczy to w szczególności pisma zasadniczego zat.: „INFORMACJA W YKONAW CY”, a datowanego na dzień 23.07.2024 r., które opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 30.07.2024 r. o godz. 08:38. Przyjął, że wszystkie dokumenty złożone przez Przystępującego, a składające się na Wyjaśnienia RNC, zostały sporządzone w czasie właściwym (tj. sprzed godz. 09:00 dnia 30.07.2024 r.). W tym bowiem czasie złożone zostało oświadczenie woli przez Pana K.E., obejmujące zatwierdzenie treści Wyjaśnień RNC oraz wszystkich doń załączników. Od tej pory złożone przez Przystępującego oświadczenie – jako jednostronna czynność prawna – miała zgodnie z art. 81 § 2 pkt 3 K.c. datę pewną skuteczną względem osób nieuczestniczących w jej dokonaniu. Odwołujący na gruncie odwołania całkowicie pominął powyższe okoliczności. Przyznał jednakowoż, że „opóźnienie było nieznaczne” (str. 5 odwołania). Nie jest przy tym prawdą, jak wskazuje Odwołujący, że Wyjaśnienia RNC „nie miały skomplikowanego charakteru” (str. 5 odwołania). Z uwagi na zakres czynności oraz dokumentów, których zgromadzenia wymagało złożenie Wyjaśnień RNC, nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego o rzekomym ich nieskomplikowaniu. Okoliczność powyższa jest przy tym bez znaczenia z punktu widzenia okoliczności, które doprowadziły do uchybienia przez Przystępującego terminowi do złożenia Wyjaśnień RNC. Zwrócić należy uwagę, że nie skomplikowanie Wyjaśnień R NC , a okoliczności niezależne obejmujące czasowy brak dostępu Przystępującego do Internetu, legły u podstaw przedłożenia Wyjaśnień RNC z nieznacznym opóźnieniem, które nie może być traktowane w kategoriach zwłoki Przystępującego. Na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwe uznanie, że Zamawiający przyjmując Wyjaśnienia RNC naruszył wskazywane przez Odwołującego, przepisy P.z.p. Żaden z przepisów P.z.p. nie obliguje bowiem zamawiającego do odrzucenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę z uchybieniem terminu. Przepis art. 226 ust. 6 P.z.p. sankcjonuje bowiem całkowitą bierność wykonawcy w złożeniu przedmiotowych wyjaśnień, obligując zamawiającego do odrzucenia – jako zawierającej rażąco niską cenę – oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, przez co należy rozumieć sytuację, w której wykonawca pozostawał całkowicie bierny w zadośćuczynieniu wezwaniu zamawiającego. Taka sytuacja nie miała miejsca na gruncie przedmiotowej sprawy, w której opóźnienie Przystępującego nie dotyczyło stricte sporządzenia Wyjaśnień RNC (które – co zostało wyżej wykazane) powstały w zakreślonym przez Zamawiającego, terminie, lecz obejmowało jedynie opóźnienie w przekazaniu Zamawiającego sporządzonych we właściwym czasie, Wyjaśnień RNC, które to opóźnienie nastąpiło z przyczyn całkowicie niezależnych, niezawinionych przez Przystępującego i nie dotyczących jego osoby. Z całą pewnością, działanie Zamawiającego polegające na przyjęciu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie przyczyn opóźnienia w przekazaniu Wyjaśnień RNC, było zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takimi jak zasady proporcjonalności oraz równego traktowania Wykonawców (art. 16 P.z.p.). Odrzucenie oferty Przystępującego – w oparciu o przepis art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 P.z.p. – stanowiłoby w realiach niniejszej sprawy działanie nadmiernie restrykcyjne oraz nieuprawnione. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. „W przekonaniu Izby – powyższy przepis dopuszczający możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w ogóle, a także jeżeli Zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska” (wyrok KIO z 25.11.2021 r., sygn. akt: KIO 3231/21). Zgodzić się należy z argumentacją Zamawiającego, który wskazał prawidłowo na gruncie Odpowiedzi na odwołanie, że kluczowe z punktu widzenia oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na uwzględnieniu Wyjaśnień RNC było to, czy uchybienie przez Przystępującego zakreślonemu terminowi do złożenia Wyjaśnień RNC nastąpiło z przyczyn zależnych od Przystępującego oraz to, czy wskutek takiego wydłużenia terminu do złożenia Wyjaśnień RNC naruszona została zasada równego traktowania Wykonawców (art. 16 P.z.p.) W tym zakresie Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący wykazał, że opóźnienie w przedłożeniu Wyjaśnień RNC nastąpiło z przyczyn niezależnych od Przystępującego, przy czym opóźnienie to było nieznaczne, zaś przyjęcie Wyjaśnień RNC nie stanowiło w takim układzie wyrazu faworyzowania Przystępującego względem pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodzić się należy, że „W ocenie zamawiającego istniała możliwość poddania ocenie wyjaśnień złożonych po terminie, gdyż uchybienie terminu było nieznaczne (nieco ponad godzinę) i nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Przystępujący uzasadniając zaistniałe opóźnienie i brak jego winy w spowodowaniu tego opóźnienia, wskazał na mającą miejsce awarię techniczną routerów brzegowych i na tą okoliczność przedstawił stosowny dowód” (str. 4 Odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający słusznie zwrócił uwagę na okoliczność, stosownie do której Przystępujący nie miał możliwości zwrócenia się z formalną prośbą do zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie odpowiedzi, gdyż jak wynika z oświadczenia załączonego do pisma stanowiącego wyjaśnienie uchybienia w złożeniu Wyjaśnień RNC, awaria routerów brzegowych, która spowodowała brak dostępu do sieci Internet (a tym samym – brak możliwości korzystania z poczty elektronicznej) – trwała do ok. godz. 10. Przystępujący złożył Wyjaśnienia RNC o godz. 10:07 – a zatem niezwłocznie po ustaniu przyczyny uchybienia terminowi do złożenia Wyjaśnień RNC. Zgodzić się zatem należy z poglądem Zamawiającego, że odrzucenie w tych warunkach oferty Przystępującego stanowiłoby w powyższych warunkach wyraz nadmiernego formalizmu. Zgodził ze stanowiskiem Zamawiającego, zgodnie z którym zamawiający ma prawo uwzględnić opóźnienie i dokonać oceny wyjaśnień złożonych po terminie, w szczególności biorąc pod uwagę, że to on wyznacza termin i nie ma jakichkolwiek prerogatyw terminowych w P.z.p., które określałyby termin sztywno (np. 7 dni lub nie krócej niż). Słusznie bowiem na gruncie wyroku KIO z 12.11.2019 r. (sygn. akt: KIO 2187/19) wskazano, że zamawiający jest dysponentem terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, i to on jest jedynie własny do modyfikowania tego terminu, w szczególności biorąc pod uwagę nadzwyczajne okoliczności dotyczące wykonawcy, które uniemożliwiają złożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie. W takiej właśnie nadzwyczajnej sytuacji znalazł się Przystępujący. Dlatego też na gruncie niniejszej sprawy nie sposób przyjąć, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu – jako zawierająca rażąco niską cenę – z uwagi na niezłożenie przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego w zakresie rzekomego zaniżenia przez Przystępującego ceny oferty Przystępującego Odwołujący opiera zarzut istnienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny oferty Przystępującego na czterech okolicznościach: A. uwzględnienia przez Przystępującego kosztów wynagrodzenia za pracę w zaniżonej wysokości wskutek przeznaczenia przez Przystępującego osoby posiadającej uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do odpowiedniej grupy w wymiarze 1/10 etatu, podczas gdy – zdaniem Odwołującego – wymagał, aby skierowana w powyższym zakresie osoba była zatrudniona w wymiarze pełnego etatu; B. błędnym obliczeniu stawki za 1 GJ energii wskutek nieuwzględnienia w jej kalkulacji współczynnika konwersji; C. braku uwzględnienia przez Przystępującego w kalkulacji ceny oferty szeregu kosztów pracowniczych (świadczeń urlopowych w odpowiedniej wysokości, materiałów eksploatacyjnych, środków czystości, badań lekarskich, ubrań roboczych, wody dla pracowników); D. przyjęcia do wyceny oferty zbyt małego zapotrzebowania ma energię elektryczną. Ad. A. Jak to zostanie wykazane w cz. III. uzasadnienia niniejszego pisma – Zamawiający wprowadzając w § 4 ust. 2 pkt. 1 Załącznika nr 2 do SW Z („Projekt Umowy” – dalej: Projekt umowy), wymaganie przeznaczenia do realizacji przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy, osób posiadających niezbędne kwalifikacje i uprawnienia, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad stwierdzenia posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci, tj. wprowadzając wymaganie, aby Wykonawca na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia – w zakresie części III. Postępowania – przeznaczył co najmniej dwie osoby, z których: A. jedna posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do odpowiedniej grupy, B. druga posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do odpowiedniej grupy, nie określił w jakim wymiarze czasu pracy miały być zatrudnione powyższe osoby. Dlatego też Przystępujący w powyższym zakresie, posiadając niespełna dziesięcioletnie doświadczenie w świadczeniu usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia (m.in. w kotłowni w budynku nr 10 na ul. Strażackiej 2-8 w Gdyni, która była objęta zakresem części III. postępowania) założył, że do realizacji zamówienia objętego częścią III. postępowania – w zakresie dozoru i eksploatacji – wystarczające będzie przeznaczenie do realizacji powyższych czynności pracownika w wymiarze odpowiadającym 1/10 etatu, mając pewność, że taki właśnie wymiar etatu wystarczy do zapewnienia dozoru nad prawidłowym funkcjonowaniem kotłowni. Dlatego też nie jest prawdą – jak twierdzi Odwołujący – że Przystępujący przeznaczając do realizacji zamówienia w zakresie części III. postępowania, osobę posiadającą kwalifikacje w zakresie dozoru i eksploatacji w ramach 1/10 etatu, zaniżył w ten sposób cenę swojej oferty. Przystępujący nie miał bowiem obowiązku wskazania do realizacji przedmiotowej części postępowania osoby zatrudnionej w wymiarze pełnego etatu, zatem nie można uznać, że w powyższym zakresie cena oferty Przystępującego, została zaniżona. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zarzucił także nierealność wynagrodzenia pracowników wskazanych przez Przystępującego na potrzeby realizacji części III. postępowania, wskazując, że „Dodatkowo, Infratech przyjął wynagrodzenie pracownika w wysokości 4.300 zł netto na etat, co przy wysokich wymogach co kwalifikacji tych osób (vide: § 4 ust. 2.1. lit. b) Projektu Umowy), z doświadczenia Odwołującego jest niemożliwe, a Infratech nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, jak np. umów o pracę” (str. 10 odwołania). Powyższe stwierdzenie jest nieprawidłowe, a przy tym niezgodne z prawdą. Zwrócić bowiem należy uwagę, że twierdzenie powyższe jest prawidłowe tylko w odniesieniu do wynagrodzenia osoby wskazanej przez Przystępującego w zakresie eksploatacji (która – zatrudniona na pełen etat – miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które obecnie wynosi 4.300,00 zł i zostało określone na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r., poz. 1893)). W Wyjaśnieniach RNC Przystępujący wskazał bowiem jednoznacznie, że osoba, która miała wykonywać czynności w zakresie dozoru i eksploatacji, w wymiarze 1/10 etatu, miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 950,00 zł miesięcznie, co stanowi kwotę dwukrotnie wyższą od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w wymiarze 1/10 etatu, które wynosi 430,00 zł). Przystępujący wskazuje i podkreśla, że osoba przeznaczona do realizacji czynności w zakresie dozoru i eksploatacji (tj. Pan P.M.) jest obecnie zatrudniony przez Przystępującego na umowie o pracę w wymiarze pełnego etatu, z wynagrodzeniem na poziomie ok. 9.500,00 zł brutto. Przystępujący przyjął – w oparciu o posiadane przez siebie długoletnie doświadczenie w obsłudze kotłowni położonej w budynku przy ul. Strażackiej 2-8 w Gdyni – że wystarczającym dla zapewnienia prawidłowego dozoru nad funkcjonowaniem powyższej kotłowni, będzie wyłącznie 1/10 etatu powyższego pracownika. To natomiast, jakie stawki wynagrodzenia za pracę stosuje Przystępujący, stanowi indywidualną kwestię Przystępującego. Z uwagi na to, że stosowane przez Przystępującego stawki wynagrodzenia za pracę pozostają w pełni zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, Odwołujący nie może czynić powyższych stawek wynagrodzenia przedmiotem skutecznego zarzutu. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie braku przedstawienia dowodów w postaci chociażby umów o pracę, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego do przedstawienia powyższych umów. Gdyby tak było – Przystępujący z całą pewnością przedstawiłby powyższe umowy. Niemniej jednak, z ostrożności, celem odparcia postawionego w powyższym zakresie, zarzutu, Przystępujący przedkłada odpowiednie dowody. Dowód: − Aneks do umowy o pracę z 28.06.2024 r., zawartej z pracownikiem przeznaczonym przez Przystępującego do wykonywania czynności w zakresie eksploatacji (Pane.Z.); − Aneks do umowy o pracę z 01.06.2008 r., zawartej z pracownikiem przeznaczonym przez Przystępującego do wykonywania czynności w zakresie dozoru i eksploatacji (Pane.P.); − paski wynagrodzeń pracownika przeznaczonego przez Przystępującego do wykonywania czynności w zakresie dozoru i eksploatacji (Pana P.M.) za miesiące kwiecień i czerwiec 2024 r. Ad. B. Do zarzutu zaniżenia ceny wskutek rzekomego nieuwzględnienia przez Przystępującego współczynnika konwersji, Przystępujący odniesie się szczegółowo w części IV. uzasadnienia niniejszego pisma. Ad. C. Odwołujący wskazał na gruncie odwołania, że „Infratech kalkulując koszty pracownicze nie uwzględnił wszystkich jego wymaganych elementów, jak świadczenia urlopowe w odpowiedniej wysokości, materiały eksploatacyjne i środki czystości, badania lekarskie, ubrania robocze, woda dla pracowników (wymagane również w SWZ)” (str. 9 odwołania). Odwołujący nie wskazał przy tym, w jakim konkretnie zakresie SW Z wymagała uwzględnienia powyższych elementów w kalkulacji oferty. Nie jest przy tym rolą Zamawiającego, Przystępującego, ani tym bardziej – Izby, domniemywanie powyższego. Odnosząc się do powyższego, zgodzić się należy z Zamawiającym, że nie wymagał On w Wezwaniu RNC przedstawienia szczegółowych wyliczeń w zakresie powyższych elementów („W tym miejscu należy podkreślić, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie oczekiwał szczegółowego wyliczenia powyższych elementów” (str. 8 Odpowiedzi na odwołanie). Przystępujący nie miał tym samym obowiązku przedstawiania szczegółowego wyliczenia w zakresie powyższych elementów kosztotwórczych. Nie sposób przyjąć, że Przystępujący miał obowiązek uwzględnienia powyższych elementów w Wyjaśnieniach RNC. Koszty, na które powołuje się Odwołujący, są standardowymi kosztami ponoszonymi przez podmiot zatrudniający pracowników, jakim jest Przystępujący. Do obowiązków Przystępującego – jako pracodawcy – należy zapewnienie pracownikom świadczeń urlopowych, materiałów eksploatacyjnych, środków czystości, pokrycia kosztów badań lekarskich, ubrań roboczych, zakupu wody etc. Są to koszty, które Przystępujący standardowo ponosi w zakresie funkcjonowania swojego zakładu pracy. Nie są one ponoszone w związku z realizacją postępowania, lecz stanowią ogólne koszty podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Zostały one uwzględnione w kalkulacji ceny oferty Przystępującego, niemniej jednak Przystępujący – nie będąc wyraźnie do tego zobowiązany przez Zamawiającego – nie uwzględniał ich w sposób szczegółowy w Wyjaśnieniach RNC. Potwierdza to treść Wyjaśnień RNC, w których Przystępujący wskazał, że w sposób szczegółowy przeanalizował kwestię wynagrodzeń pracowniczych (wskazując m.in. na koszty Przystępującego w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne pracowników obciążających pracodawcę – 1.055,00 zł miesięcznie/ brutto, koszty zastępstwa pracownika obsługi na czas urlopu – 5.425,000 zł brutto za okres 2 lat), co w pełni uprawniało Zamawiającego do uznania Wyjaśnień RNC jako prawidłowych i kompletnych. Zarzuty Odwołującego o nieuwzględnieniu takich czynników jako np. koszt zastępstwa pracownika w przypadku jego nieobecności w pracy, nie są prawidłowe. Nie sposób bowiem z wyprzedzeniem przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą wygenerować dla Wykonawcy koszty w ramach realizacji umowy. Przystępujący zwraca uwagę, że pracownik oddelegowany do realizacji obowiązków w zakresie dozoru i eksploatacji, Pan P.M., jest pracownikiem w tzw. ochronie przedemerytalnej, co wpływa m.in. na minimalizację okresu, w którym Przystępujący musi wypłacać temu pracownikowi wynagrodzenie chorobowe, zgodnie z art. 92 K.p. Ad. D. Odnosząc się z kolei do zarzutu przyjęcia przez Przystępującego zbyt małego zapotrzebowania na energię elektryczną, zgodzić się należy z Zamawiającym, że określone w części III. („Koszty ponoszone przez eksploatatora w ciągu roku”) Załącznika nr 3c do SW Z – część III. (Wykaz systemów cieplnych oraz budynków), roczne zapotrzebowanie na energię elektryczną zostało określone przez Zamawiającego w sposób szacunkowy („około 50.500,00 zł, 23.500,00 kWh”). Przystępujący – co wymaga podkreślenia – nieprzerwanie od stycznia 2015 r., świadczy usługę eksploatacji systemu cieplnego w kotłowni w budynku nr 10. Wskazany przez Przystępującego w Wyjaśnieniach RNC poziom rocznego zapotrzebowania w energię elektryczną (tj. 21.500 kWh), określony został w oparciu o faktyczne zużycie prądu w okresie ostatnich 12 miesięcy przed złożeniem oferty – tj. w okresie od czerwca 2023 r. do maja 2024 r. Powyższe obrazowało zestawienie załączone do Wyjaśnień RNC (plik o nazwie „Witomino”). Wykonawca przyjął powyższą wartość w oparciu o rzeczywiste zapotrzebowanie w energię elektryczną na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy przed datą złożenia oferty. Działanie takie spotkało się z aprobatą Zamawiającego, który stwierdził, że „Wobec powyższego Przystępujący, z racji posiadanego doświadczenia (aktualnie serwisuje kotłownię) przyjął wartość zbliżoną, co w ocenie zamawiającego nie powoduje niezgodności z warunkami zamówienia. Przyjął na siebie ryzyko w przypadku, gdy wartość będzie większa. W ocenie zamawiającego nie można z tego tytułu wywodzić zarzutu rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że wartość ta ma marginalne znaczenie dla wyceny całej oferty” (str. 9 Odpowiedzi na odwołanie). Różnica pomiędzy wartością zapotrzebowania na energię elektryczną przyjęta przez Przystępującego, a wartością szacunkową przyjętą przez Zamawiającego, wynikała przy tym z innych okresów przyjętych dla porównania. Zamawiający określił koszty energii elektrycznej za okres do stycznia do grudnia 2023 r., podczas gdy Przystępujący w powyższym zakresie uwzględnił okres ostatnich 12 miesięcy – czyli okres od czerwca 2023 r. do maja 2024 r. Istotnym elementem jest fakt, iż to nie Zamawiający, lecz inny podmiot (tj. Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni- dalej: RZI w Gdyni) refakturuje Wykonawców z tytułu m.in. zużycia energii elektrycznej. RZI w Gdyni w 2023 r. ogłosił przetarg na dostawę energii elektrycznej w związku z wygaśnięciem dotychczasowej umowy. Rozstrzygnięcie powyższego postępowania przedłużyło się, w związku z czym w okresie pomiędzy wygaśnięciem dotychczasowej umowy, a zawarciem nowej umowy na dostawę energii elektrycznej, RZI w Gdyni obowiązane było do stosowania stawek rynkowych, które są stawkami wyższymi aniżeli te, które wynikały z dotychczasowych umów dystrybucyjnych. To uzasadniało przyczyny wzrostu cen energii elektrycznej na początku roku 2023. Dlatego też Przystępujący – celem odzwierciedlenia rzeczywistych kosztów dostarczania energii elektrycznej – przyjął w swoich wyliczeniach cenę energii elektrycznej za ostatnie 12 miesięcy przed złożeniem oferty. O wyjaśnienie powyższych kwestii Przystępujący zwrócił się do RZI w Gdyni. Pismo powyższe – wysłane do RZI w Gdyni w dniu 06.04.2023 r., stanowi załącznik do niniejszego pisma. Dowód: − pismo Przystępującego do RZI w Gdyni z 06.04.2023 r. – w załączeniu. Dlatego też nie sposób przyjąć, jakoby Przystępujący przyjął zaniżoną wartość zapotrzebowania na energię elektryczną, na potrzeby skalkulowania oferty w postepowaniu. Bezzasadność zarzutów dotyczących konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzut nr 5 odwołania) 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak odrzucenia oferty Przystępującego, która zdaniem Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzucana przez Odwołującego niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia dotyczyła dwóch kwestii: A. wskazania przez Przystępującego pracownika przeznaczonego do wykonywania czynności w zakresie dozoru i eksploatacji, w wymiarze 1/10 etatu, podczas gdy Zamawiający – zdaniem Odwołującego – wymagał, aby osoba ta przeznaczona była do realizacji powyższych czynności w wymiarze pełnego etatu; B. wskazania przez Przystępującego pracownika przeznaczonego do wykonywania czynności wyłącznie w zakresie dozoru, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby pracownik powyższy wykonywał czynności w zakresie dozoru i eksploatacji. Ad. A. 2) Podkreślenia wymaga, że Zamawiający sformułował wymagania w zakresie minimalnej liczby osób wymaganych przy realizacji zamówienia. Powyższe wymaganie sformułowane zostało w Projekcie umowy (str. 2-4) w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do: 2.1 w zakresie eksploatacji i dozoru a) eksploatacja urządzeń technicznych zainstalowanych w kotłowniach zgodnie z rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 17 grudnia 2021 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego dla niektórych urządzeń ciśnieniowych podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. 2022, poz. 68 z późn. zm.), b) zapewnienia, przez cały okres realizacji umowy, eksploatacji ITSC - przez osoby posiadające niezbędne kwalifikacje i uprawnienia, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad stwierdzenia posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci: - dla osób które nabyły uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) - dla osób które nabyły uprawnienia po 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2022.1392) (Wykonawca na każde żądanie zamawiającego w trybie natychmiastowym przedłoży kopie uprawień dla tych osób - oryginały do wglądu): (…) Część III ➢ co najmniej 2 różne osoby, z których: - ………………………….. (imię i nazwisko) posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10 (dotyczy nabycia uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) i do Grupy 2.pkt. 2,5 i 21 (dotyczy nabycia uprawnienia po 01 lipca 2022 roku (Dz.U.2022.1392) -………………………….. (imię i nazwisko) posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10 (dotyczy nabycia uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) i do Grupy 2.pkt. 2,5 i 21 (dotyczy nabycia uprawnienia po 01 lipca 2022 roku (Dz.U.2022.1392)”. Brzmienie Projektu umowy było w powyższym zakresie jednoznaczne. Zamawiający wymagał przeznaczenia do realizacji zamówienia co najmniej dwóch różnych osób, z których jedna miała posiadać uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do odpowiedniej grupy, zaś druga osoba miała posiadać uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w analogicznym zakresie. Zamawiający na gruncie SW Z, ani tym bardziej – Projektu umowy, nie wskazał,w jakim wymiarze mieli być zatrudnieni pracownicy przeznaczeni przez Wykonawców do realizacji powyższych czynności w zakresie eksploatacji oraz dozoru i eksploatacji, pozostawiając decyzję w tym zakresie do swobodnego uznania Wykonawców. Powyższe potwierdza stanowisko Zamawiającego, który w Odpowiedzi na odwołanie wskazał jednoznacznie, że „Tymczasem, zamawiający żadnym zapisem SW Z nie narzucił powyższego. Wskazał jedynie, że realizacja umowy ma się odbywać przy udziale 2 osób o określonych uprawnieniach, natomiast decyzję o wymiarze zatrudnienia i podziale obowiązków pozostawił Wykonawcom” (str. 5 Odpowiedzi na odwołanie). Podnoszone przez Odwołującego twierdzenia, jakoby Zamawiający wymagał w powyższym zakresie zatrudnienia dwóch osób na pełnych etatach („O tym, jak należało rozumieć ten zapis Projektu umowy, którego intencją było de facto zatrudnienie dwóch osób na pełnych etatach (…)” str. 6 odwołania) uznać należy jako oczywistą nadinterpretację Odwołującego, co nie powinno zasługiwać na aprobatę. Jak słusznie wskazał Zamawiający, żaden z Wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zwrócił się w odpowiednim trybie o udzielenie wyjaśnień przedmiotowych postanowień Projektu umowy. Skoro Odwołujący miał w powyższym zakresie wątpliwości, winien je rozwiać poprzez uzyskanie wykładni autentycznej u Zamawiającego. Pozwoliłoby to na uniknięcie sytuacji, w której Odwołujący złożył ofertę, na gruncie której przyjął nieprawidłowe założenie, że wymagane jest wskazanie dwóch osób przeznaczonych do wykonywania czynności w zakresie eksploatacji oraz dozoru i eksploatacji, zatrudnionych w wymiarze pełnego etatu. Zgodzić się także należy z Zamawiającym, że o prawidłowości wykładni postanowień Projektu umowy przyjętej przez Odwołującego, nie świadczy w żaden sposób wzgląd na okoliczność, że analogiczna wykładania zastosowana została przez innego Wykonawcę (w tym wypadku – QB- ENERGIA Sp. z o.o.). Zwrócić bowiem należy uwagę, że Wykonawca QB-ENERGIA Sp. z o.o. nie złożył oferty w ramach części III. postępowania (bowiem w tym zakresie oferty zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz Przystępującego). Nie jest zatem prawidłowe przekładanie działania powyższego Wykonawcy, zastosowanego na gruncie wyjaśnień złożonych w ramach innej części postępowania, na co prawidłowo wskazał Zamawiający („Odwołujący powyższy zarzut opiera jedynie na swoim rozumieniu wymogów OPZ i usiłuje przekonywać, że taka była intencja zamawiającego (…) Jako dowód Odwołujący przedstawia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny innego Wykonawcy, jednak nie mogą zostać one wzięte pod uwagę, gdyż dotyczą innej części zamówienia, która obejmuje inne kotłownie, inne systemy grzewcze, które mogą wymuszać zupełnie inny sposób realizacji usługi” (str. 5 Odpowiedzi na odwołanie). Zwrócił uwagę, że Zamawiający – jako gospodarz postępowania – określił jasno wymagania, których spełnienia oczekiwał od Wykonawców. Brzmienie Projektu umowy jednoznacznie wskazywało na to, że Zamawiający wprowadził wymóg, aby realizacja umowy odbywała się przy udziale dwóch osób o określonych uprawnieniach. Tym bardziej – jak słusznie wskazuje Zamawiający – „Sposób obsługi kotłowni nie wymaga ciągłej obecności 2 pracowników. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje jakie czynności i z jaką częstotliwością muszą być wykonywane. Częstotliwość ta waha się w przedziale od: «raz na 48h»; przez «raz w miesiącu», «raz na kwartał», do «raz do roku»” (str. 5 Odpowiedzi na odwołanie). Zwrócił uwagę na okoliczność, stosownie do której „(...) opis sposobu oceny spełnienia warunku należy interpretować literalnie, przy czym dopuszczalne jest - jeśli okaże się to konieczne - uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z tego, że taki opis powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Jednakże, jeśli opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny lub niejasny, to nie powinno to rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawców. W takim przypadku warunek należy interpretować na korzyść wykonawcy, który w dobrej wierze podjął się wykazania jego spełnienia” (vide: wyrok KIO z 18.05.2018 r., KIO 845/18); Ad. B. 10) Odwołujący zarzucił także w Odwołaniu, że Przystępujący nieprawidłowo przeznaczył do realizacji zamówienia jedną osobę mającą uprawnienia w zakresie eksploatacji oraz drugą osobę mającą uprawnienia wyłącznie w zakresie dozoru, w sytuacji w której Zamawiający w Projekcie umowy wprowadził wymaganie, aby jedna osoba realizująca zamówienie posiadała uprawnienie w zakresie eksploatacji, natomiast druga – w zakresie dozoru i eksploatacji („Infratech natomiast, w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wskazał iż przeznacza do realizacji Zamówienia jedną osobę na stanowisku eksploatacja (1 etat) i drugą na stanowisku dozoru (1/10 etatu) – vide str. 3/4 wyjaśnień. Wynika z tego, iż Infratech nie przeznaczył do realizacji Zamówienia drugiej, wymaganej osoby, która miała łączyć realizację zadań na stanowisku eksploatatora w niemal całym swym zakresie (wynika to z faktu, iż dozór zajmuje o wiele mniej czasu – zresztą potwierdza to Infratech wskazując, iż wystarczy do tego celu 1/10 etatu) i stanowisku dozoru w pozostałe części” (str. 6 odwołania)). Przystępujący potwierdził, że w Wyjaśnieniach RNC wskazał, że „W naszej ofercie przyjęliśmy 1 etat na obsługę i konserwację jako niezbędny do utrzymania i zapewnienia prawidłowego funkcjonowania 20 letniego systemu cieplnego oraz 1/10 etatu na nadzór, ponieważ pracownik nadzoru nie musi być obecny cały czas na obiekcie” (str. 4 Wyjaśnień RNC). Czynności w zakresie wskazanego wyżej nadzoru miał pełnić Pan P.M.w wymiarze 1/10 etatu („Szczegółowa kalkulacja ceny: (…) 2. 1/10 etatu – nadzór – Pan P.M. – 950 zł/miesięcznie brutto” (str. 4 Wyjaśnień RNC). Sformułowanie powyższe dotyczące przeznaczenia przez Przystępującego pracownika w wymiarze 1/10 etatu na wykonywania obowiązków w zakresie dozoru, stanowiło jedynie skrót myślowy. Dla podmiotów profesjonalnych, a takimi niewątpliwie są zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, oczywistym jest bowiem to, że uprawnienia w zakresie dozoru są uprawnieniami wyższego rzędu w stosunku do uprawnień dotyczących eksploatacji. Dlatego też oczywistym dla Przystępującego pozostawało to, że wskazanie przezeń, że przeznacza On pracownika do wykonywania czynności w zakresie nadzoru, mieściło w sobie także wykonywanie obowiązków w zakresie eksploatacji. Przystępujący potwierdził, że wskazany przezeń pracownik mający pełnić obowiązki w zakresie nadzoru – Pan P.M. – posiada odpowiednie uprawnienia w zakresie dozoru i eksploatacji. Nie sposób zatem uznać, że Przystępujący naruszył w powyższym zakresie wymagania Zamawiającego, określone w Projekcie umowy. Przystępujący wskazał ponadto, że wszystkie osoby zatrudnione przez Przystępującego, posiadające uprawnienia dozorowe, posiadają także uprawnienia eksploatacyjne: /W tym miejscu tabeli tych osób i ich uprawnień/ Dowód: − Dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień dozorowych i eksploatacyjnych przez pracowników Przystępującego: Adama Emmerta, P.M. oraz Grzegorza Kanię – w załączeniu. Przystępujący raz jeszcze podkreślił, że realizuje obowiązki w zakresie eksploatacji systemów cieplnych w kotłowni w budynku nr 10 położonej w Gdyni przy ul. Strażackiej 2-8, nieprzerwanie od 2015 r. Przystępującego oraz Zamawiającego łączyły następujące umowy: /W tym miejscu lista umów i terminów realizacji/ W tym czasie obowiązki w zakresie dozoru i eksploatacji w odniesieniu do kotłowni w budynku nr 10 pełnił Pan P.M.. Zamawiający miał świadomość powyższego, ponieważ każdorazowo przekazywane Mu były kopie uprawnień posiadanych przez Pana P.M. – w tym te aktualne, tj.: świadectwo kwalifikacyjne E uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji nr E/116/456/9/2021 z 02.07.2021 r., ważne do dnia 02.07.2026 r., oraz świadectwo kwalifikacyjne D uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru nr D/116/456/9/2021 z 02.07.2021 r., ważne do dnia 02.07.2026 r. Zamawiający dysponował także protokołami odbioru wykonania usługi w zakresie eksploatacji systemu cieplnego za poszczególne miesiące obowiązywania umów łączących Zamawiającego i Przystępującego w zakresie eksploatacji systemu cieplnego kotłowni w budynku nr 10, które każdorazowo z ramienia Przystępującego podpisywane były przez Pana P.M.. Dowód: − Protokoły odbioru wykonania usługi w zakresie eksploatacji systemu cieplnego w kompleksie 4108 do umowy nr 625/INFR/2022 z 26.09.2022 r. – w załączeniu. Zamawiający miał zatem pełną świadomość, że wskazany przez Przystępującego pracownik przeznaczony do wykonywania obowiązków w zakresie nadzoru – tj. Pan P.M., posiadał odpowiednie uprawnienia w zakresie zarówno dozoru, jak też i eksploatacji. Dlatego też Zamawiający przyjął Wyjaśnienia RNC. Zamawiający wskazał w Odpowiedzi na odwołanie, że „W związku z faktem, że Przystępujący aktualnie realizuje obsługę kotłowni nr 10, zamawiający dysponuje dokumentem potwierdzającym, że p. P.M. (wskazany w wyjaśnieniach przez Przystępującego na stanowisko nadzorcze) posiada uprawnienia zarówno w zakresie dozoru jak i eksploatacji” (str. 6 Odpowiedzi na odwołanie). Te uprawnienia przedłożył jako załącznik do Odpowiedzi na odwołanie. Podsumowująco, stwierdził, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, co świadczy o nieprawidłowości zarzutu nr 5 odwołania. Bezzasadność zarzutów dotyczących konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny (zarzut nr 6 i 7 odwołania) 1) Odwołujący na gruncie odwołania wskazał, że oferta Przystępującego zawierała błąd w obliczeniu ceny. Cena oferty Przystępującego – wedle Odwołującego: A. nie uwzględnia kosztów wynagrodzenia pracowników w zakresie 9/10 etatu przyjętej przez Przystępującego do realizacji czynności w zakresie dozoru i eksploatacji, a także nie uwzględnia pozostałych kosztów pracowniczych (świadczenia urlopowe w odpowiedniej wysokości, materiały eksploatacyjne, środki czystości, badania lekarskie, ubrania robocze, woda dla pracowników); B. nie uwzględnia w jej kalkulacji współczynnika konwersji. Ad. A. Do powyższego zagadnienia Przystępujący odniósł się szczegółowo w części poświęconej zarzutowi rażąco niskiej ceny, stąd też nie ma potrzeby powielania sformułowanej tamże, argumentacji. Ad. B. 2) Nie jest także prawdą, że Przystępujący dokonując kalkulacji ceny oferty, nie uwzględnił wymaganego przez przepisy prawa, współczynnika konwersji („Infratech błędnie obliczył stawkę 1 GJ albowiem nie uwzględnił w jej kalkulacji współczynnika konwersji” (str. 7 odwołania). Odnosząc się do powyższego, wskazania wymaga, że zarzut powyższy jest całkowicie nietrafiony. Przystępujący uwzględnił powyższy współczynnik konwersji na etapie dokonywania kalkulacji ceny złożonej przez Siebie, oferty. Wskazania bowiem wymaga, że wskazywany powyżej, współczynnik konwersji, stanowi to samo co ciepło spalania, które zostało ujęte przez Przystępującego w Wyjaśnieniach RNC – tyle, że wyrażone w innej jednostce. Obrazuje to wzór wynikający z dokumentu załączonego przez Zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie (Załącznik nr 3 – wydruk ze strony internetowej TAURON Polska Energia – „Przeliczanie jednostek paliwa gazowego”): Do wyliczenia współczynnika konwersji niezbędne jest uwzględnienie dwóch wartości: A. wartości ciepła spalania gazu ziemnego (wyrażonej w MJ/m3); B. stałego przelicznika równego 3,6 – który pozwala na zamianę jednostek (z MJ/m3 na kWh/m3, w której wyrażany jest współczynnik konwersji). Ciepło spalania jest zatem tym samym co współczynnik konwersji, z tym, że obydwie wartości mogą być wyrażone w innych jednostkach. Dostawcy gazu współczynnik konwersji podają w kWh/m3, a wartość ciepła spalania podawana jest w MJ/m3. Poza tym – są to te same wartości. Aby ujednolicić powyższe jednostki należy zamienić MJ/m3 na kWh/m3 przy pomocy następującego wskaźnika: 1 kWh = 3,6 MJ. Nie jest prawdą, że Przystępujący nie uwzględnił powyższego współczynnika konwersji w dokonywanej przez Siebie, kalkulacji ceny. W części A („Koszt zakupu opału”) Wyjaśnień RNC w zakresie dotyczącym części III. postępowania,Przystępujący wskazał na wartość opałową gazu ziemnego równą 37,3 [MJ/m3] („Wartość opałowa gazu ziemnego: 37,3 MJ/m3” str. 2 Wyjaśnień RNC). Podkreślenia przy tym wymaga, że wskazana przez Przystępującego w Wyjaśnieniach RNC „wartość opałowa gazu ziemnego” jest tak naprawdę tym samym ciepło spalania gazu ziemnego, z uwzględnieniem ilości ciepła w parze wodnej. Wyjaśnienie kwestii dotyczących rozumienia pojęć wartości opałowej gazu ziemnego oraz ciepła spalania, obrazuje poniższe wyjaśnienia, przy czym podkreślenia wymaga, że wartość opałowa (czyli ciepło spalania pogorszone o ilość energii powstałej na skutek kondensacji pary wodnej i spalin) zawsze jest niższa od ciepła spalania. Na gruncie Wyjaśnień RNC Odwołujący zastosował zatem pogorszony współczynnik, co z kolei przełożyło się teoretycznie na większość ilość gazu potrzebną do produkcji 1 GJ energii. Dowód: − wyjaśnienie „Czym są ciepło spalania i wartość opałowa” – w załączeniu; − wyjaśnienie „Sprawność kotłów kondensacyjnych 109%? Dlaczego?” – w załączeniu. Pojęcie „wartości opałowej” rozumianej jako ilość ciepła powstającego na skutek zupełnego i całkowitego spalenia danego paliwa, ale nie uwzględniającego ciepła powstającego wskutek kondensacji pary wodnej oraz spalin, jest bliskoznaczne pojęciu ciepła spalania, którego definicja podana w przywoływanym wyżej dokumencie zat.: „Przeliczanie jednostek paliwa gazowego” została sformułowana w następujący sposób: „Ciepło spalania to wartość kaloryczna paliwa gazowego”. Przejście z jednostki, w której wyrażono ciepło spalania, na jednostkę, w której wyrażany jest współczynnik konwersji (przejście z jednostek MJ/m3 na kWh/m3, czyli zastosowanie współczynnika 3,6) nastąpiło na późniejszym etapie Wyjaśnień RNC („Mając ilość m3 gazu potrzebną do produkcji 1 GJ energii cieplnej wyliczyliśmy cenę 1 m3 z oferty firmy ENEFIT Sp. z o.o. Wykorzystaliśmy do tego wzór: 1. 1 MWh = 3,6 GJ i z przekształcenia 1 GJ = 1 MWh : 3,6”). Powyższe potwierdza niepodważalnie, że Przystępujący spełnił warunek w zakresie konieczności uwzględnienia współczynnika konwersji, przyjmując składowe wzoru jakimi są: ciepło spalania i współczynnik 3,6 służący do zmiany jednostek. Przystępujący uwzględnił powyższy współczynnik w taki sposób, że zamiast zastosować współczynnik konwersji wskazywany m.in. przez Odwołującego, Przystępujący przyjął w obliczeniach dane na podstawie których ten współczynnik się wylicza. Zwrócił uwagę, że rzekomy brak uwzględnienia przez Przystępującego współczynnika konwersji, i tak pozostaje bez wpływu z punktu widzenia Zamawiającego. Jak wskazał bowiem sam Odwołujący – „Zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami (tj. przepisami rozporządzenia Ministra Energii w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi – przyp. aut.), już od 01.08.2014 r. wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne zobligowane są do rozliczeń z klientami w jednostkach energii. Dzięki temu, klienci zyskują możliwość szybkiego porównywania cen różnych nośników energii podawanych w tych samych jednostkach rozliczeniowych. W przypadku gazu ziemnego klient zapłaci za faktyczną energię zawartą w gazie, a jego cena będzie zależna od kaloryczności dostarczonego gazu. Im większa będzie kaloryczność paliwa tym mniej gazu zużyjemy i na odwrót. Klienci zatem, zamiast za objętość zapłacą za faktyczną energię zawartą w gazie. Ujednolicenie jednostek rozliczania zużycia gazu ma na celu w łatwy sposób porównywać koszty wykorzystywania różnych rodzajów mediów” (str. 8 odwołania). Odwołujący sam wskazał, że wartość powyższego współczynnika konwersji jest istotna tylko z punktu widzenia odbiorcy paliwa; ma bowiem na celu ułatwienie porównywania cen gazu oferowanych przez różnych przedsiębiorców. Odbiorcą gazu na gruncie niniejszego postępowania jest Przystępujący – który zapewnia Zamawiającemu świadczenie usługi obejmującej eksploatację systemu cieplnego kotłowni w budynku nr 10. Wartość współczynnika konwersji była bez znaczenia dla Zamawiającego, który wymagał skalkulowania przez Wykonawców ceny oferty poprzez jej wyrażenie w jako cena za dostarczenie 1 GJ energii. Zamawiający nie wymagał przy tym obliczeń w kWh, MWh, MJ, cal, ani też żadnych innych jednostkach. Z jego punktu widzenia istotną była jedynie cena za 1 GJ energii, którą Przystępujący wskazał, a Zamawiający zweryfikował dochodząc do przekonania, że jest ona ceną rynkową, a przez to – prawidłową. Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 4990/24 WYROK Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.M., T.D., A.D., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Rajgród w Rajgrodzie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.M., T.D., A.D. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 620 zł 00 gr (słownie: sześćset dwadzieścia złotych zero groszy), poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.M., T.D., A.D. tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Rajgród w Rajgrodzie, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.M., T.D., A.D. na rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Rajgród w Rajgrodzie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4990/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Rajgród w Rajgrodzie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Rajgród w roku 2025. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R.M., T.D., A.D. (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu 2. Odwołujący podnieśli niezgodność z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego, a polegających na: 1. wyborze oferty Usługi Leśne K.S., Długosze 15/1, 19-335 Prostki (dalej jako „Wykonawca”) w ramach Pakietu nr 2 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Usługi Leśne K.S., Długosze 15/1, 19-335 Prostki w pakiecie nr 2 Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 2 pkt b oraz pkt c ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Usługi Leśne K.S., Długosze 15/1, 19-335 Prostki (dalej jako „Wykonawca”) w ramach części nr 2 bowiem Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postepowaniu, względnie nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskutek nieuprawnionego w rozumieniu art. 123 ustawy P.z.p. dopuszczenia powołania się na zasoby podmiotu udostepniającego zdolności technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych już po terminie składania ofert; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w ramach części nr 2 jako oferty z rażąco niską ceną oferty wykonawcy, który zaproponował stawkę godzinową niezgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), ewentualnie poprzez niewezwanie Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) 3. art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołujących, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 2). Odwołujący podnieśli, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia ich interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia ich przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta odwołujących została sklasyfikowana na drugiej pozycji). Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 2 oferta złożona przez Usługi Leśne K.S., Długosze 15/1, 19-335 Prostki zostanie uznana za nieważną jako oferta Wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia warunków udziału, względnie nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu wskutek nieuprawnionego powołania się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby, 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 2 oferta złożona przez Usługi Leśne K.S., Długosze 15/1, 19-335 Prostki zostanie uznana za ofertę z rażąco niską ceną, względnie wezwanie Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień jeżeli zaoferowana cena lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), 4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 2 na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty, 5) zasądzenie na rzecz odwołujących równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w § 5.2) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Odwołujący podnieśli, że posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta odwołujących jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert w postępowaniu oraz nie zaniechał odrzucenia oferty Usługi Leśne K.S., Długosze 15/1, 19-335 Prostki inaczej kształtowałby się ranking ofert, a oferta odwołujących jako najkorzystniejsza uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, odwołujący mogą ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, polegającą na nieudzieleniu odwołującym przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Uzasadniając pierwszy z podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazali, że zamawiający w dniu 25 listopada 2024 roku wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawcę do poprawienia złożonego wraz z ofertą na pakiet nr 2 oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W treści wezwania wskazano, iż koniecznym jest aby Wykonawca dokonał poprawienia JEDZ oraz – co istotne uzupełnił wymagane oświadczenia oraz dokumenty dla podmiotu udostępniającego zasoby (ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH A.N.) zgodnie z punktem 13.4.b SW Z. Istotnym jest, iż w treści oferty widzimy sporo sprzeczności bowiem w treści Formularza ofertowego nie wskazano ani podwykonawców, ani podmiotów na których zasoby w trybie art. 118 ustawy Pzp Wykonawca miałby się powoływać. W JEDZ mamy informację odpowiednio w Części II sekcja C. oraz D., iż Wykonawca zamierza polegać na zdolności innych podmiotów. Dalej już w Części IV sekcja C. w pkt. 9 (pn. Będzie dysponował następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia) zostały wskazane zasoby użyczane tj. Ciągnik przystosowany do zrywki: -VALMET 85504, nr VIN:J16418, umowa użyczenia Ciągnik o mocy 150 KM: -VALTRA , nr VIN:H27232, umowa użyczenia Kruszarka FAO FAR 2,25 DT- umowa użyczenia Pług leśny- umowa użyczenia Jednocześnie do oferty załączono zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (na wymaganym załączniku nr 6) gdzie wskazany został konkretny podmiot na którego zasoby w trybie dopuszczonym w art. 118 ust. 1 firma Usługi Leśne K.S. się powoływała - ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH A.N._ z siedzibą w _ORZYSZ oraz zasoby użyczane, tj. pług leśny oraz kruszarka. Odwołujący wskazali, że mając na względzie złożone oświadczenie z art. 125 ust. 1 oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (na wymaganym załączniku nr 6) zamawiający wezwał Wykonawcę do: Odwołujący wskazali, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca w dniu 17 listopada 2024 roku złożył – poprawiony JEDZ, poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy Z.A., JEDZ dla Z.A., oświadczenie na załączniku nr 5A dla Z.A.. Ponadto złożono całkowicie nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (na wymaganym załączniku nr 6) dla firmy U.L., z treści którego wynika, iż udostępnia ona nie tylko brakujący potencjał techniczny, ale również zdolności techniczne i zawodowe w postaci osób zdolnych wykonać zamówienie tj. osoby które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej – poprzez udostepnienie pilarza. Odwołujący powołali się na dowody: zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy U.L., JEDZ dla U.L., oświadczenie na załączniku nr 5A dla U.L.. Odwołujący podkreślili, iż z treści oferty złożonej w postępowaniu, ani nie wynikał fakt, iż udostępniany ma być zasób w postaci osób zdolnych wykonać zamówienie, ani też fakt, iż jest jeszcze jedne podmiot udostępniający zasoby firma U.L.. Odwołujący stwierdzili, iż w zakresie zasobów potencjału technicznego, zgodnie z dyrektywą art. 122 ustawy P.z.p. byłoby dopuszczalne, bowiem art. 122 stanowi, iż jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym możliwym byłoby zastąpienie zasobów użyczonych przez Z.A., zasobami innego podmiotu „trzeciego”. Z ostrożności procesowej odwołujący zauważyli, iż w uzupełnianym w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego (pismo z dnia 27 listopada 2024 r.) JEDZ pojawia się zupełnie nowy sprzęt – ciągnik VALMET 8150 o nr VIN: G48439, którego wcześniej nie wykazywano. W ocenie odwołujących niedopuszczalnym jest aby po upływie terminu składania ofert, Wykonawca powoływał się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. (por. orzeczenie TSUE C-387/14 Esaprojekt, w którym TSUE podkreśla, iż niedopuszczalnym jest gdy wykonawca w ofercie wskazuje na osobiste i samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia, a następnie dokonuje zmiany w tym zakresie, wskazując na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot trzeci posiadający wymagane zdolności (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 marca 2021, sygn. akt X Ga 1207/20)). Uzasadniając drugi z podniesionych zarzutów odwołujący wskazali, że Firma Usługi Leśne K.S. zaoferowała w swojej ofercie ceny zdecydowanie poniżej realnych cen ofertowych, a przede wszystkim niezgodne z wymogami przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Porównanie ceny jednostkowych Wykonawcy z realnymi stawkami rynkowymi uzasadnia wniosek, iż każdemu racjonalnemu obserwatorowi powinny wydawać się rażąco niskie. Tym samym zamawiający winien był co najmniej wezwać Wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień w zakresie minimum ceny oferowanej za czynność – prace ręczne GODZ RH8 oraz prace ręczne GODZ RH23 – w wysokości 30 złotych za godzinę pracy. Niewątpliwie zaoferowanie ceny poniżej ustalonej na rok 2025 minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego (jeżeli zaoferowana cena lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Tym samym zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Odwołujący podnieśli, że wykonawca zaoferował w swojej ofercie kilka dodatkowych czynności, które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, choćby w zakresie czynności: - DOW- SADZ (dowóz sadzonek) w wysokości 8,00 zł za Tszt (tysiąc sztuk) - ZAB-OSŁZD (zdejmowanie osłonek z drzewek zabezpieczonych przed spałowaniem) w wysokości 170,00 zł za Tszt (tysiąc sztuk) - GRODZ-SN (grodzenie upraw przed zwierzyną siatką) w wysokości 380,00 zł za HM - DRZ-ZGRYZ (wykładanie drzew zgryzowych) w wysokości 1,50 zł za szt. - NAPR-BUD (Naprawa starych budek lęgowych i schronów dla nietoperzy) w wysokości 5,00 zł za szt. - CZYSZ-BUD Czyszczenie budek lęgowych i schronów dla nietoperzy) w wysokości 3,00 zł za szt. Odwołujący wskazali, co wchodzi w zakres wskazanych wyżej prac i stwierdzili, iż wykonanie tych prac musi uwzględnić pracę człowieka Z uwagi na fakt, iż zgodnie z wymogami art. 224 ust. 4 ustawy P.z.p., w przypadku zamówień na usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 (zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie) oraz pkt. 6 (zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie). W ocenie odwołujących wyceny zastosowane przez firmę Usługi leśne K.S. wszelkie koszty zostały wyliczone poniżej stawki minimalnej stawki godzinowej (stosowanej w przypadku gdy dany zatrudniony wykonuje swoje obowiązki na podstawie umowy–zlecenie i w miesiącu przepracuje 168 godzin) lub też poniżej minimalnego wynagrodzenia (dla pracy wykonywanej przez pracownika zatrudnionego na umowę o pracę) z pominięciem kosztów pracodawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, a także obciążenie odwołujących kosztami postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 2 288 437,78 złotych powiększona o wartość VAT wynosi 2 522 380,74 złotych. Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę w wysokości 2 522 380,74 złotych. W postępowaniu na część 2 zamówienia zostały złożone oferty z następującymi cenami: Usługi Leśne K.S. - 2 211 845 złotych, Odwołujący – 2 461 804,48 złotych Konsorcjum w składzie: Zakład Usług Leśnych K.K., DARLAS – Usługi Leśne A.K. – 2 509 557, 78 złotych (dowód: protokół postępowania) Wykonawca K.S. wycenił niektóre z pozycji formularz ofertowego w sposób następujący: L.p. Nr poz.w STWPL Kod czynności do rozliczenia Czynność - opis prac Jedn. miary Ilość Cena jednostkowa netto w PLN Wartość całkowita netto w PLN Stawka VAT Wartość VAT w PLN 23 31 110 139 DOW -SADZ ZAB-OSŁZD TSZT TSZT 85,29 2,35 8,00 170 682,32 399,50 8 8 54,59 3,96 32 142 GRODZ -SN HM 374,55 380,00 142 329,00 23 32 735,67 175 064,67 35 150 DRZ-ZGRYZ SZT 864,00 1,50 1 296,00 8 103,68 1 399,68 38 168 NAPR-BUD SZT 41,00 5,00 205,00 8 16,40 1,40 39 169 CZYSZ-BUD SZT 77,00 3,00 231,00 8 18,48 249,48 42 43 370 371 GODZ RH8 GODZ RH23 Dowód sadzonek Zdejmowanie osłonek z drzewek zabezpieczonych przed spałowaniem Grodzenie upraw przed zwierzyną siatką Wykładanie drzew zgryzowych Naprawa starych budek lęgowych i schronów dla nietoperzy Czyszczenie budek lęgowych i schronów dla nietoperzy Prace wykonywane ręcznie Prace wykonywane ręcznie Wartość całkowita brutto w PLN 736,91 431,46 H H 281,00 187,00 30,00 30,00 8 430,00 5 610,00 8 23 674,40 1 290,30 9 104,40 6 900,300 (dowód: formularz ofertowy wykonawcy Kamila Starzyńskiego) Zamawiający wskazał w pkt 4.c) II dla pakietu II następujący warunek w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, który zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: II) dla Pakietu 2 a) co najmniej 3 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; jeżeli Wykonawca nie wykazuje dysponowania co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, to obowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować łącznie co najmniej 7 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa bądź leśnych studiów podyplomowych; c) co najmniej 1 osobą, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej (dowód: SWZ) W terminie przewidzianym na złożenie oferty wykonawca K.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne K.S., złożył JEDZ, w którym wskazał : W odniesieniu do osób w pkt 2. C dwie osoby: Dowód: oferta wykonawcy Kamila Starzyńskiego W dniu 25 listopada 2024 roku zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów z terminem do dnia 29 listopada 2024 roku. W zakresie zarzutu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia zamawiający sformułował wezwanie w sposób następujący: (dowód: wezwanie z dnia 25 listopada 2024 roku) W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył uzupełniony JEDZ wraz z następującymi dokumentami: 1) JEDZ Pana P.S., 2) JEDZ Pana N. 3) Załącznik nr 6 dotyczący zobowiązania Pana N. 4) Załącznik nr 5A dotyczący Pana P.S. 5) Załącznik nr 6 dotyczący Pana P.S. (dowody: jak wyżej) W uzupełnionym JEDZ wykonawca K.S. wskazał na następujące osoby: (dowód: JEDZ wykonawcy Kamila Starzyńskiego) Pismem z dnia 18 grudnia 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Kamila Starzyńskiego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 2 (dowód: pismo z dnia 18 grudnia 2024 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut 1, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt b oraz pkt c ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Usługi Leśne K.S. w ramach części nr 2 bowiem wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postepowaniu, względnie nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskutek nieuprawnionego w rozumieniu art. 123 ustawy P.z.p. dopuszczenia powołania się na zasoby podmiotu udostepniającego zdolności techniczne lub zawodowe podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych już po terminie składania ofert Odwołujący podnieśli, że wykonawca K.S. złożył całkowicie nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (na wymaganym załączniku nr 6) dla firmy U.L., z treści którego wynika, iż udostępnia ona nie tylko brakujący potencjał techniczny, ale również zdolności techniczne i zawodowe w postaci osób zdolnych wykonać zamówienie, tj. osoby, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej – poprzez udostepnienie pilarza. Odwołujący jako dowody przywołał: zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy U.L., JEDZ dla U.L., oświadczenie na załączniku nr 5A dla U.L. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wykonawca K.S. nie złożył dokumentów, na które powołują się odwołujący, tj. zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy U.L., oraz oświadczenia na załączniku nr 5A dla U.L.. Dokumenty takie zostały złożone przez P.S., wykonującego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne P.S.. Odwołujący nie zakwestionował okoliczności, iż wykonawca K.S. powołał się na dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego – P.S.. Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe. Podkreślić należy, że to na odwołującym ciąży wykazanie zasadności zarzutu, które winno polegać – zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. – na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności faktyczne uzasadniające odwołanie to fakty, które, w świetle właściwych przepisów prawa, stanowią przesłanki powstania i istnienia sytuacji uzasadniającej wniesienie odwołania. Należy je dokładnie opisać w odwołaniu. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, jeśli strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. Izba podkreśla, że nie może domyślać się ani domniemywać intencji odwołującego co do treści podnoszonych przez niego zarzutów. Tym samym Izba stwierdziła, że uzasadnienie zarzutu nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym, co jest równoznaczne w oddaleniem wskazanego wyżej zarzutu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut 2, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w ramach części nr 2 jako oferty z rażąco niską ceną oferty wykonawcy, który zaproponował stawkę godzinową niezgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), ewentualnie poprzez niewezwanie Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że odwołujący w odwołaniu nie zakwestionowali ceny zaoferowanej przez wykonawcę Kamila Starzyńskiego, nie podnosili, że jest ona nierealna i nie ma możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Ponadto z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że oferta wybranego wykonawcy jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert zaledwie o 7,62 %, a od szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT – o 12,32 %. Jeśli chodzi zaś o zaniechanie wezwania wykonawcy Kamila Starzyńskiego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust.1 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że zgodnie ze wskazaną normą, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1 tegoż artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Izba zgadza się z poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16), że przepis zawarty w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224 ust. 1 – może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”. W rozpoznawanym przypadku odwołujący jednak nie wykazali, że zamawiający – rezygnując z wezwania wykonawcy Kamila Starzyńskiego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. – naruszył wskazany przepis. Jak już wyżej wskazano odwołujący nie zakwestionowali ceny zaoferowanej przez wykonawcę Kamila Starzyńskiego, nie podnosili, że jest ona nierealna i nie ma możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakwestionowali jedynie 8 spośród 47 pozycji formularza ofertowego, w tym 7 pozycji, których wartość wobec wartości całej oferty jest niewielka. W ocenie Izby odwołujący nie wykazali, że zakwestionowane pozycje stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby zatem ustalić, czy zakwestionowane pozycje stanowią istotne części składowe ceny oferty, należy ustalić, czy zakres z nich wynikający w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po stronie wykonawcy. Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym przypadku okoliczności takie nie zostały wykazane. Udział wartości pozycji 23, 31, 35, 38, 39, 4 i 43 w ogólnej cenie oferty wykonawcy Kamila Starzyńskiego nie przekracza kilku procent. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że pozycje te zamówienia mają decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy. Jedyna pozycja, którą zakwestionowali odwołujący, a która ma większą wartość w relacji do ogólnej ceny oferty, to pozycja 32 – grodzenie upraw przed zwierzyną siatką, wyceniona przez wykonawcę na kwotę 175 064,67 zł. Niemniej jednak, dla skutecznego wykazania, że pozycja ta jest zaniżona, odwołujący winni byli wskazać poziom kosztów, jakie – w ich przekonaniu – winny zostać poniesione przy realizacji czynności wskazanych w tej pozycji. Odwołujący wskazali tylko, jakie elementy składają się na daną czynność, niemniej jednak nie wskazali żadnych wartości matematycznych, jakie winny zostać przypisane tej pozycji. Odwołujący wnieśli o przeprowadzenie dowodu z kosztorysu inwestorskiego dla przedmiotowego postępowania na pakiet nr 1, na okoliczność wykazania, w jaki sposób zamawiający dokonał wyceny poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia oraz formularz ofertowy złożony w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Ełk, na okoliczność wykazania, w jaki sposób wykonawca K.S., występujący wówczas w konsorcjum, wyceniał poszczególne czynności składające się na przedmiot zamówienia. Izba odmówiła przeprowadzenia wniosków dowodowych odwołujących, wskazując, że są one nieadekwatne do przedmiotowej sprawy, dotyczą bowiem – odpowiednio – innej części przedmiotowego zamówienia oraz innego postępowania o udzielenie zamówienia. Okoliczności te nie mają zatem dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (arg. a contrario z art. 231 ustawy P.z.p.). Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z wyceny skrzynek lęgowych oraz schronów dla nietoperzy i karmy dla ptaków z dnia 17 stycznia 2025 r., na okoliczność wykazania wysokości kosztów tych produktów. Wniosek dowodowy w tym zakresie został złożony przez zamawiającego. W ocenie Izby okoliczności, jakie miałyby zostać wykazane zawnioskowanym dowodem, nie mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia. Izba oddaliła zarzut 3, tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołujących, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 2). Zarzut ten wynikał bowiem z zarzutów 1 i 2, zatem oddalenie tych zarzutów jest równoznaczne z oddaleniem zarzutu 3. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4756/24 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ​ Elblągu w orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą ​we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Fundacji Wodna Służba Ratownicza (ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław) na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Elblągu (ul. Karowa 1, 82-300 Elbląg) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 4756/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Świadczenie usługi ratownictwa wodnego w Kompleksie Obiektów Basenowych MOSiR w Elblągu – usługi społeczne”, nr referencyjny: DA.2610.6.2024.AW, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 6 października 2024 r. pod nr 2024/BZP 00548045, przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu, ul. Karowa 1, 82-300 Elbląg. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 16 grudnia 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. skierowaniu ponownego zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych ​ postępowaniu, pomimo, że w postępowaniu zostały już złożone oferty dodatkowe z takimi samymi cenami – w naruszenie art. 249 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu unieważnienia postępowania – pomimo, że złożone już ​ postępowaniu przez wykonawców oferty dodatkowe zawierały takie same ceny (cena jest jedynym kryterium oceny w ofert) – naruszenie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp (zostały złożone oferty dodatkowe zawierające takie same ceny) względnie także art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -​ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp co ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania jak również ewentualnie ważność zawartej w jego wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: - unieważnienie czynności wezwania do złożenia ponownych ofert dodatkowych z dnia 1​ 2 grudnia bieżącego roku jako dokonanego z naruszeniem ustawy Pzp i jako takiego niedozwolonego, - unieważnienie postępowania z powodu złożenia przez wykonawców ofert dodatkowych zawierających takiego same ceny, przy braku podstaw do ponowienia procedury składania ofert dodatkowych w postępowaniu i w konsekwencji obarczeniu postępowania nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma wpływ na wynik postępowania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 3 stycznia 2025 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie w całości kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowił: 1)w pkt III. Tryb udzielenia zamówienia, w ust. 1: „1.Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego jest postępowaniem na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt pkt 2, których wartość zamówienia nie przekracza 750 000 euro i prowadzone jest w trybie podstawowym o jakim stanowi ​ art. 275 pkt 2 PZP oraz w oparciu o niniejszą Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”.”; 2)w pkt XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w ust. 1 i 6: „1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Łączna cena ofertowa brutto (C) – waga kryterium – 100%; 6.Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taką samą cenę, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyli wykonawcy: 1)Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 250 134,29 zł, zamówienie opcjonalne: 502 098,12 zł; 2)Fundacja Wodna Służba Ratownicza z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 386 372,00 zł, zamówienie opcjonalne: 556 816,00 zł; 3)Fundacja D.T. SPORT z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 989 389,71 zł, zamówienie opcjonalne: 397 373,88 zł. Pismem z 4 grudnia 2024 r. zamawiający, po przeprowadzonych negocjacjach z​ wykonawcami, zaprosił wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Oferty dodatkowe złożyli wykonawcy: 1)Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 169 351,46 zł, zamówienie opcjonalne: 469 652,88 zł; 2)Fundacja Wodna Służba Ratownicza z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 169 351,46 zł, zamówienie opcjonalne: 469 652,88 zł. Pismem z 13 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawców do złożenia ofert dodatkowych na podstawie art. 249 ustawy Pzp. Ofertę dodatkową złożył wykonawca: Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: 1 128 293,52 zł, zamówienie opcjonalne: 453 162,56 zł. Pismem z 27 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gdańskie Ratownictwo Wodne i​ odrzuceniu oferty wykonawcy Fundacja D.T. SPORT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 249: „Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu ​na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt.”; 2)art. 255 pkt 4 i 6: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4)w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie; 6)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;”; 3)art. 266: „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania ​o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.”; 4)art. 275 pkt 2 : „Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi ​na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, ​a następnie zamawiający: 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie ​w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było czy na podstawie art. 249 ustawy Pzp można wezwać wykonawcę do złożenia oferty dodatkowej w odniesieniu do ceny zaproponowanej w ofercie dodatkowej, złożonej po odbytych negocjacjach w trybie określonym art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego w szczególności podał: „(…) jak wynika z przepisu tryb art. 249 Pzp dotyczy złożonych ofert (pierwotnych) nie zaś ofert dodatkowych – ponieważ w wyniku jego zastosowania dopiero mają być składane oferty dodatkowe podczas gdy w postępowaniu którego dotyczy odwołanie doszło już do złożenia ofert dodatkowych a obecnie tryb art. 249 Pzp jest stosowany w celu złożenia ofert dodatkowych do złożonych już ofert dodatkowych. W ocenie Odwołującego tryb art. 249 Pzp nie jest przeznaczony do składania ofert dodatkowych wobec złożonych już ofert dodatkowych w postępowaniu w trybie art. 275 pkt 2 Pzp w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 293 Pzp. W konsekwencji wobec braku podstaw do zastosowania trybu art. 249 Pzp przy takich samych cenach ofert dodatkowych złożonych w postępowaniu (oferty podstawowe przestały wiązać ​ związku ze złożeniem ofert dodatkowych a dodatkowo nie ma analogicznego trybu w ​ odniesieniu do ofert dodatkowych do ofert dodatkowych) konieczne staje się unieważnienie przedmiotowego w postępowania. Zgodnie z art. 255 pkt 4 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4) w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie; Co prawda literalnie przepis ten nie został przywołany w powyższym punkcie jednak potwierdza to wyłącznie, że - po pierwsze ustawodawca nie przewiduje powtarzania procedury składania ofert dodatkowych zaś - po drugie już w przypadku złożenia po raz pierwszy ofert dodatkowych z taką samą ceną konieczne jest dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Jak wskazuje Prezes UZP w opracowaniu: „Jak przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp)” Jak wynika z brzmienia art. 296 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, w którym użyto sformułowania „może złożyć”, złożenie oferty dodatkowej jest uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak udział wykonawcy w negocjacjach. Należy zatem przyjąć, że w przypadku, w którym wykonawca nie przystąpi do negocjacji i nie złoży oferty dodatkowej, jest związany swoją pierwotną ofertą, czyli ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (o ile termin związania ofertą nie upłynął). Charakter oraz skutki prawne złożenia oferty dodatkowej, o której mowa art. 296 ust. 2 Pzp, są identyczne z charakterem i skutkami prawnymi złożenia oferty dodatkowej, o​ której mowa w art. 248 ust. 3 art. 249 i art. 250 ust. 2 Pzp. Podobieństwo to uzasadnia posługiwanie się w obu przypadkach pojęciem „oferta dodatkowa”. Zatem w konsekwencji powyższego - do przypadku złożenia w postępowaniu w procedurze art. 275 pkt 2 Pzp ofert dodatkowych zawierających taką samą cenę należy zastosować tryb unieważnienia postępowania o którym mowa w art. 255 pkt 4 Pzp. Przy czym należy wyraźnie wskazać ż​ e brak jest w Pzp trybu zapraszania i składania wielokrotnie kolejnych ofert dodatkowych. Przepisy Pzp wskazują na jednokrotność takiej procedury i konsekwencje w postaci konieczności unieważnienia postępowania w przypadku jeśli złożono w postępowaniu oferty dodatkowe z takimi samymi cenami. Dodatkowo nawet w przypadku twierdzenia, że art. 255 pkt 4 Pzp nie znajduje w sprawie zastosowania w ocenie Odwołującego zastosowanie ​ sprawie znajdzie przesłanka unieważnienia o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp - postępowanie obarczone jest w niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 u​ st 1 pkt 1 Pzp. Skoro bowiem niedopuszczalne jest ponowienie w postępowaniu procedury wezwania do złożenia ofert dodatkowych a oferty dodatkowe jakie złożyli obydwaj wykonawcy mają dokładnie takie same, ceny brak jest możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i konieczne jest unieważnienie postępowania z powyższej przyczyny.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał: „W ocenie Zamawiającego działanie Zamawiającego jest w pełni zgodne z ustawą Pzp, zaś stawiane zarzuty w Odwołaniu bezzasadne. Pierwotne oferty złożone przez Wykonawców nie miały bowiem takich samych cen, zaś ceny tożsame pojawiły się na drugim etapie postępowania. Zamawiający więc nie mógł pominąć zastosowania ww. przepisu art. 249 ustawy PZP skoro po raz pierwszy takie same ceny pojawiły się dopiero w skutek przeprowadzonych negocjacji. Istotą przepisu art. 249 Pzp, który bezspornie znajduje także zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na podstawie art.275 Pzp, jest uniknięcie sytuacji, w której po pojawieniu się w ofertach wykonawców takich samych cen, miałyby wezwać Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę kilkukrotnie, a tak się nie stało. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej". Postępowanie przedmiotowe dla niniejszej sprawy to tryb podstawowy w wariancie drugim – art. 275 pkt 2 ustawy Pzp jest postępowaniem o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, wskazane dla usług społecznych. We wskazanych w art. 266 Pzp przepisów wyłączonych do stosowania nie znajduje się art. 249 ustawy Pzp. W konsekwencji, w przypadku wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 249 ustawy Pzp, na podstawie powyższego przepisu w zw. z art. 266 Pzp, Zamawiający powinien wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. ​ komentarzu do Pzp, wydanym przez UZP, na który powołuje się zresztą Odwołujący W ​ odniesieniu do wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie drugim trybu podstawowego również wskazano, iż "Do w wyboru najkorzystniejszej oferty zastosowanie będą miały przepisy art. 239–253 Pzp oraz przepisy działu III rozdziału 5." ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz" pod red. H. Nowak i M. Winiarz, Wydanie II, UZP 2023). Gdyby więc Zamawiający pominął zastosowanie przepisu art. 249 Pzp naruszyłby przepisy ustawy. Należy także zauważyć, że żądanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 4, jak wskazuje już sam Odwołujący, nie ma podstaw prawnych, gdyż przepis ten wskazuje wprost, iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, kiedy zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie, a nie w trybie składania ofert dodatkowych na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakresem tego przepisu także sytuację, która miała miejsce odnośnie trybu postępowania prowadzonego na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, to po pierwsze musiałby wykluczyć w przepisie art. 266 ustawy PZP zastosowanie art. 249 ustawy Pzp do tego trybu postępowania, a po drugie wskazać w art. 255 pkt. 4 jako podstawę unieważnienia postępowania także art. 293 w związku z art. 275 pkt. 2 Ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie może także znaleźć zastosowania przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z​ art. 457 ust 1 pkt 1 Pzp - gdyż takowa wada tu nie wystąpiła. W ocenie więc Zamawiającego wykładnia przepisów ustawy w zakresie art. 275 pkt. 2, art. 249 oraz 255 ustawy Pzp dokonana przez Odwołującego jest wadliwa i sprzeczna z treścią tych przepisów, zaś Zamawiający postąpił prawidłowo w niniejszym postępowaniu zaś Odwołanie jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.”. Odnosząc się do zarzutów odwołania: 1. skierowania ponownego zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych ​ postępowaniu, pomimo, że w postępowaniu zostały już złożone oferty dodatkowe z takimi samymi cenami – w naruszenie art. 249 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu unieważnienia postępowania – pomimo, że złożone już w postępowaniu przez wykonawców oferty dodatkowe zawierały takie same ceny (cena jest jedynym kryterium oceny ofert) – naruszenie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp (zostały złożone oferty dodatkowe zawierające takie same ceny) względnie także art. 255 pkt 6 ustawy Pzp postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp - izba uznała te zarzuty za niezasadne. W ocenie izby zamawiający miał obowiązek na podstawie art. 249 ustawy Pzp wezwania do złożenia ofert dodatkowych wykonawców, który złożyli oferty dodatkowe p​ o przeprowadzonych negocjacjach w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności izba podnosi, że art. 249 ustawy Pzp stosuje się do trybu udzielenia zamówienia, określonego w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (tryb podstawowy z​ możliwością negocjacji), co wynika z art. 266 ustawy Pzp i czemu również nie zaprzeczał c​ o do zasady odwołujący. Następnie zauważenia wymaga, że art. 249 ustawy Pzp znajduje się w Rozdziale 7 Wybór najkorzystniejszej oferty ustawy Pzp i stanowi przepis części ogólnej, mającej zastosowanie do ofert złożonych w trybach udzielenia zamówienia, przewidzianych d​ la postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (Dział II ustawy Pzp). W związku z art. 266 ustawy Pzp, art. 249 ustawy Pzp ​ a zastosowanie również do postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne m (Dział III ustawy Pzp), jak w sprawie będącej przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że art. 249 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „oferty” w znaczeniu ofert pierwotnych, złożonych przez wykonawców przed negocjacjami w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem przepis nie uwzględnia sformułowania „oferty dodatkowe”. Zdaniem izby nie należy tak zawężająco traktować sformułowania „oferty” odnosząc się jedynie do wykładni językowej i porównania przepisów, ​ szczególności art. 249 i art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. w Zdaniem izby, ustawodawca umiejscawiając przepis art. 249 ustawy Pzp ​ części ogólnej, to jest w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w także nie wprowadzając wyłączenia w zakresie ofert dodatkowych, składanych tu zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, nie odnosił w art. 249 ustawy Pzp sformułowania „oferty” do jedynie przypadków, w których inne przepisy posługują się wyrazem „oferty”, a w szczególności do ofert, składanych na danym, niezakończonym etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia w danym trybie, a miał na uwadze oferty, które miały być złożone na końcowym etapie składania ofert w danym trybie udzielenia zamówienia. ​ W przypadku postępowania w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, art. 249 ustawy Pzp, w ocenie izby, ma zastosowanie zarówno do ofert złożonych przez wykonawców, gdy zamawiający nie zdecydowałby się na negocjacje w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, jak i w stosunku do ofert dodatkowych złożonych po negocjacjach w trybie art.275 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem w obu tych przypadkach, jakkolwiek by te oferty nie nazwać (oferty, oferty dodatkowe) byłyby one ofertami składanymi na końcowym etapie składania ofert ​w danym trybie podstawowym. W sprawie złożono oferty dodatkowe po negocjacjach w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie wezwanie do złożenia ofert dodatkowych na podstawie art. 249 ustawy Pzp stanowi wykonanie obowiązku wynikającego z tego przepisu, celem dokonania skutecznego rozstrzygnięcia i udzielenia zamówienia. Jako konsekwencję uznania przez odwołującego nieuzasadnionego zastosowania przepisu art. 249 ustawy Pzp w odwołaniu podano naruszenie przepisów nakazujących zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, to jest art. 255 pkt 4 i​ pkt 6 ustawy Pzp. Wobec nieuwzględnienia zarzutu 1 również kolejne zarzuty stanowiące konsekwencję postawionego zarzutu 1 nie mogły zostać uwzględnione. Izba wskazuje także na niezasadność zarzutu odwołania w zakresie naruszenia a​ rt. 255 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na nieuwzględnienie w art. 255 pkt 4 ustawy Pzp przypadku złożenia ofert dodatkowych w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co wynika wprost z treści tego przepisu. Odwołujący w odwołaniu wywodził z zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 249 ustawy Pzp także zaistnienie wady, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba zauważa, że odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który powiązany jest w szczególności z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź odpowiednimi przepisami kodeksu cywilnego, co wielokrotnie podnoszono już ​ orzecznictwie. w Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7​ 500,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na podstawie wniosku zamawiającego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt:KIO 3975/24 KIO 3978/24 WYROK Warszawa, dnia 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Andrzej Niwicki Beata Pakulska-Banach Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawiew postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy TORHAMER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w sprawie o sygn. akt: KIO 3978/24 orzeka: oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 3975/24 i KIO 3978/24, w sprawie o sygn. akt: KIO 3975/24 kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w sprawie o sygn. akt: KIO 3978/24 kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 3975/24 KIO 3978/24 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartościach przekraczających progi unijne, pn.: 1) „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowalnych w ramach zadania „Prace na linii kolejowej nr 61 na odcinku Częstochowa- Stradom - Fosowskie”, znak postępowania: PZ.292.1415.2024 (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2024 r. pod numerem 6291302024), 2) „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Prace na linii kolejowej nr 144 na odcinku Fosowskie- Opole Główne”, znak postępowania: PZ.292.1481.2024 (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2024 r. pod numerem 631898-2024). KIO 3975/24 W dniu 28 października 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowalnych w ramach zadania „Prace na linii kolejowej nr 61 na odcinku Częstochowa- Stradom - Fosowskie” złożył wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - [Zarzut nr 1] ustalenie terminu wykonania zamówienia (12 miesięcy od dnia zawarcia umowy) oraz jego poszczególnych Etapów z pominięciem wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji, co powoduje, że realizacja zamówienia w wyznaczonym terminie nie będzie możliwa; - [Zarzut nr 2] ustalenie okresu rękojmi i gwarancji (72 miesiące) nieadekwatnego i nieproporcjonalnego do rodzaju i zakresu robót oraz usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu wykonania zamówienia (12 miesięcy od dnia zawarcia umowy) oraz jego poszczególnych Etapów z pominięciem wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji, co powoduje, że realizacja zamówienia w wyznaczonym terminie nie będzie możliwa oraz stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i zasady uczciwej konkurencji; 2. art. 5681 k.c. w zw. z art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 353 (1) w zw. z art. 8 oraz art. 99 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie okresu rękojmi i gwarancji (72 miesiące) w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do rodzaju i zakresu robót oraz usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień ogłoszenia oraz SWZ, w tym warunków przyszłej umowy, w sposób opisany w pkt III odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kolejowego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. W przypadku zatem złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. 2. Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Zamawiający ukształtował bowiem postanowienia SW Z (w tym projektu umowy) w sposób wadliwy i niekonkurencyjny. Postanowienia SW Z zaskarżone w niniejszym odwołaniu utrudniają Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia, tj. opracowanie oraz złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 17 października 2024 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu i dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 28 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 7 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3975/24 w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. KIO 3978/24 W dniu 28 października 2024 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Izby, również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Prace na linii kolejowej nr 144 na odcinku Fosowskie- Opole Główne”, znak postępowania: PZ.292.1481.2024”. Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - [Zarzut nr 1] ustalenie terminu wykonania zamówienia (12 miesięcy od dnia zawarcia umowy) oraz jego poszczególnych Etapów z pominięciem wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji, co powoduje, że realizacja zamówienia w wyznaczonym terminie nie będzie możliwa; - [Zarzut nr 2] ustalenie okresu rękojmi i gwarancji (72 miesiące) nieadekwatnego i nieproporcjonalnego do rodzaju i zakresu robót oraz usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu wykonania zamówienia (12 miesięcy od dnia zawarcia umowy) oraz jego poszczególnych Etapów z pominięciem wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji, co powoduje, że realizacja zamówienia w wyznaczonym terminie nie będzie możliwa oraz stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i zasady uczciwej konkurencji; 2.art. 5681 k.c. w zw. z art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 353 (1) w zw. z art. 8 oraz art. 99 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie okresu rękojmi i gwarancji (72 miesiące) w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do rodzaju i zakresu robót oraz usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień ogłoszenia oraz SWZ, w tym warunków przyszłej umowy, w sposób opisany w pkt III odwołania. Odwołujący wskazał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kolejowego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. W przypadku zatem złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Zamawiający ukształtował bowiem postanowienia SW Z (w tym projektu umowy) w sposób wadliwy i niekonkurencyjny. Postanowienia SW Z zaskarżone w niniejszym odwołaniu utrudniają Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia, tj. opracowanie oraz złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 18 października 2024 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu i dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 28 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 7 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3978/24 w ustawowym terminie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Torhamer Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Torhamer Sp. z o.o. po stronie Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że oba odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny obu postępowań o udzielenie zamówienia: KIO 3975/24 W pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Szacowany okres obowiązywania Okres obowiązywania: 12 Miesiące”. W pkt 3 IDW podano, że: „3. OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA Okres realizacji Zamówienia: 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Harmonogram realizacji poszczególnych etapów określono w Warunkach Umowy - zgodnie z § 4 Warunków Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ”. W § 4 ust. 1-3 Wzoru umowy wskazano, że: „Terminy realizacji Umowy 1. Przedmiot Umowy, Wykonawca wykona zgodnie z terminami określonymi w Umowie, w terminach wskazanych w HRF, a w szczególności w niżej wskazanych terminach nastąpi: zakończenie wszystkich Robót, stwierdzone dokonaniem przez Zamawiającego Ostatniego Odbioru Końcowego, w tym przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej: 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy. 2. Wykonawca zapewnia, że terminy, o których mowa w ust. 1, uwzględniają wszelkie prace konieczne do prawidłowego, terminowego i kompletnego wykonania przedmiotu Umowy i są one w pełni możliwe do dotrzymania przy uwzględnieniu zakresu przedmiotu Umowy i uwarunkowań opisanych w SWZ, z zastrzeżeniem treści § 9. 3. Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Warunki Umowy dla przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Prace na linii kolejowej nr 61 na odcinku Częstochowa Stradom- Fosowskie” • ETAP I – uzyskanie PnB - 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy • ETAP II – wykonanie analiz i ekspertyz dla obiektów inżynieryjnych objętych zakresem rzeczowym – 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy • ETAP III – zaawansowanie finansowe o wartości nie mniejszej niż 50 % wynagrodzenia netto o którym mowa w § 3 ust. 1– 7 miesięcy od dnia podpisania Umowy • ETAP IV – oddanie do eksploatacji przejścia rozjazdowego w stacji Blachownia – 3 miesiące od zakończenia ETAPU I Etap V – pozostałe prace wraz z wykonaniem wszelkich niezbędnych odbiorów - 12 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Zgodnie z § 29 ust. 1, 2 i 9 Wzoru umowy: „Rękojmia za Wady i gwarancja jakości 1. Wykonawca ponosi odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu rękojmi za Wady rezultatów Robót będących przedmiotem Umowy oraz zastosowanych Materiałów i Urządzeń, z wyjątkiem Materiałów i Urządzeń przekazanych przez Zamawiającego, na zasadach określonych w k.c., przy czym okres odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady wynosi 72 miesięcy, z zastrzeżeniem ust. 9. 2. Wykonawca ponosi odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu gwarancji jakości, przy czym okres odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu gwarancji wynosi 72 miesięcy. Gwarancją objęta jest całość rezultatów Robót wykonanych na podstawie Umowy oraz zastosowane Materiały i Urządzenia, bez względu na to, czy zostały wykonane bezpośrednio przez Wykonawcę czy osoby trzecie, którymi posłużył się on przy wykonywaniu Umowy, z zastrzeżeniem ust. 9. 9. Okres odpowiedzialności Wykonawcy za Wady przedmiotu Umowy z tytułu rękojmi i gwarancji rozpoczyna swój bieg od dnia wskazanego w Protokole Ostatniego Odbioru Końcowego lub Protokole Odbioru Końcowego danej części Robót lub Odcinka lub części Robót niebędącej Odcinkiem, jeżeli takie były przeprowadzone, a w przypadku częściowego odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze stron, dla zakresu nieobjętego takim odstąpieniem, od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu - i trwa przez okres 72 miesięcy. Jeżeli wystąpienie Wady, w tym jej usuwanie, spowoduje konieczność wyłączenia części przedmiotu Umowy z Warunki Umowy dla przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Prace na linii kolejowej nr 61 na odcinku Częstochowa Stradom- Fosowskie” Strona 107 z 191 eksploatacji, okres gwarancji w stosunku do tej części ulegnie przedłużeniu o czas takiej przerwy”. W pkt 2.2.2 PFU „Opis stanu istniejącego” podano, że: „Zamawiający wraz z PFU udostępnia jako dokumenty wiążące Wykonawcę: 1) Wyniki badań podtorza i podłoża gruntowego wykonane przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do niniejszego PFU”. KIO 3978/24 W pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Szacowany okres obowiązywania Okres obowiązywania: 12 Miesiące”. W pkt 3 IDW podano, że: „3. OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA Okres realizacji Zamówienia: 12 miesięcy od daty zawarcia umowy zgodnie z § 4 Warunków Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ”. W § 4 ust. 1-3 Wzoru umowy wskazano, że: „Terminy realizacji Umowy 1. Przedmiot Umowy, Wykonawca wykona zgodnie z terminami określonymi w Umowie, w terminach wskazanych w HRF, a w szczególności w niżej wskazanych terminach nastąpi: 1) zakończenie wszystkich Robót (z zastrzeżeniem punktu poniżej), stwierdzone dokonaniem przez Zamawiającego Ostatniego Odbioru Końcowego, w tym przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz, dostarczenie Zamawiającemu kompletu dokumentów związanych z procesem certyfikacji - 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy, 2) dostarczenie Zamawiającemu zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego „Sterowanie – urządzenia przytorowe”, zgodnie z Ustawą o transporcie kolejowym – nie dłużej niż w ciągu 8 (ośmiu) miesięcy od daty dokonania przez Zamawiającego Ostatniego Odbioru Końcowego. 2. Wykonawca zapewnia, że terminy, o których mowa w ust. 1, uwzględniają wszelkie prace konieczne do prawidłowego, terminowego i kompletnego wykonania przedmiotu Umowy i są one w pełni możliwe do dotrzymania przy uwzględnieniu zakresu przedmiotu Umowy i uwarunkowań opisanych w SWZ, z zastrzeżeniem treści § 9. 3. Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: 1) 3 miesiące od dnia zawarcia Umowy- ostateczne zatwierdzenie projektów budowlanych i wykonawczych niezbędnych do realizacji zakresu rzeczowego; 2) 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy – zakończenie robót na obiekcie inżynieryjnym w km 65,577; 3) 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy- zaakceptowane Roboty o wartości nie mniejszej niż 30% wynagrodzenia netto o którym mowa w § 3 ust. 2; 4) 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy – zakończenie Robót (dokonanie Ostatniego Odbioru Końcowego)”. Zgodnie z § 29 ust. 1, 2 i 9 Wzoru umowy: „Rękojmia za Wady i gwarancja jakości 1. Wykonawca ponosi odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu rękojmi za Wady rezultatów Robót będących przedmiotem Umowy oraz zastosowanych Materiałów i Urządzeń, z wyjątkiem Materiałów i Urządzeń przekazanych przez Zamawiającego, na zasadach określonych w k.c., przy czym okres odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady wynosi 72 miesiące, z zastrzeżeniem ust. 9. 2. Wykonawca ponosi odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu gwarancji jakości, przy czym okres odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu gwarancji wynosi 72 miesiące. Gwarancją objęta jest całość rezultatów Robót wykonanych na podstawie Umowy oraz zastosowane Materiały i Urządzenia, bez względu na to, czy zostały wykonane bezpośrednio przez Wykonawcę czy osoby trzecie, którymi posłużył się on przy wykonywaniu Umowy, z zastrzeżeniem ust. 9. 9. Okres odpowiedzialności Wykonawcy za Wady przedmiotu Umowy z tytułu rękojmi i gwarancji rozpoczyna swój bieg od dnia wskazanego w Protokole Ostatniego Odbioru Końcowego lub Protokole Odbioru Końcowego danej części Robót lub Odcinka lub części Robót niebędącej Odcinkiem, jeżeli takie były przeprowadzone, a w przypadku częściowego odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze stron, dla zakresu nieobjętego takim odstąpieniem, od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu - i trwa przez okres 72 miesięcy. Jeżeli wystąpienie Wady, w tym jej usuwanie, spowoduje konieczność wyłączenia części przedmiotu Umowy z eksploatacji, okres gwarancji w stosunku do tej części ulegnie przedłużeniu o czas takiej przerwy”. W pkt 2.2.2 PFU „Opis stanu istniejącego” podano, że: „Zamawiający wraz z PFU udostępnia jako dokumenty wiążące Wykonawcę: 1) Wyniki badań podtorza i podłoża gruntowego wykonane przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do niniejszego PFU”. Zgodnie z art. 99 ust. 1-4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wedle art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Ponadto, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast za art. 5681 kc zaznaczyć trzeba, że jeżeli określony przez sprzedawcę lub producenta termin przydatności rzeczy do użycia kończy się po upływie dwóch lat od dnia wydania rzeczy kupującemu, sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi za wady fizyczne tej rzeczy stwierdzone przed upływem tego terminu. Przepis art. 568 § 6 stosuje się. Jednocześnie, wedle art. 638 kc: § 1. Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. § 2. Jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio. Nadto, jak wskazuje art. 656 § 1 kc, do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Zgodnie też z art. 558 § 1 kc, strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Jeżeli kupującym jest konsument, ograniczenie lub wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w przypadkach określonych w przepisach szczególnych. Poza tym w art. 3531 kc wskazano, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przechodząc do oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach w sprawach o sygn. akt: KIO 3975/24 i KIO 3978/24 w pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę, że istotne podobieństwa pomiędzy zarzutem nr 1 w odwołaniu w sprawie KIO 3975/24 a zarzutem nr 1 w sprawie KIO 3978/24, tak samo jak pomiędzy zarzutem nr 2 w odwołaniu w sprawie KIO 3975/24 a zarzutem nr 2 w sprawie KIO 3978/24, pozwalają na przedstawienie wspólnej argumentacji dla obu odwołań. Zarówno treść zarzutów, jak i argumentacji Odwołującego w odwołaniu i na rozprawie w obu sprawach była zasadniczo identyczna. Stąd dla Izby brak jest powodów dla powielania tożsamych ustaleń kolejno dla obu odwołań, a za uzasadnione uznano zawarcie wspólnej oceny zarzutów, z zaznaczeniem ewentualnych uwag właściwych tylko jednemu z dwóch odwołań, gdy zajdzie taka potrzeba. Zarzut nr 1 (KIO 3975/24 oraz KIO 3978/24) Naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu wykonania zamówienia (12 miesięcy od dnia zawarcia umowy) oraz jego poszczególnych Etapów z pominięciem wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji, co powoduje, że realizacja zamówienia w wyznaczonym terminie nie będzie możliwa oraz stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i zasady uczciwej konkurencji. W zakresie postawionych w obu odwołaniach zarzutów nr 1, Odwołujący podnosił, iż terminy realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów ustalone przez Zamawiającego nie są możliwe do dotrzymania. Odwołujący wyjaśnił, że zakres zamówienia oraz odpowiedzialności w okresie rękojmi i gwarancji powoduje konieczność wykonania badań geotechnicznych oraz opracowanie projektu geotechnicznego w odniesieniu do całego odcinka linii kolejowej nr 61 (KIO 3975/24) i nr 144 (KIO 3978/24). Zdaniem Odwołującego, wykonanie wiarygodnych badań geotechnicznych oraz opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o ich wyniki, a następnie realizacja usług i robót, nie są możliwe w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego (12 miesięcy). Odwołujący upatrywał więc zasadności wydłużenia terminów realizacji obu zamówień w konieczności wykonania badań geotechnicznych na ww. odcinkach linii kolejowych, których wykonanie zajmuje co najmniej 6 miesięcy. W konsekwencji nie będzie również możliwe wykonanie pozostałych Etapów i zakończenie inwestycji w terminach zakreślonych przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, na co zresztą zwrócił uwagę Odwołujący, że w obu przypadkach, Zamawiający w dokumentacji poinformował, że udostępnia Wyniki badań podtorza i podłoża gruntowego wykonane przez Zamawiającego jako dokumenty wiążące Wykonawcę (vide pkt 2.2.2 „Opis stanu istniejącego” PFU). Odwołujący nie wyjaśnił w sposób dla Izby przekonujący, dlaczego w takich okolicznościach niezbędnym jest ponowne wykonanie badań, których okres sporządzenia oszacował Odwołujący na sześć miesięcy. Za wystarczające w tym względzie nie może zostać subiektywne przekonanie Odwołującego. Co prawda w odwołaniu w sprawie KIO 3975/24 Odwołujący cytował pojedyncze zapisy udostępnionych przez Zamawiającego wyników badań oraz wniosków, jednakże w treści odwołania próżno szukać jakiejkolwiek polemiki z podanymi wynikami, czy choćby komentarza Odwołującego w stosunku do zamieszczonych cytatów. Odwołujący nie tłumaczy, dlaczego podane informacje mogłyby prowadzić do konieczności ponownego zweryfikowania podtorza i podłoża gruntowego. Dopiero w trakcie rozprawy Odwołujący próbował zakwestionować sposób wykonania badań Zamawiającego (częstotliwość odwiertów wzdłuż linii kolejowej w zależności od podłoża) poprzez złożenie dowodu w postaci wytycznych badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1, co należy uznać za argumentację nieznaną odwołaniu i podlegającą pominięciu. Jednocześnie, z samego wskazania w badaniach załączonych przez Zamawiającego, że otrzymane wyniki należy poddać szczegółowej analizie, absolutnie nie można wywodzić, że taka analiza musi sprowadzać się do ponownego wykonania badań. Odwołujący zwrócił nadto uwagę, że w przypadku badań dotyczących linii kolejowej nr 61, pominięto punkt w km 168+300 oraz odcinek od km 174+900 do km 175+100 (strefy przejściowe przejazdów) oraz odcinek od km 168+400 do km 169+100 – stacja Pludry oraz odcinek od km 175+800 do km 176+700 – stacja Fosowskie. Niemniej to spostrzeżenie Odwołującego nie prowadzi do jakiejkolwiek konkluzji. Z kolei jak wyjaśniał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie miał on obowiązku wykonania badań na całej długości odcinka LK 61. Natomiast aktualny stan techniczny torów linii kolejowej nr 61 na odcinku od km 117,220 do km 166,600, oceniony na podstawie ostatniego przeprowadzonego badania diagnostycznego, jest właściwy, a na wskazanym odcinku nie stwierdzono usterek, takich jak nierówności toru, czy przekrzywienia. Na fragmentach, gdzie nie przeprowadzono badań nośności podtorza, nie zaistniały przesłanki wymagające wprowadzenia ograniczeń prędkości (na potwierdzenie czego do odpowiedzi na odwołanie załączył pismo IZ10INSA.2160.48.8.2024.OW). Jak również uzasadnił Zamawiający, zakres przeprowadzonych badań geotechnicznych wynika z opracowanej listy punktów badawczych, obejmujących odcinki, na których geometria toru pozwala na zwiększenie prędkości pociągów oraz miejsca potencjalnie słabe, gdzie zidentyfikowano problemy podczas eksploatacji linii kolejowej. Wobec braku przeciwnej argumentacji ze strony Odwołującego w treści odwołania, nie sposób w ocenie Izby kwestionować powodów, dla których przeprowadzono taki, a nie inny (w domyśle szerszy) zakres badań. W ocenie Izby Odwołujący przyjął więc, z punktu widzenia przedstawionej w odwołaniu argumentacji, błędne założenie o konieczności wykonania badań geotechnicznych, których okres wykonania determinował wniosek Odwołującego o wydłużenie terminu realizacji obu zamówień. Należy przypomnieć, że co do zasady, każdy opis przedmiotu zamówienia prowadzi w pewnym stopniu do ograniczenia konkurencji. Za niedopuszczalne przy opisywaniu przedmiotu zamówienia uznać należy natomiast preferowanie lub wprost wskazywanie na konkretnego wykonawcę, które skutkuje jednocześnie niemożnością złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany. Zapisami eliminującymi określonych wykonawców będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023). Innymi słowy, obiektywne, uzasadnione, oraz niedyskryminujące potrzeby zamawiającego, które służą uzyskaniu zamierzonego celu, prowadzącemu do realizacji tych potrzeb, mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Oznacza to, że zamawiający, opisując przedmiot zamówienia nie może pomijać nadrzędnych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Przestrzeganie tych zasad nie przeczy temu, że zamawiający nie jest obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym złożenie oferty. Zarazem to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie wynikają ze zobiektywizowanych (rzeczywistych) potrzeb zamawiającego. Tymczasem Odwołujący nie tłumaczy też, w jaki sposób ustalenie terminu realizacji zamówień (i ich poszczególnych etapów) przez Zamawiającego może doprowadzić do ograniczenia konkurencji, czy też dlaczego takie zapisy uprzywilejowują innych wykonawców. Stąd też, nieprzekonujące i niewykazane dla Izby okazały się twierdzenia Odwołującego o obowiązkowym wykonaniu badań geotechnicznych całych odcinków linii kolejowych nr 61 i nr 144, co uzasadniałoby potrzebę wydłużenia terminu realizacji poszczególnych etapów zamówienia. Polemika (o dużym stopniu subiektywności w tym przypadku) Odwołującego z tak wyznaczonymi terminami nie może więc zostać uznana za wystarczającą do uwzględnienia żądań zawartych w odwołaniu. W konsekwencji zarzut nr 1 zarówno w sprawie KIO 3975/24, jak i w sprawie KIO 3978/24 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 (KIO 3975/24 oraz KIO 3978/24) Naruszenie art. 5681 k.c. w zw. z art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 353 (1) w zw. z art. 8 oraz art. 99 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie okresu rękojmi i gwarancji (72 miesiące) w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do rodzaju i zakresu robót oraz usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Odwołujący w tym kontekście w obu odwołaniach (jednolita argumentacja) podnosił między innymi, że Zamawiający wyznaczył okres rękojmi i gwarancji w sposób sprzeczny z charakterem i zakresem zlecanych robót. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający zamierza osiągnąć w ten sposób trwałe efekty prac przez okres 72 miesięcy, nie biorąc pod uwagę czasowego charakteru zleconych prac (okresu technicznej „żywotności” robót). Dla Odwołującego oznacza to, że w okresie rękojmi i gwarancji Wykonawca będzie powtarzał roboty stanowiące pierwotne zlecenie, tj. kolejne roboty polegające na mechanicznym podbiciu torów umożliwią czasowe osiągnięcie parametrów prędkości założonych przez Zamawiającego. Jak bowiem podnosił Odwołujący, nie jest możliwe zapewnienie parametrów założonych przez Zamawiającego przez okres rękojmi i gwarancji ustalony w dokumentacji postępowania. Natomiast konieczność cyklicznego powtarzania w ramach rękojmi i gwarancji zakresu robót jest sprzeczna z istotą tych instytucji, jakim jest usuwanie wad i usterek ujawnionych w wykonanych robotach. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie może oczekiwać od Wykonawcy utrzymania w ramach rękojmi i gwarancji odpowiedniego stanu technicznego linii kolejowej w sytuacji, gdy po upływie 6 miesięcy z przyczyn obiektywnych nastąpi obniżenie parametrów prędkości uzyskanych wskutek mechanicznego podbicia torów. Odwołujący przypominał, że Zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach ustalał znacznie krótsze okresy rękojmi i gwarancji w odniesieniu do analogicznych zakresów robót, tj. w przedziale 12-36 miesięcy. Nie powielając poczynionych przy zarzucie nr 1 uwag Izby odnośnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, należy jedynie wskazać, że mają one rzecz jasna zastosowanie również w tym przypadku. Stąd też w ocenie Izby, argumenty podnoszone przez Odwołującego, prowadzą zasadniczo do wniosku, że ustalony okres rękojmi i gwarancji jest niewygodny dla Odwołującego a nie, że w ten sposób w obu postępowaniach zostanie ograniczona konkurencja. Podnoszenie zarzutów wobec zapisów SW Z powinno w swojej istocie prowadzić do wykreślenia niezgodnych postanowień z przepisami ustawy Pzp. Nie chodzi tu o wprowadzenie do dokumentacji postępowania rozwiązań, które preferowane będą przez Odwołującego. Izba zauważa przy tym, że stanowisko Odwołującego w zakresie tego zarzutu nie zostało jakkolwiek poparte przedłożeniem dowodów. Tym samym twierdzenia Odwołującego co do tego, że Zamawiający wyznaczył okres rękojmi i gwarancji w sposób sprzeczny z charakterem i zakresem zlecanych robót, należy w ocenie Izby potraktować za opinie własne, niemające obiektywnego potwierdzenia, stąd nie mogą pełnić przesądzającej roli w ocenie zarzutu. Jednocześnie Odwołujący powołując się na okoliczność wyznaczania krótszych okresów rękojmi i gwarancji w uprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia, nie podał przy tym konkretnej nazwy postępowania, w którym ustalono właśnie krótszy okres. Zarazem za uzasadnioną uzyskaniem oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, Izba uznała argumentację przekazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Argumentacja ta sprowadzała się do podkreślenia potrzeby zapewnienia gwarancji jakości i trwałości infrastruktury oraz dłuższej kontroli efektów wykonanych prac z uwagi na specyfikę przedmiotu obu zamówień, którym to celom służyć ma wyznaczenie 72miesięcznego okresu rękojmi i gwarancji. Zamawiający również wskazywał, że dłuższy okres rękojmi nie wykracza poza ramy uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy mogą przewidzieć i wkalkulować w ofertę koszty związane z ewentualnymi naprawami czy przeglądami. Biorąc pod uwagę rozkład ciężaru dowodu, brak jest więc powodów, dla których w tym przypadku za przekonujące Izba miała nie uznać stanowiska Zamawiającego co do powodów postawienia takich wymogów. Tym samym, w ocenie Izby, podniesiony w obu odwołaniach zarzut nr 2 nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając powyższe uwagi na względzie, w ocenie składu orzekającego zarzuty przedstawione w obu odwołaniach nie zasługiwały na uwzględnienie, stąd odwołania w sprawach KIO 3975/24 i KIO 3978/24 podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3461/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 7 października 2024 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 roku przez wykonawcę Z. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne „AKMA” P. Z. z siedziba w Niedomicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Starostwo Powiatowe w Krakowie postanawia: 1. Zwraca wniesione odwołanie. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Z. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne „AKMA” P. Z. z siedzibą w Niedomicach kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 3461/24 Uzasadnienie Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: Dostawa i montaż pierwszego wyposażenia w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych w Skale – pierwsze wyposażenie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 136/2024 z dnia 15 lipca 2024 roku pod numerem 421379-2024 W dniu 15 kwietnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1320; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec dokonanej przez Zamawiającego w dniu 05 kwietnia 2024 r., czynności unieważnienia postępowania wobec odrzucenia wszystkich ofert w tym nieuprawnionego odrzucenia oferty Konsorcjum S&A Service Sp. z o.o. oraz Delta Partner Sp. z o.o.. Do odwołania został załączony dokument potwierdzający uiszczenie wpisu w wysokości 7 500,00 zł. Pismem z dnia 3 października 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. dalej „PZP” lub „ustawa”) wezwano Odwołującego, pod rygorem zwrotu odwołania, do: złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania w wymaganej wysokości określonej dla postępowania o udzielnie zamówienia na dostawy równej lub przekraczającej progi unijne tj. wpisu wynoszącego 15 000 zł. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 421379-2024. Zgodnie z SWZ „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 i następnych, ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.” Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego regulowana jest w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Brak uzupełnienia dowodu uiszczenia wpisu od odwołania dokonanego do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania (art. 517 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych) w prawidłowej wysokości wpisu skutkować będzie zwrotem odwołania w formie postanowienia (art. 519 ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący w wyznaczonym terminie, w dniu 4 października 2024 roku przesłał „Odpowiedź na wezwanie do usunięcia braków formalnych odwołania wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania i zwrot opłaty”. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie: W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2024 r., KIO 3461/24 do złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania w wymaganej wysokości określonej dla postępowania o udzielenie zamówienia na dostawy równej lub przekraczającej progi unijne, tj. wpisu wynoszącego 15.000 zł, wyjaśniam, iż postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż pierwszego wyposażenia w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych w Skale – pierwsze wyposażenie” pomimo opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 421379-2024 nie może zostać zakwalifikowane jako zamówienie, którego wartość jest równa lub przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z ostrożności w załączeniu ponownie przedkładam dowód uiszczenia opłaty od wpisu w kwocie 7.500,00 zł. Wskazać należy, iż udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych nakłada na zamawiającego obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, który publikuje je w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Obowiązkiem Zamawiającego jest udostępnienie ogłoszenia również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający może także opublikować ogłoszenie w innym miejscu. Z kolei udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych wymaga zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnianym na platformie Urzędu Zamówień Publicznych e-Zamówienia. Zamawiający może dodatkowo przekazać ogłoszenie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający może udostępnić ogłoszenie w inny sposób, ale nie wcześniej niż w Biuletynie Zamówień Publicznych. Z taką sytuacją – fakultatywnego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – mamy do czynienia w ramach przedmiotowego postępowania. Wskazać należy, iż wedle ogłoszenia, SWZ oraz załączników do SWZ w żadnym miejscu nie określono, że wartość zamówienia ma pozostawać równa lub przekraczać progi unijne określone na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320). Analizując udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację obejmującą przedmiot zamówienia nie sposób przyjąć, że wartość zamówienia mogłaby opiewać na sumę równą lub wyższą, aniżeli 1.024.799 zł netto (vide: pkt II ppkt 2) załącznika do obwieszczenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2023 r. (M.P. poz. 1344). Zważywszy na fakt, iż zgodnie z informacją z dnia 12 sierpnia 2024 roku o kwocie na sfinansowanie zamówienia udostępnioną przez Zamawiającego, całość wynagrodzenia (za wszystkie cztery części) miała określać wartość 965.998,10 zł, natomiast część I, w ramach której Odwołujący złożył ofertę, miała wynosić 832.819,32 zł. Pogłębiona analiza kompletnej dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie prowadzi do wniosku, ani też w żaden sposób nie uprawdopodobnia, że wartość przedmiotowego zamówienia mogłaby być rozpatrywana jako wartość równa lub wyższa niż progi unijne. Zamawiający w tym zakresie, poza fakultatywną publikacją ogłoszenia w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie zawarł w udostępnionej dokumentacji żadnej adnotacji mogącej prowadzić do uznania, iż wartość rzeczonego zamówienia pozostaje równa, bądź przekracza wspomniane progi unijne. Co znamienne, również w treści wyekspediowanego pisma z dnia 2 października 2024 r., stanowiącego odpowiedź na odwołanie, sam Zamawiający nie podnosił, ażeby wartość przedmiotowego zamówienia miałaby być równa lub przekraczać progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, powołując się na § 2 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), uiszczony wpis w wysokości 7.500 zł od odwołania wnoszony w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych został wniesiony we właściwej wysokości. Należy nadmienić, iż sama informacja o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 i następnych ustawy Prawo zamówień publicznych nie może powodować automatyzmu w zakwalifikowaniu rzeczonego postępowania jako zamówienia, którego wartość ma pozostawać równa lub przekraczać ww. progi unijne. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w piśmie z dnia 2 października 2024 roku w przedmiocie uznania odwołania w całości, wobec nieprzystąpienia wykonawców biorących udział w postępowaniu do postępowania odwoławczego w zakreślonym terminie, aprobując stanowisko Powiatu Krakowskiego wnoszę o umorzenie postępowania oraz o zwrot uiszczonej kwoty tytułem wpisu na rachunek Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie do treści art. 518 ust. 1 ustawy, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Z kolei – zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy – przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Krajowej Izby przysługują składowi orzekającemu. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę odwoławczą uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, do której również dostęp ma wykonawca, co następuje: 1) w ramach przedmiotowego postępowania prowadzony był Protokołu ZP-PN „Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego”; 2) dokumentacja postępowania prowadzona była dla postępowania powyżej progów unijnych, zgodnie z art. 139 i nast. ustawy 3) publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie w punkcie 2.1.4 podane zostało: „Podstawa prawna: Dyrektywa 2014/24/UE, art. 132 i następne ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych – Przetarg nieograniczony”. W Specyfikacji warunków zamówienia zamawiający jednoznacznie podał w jakiej procedurze prowadzone jest przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego: III. Tryb udzielenia zamówienia 1 .Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 i następnych, ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”. (…) Również w Załączniku nr 9 do SWZ treści projektowanych postanowień umowy zamawiający podał: W związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 PZP ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), Strony zawierają Umowę o następującej treści: Stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 25 września 2024 roku skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 785 364,32 zł, co stanowi równowartość kwoty 169 365,41 euro, jednak z uwagi na inne zamówienia tożsame udzielane przez Zamawiającego (wyposażenie innych placówek), zastosowano próg unijny, określony w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca br. Dz. U. 2024/S 136-421379. Izba stwierdziła, na podstawie dokonanych ustaleń, że Odwołujący w terminie wskazanym w wezwaniu złożył wyjaśnienia oraz załączył potwierdzenie wniesienia wpisu w kwocie 7 500,00 zł, co oznacza, że nie złożył do akt sprawy potwierdzenia wniesienia do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania wpisu w kwocie 15 000,00 zł. W ocenie Izby, na podstawie dokonanych ustaleń w oparciu o akta postępowania odwoławczego stwierdzić należy jednoznacznie, że wartość prawidłowo wniesionego wpisu od odwołania to kwota 15 000,00 co wynika z poniższego: W ramach zamówienia, zgodnie z obowiązkami nałożonymi na zamawiającego prowadzony był Protokołu ZP-PN „Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego”. Zgodnie z art. 7 pkt 19 ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o protokole postępowania - należy przez to rozumieć dokument sporządzany przez zamawiającego, który potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania. Protokół postępowania sporządza się na bieżąco, dokumentując poszczególne czynności podejmowane w postępowaniu. Protokół postępowania jest dokumentem, który ma na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też musi być prowadzony dla procedury o określonej wartości. Zgodnie z § 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r.rozporządzenie określa (2) wzory protokołów postępowania. Z powyższego wnika zatem jednoznacznie, że Zamawiający prowadzi dokumentacje postępowania w tym Protokół postępowania dla przetargu nieograniczonego zgodnie z wzorem protokołu określonym w Załączniku 1 do ww. rozporządzenia. To dowodzi prowadzenia przez Zamawiającego procedury zgodnie z trybem przetargu nieograniczonego określonego w art. 132 ustawy. To natomiast jest ściśle powiązane z cała dokumentacją przetargową, z której wynika jednoznacznie, że procedura o zamówienie publiczne prowadzona była w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 ustawy – co jednoznacznie wybrzmiewa z treści SWZ oraz załącznika w postaci wzoru umowy. Podkreślenia wymaga również, że w ramach prowadzonego postępowania w dokumentacji zawarto wzór formularza JEDZ, którego złożenia wymagał zamawiający. JEDZ stanowi dokument składany w postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne, natomiast w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych składane jest na podstawie art. 237 ust.2 ustawy oświadczenie zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy. Wymaga także podkreślenia, że zarówno z Protokołu postępowania jak również z SWZ jednoznacznie wynika, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego – na podstawie art. 132 ustawy. Okoliczność ta jest o tyle istotne, że tryb postępowania jakim jest przetarg nieograniczony właściwym jest w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 jedynie dla postępowań o udzielnie zamówienia prowadzonych o wartości powyżej progów unijnych. Prowadzenie postępowania w trybie określonym dla zamówień powyżej progu unijnego, sporządzenie dokumentacji zamówienia dla zamówienia powyżej progu unijnego, jak również prowadzenie dokumentacji Protokołu postępowania dla zamówienia powyżej progu unijnego dowodzi okoliczności, zgodnie z którą postępowanie tak właśnie prowadził zamawiający – czyli w trybie przetargu nieograniczonego powyżej progu unijnego. Odwołanie się do przepisu art. 132 ustawy w dokumentach zamówienia nie jest przypadkowe, a niewątpliwie nie jest ściśle powiązane ze wszystkimi czynnościami dokonywanymi przez zamawiającego oraz ze wszystkimi dokumentami zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu i Protokołu postępowania. W odwołaniu się do art. 132 ustawy nie ma żadnego automatyzmu w uznaniu prowadzenia postępowania przez zamawiającego w procedurze unijnej, bowiem wszystkie dokumenty jakie obejmuje to zamówienie odnoszą się do przetargu nieograniczonego w procedurze powyżej progów unijnych. Nadmienić należy w tym miejscu, że zamawiający jednoznacznie podał w SWZ, że prowadzi postępowanie w przetargu nieograniczonym, który jak zostało już podane właściwy jest dla procedur unijnych, bowiem w ramach zamówienia poniżej progu unijnego nieznana jest ustawie procedura przetargu nieograniczonego. W ramach postępowania poniżej progu unijnego zamawiający może prowadzić postępowanie w trybie podstawowym ze wskazaniem wariantu, w jakim postępowanie jest prowadzone. W ramach przedmiotowej sprawy nie ma wskazania na tryb podstawowy oraz nie ma wskazania na wariant tego trybu. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego charakteryzuje się swoistym formalizmem, który sprzyja realizacji zasad efektywności postępowania ale również zasadzie równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności w ramach postępowania. Tym samym skoro zamawiający, będący obowiązany do podania w dokumentach zamówienia (art. 134 pkt 3) oraz ogłoszenia o zamówieniu trybu prowadzonego postępowania, oraz obowiązany jest do stosowania odpowiedniego Protokołu (Protokół ZP-PN) zgodnie z załącznikami rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. to nie można przypisywać mu prowadzenia postępowania w innym trybie niż wskazany przez samego zamawiającego – w tym przypadku w zamawiający wskazał na tryb przetargu nieograniczonego (procedura otwarta) właściwa dla zamówienia powyżej progu unijnego. To zamawiający jest uprawniony do doboru trybu w jakim prowadzi postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Jednocześnie uprawnienie zamawiającego do doboru odpowiedniego trybu prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest obowiązkiem zamawiającego, którego niedochowanie jest sankcjonowane zgodnie z przepisami Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. z dnia 16 stycznia 2024 r. Zgodnie z regulacjami tego aktu prawnego naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest, między innymi, niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych: (2) ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części lub konkursu, jeżeli miało wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości; (5) nieprzekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, ogłoszenia o sprostowaniu, zmianach lub dodatkowych informacjach odnośnie do takich ogłoszeń, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, ogłoszenia o wyniku postępowania lub ogłoszenia o wykonaniu umowy; (5b) łączenie zamówień albo dzielenie zamówienia na odrębne zamówienia publiczne skutkujące uniknięciem stosowania przepisów ustawy. Wskazanie przez odwołującego w piśmie z dnia 4 października 2024 roku na uprawnienie zamawiającego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu dodatkowo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest wskazaniem prawdziwym co do istnienia ustawowo takiej możliwości. Zgodnie z art. 270 ust. 2 ustawy zamawiający może dodatkowo przekazać ogłoszenie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a przepisystosuje się odpowiednio. Jednakże odwołanie się do tej regulacji w przypadku tego postępowania o zamówienie i stanu faktycznego jest niewłaściwej i nie znajduje żadnego uzasadnienia w aktach postępowania o zamówienie oraz aktach postępowania odwoławczego. Podkreślenia wymaga, że jest to jedynie uprawnienie (a nie obowiązek) oraz wykonane jest dodatkowo, a nie w zamian zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Należy w tym miejscu z całą stanowczością podkreślić, że w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne jedynym obowiązkiem publikacyjnym jest zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, natomiast fakultatywne, ale nie zastępujące powyższego obowiązku jest zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czy na stronie internetowej zamawiającego lub w innym miejscu. Tak więc zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych musi nastąpić zawsze w przypadku zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne w zależności od wymagań trybu postępowania dla takiego zamówienia, a wszelkie pozostałe sposoby publikacji są fakultatywne, czyli dopuszczone obok ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Dodatkowo należy podkreślić, że ww. regulacja prawna odnosi się do trybów postępowania o wartości mniejszej niż progi unijne, gdzie nie ma ustawowo dopuszczonego trybu przetargu nieograniczonego. Oznacza to, że gdyby twierdzenia odwołującego miały być zasadne powinien wskazać na ogłoszenie zamieszczone zarówno w Biuletynie Zamówień Publicznych jak i w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie. Tym czasem w aktach postępowania odwoławczego brak jest jakiejkolwiek informacji na temat zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, takiego ogłoszenia nie ma również w dokumentacji zamówienia będącej w aktach postępowania o zamówienie (brak ogłoszenia i numeru oraz daty ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych). Nie wskazuje takiego ogłoszenia równie odwołujący w złożonym piśmie. Powołuje się natomiast na numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przypisując mu wskazanie „Biuletyn Zamówień Publicznych”, podobnie czyniąc to w odwołaniu. Mając na uwadze, że ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie zastępuje ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, co jednoznacznie wynika z art. 270 ustawy, odwołujący miał świadomość publikacji ogłoszenia zamówienia o wartości większej niż progi unijne. Podkreślić należy, że w ramach prowadzonej procedury nie był kwestionowany przyjęty próg wartości prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia, a w konsekwencji przyjęty dla postępowania o zamówienie tryb przetargu nieograniczonego właściwy dla zamówienia powyżej progów unijnych. Żadne przepis ustawy nie pozwala wykonawcy na dowolne dobieranie sobie wartości zamówienie i na tej podstawie odnoszenia się do wartości kwoty wpisu od odwołania. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. określającym wysokość i sposób pobierania wpisu od odwołania (§ 1 pkt 1) podaje zgodnie z § 2 pkt 1 - wysokość wpisu od odwołania, zwanego dalej ,,wpisem'', wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości: 1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa wustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ,,ustawą'', wynosi 7500 złotych; 2) równej progom unijnym, o których mowa wustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. Powyższe wskazanie w rozporządzeniu nie może być czytane w oderwaniu od postanowień ustawy, bowiem zamówienie, a tym samym wartość zamówienia może ulegać dozwolonemu podziałowi na części, co dopuszczone jest ustawą ale nie zmienia wartości całego zamówienia i dopuszczonych trybów w jakich może być prowadzone. Podział zamówienia na części dopuszczony jest ustawą, bowiem zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Z pierwszej części przepisu w sposób jednoznaczny wynika, że zamawiający uprawniony jest do podziału zamówienia i udzielenia go w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielnie zamówienia. Dozwolenie takiego podziału zamówienia na części jest wynikiem wprowadzania i stwarzania warunków pozwalających na udział w postępowaniach o zamówienie przedsiębiorcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców (MŚP). W ramach rozwiązań wskazywanych przez UE jednym z takich, a mających odzwierciedlenie w implementacji dyrektyw w polskiej ustawie, jest właśnie podział dużych zamówień na części. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy zamawiający w dokumentach zamówienia musi wskazać powody niedokonania podziału zamówienia na części, tym samym nie jest ustawowo obowiązany do podawania okoliczności podziału zamówienia na części oraz prowadzenia dla każdej części osobnego postępowania. Wprowadzona dzięki implementacji przepisów europejskich do polskiego prawa zasada dążenia do podziału zamówienia na mniejsze części nie prowadzi jednocześnie do podziału zamówienia z poziomu wartościowego. To oznacza, że zamówienie podzielone na części i prowadzone w osobnych postępowaniach o zamówienie nadal wartościowo określane jest w pryzmacie wartości wszystkich części (całości), a w efekcie wartość zamówienia to wartość sumaryczna wszystkich jego części. Tym samym dla każdej części zamówienia procedura musi być określana i prowadzona prze zamawiającego jak dla całości. To również wynika jednoznacznie z postanowień ustawy zawartych w art. 30 ust. 2 -w przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. W tym przepisie jednoznacznie prawodawca wyartykułował, że wartość zamówienia to sumaryczna wartość udzielanych w częściach zamówień. Oznacza to, że zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, w okolicznościach, gdy zamówienie podzielił na części i prowadzi je w kilku procedurach, dla przeprowadzenia każdej z tych procedur o udzielnie zamówienia publicznego musi prowadzić postępowanie w progach kwotowych jak dla całości zamówienia. Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z art. 29 ust.1 ustawy zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Z powyższych zasad określonych we wskazanych przepisach wynika jednoznacznie, wartością zamówienia zawsze będzie łączna wartość wszystkich części w jakich zamówienie jest udzielane i to niezależnie czy jedno zamówienie zostanie podzielone na części czy też każda z części danego zamówienia będzie stanowiła przedmiot odrębnych postępowań o udzielnie zamówienia. Powyższe jednoznacznie prowadzi do wniosku, że w ramach prowadzenia postępowania na część większego zamówienia zamawiający musi wybrać procedurę zgodną z wartością zamówienia (całego), a co za tym idzie, jeżeli wartość zamówienia (całego) przekracza progi unijne to będą to procedury zamówienia określone w ustawie, w Dziale II Postępowanie o udzielnie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne w Rozdziale 3 Tryby udzielania zamówień, a nie w Dziale III Postępowanie o udzielnie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, Rozdział 4 Tryby udzielania zamówień – także w przypadku, gdy wartość części zamówienia, na którą prowadzi postępowanie nie przekracza progów unijnych. Izba podkreśla, że to zamawiający jest obowiązany i odpowiedzialny za dobór odpowiedniego postępowania, w odpowiednim trybie dla określonego zamówienia czy też jego części. Wykonawca jedynie w trybie środków ochrony prawnej może kwestionować przyjęty przez zamawiającego tryb, a co za tym idzie wartość szacunkową zamówienia. Jeżeli takie okoliczność nie była kwestionowana, a postępowanie było nadal prowadzone przez zamawiającego, to zastosowanie mają wskazane wyżej zasady. Ogólny przepis rozporządzenia nie odnosi się do kwestii udzielania zamówienia w postępowaniach w częściach w osobnych procedurach, ale ustawodawca jednoznacznie wskazuje, że dla takich zamówień wartością jest łączna wartość poszczególnych części. Tym samym i wartość wpisu od odwołania musi być uwzględniana od łącznej wartości części zamówienia prowadzonych w poszczególnych procedurach, bowiem stosuje się dla nich procedury w progach kwotowych jak dla całego zamówienia (zsumowanego). Izba wyjaśnia, że wysokość wpisu odnosi się do postępowania o udzielnie zamówienia, a wytyczną dla wykonawcy wnoszącego wpis jest tryb postępowania w jakim ono jest ono prowadzone, a tym samym i wartość zamówienia określona przez zamawiającego dla danego trybu. Dla określenia wysokości wpisu nie ma znaczenia wartość części zamówienia, którą zamawiający podaje w Protokole jako wartość tego konkretnego zamówienia (części zamówienia), bowiem określenie tej wartości (szacunkowa wartość zamówienia oraz kwota przeznaczona na realizację zamówienia) ma inne konotacje ustawowe. Izba zaznacza, że w przepisach ustawy czy aktów wykonawczych brak jest jakiejkolwiek regulacji zobowiązującej wykonawcę do podawania w dokumentach zamówienia, że „wartość zamówienia ma pozostawać równa lub przekraczać progi unijne określone na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320)”. Jednocześnie należy wskazać, że podanie takiej informacji mogłoby być mylące dla wykonawców, bowiem wartość zamówienia w danej procedurze oraz kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację podana jest w Protokole, dla faktycznie prowadzonej procedury, która może stanowić część większej całości. Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie jest w żaden sposób uprawniony do ustalania wartości wpisu od odwołania powołując się na wartość szacunkową prowadzonej procedury (w tym przypadku mniejszą niż wartości unijne) czy też wartość złożonej oferty z pominięciem trybu i procedury zamówienia prowadzonego dla zamówienia powyżej progów unijnych przez zamawiającego. Wartości wpisów od odwołania są wartościami stałymi i zależne są jedynie od wartości zamówienia, ale jako całości zamówienia, a nie jego części, co jednoznacznie przesądzone zostało w ustawie. Izba stwierdza w tym miejscu, że zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, prowadzone przez zmawiającego postępowanie stanowi część większej całości. Ta okoliczność wynikająca z informacji zamawiającego w żaden sposób nie jest przesądzającą o wysokości wpisu od odwołania, bowiem to prowadzony rodzaj procedury o wartości powyżej progów unijnych determinuje wysokość wpisu od odwołania. Izba podkreśla ponowie, że wartość wpisu od odwołania nie jest liczona czy określana przez wykonawcę, a jedynie zależna od wartości postrzeganej przez pryzmat prowadzonego postępowania i jego publikatora. W przedmiotowej sprawie okoliczności jednoznacznie wskazują, że prowadzone postępowanie jest postępowaniem o wartości powyżej progów unijnych, bowiem prowadzone jest w trybie właściwym dla tej wartości – tryb przetargu nieograniczonego oraz zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie (bez ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych). Obowiązkiem odwołującego dla skutecznego wniesienia odwołania było wniesienie wpisu w wysokości określonej w § 2 pkt 1 rozporządzenia, tj. w wysokości 15 000 zł. Brak wniesienia wpisu w tej kwocie, co wynika jednoznacznie z pisma z dnia 4 października 2024 roku złożonego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wpisu od odwołania skutkowało konicznością wydania postanowienia o zwrocie odwołania odwołujący, bowiem odwołujący nie uzupełnił dowodu, że uiścił wpisu od odwołania we właściwej wysokości do upływu terminu na wniesienie odwołania. Izba wskazuje, że odwołanie zwrócone, zgodnie z art. 519 ust. 2 ustawy, nie wywołuje skutków jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania – w takim przypadku odwołanie traktowane jest tak, jakby nigdy nie było wniesione. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………..…….……. 13 …

…Sygn. akt KIO 484/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2024 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Zielonogórski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 484/24 UZASADNIENIE W dniu 13 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „„Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica- Letnica”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Zielonogórski (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy ewentualnie, na wypadek uznania, że brak podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu w pkt 1), zarzucam naruszenie 1a). art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 10 oferty jaki procentowy udział w całości zamówienia stanowi wartość prac jakie zamierza zlecić podwykonawcy. 2.art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Exalo Drilling S.A. jako niezgodnej z przepisami oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00572399/01. W dziale I rozdziale V ust. 14 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizacje elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Formularzu Oferty. W przypadku braku wskazania w Formularzu Oferty podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie.”. W dziale I rozdziale V ust. 7 SW Z określono „Nazwy i kody zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 45000000-7 Roboty budowlane 45233140-2 Roboty drogowe 45453000-7 Roboty remontowe i renowacyjne 45233142-6 Roboty w zakresie naprawy dróg 45233220-7 Roboty w zakresie nawierzchni dróg 34996000-5 Drogowe urządzenie kontrolne, bezpieczeństwa lub sygnalizacyjne”. W dziale III rozdziale II SW Z Zamawiający określił, że „Załącznikami do niniejszej SW Z są następujące formularze: Lp. Oznaczenie Załącznika Nazwa Załącznika 1 Załącznik nr 1 Formularz Oferty (…) 4. Załącznik Nr 3 Opis przedmiotu zamówienia 5. Załącznik nr 3a Szczegółowe specyfikacje techniczne 6. Załącznik Nr 4 Formularz cenowy (…) 9. Załącznik nr 7 Projekt umowy (…) 14. Załącznik nr 10 Dokumentacja projektowa (…)”. Formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „(…) 10. Oświadczam (my), że wykonanie następujących części zamówienia zamierzam (my) powierzyć Podwykonawcom (wypełnić tylko wtedy, gdy Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wykonanie części zamówienia): .............................................. nazwa (firma) podwykonawcy ……………… ) co stanowi ....... procentowy udział w całości zamówienia. (…)”. W § 6 ust. 3 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający określił, że „W trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zmiana w zakresie podwykonawstwa może nastąpić tylko za zgodą Zamawiającego. W przypadku zmiany podwykonawcy Wykonawca będzie każdorazowo zobowiązany do zgłoszenia tego faktu na piśmie Zamawiającemu ze wskazaniem nazw (firmy) i adresu nowego podwykonawcy oraz części zamówienia mu powierzonej.”. W punkcie 3. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, określono, że „W ramach inwestycji przewiduje się: - przebudowę nawierzchni jezdni wraz z budową wyniesionego skrzyżowania, - budowę i przebudowę poboczy, - budowę zatok autobusowych, - budowę i przebudowę chodników, - budowę i przebudowę zjazdów i przejazdów, - budowę kanału technologicznego, - budowę obramowań jezdni (krawężniki, obrzeża, oporniki), budowę, przebudowę i likwidację przepustów drogowych, - budowę i przebudowę rowów drogowych, - budowę i przebudowę urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (bariery drogowe), - budowę sieci oświetleniowej wraz z lampami oświetleniowymi, - regulację pokryw infrastruktury i ich odcinkowe zabezpieczenie, - zagospodarowanie terenów zielonych.”. Dokument zatytułowany „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”, załączony do SWZ jako załącznik nr 3a, miał treść „(…) BRANŻA: DROGOWA (…) SPIS TREŚCI D-M. 00.00.00 Wymagania ogólne str. 5 Kod CPV - 45100000-8 - Przygotowanie terenu pod budowę D.01.01.01 Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych str. 23 D.01.02.02 Wycinka drzew wraz karczowaniem pni str. 29 D.01.02.02a Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej str. 33 D.01.02.04 Rozbiórka elementów dróg str. 39 D.01.03.04 Kanał technologiczny str. 43 D.02.01.01 Wykonanie wykopów str. 54 D.02.03.01 Wykonanie nasypów str. 61 Kod CPV - 45200000-8 - Roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej i wodnej D.03.01.03a Przepusty pod koroną i w korpusie drogi str. 73 D.03.02.01 Regulacja pionowa urządzeń podziemnych str. 81 D.04.01.01 Koryto z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża str. 89 D.04.03.01 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych str. 95 D.04.04.02 Warstwa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie str. 103 D.04.05.01 Warstwa mrozochronna z mieszanki związanej cementem str. 115 D.04.06.01b Podbudowa z betonu cementowego str. 127 D.04.07.01 Podbudowa z betonu asfaltowego str. 137 D.05.03.01 Nawierzchnia z kostki kamiennej str. 155 D.05.03.05a Nawierzchnia z betonu asfaltowego – warstwa ścieralna str. 169 D.05.03.05b Nawierzchnia z betonu asfaltowego – warstwa wiążąca str. 187 D.05.03.23a Nawierzchnia z betonowej kostki brukowej str. 203 D.06.01.01 Humusowanie poboczy z obsianiem str. 217 D.06.03.01 Wykonanie poboczy str. 221 D.06.04.01 Plantowanie skarp i dna rowów str. 225 D.07.01.01 Oznakowanie poziome dróg str. 231 D.07.02.01 Oznakowanie pionowe dróg str. 253 D.07.06.02 Barierki ochronne str. 267 D.08.01.01 Krawężniki betonowe str. 271 D.08.03.01 Obrzeża chodnikowe str. 285 D.09.01.01 Zieleń drogowa str. 293 D.10.10.01 Ustawienie wiat przystankowych str. 303 Kod CPV 45316110-9 - Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego str. 311 (…) Specyfikacja techniczna E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego 1.1 Przedmiot (ST) Przedmiotem niniejszej Specyfikacji Technicznej (ST) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z branża elektryczną dla zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica. (…)”. Załącznik nr 4 do SWZ miał treść „(…) Lp. ELEMENTY I RODZAJE ROBÓT KOSZT BRUTTO Roboty budowlane - etap I roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny przepusty podbudowy 1a nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu oświetlenie Łącznie etap I Roboty budowlane - etap II roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny przepusty 2b podbudowy nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu Łącznie etap II Roboty budowlane - etap III roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny regulacja pionowa urządzeń podbudowy 3c nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu oświetlenie Łącznie etap III SUMA (…)”. Załącznikiem nr 10 do SWZ jest dokumentacja projektowa, na którą składają się: -projekt techniczny branży drogowej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt techniczny branży elektrycznej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt zagospodarowania terenu będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt wykonawczy branży elektrycznej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap I”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap II”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap III”, -projekt tymczasowej organizacji ruchu, -projekt stałej organizacji ruchu. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „ (…) 10. Oświadczam (my), że wykonanie następujących części zamówienia zamierzam (my) powierzyć Podwykonawcom (wypełnić tylko wtedy, gdy Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wykonanie części zamówienia): Roboty drogowe, roboty elektryczne. nazwa (firma) podwykonawcy ………… ) co stanowi ......... procentowy udział w całości zamówienia.”, a złożony przez Przystępującego dokument zatytułowany „Formularz cenowy” miał treść „Nazwa zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica” Lp. ELEMENTY I RODZAJE ROBÓT KOSZT BRUTTO Roboty budowlane - etap I roboty przygotowawcze 481 108,45 roboty ziemne 273 313,10 kanał technologiczny 864 843,82 przepusty 433 856,46 podbudowy 4 248 336,69 1a nawierzchnie 3 675 379,09 elementy ulic 13 416,19 roboty wykończeniowe 779 659,07 organizacja ruchu 386 278,67 oświetlenie 81 710,72 Łącznie etap I 11 237 902,26 Roboty budowlane - etap II roboty przygotowawcze 65 479,81 roboty ziemne 35 081,74 kanał technologiczny 133 748,72 przepusty 97 207,77 2b podbudowy 626 788,62 nawierzchnie 628 082,88 elementy ulic 6 654,30 roboty wykończeniowe 133 182,15 organizacja ruchu 29 630,96 Łącznie etap II 1 755 856,95 Roboty budowlane - etap III roboty przygotowawcze 51 882,94 roboty ziemne 13 181,43 kanał technologiczny 62 006,24 regulacja pionowa urządzeń 7 710,55 podbudowy 327 364,06 3c nawierzchnie 536 134,12 elementy ulic 118 430,17 roboty wykończeniowe 56 596,29 organizacja ruchu 22 076,67 oświetlenie 30 713,43 Łącznie etap III 1 226 095,90 SUMA 14 219 855,11 ”. W dniu 8 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Na podstawie art. 253 ust. 1-2 ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) informuje się, że w prowadzonym w trybie podstawowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica- Letnica” Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez: Oferta nr 4 Nazwa i adres Wykonawcy Exalo Drilling S.A. Ul. Plac Stanisława Staszica 9 64-920 Piła, Adres do korespondencji: Exalo Drilling S.A., Oddział Diament w Zielonej Górze, ul. Naftowa 3a, 65-705 Zielona Góra za cenę: 14 219 855,11 zł brutto. Uzasadnienie wyboru oferty: Wyłoniony Wykonawca potwierdził brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny ofert wyliczony na podstawie kryteriów oceny ofert, tj.: cena - 60% i okres gwarancji - 40%. Cena oferty mieści się w kwocie jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający informuje jednocześnie, że w ramach niniejszego postępowania, żadna oferta nie została odrzucona z postępowania ani wykluczona. Wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty wraz z punktacją przyznaną ofercie w kryteriach: cena, okres gwarancji oraz łączną punktację: Nr oferty 1 2 3 4 Nazwa Wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE Sp.z o.o. Ul. Wyścigowa 58 53-012 Wrocław EUROVIA POLSKA S.A. Bielany Wrocławskie Ul. Irysowa 1 55040 Kobierzyce PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE KONTRAKT Sp. z o.o. Szosa Poznańska 17 66-600 Krosno Odrzańskie EXALO DRILLING S.A. UL. Plac Stanisława Staszica 9 64-920 Piła Liczba punktów w kryterium Cena Liczba punktów w kryterium „okres gwarancji” Łączna liczba punktów 55,50 40 95,50 53,31 40 93,31 53,93 40 93,93 60 40 100 (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Stosownie do art. 462 ust. 1 Pzp „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Art. 7 pkt 27) stanowi zaś, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia”. W zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie ulegało wątpliwości, że w rozdziale V ust. 14 SW Z Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w „Formularzu Oferty” części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, a także, iż nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane, którego dotyczy Postępowanie. Bezsporne było ponadto, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne”. Izba podziela stanowisko, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2340/22, oraz z dnia 2 lipca 2019 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1082/19). Stanowisko to uzasadnia także treść art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Użycie w tym przepisie sformułowania „ewentualna część zamówienia” wskazuje, że wskazanie przez wykonawcę części zamówienia, „której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa”, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zlecenia tym osobom w ramach podwykonawstwa wykonania tych części zamówienia, nie jest więc definitywnym i wiążącym oświadczeniem. Zważywszy, że przepisem implementującym ww. przepis jest art. 462 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”, przepis ten należy interpretować i stosować, a w konsekwencji oceniać charakter czynności wykonywanej w wykonaniu żądania określonego w tym przepisie, w duchu art. 71 ust. 2 ww. dyrektywy – czyli jako oświadczenie niedefinitywne i niewiążące. Na informacyjny charakter wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wskazują także postanowienia rozdziału V ust. 14 SWZ i § 6 ust. 3 zdanie pierwsze projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. W świetle ich treści należy stwierdzić, że wykonawca, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie mógł powierzyć podwykonawcy bądź podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie innym niż wskazał w formularzu oferty, a nawet nie powierzać w ogóle podwykonawcy bądź podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie wskazanym w formularzu oferty, przy czym jedynym warunkiem dokonania takich zmian jest uzyskanie zgody Zamawiającego; nie jest zaś wymagana zmiana rzeczonej umowy. Z powyższego wynika, że wskazanie przez wykonawcę w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom nie wyznacza treści zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu. Dodatkowo wymaga zauważenia, że wyinterpretowywana z art. 462 ust. 1 Pzp norma prawna zakazująca powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia dotyczy wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy przyjąć, iż wynika z niej, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom wykonania całości zamówienia bez względu na to, czy wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a w przypadku, gdy wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, bez względu na to, w jakim zakresie wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. Nie stoi ona natomiast na przeszkodzie powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie innym niż wskazano bądź wynika to z oferty wykonawcy. W tym stanie rzeczy wskazanie przez Przystępującego w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne” nie może być rozumiane jako wiążące oświadczenie określające, że powierzy on podwykonawcom wykonanie robót drogowych i robót elektrycznych oraz że powierzone roboty drogowe i elektryczne będą obejmowały całość zamówienia. W ocenie Izby także przy przyjęciu odmiennego stanowiska – iż wskazanie przez wykonawcę w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom jest wiążącym i definitywnym oświadczeniem, a tym samym wyznacza treść zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu - brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący „zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy”, jak twierdził Odwołujący. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a jak wielokrotnie było wskazywane w orzeczeniach Izby, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Mając powyższe na uwadze, przy rozpoznawaniu odwołania Izba brała pod uwagę wyłącznie przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Twierdzenie Odwołującego, że „zakres prac jakie” Przystępujący „zamierza zlecić podwykonawcom tj. roboty drogowe oraz roboty elektryczne, wyczerpuje cały zakres prac objętych przedmiotem zamówienia”, co wynika „ze stanowiących opis przedmiotu zamówienia Dokumentacji projektowej, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych dla przedmiotowego postępowania oraz analizy załączonego do oferty” Przystępującego załącznika nr 4 - Formularz cenowy”, nie zasługiwało na aprobatę. W świetle treści dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z brak jest podstaw do przyjęcia, iż „zakres zamówienia obejmuje wykonie robót w dwóch branżach tj. robót drogowych i robót elektrycznych” – jak wskazywał Odwołujący. Należy stwierdzić, że w projektach składających się na rzeczoną dokumentację jest mowa o „branży drogowej” i „branży elektrycznej”, a nie o „branży robót drogowych” i „branży robót elektrycznych”. Brak zaś było uzasadnienia dla uznania, iż pojęcia „branży drogowej” (używane w ww. dokumentacji) czy „branży robót drogowych” (użyte w odwołaniu) i „robót drogowych” (użyte w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu oferty) znaczą to samo. To samo dotyczy przyjęcia, że tożsame znaczeniowo są pojęcia „branży elektrycznej” (używane w ww. dokumentacji) czy „branży robót elektrycznych” (użyte w odwołaniu) i „robót elektrycznych” (użyte w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu oferty). W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności uzasadniających takie wnioski; Odwołujący nie przedstawił w nim również porównania „zakresu robót objętych dokumentacją projektowa dla przedmiotowego z postępowania z treścią oświadczenia” złożonego przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty, ograniczając się do twierdzenia, że porównanie to „wskazuje, że roboty drogowe i eklektyczne stanowią zgodnie z dokumentacją projektowa 100% zakresu prac koniecznych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia”. Samo to twierdzenie nie może być zaś uznane za wystarczające dla przyjęcia, że z treści ww. oświadczenia wynika, iż Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w całości. Wniosku takiego nie uzasadnia także „analiza treści stanowiących opis przedmiotu zamówienia i opracowanych przez Zamawiającego Szczegółowych Specyfikacji Technicznych”. Wymaga przy tym zauważenia, że opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SW Z, a odrębnym od niego dokumentem jest załączony do SW Z jako załącznik nr 3a dokument zatytułowany „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”. Nawet gdyby uznać za trafne twierdzenia Odwołującego, iż „na opracowane przez Zamawiającego Szczegółowe Specyfikacje Techniczne składają się specyfikacje: Branży elektrycznej - pisane za pomocą symbolu E.01.01.01 Branży drogowej - opisane za pomocą symboli od D. 00.00.00 do D.10.10.01”, to nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że w ww. dokument zawiera wyłącznie specyfikacje „branży drogowej” oraz „branży elektrycznej”, które stanowią „roboty drogowe” i „roboty elektryczne”, o których mowa w oświadczeniu złożonym przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty. Brak jest podstaw do uznania za tożsame znaczeniowo również w zakresie tego dokumentu pojęć „branża drogowa” i „branża elektryczna” a użytymi w przedmiotowym oświadczeniu pojęciami „robót drogowych” i „robót elektrycznych”. Konieczne jest zauważenie, że dokumencie tym nie wskazano, iż użyte w nim oznaczenia składające się z litery D i sześciu cyfr czy litery E i sześciu cyfr odnoszą się odpowiednio dla „specyfikacji branży drogowej” i „specyfikacji branży elektrycznej”. Sformułowanie „branża drogowa” jest w nim użyte raz, na pierwszej, tytułowej stronie – co prowadzi do wniosku, że branży drogowej dotyczy cały ten dokument, a nie jedynie specyfikacje „opisane za pomocą symboli od D. 00.00.00 do D.10.10.01” – jak wskazano w odwołaniu. Z kolei sformułowanie „branża elektryczna” jest w ww. dokumencie również użyte tylko raz - w zdaniu, w którym wskazano, że specyfikacja techniczna w części oznaczonej „E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego” określa „wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z branża elektryczną dla zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica”. Biorąc pod uwagę, iż wydaje się nie ulegać wątpliwości, że sformułowanie „roboty związane z branżą elektryczną” nie jest tożsame ze sformułowaniem „roboty branży elektrycznej”, powyższe zdanie uzasadnia uznanie, że specyfikacja techniczna w części oznaczonej „E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego” nie dotyczy wyłącznie robót budowlanych w zakresie branży elektrycznej. Odnosząc się do zawartych w odwołaniu twierdzeń, iż z przyporządkowania „do wszystkich elementów prac wycenionych przez” Przystępującego w złożonym w Postępowaniu dokumencie zatytułowanym „Formularz cenowy” „odpowiednich (opisujących te prace) SST” „wynika, że roboty drogowe i elektryczne, które” Przystępujący „zgodnie z oświadczeniem z pkt 10 oferty zamierza podzlecić podwykonawcom, wyczerpują cały zakres przedmiotu zamówienia” wymaga wskazania, że w sytuacji, gdy złożony przez Przystępującego dokument zatytułowany „Formularz cenowy” został sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, to oczywiste jest, że są ujęte w tym dokumencie jako „elementy i rodzaje robót” wszystkie prace składające się na roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu (opisane w dokumentacji projektowej i załączonym do SW Z jako załącznik nr 3a dokumencie zatytułowanym „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”). W ww. dokumencie nie tylko nie wskazano zaś, które z wymienionych w nim „elementów i rodzajów robót” Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom, ale nawet jako „elementy i rodzaje robót” nie wymieniono w nim „robót drogowych” czy „robót elektrycznych”. Nie sposób więc na podstawie treści tego dokumentu czynić jakichkolwiek ustaleń co do zakresu prac, których wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Rzeczone porównanie nie może zatem prowadzić do wniosku, że Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w całości, o ile nie zostanie wykazane, iż zamierza on powierzyć podwykonawcom wszystkie „elementy i rodzaje robót” ujęte w złożonym przezeń dokumencie zatytułowanym „Formularz cenowy”. W odwołaniu nie wskazano zaś jakichkolwiek okoliczności to uzasadniających. Wymaga przy tym zauważenia, że Odwołujący nie porównywał „treści oświadczenia” złożonego przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty do punktu 3. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, w którym określono, że zakres prac wykonawcy, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie obejmował „zagospodarowanie terenów zielonych”. Zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia, aby prace te „z definicji” uznać za „roboty drogowe” czy „roboty elektryczne”, o których mowa w ww. oświadczeniu, a do przeciwnego wniosku brak jest podstaw. Nie zasługiwały przy tym na aprobatę twierdzenia Przystępującego, iż „w świetle dokumentacji przetargowej i dołączonych do SW Z załączników, roboty drogowe stanowią jeden z sześciu zakresów prac do wykonania”, które uzasadniane było tym, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z sześć nazw i kodów zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), czyli 45000000-7 Roboty budowlane 45233140-2 Roboty drogowe 45453000-7 Roboty remontowe i renowacyjne 45233142-6 Roboty w zakresie naprawy dróg 45233220-7 Roboty w zakresie nawierzchni dróg 34996000-5 Drogowe urządzenie kontrolne, bezpieczeństwa lub sygnalizacyjne. Mając na uwadze, że zgodnie z załącznikiem I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) „Struktura systemu klasyfikacji 1. CPV składa się ze słownika głównego oraz słownika uzupełniającego. 2. Słownik główny opiera się na strukturze drzewa obejmującej kody składające się maksymalnie z dziewięciu cyfr, powiązane ze sformułowaniami, które stanowią opis dostaw, robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia. Kod numeryczny składa się z 8 cyfr, podzielonych w następujący sposób: - dwie pierwsze cyfry określają działy (XXOOOOOO-Y), - trzy pierwsze cyfry określają grupy (XXXOOOOO-Y), - cztery pierwsze cyfry określają klasy (XXXXOOOO-Y), - pięć pierwszych cyfr określa kategorie (XXXXXOOO-Y). Każda z ostatnich trzech cyfr zapewnia większy stopień precyzji w ramach każdej kategorii. Dziewiąta cyfra służy do zweryfikowania poprzednich cyfr.”, należy stwierdzić, że kod CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg), jest doprecyzowaniem w ramach kategorii określonej kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe). Nie sposób więc uznać, że prace objęte kodem CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) są pracami, których zakres jest zupełnie odmienny od zakresu prac objętych kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe), a w konsekwencji – że są to dwa odrębne zakresy prac. Zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia również kwalifikowanie jako zupełnie odrębnych zakresowo prac objętych kodami tej samego działu – to jest CPV 45000000-7 (roboty budowlane), 45233140-2 (roboty drogowe), 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg), 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg) i 45453000-7 (roboty remontowe i renowacyjne) - czy kodami tej samej kategorii – to jest CPV 45233140-2 (roboty drogowe), 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) i 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg). Wydaje się nie budzić wątpliwości, że kod CPV 45000000-7 (roboty budowlane) obejmuje szeroki zakres robót budowlanych, w tym roboty drogowe czy roboty remontowe i renowacyjne, wobec czego nie należy traktować prac objętych kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe) jako prac o zakresie odrębnym niż prace objęte kodem CPV 45000000-7 (roboty budowlane). To samo dotyczy prac objętych kodem CPV 45453000-7 (roboty remontowe i renowacyjne). Z kolei w odniesieniu do kodów CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) i 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg) Przystępujący nie wskazał, jaki zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia jest objęty każdym z tych kodów, a zatem nie wykazał, że zakresy tych prac są od siebie odrębne. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego „zakłada powierzenie całości zamówienia podwykonawcy”, zatem jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 7 pkt 29) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 7 pkt 29) Pzp, „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne”, ale nie wskazał procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Brak wskazania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom nie mogło jednak skutkować uznaniem, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Jak wskazano powyżej, jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny. W konsekwencji również wynikające ze wskazania części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wskazanie procentowego udziału tych części zamówienia w całości zamówienia należy uznać wyłącznie za informację o niewiążącym i nieostatecznym charakterze. Nie stanowi ono więc „treści oferty” (względnie jest nią objęte) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Ponadto konieczne jest stwierdzenie, że w dziale I rozdziale V ust. 14 SW Z, w którym Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, nie zostało określone, że Zamawiający żąda podania przez wykonawcę w ofercie procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom; z żadnego postanowienia SWZ nie wynika taki obowiązek. Należy przy tym zważyć, że z żadnego przepisu Pzp, a w szczególności z art. 462 ust. 2 Pzp, nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania podania przez wykonawcę w ofercie procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Gdyby uznać, że Zamawiający zażądał od Przystępującego podania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, ze względu na treść pkt 10) formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, to konieczne byłoby rozważenie, czy żądanie takie jest zgodne z prawem, a zatem czy wywoływało skutki prawne. Nie było to niezbędne, gdyż w ocenie Izby, mając na uwadze treść działu I rozdziału V ust. 14 SW Z oraz iż SW Z nie zawiera postanowienia określającego, że Zamawiający żąda od wykonawcy podania w formularzu oferty procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, treść pkt 10) formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z nie uzasadnia uznania, że zgodnie z warunkami zamówienia Przystępujący zobowiązany był do podania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wymaga wskazania, że aby przyjąć, że Przystępujący był do tego zobowiązany, Zamawiający musiałby w SW Z jednoznacznie wskazać, że żąda (względnie że wykonawca zobowiązany jest do) podania w formularzu oferty procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że ze względu na nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom w sytuacji, gdy w tym formularzu wskazał on, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zachodzi niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a warunkami zamówienia, a tym samym że Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W konsekwencji uznania za nieuzasadnione zarzutów art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 7 pkt 29) Pzp za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, nie sposób było uznać – co Odwołujący wskazywał jako okoliczności uzasadniające powyższy zarzut - iż Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty „pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu” skutkiem naruszenia „zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” czy zaniechania "prowadzenia postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp” – co w odwołaniu wskazano. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 3711/23 WYROK z dnia 29 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawcę A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A.w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawcy DOMINEX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętochłowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A.oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A.kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt KIO 3711/23 UZASADNIENIE: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Likwidacja obiektów infrastruktury powierzchniowej – budynków i budowli wytwarzania i transportu podsadzki dla SRK S.A. Oddział KW K „Pokój I – Pokój II” Ruch „Pokój II”, nr referencyjny: ZP-PII-0014/23. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 października 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00433212. W postępowaniu tym wykonawca A. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A.(dalej: „Odwołujący”) w dniu 11 grudnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp i art. 289 ust. 1 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, iż Odwołujący nie udowodnił w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy w złożonych wyjaśnieniach z dnia 5.11.2023 r. oraz uzupełniających z dnia 23.11.2023 r. wraz z dowodami, Odwołujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny, rynkowy i gwarantuje wykonanie zamówienia w pełnym jego zakresie wynikającym z dokumentów zamówienia, a ponadto potwierdził, że założony przez Odwołującego sposób wykonania zamówienia jest prawidłowy w świetle wymogów zawartych w dokumentach zamówienia - w konsekwencji czego Zamawiający zaniechał zaproszenia Odwołującego do negocjacji lub aukcji elektronicznej - przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z postanowieniami pkt 23 i 24 SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiajacemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z dnia 6.12.2023r., 2.unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji z dnia 8.12.2023 r., 3.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.zaproszenia Odwołującego do negocjacji lub aukcji elektronicznej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia, że ceny zaoferowane w niniejszym postępowaniu na obecnym etapie (ceny podane w informacji z otwarcia ofert) - nie są cenami ostatecznymi, za które wykonawcy zobowiązują się wykonać przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w postępowaniu przewidział przeprowadzenie negocjacji lub aukcji elektronicznej. W wyniku negocjacji lub aukcji elektronicznej dojdzie do obniżenia cen, zatem każdy z wykonawców skalkulował swoją cenę w taki sposób, aby w toku aukcji możliwe było jej maksymalne obniżenie. Ceny te są zatem znacznie wyższe od cen ostatecznych, a co za tym idzie nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W przypadku Odwołującego jego oferta skonstruowana jest w taki sposób, że obejmuje znaczny zysk, który w razie potrzeby, w przypadku niedoszacowania kosztów wykonania jakichś elementów może zostać przeznaczony na koszty realizacji zamówienia. Znajduje to potwierdzenie w złożonych w ramach 1. wyjaśnień z dnia 5.11.2023 r. kosztorysów ofertowych właściwych dla poszczególnych obiektów, gdzie założono zysk odpowiednio na poziomie 500% - 01 Bocznica piaskowa Lech, 650% - 02 Budynek zmywczy Lech, 910% - 03 Komora mieszalnika pyłów suchych, 440% - 04 Rozbiórka most podsadzkowy Lech, 10% - 05 Mur wzdłuż kolei, 420% - 06 Rozbiórka tunelu połącz. między zbiornikiem podsadzkowym a #Lech, 970% - 07 Wiata gospodarcza, 450% - 08 Wiata magazynowa (stalowa), 45% - 09 Zbiornik piasku podsadzkowego, 290% - 10 Zbiornik pyłów mokrych. W niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zaś złożone przez Odwołującego w ramach pierwszych wyjaśnień ceny oferty z dnia 5.11.2023 r. kosztorysy dotyczące kalkulacji ceny za wykonanie prac przy poszczególnych obiektach - mają jedynie charakter pomocniczy. Złożenie takich kosztorysów w ogóle nie było wymagane w postępowaniu, a jednocześnie podane tam stawki nie będą stanowi do podstawy rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Odwołujący jednocześnie wyjaśnił Zamawiającemu, że przyjęty w kosztorysach sprzęt ma charakter ogólny, bowiem oznaczenia te zostały zaciągnięte automatycznie przez system do kosztorysowania po podstawieniu tam danych z przedmiarów przygotowanych przez Zamawiającego oraz że dysponuje on sprzętem adekwatnym do realizacji zamówienia, taki sprzęt zaangażuje do jego realizacji, zaś wyliczone w kosztorysach koszty są właściwe dla sprzętu, który faktycznie zostanie wykorzystany. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były szczegółowe oraz poparte dowodami. Odwołujący w ramach pierwotnych oraz uzupełniających wyjaśnień przedstawił dowody w postaci wykazu środków trwałych dla potwierdzenia, że dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania zadania, dowody dotyczące zatrudnienia na umowie pracę oraz dowody w postaci ofert na kluczowe materiały (np. beton, materiał zasypowy) sprzęt (np. ciągnik siodłowy, pompa do betonu) czy usługi powiązane (np. transport koparek, utylizacja odpadów). Kluczowym dokumentem, na którym opierał się Odwołujący przy kalkulacji ceny oferty oraz składaniu pierwszych wyjaśnień z dnia 5.11.2023 r. oraz uzupełniających wyjaśnień z dnia 23.11.2023 r. są przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego. Zgodnie z roz. 20 pkt 3 ppkt 1 SW Z cena oferty powinna być ustalona w oparciu o przedmiar oraz winna obejmować wszystkie pozycje przedmiaru. W związku z tym to w oparciu o te dokumenty Odwołujący przygotował kosztorysy dotyczące kosztów wykonania prac na poszczególnych obiektach. W postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy a jednocześnie w przedmiarze robót nie narzucono określonych sposobów wykonywania zamówienia, w tym zakresie pozostawiono wykonawcom swobodę. Natomiast w ramach uzasadnienia do odrzucenia oferty Zamawiający: - powołuje się na elementy nie objęte treścią wezwania do złożenia uzupełniających wyjaśnień ceny oferty - np. w pkt 1 uzasadnienia do odrzucenia oferty Zamawiający zarzuca zaniechanie wyjaśnienia jakie koszty i w jakiej wysokości wliczono do kosztów pośrednich, podczas gdy w wezwaniu wymagał wyjaśnienia jedynie jakie koszty transportu uwzględniono w kosztach pośrednich. Odwołujący przedstawił w zakresie kosztów transportu ujętych w kosztach pośrednich wyjaśnienia oraz przedstawił dowód w postaci oferty na transport; - pomija fragmenty wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Odwołującego - np. w pkt 5.4. uzasadnienia do odrzucenia oferty Zamawiający zarzuca brak wyjaśnienia kosztów utylizacji opadów ogólnobudowlanych, podczas gdy Odwołujący przedstawił w tym zakresie wyjaśnienia oraz dowód w postaci oferty na utylizację odpadów ogólnobudowlanych czy w pkt 2 uzasadnienia Zamawiający zarzuca zaniechanie udowodnienia wykazem środków trwałych, że Odwołujący posiada lemiesz do koparki kołowej Liebherr A900 na który się powołuje, w sytuacji gdy lemiesz jest domyślnym elementem wyposażenia koparki kołowej Liebherr A900, zaś ta maszyna jest objęta wykazem środków trwałych złożonym wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami z dnia 5.11.2023 r.; - kreuje po terminie składania ofert wymagania co do sposobu realizacji zamówienia, których nie ujęto w przedmiarze robót - np. w pkt 4 uzasadnienia Zamawiający wprowadza obowiązek wykonania prac na obiekcie 02 Budynek zmywczy Lech przy wykorzystaniu pompy do betonu, podczas gdy z udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru dla tego obiektu nie wynika taki wymóg. Odwołujący odniósł się do poszczególnych elementów uzasadnienia odrzucenia oferty wyjaśniając: a)AD PKT 1 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca zaniechanie wyjaśnienia przez Odwołującego jakie koszty i w jakiej wysokości zostały wliczone przez niego do kosztów pośrednich. Tymczasem w ramach wezwania z dnia 17.11.2023 r. do złożenia wyjaśnień uzupełniających Zamawiający - wymagał wyjaśnienia jedynie jakie koszty transportu zostały uwzględnione w ramach kosztów pośrednich: Ponadto zgodnie z Pana wyjaśnieniami koszty transportu zostały wliczone w koszty pośrednie, mając na uwadze, iż w kosztorysie także znajdują się pozycje dotyczące kosztów transportu, zachodzi pytanie jakie koszty transportu zostały uwzględnione w kosztach pośrednich. które zostały skalkulować na poziomie 10%. Dodatkowo wszystkie koszty administracyjne czyli tj. mapy, odpisy, wyrysy itd. również zostały odpowiednio wkalkulowane w koszty pośrednie w związku z tym zachodzi wątpliwość czy koszty pośrednie będą wystarczające na pokrycie tych innych kosztów w tym kosztów transportu. Odwołujący przedstawił więc wyjaśnienia właśnie w zakresie kosztów transportu ujętych w ramach kosztów pośrednich. Wskazał, że chodzi o koszt transportu koparek oraz koszt transportu kontenera oraz że ich wartość wynosi odpowiednio 7000,00 zł oraz około 400,00zł. Jednocześnie przedstawił w tym zakresie dowód w postaci oferty na transport koparek uzyskanej od firmy Big Trans J. W. (koszt transportu koparek), zaś w zakresie kosztu transportu kontenera wyjaśnił, że będzie to transport wykonywany przez niego samego przy wykorzystaniu sprzętu, który pozostaje w jego dyspozycji oraz że w stawce 400,00 zł uwzględnił koszty pracy, paliwa oraz ewentualnego serwisu. Tymczasem łączna wartość kosztów pośrednich przyjętych przez Odwołującego wynosi 13 095,18 zł (211,33 zł - 01 Bocznica piaskowa Lech, 2737,29 zł - 02 Budynek zmywczy Lech, 265,14 zł - 03 Komora mieszalnika pyłów suchych, 949,34 zł - 04 Rozbiórka most podsadzkowy Lech, 483,08 zł - 05 Mur wzdłuż kolei, 76366 zł - 06 Rozbiórka tunelu połącz. między zbiornikiem podsadzkowym a #Lech, 88,92 zł - 07 Wiata gospodarcza, 155,36 zł - 08 Wiata magazynowa (stalowa), 5729,88 zł - 09 Zbiornik piasku podsadzkowego, 1712,18 zł - 10 Zbiornik pyłów mokrych). Wartość kosztów transportu ujętych w kosztach pośrednich - mieści się zatem w wartości przyjętych kosztów pośrednich. Natomiast odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z powołaniem się przez Zamawiającego na elementy nie objęte treścią wezwania do złożenia uzupełniających wyjaśnień ceny oferty. b)AD PKT 2 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca Odwołującemu zaniechanie udowodnienia wykazem środków trwałych, że Odwołujący posiada lemiesz do koparki kołowej Liebherr A900, na który się powołuje w wyjaśnieniach uzupełniających. Tymczasem lemiesz jest domyślnym elementem wyposażenia koparki kołowej Liebherr A900, zaś ta maszyna jest objęta wykazem środków trwałych złożonym wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami z dnia 5.11.2023 r. Na potwierdzenie, że ww. koparka wyposażona jest w lemiesz - Odwołujący przedłożył dowód w postaci zdjęcia przedmiotowej koparki, gdzie lemiesz widoczny jest na tyle koparki. Niezależnie od powyższego Odwołujący przedstawił w ramach wyjaśnień uzupełniających wytłumaczenie w zakresie stawki jednostkowej sprzętu. W odniesieniu do każdego obiektu Odwołujący wyjaśnił jakie koszty uwzględniał w stawce jednostkowej pracy sprzętu (koszty paliwa na poziomie 6,50 zł/l, koszty amortyzacji, koszty napraw oraz koszty najmu tam gdzie mają zastosowanie). c) AD PKT 3 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak wykazania dysponowania ciągnikiem kołowym, mimo wskazania na taki ciągnik w kosztorysach ofertowych złożonych wraz z pierwszymi wyjaśnieniami - pomija ten element wyjaśnień uzupełniających z dnia 23.11.2023 r., gdzie Odwołujący zastrzegł, iż: - oznaczenia sprzętu podane w kosztorysach mają charakter ogólny, oznaczenia te zostały zaciągnięte automatycznie przez system do kosztorysowania po podstawieniu tam danych z przedmiarów przygotowanych przez Zamawiającego, których Odwołujący nie chciał modyfikować oraz że - Odwołujący dysponuje sprzętem adekwatnym do realizacji zamówienia, taki sprzęt zaangażuje do jego realizacji, zaś wyliczone w kosztorysach koszty są właściwe dla sprzętu, który faktycznie zostanie wykorzystany. W związku z powyższym Odwołujący w ramach wyjaśnień uzupełniających przedstawił dwie oferty na wynajem ciągnika siodłowego od firm Handlobud Sp. z o.o. Sp. k. oraz Kruszywa Domin. Jednocześnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu rozbieżność miedzy stawką z kosztorysu na poziomie 42 zł/m-g a stawką z ofertami na najem ciągnika siodłowego na poziomie 160 zł/h. Przede wszystkim Zamawiający nie uwzględnił, iż koszty zaangażowania ciągnika siodłowego rozkładają się na kilka obiektów. Ciągnik ten wykorzystywany będzie przy realizacji zadania w zakresie obiektów 04 Most podsadzkowy Lech, 01 Bocznica piaskowa, 10 Zbiornik pyłów mokrych, 09 Zbiornik piasku podsadzkowego, 06 Rozbiórka tunelu połącz. między zbiornikiem podsadzkowym a #Lech, 05 Mur wzdłuż kolei oraz 02 Budynek zmywczy Lech. Pojazd będzie wykorzystywany do przewozu gruzu. Oznacza to, że stawka określona w ofercie na poziomie 160 zł/h rozkłada się na kilka obiektów. Jednocześnie wskazać należy, że w kosztorysach Odwołujący po podstawieniu danych z przedmiarów przyjął stawkę 42 zł za m-g właściwą do pojazdów, które maja udźwig do 5 ton. Tymczasem ciągnik siodłowy ma dużo większy udźwig, a co za tym idzie wydajność takiego ciągnika siodłowego jest większa. W związku z tym mniejsza stawka za m-g zrekompensowana jest w zwiększonej liczbie m-g. Jeśli wziąć pod uwagę przyjętą wysoką liczbę m-g oraz stawkę 40 zł, wartość kosztów jest właściwa dla pojazdu o wydajności z udźwigiem do 26 ton. d)AD PKT 4 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY - KWESTIA POMPY DO BETONU: Zamawiający zarzuca Odwołującemu niemożliwość wykonania zamówienia w sposób założony przez Odwołującego. Nie uwzględnia jednak Zamawiający, że w kosztorysie dla obiektu 02 Budynek zmywczy Lech Odwołujący założył oraz przyjął koszty realizacji zamówienia właściwe dla sposobu z wykorzystaniem pompy do betonu. Znajduje to potwierdzenie w treści kosztorysu dla ww. obiektu oraz ofercie na beton od firmy MJ J. M. (załączonej do pierwotnych wyjaśnień z dnia 5.11.2023 r.) oraz ofercie na wynajem pompy do betonu firmy KRYS A. M. (załączonej do uzupełniających wyjaśnień z dni 23.11.2023 r.). Dodać należy, że w kosztorysie dla obiektu 02 Budynek zmywczy Lech Odwołujący przyjął zawyżoną cenę jednostkową za beton (400 zł/m3) w stosunku do oferty od firmy MJ J. M. (340/350/m3). Różnica w tym zakresie wynosi około 20 462,50 zł. Jednocześnie Odwołujący przyjął koszty pracy pompy na poziomie 3009,23 zł. Taka rezerwa umożliwia Odwołującemu pokrycie ewentualnych kosztów nieprzewidzianych w związku z wykonywaniem przedmiotowego zadania przy wykorzystaniu pompy do betonu. Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę, że w przedmiarze robót udostępnionym przez Zamawiającego nie uwzględniono w ogóle wykorzystania pompy do betonu, a co za tym idzie pozostawiono w tym zakresie wykonawcom swobodę doboru sposobu realizacji zadania. e)AD PKT 4 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY - KWESTIA ZIEMI URODZAJNEJ: Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że cena jednostkowa w kosztorysach na poziomie 30zł netto za ziemię urodzajną jest inna niż w załączonej ofercie do wyjaśnień uzupełniających na poziomie 68 zł brutto. Nie uwzględnił on jednak treści wyjaśnień Odwołującego odnoszących się do stawki 30 zł netto. Wyjaśniono tam, że w przypadku humusu uzyskał on ofertę z ceną 68 zł za 1 tonę. Oznacza to, że za 1m3 cena wynosi około 100 zł, bowiem z doświadczenia Odwołującego wynika, że 1m3 stanowi zazwyczaj około 1,6 tony. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że skoro cena za 1m3 humusu wynosi około 100 zł, to cena za warstwę 10 cm humusu (1m2) wynosi około 10 zł. Wynika to z okoliczności, że warstwa 10 cm humusu (1m2) stanowi 1/10 1m3 humusu (1m3 składa się z 10 warstw po 10 cm każda). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że w stawce 30 zł reszta tej stawki (czyli 20 zł) stanowi koszty transportu materiału. f) AD PKT 4 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY - KWESTIA GRUZU PRZEKRUSZONEGO: Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wykazał posiadania gruzu przekruszonego oraz że zdjęcie nie może być dowodem. Tymczasem w ustawie ani w treści wezwania nie określono katalogu dowodów jakimi mógł posłużyć się Odwołujący przy wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/22 oraz z dnia 12 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2447/19. W przypadku dowodu złożonego przez Odwołującego — przedstawia on gruz przekruszony na jego placu składowym zlokalizowanym w Gliwicach w ilości ponad 7000m3. Jest to gruz przekruszony stanowiący własność Odwołującego, z poprzednich rozbiórek które wykonał. Niezależnie od powyższego Zamawiający zarzuca rozbieżność miedzy stawką 30 zł/m3 a 15zł/m3 stosowaną w kosztorysach złożonych w ramach wyjaśnień z dnia 5.11.2023r. W przypadku stawki 15 zł/m3 w przypadku obiektu 09 Zbiornik piasku podsadzkowego Odwołujący przyjął taką właśnie stawkę, bowiem posiada na placu składowym gruz przekruszony w ilości 7000m3 pochodzący z poprzednio wykonanych prac przez firmę, a co za tym idzie przekłada się to na niższą cenę jednostkową. Gruz powstały z rozbiórki obiektów zostanie przewieziony na plac składowy Odwołującego a następnie przekruszony i z powrotem dowieziony w celu zasypania obiektów. W przypadku takiego gruzu stawka wynosi 30 zł/m3. Odwołujący zaoszczędzi na tym, że w jedną stronę będzie przewoziła gruz przekruszony a w drugą gruz pochodzący z rozbiórki. g)AD PKT 5.1 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca zaniechanie wyjaśnienia kosztów przetworzenia osadów. Jednocześnie Zamawiający zarzuca niemożliwość wytworzenia kruszywa pohutniczego w sposób opisany przez Odwołującego. Wskazał, że jako podsadzkę w kopalniach stosuje się piasek i popioły lotne z elektrowni. W odniesieniu do powyższego należy przede wszystkim wskazać, że Odwołujący w kosztorysach wycenił koszty kompleksowej usługi utylizacji osadów (załadunek, transport i utylizacja). Jednocześnie Odwołujący dysponuje ofertą na taką kompleksową usługę ze stawką 500 zł/ 100 ton. Niezależnie od powyższego Odwołujący nie zgadza się z argumentem Zamawiającego o niemożliwości wytworzenia kruszywa pohutniczego z piasku i popiołów lotnych. W przedmiarze robót sporządzonym przez Zamawiającego nie określono, że osady stanowią piasek i popioły lotne. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że da się z takich materiałów wytworzyć kruszywo pohutnicze oraz że takie kruszywo da się później wykorzystać jako materiał budowlany. Przy czym zaznaczyć tutaj należy, że przetworzenie polega na odczekaniu aż osad wyschnie. Odwołujący nie ponosi w związku z tym kosztów oprócz transportu. Składowanie osadów będzie miało miejsce na placu składowym Odwołującego. Natomiast nawet w przypadku niemożliwości wytworzenia kruszywa pohutniczego - w przypadku osuszenia osadów na placu składowym Odwołującego — zachodzi możliwości sprzedaży powstałego w ten sposób miału przez Odwołującego. Taki miał rynkowo wyceniany jest 5 zł/tona. Odwołujący przedstawił przykładowy cennik na zakup takiego materiału pochodzących z żwirowni w Nowej Białej, gdzie w pozycji nr 16 miał wyceniono właśnie na 5 zł/tonę. h)AD PKT 5.2. UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca zaniechanie wykazania kosztów remontu. Przede wszystkim podnieść należy, że w przedmiarze robót sporządzonym przez Zamawiającego nie wymagano remontu kontenera, a co za tym idzie Odwołujący w ogóle nie musi ponosić kosztów jego przeprowadzenia. Odwołujący wyjaśnił koszty związane z transportem kontenera na swój plac składowy. Natomiast koszt remontu kontenera jest znikomy. W szczególności kluczowe jest, że jego najważniejszy element, tj. konstrukcja jest w dobrym stanie, a co za tym idzie jest on zdatny do ponownego wykorzystania. Odwołujący zakłada wykorzystanie kontenera jako składu materiałów budowlanych na swoim placu składowym. Remont polegał więc będzie na np. na zanitowaniu ubytków. Przy czym są to koszty znikome. i)AD PKT 5.3. UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Odwołujący przedstawił ofertę na kompleksową usługę z transportem oraz utylizacją od firmy Waste Master Sp. z o.o. z punktem odbioru w Śremie. Jednocześnie należy wskazać, że w kosztorysach Odwołujący uwzględnił takiej właśnie kompleksowej usługi w zakresie podkładów kolejowych. Dodać należy, że Odwołujący w przypadku obiektów 01 Bocznica piaskowa Lech oraz 04 Most podsadzkowy założył zysk na poziomie odpowiednio 500% oraz 440%. Stąd ewentualne niedoszacowanie stawek jednostkowych — Odwołujący jest w stanie pokryć z założonego zysku: 01 Bocznica piaskowa Lech 4,9 x 1165,60 zł 5711,44 zł 4,9 x 1250,00 zł = 6125,00 zł Różnica: 413,56 zł Tymczasem wartość założonego zysku: 11 618,16 zł 04 Most podsadzkowy: 5,3 x 1134,00zł = 6010,20 zł 5 , 3 x 1250,00 zł = 6625,00zł Różnica: 614,80 zł Tymczasem wartość założonego zysku: 45 956,63 zł Jednocześnie wskazać należy, że wykorzystanie podkładów kolejowy w sposób opisany przez Odwołującego w wyjaśnieniach uzupełniających z dnia 23.11.2023 r. - jest dopuszczalne w przypadku spełnienia określonych warunków. Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.) można dokonać zmiany klasyfikacji odpadów niebezpiecznych na odpady inne niż niebezpieczne, jeżeli posiadacz wykaże, że nie posiadają one właściwości powodujących, że odpady są odpadami niebezpiecznymi, określonych w rozporządzeniu (UE) nr 1357/2014 i w rozporządzeniu (UE) 2017/997. Wedle stanowiska Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Gdańsku z dnia 9.01.2020 r. odpady drewnianych podkładów kolejowych - jako że mogą być nasączone olejem kreozotowym uznanym za substancję niebezpieczną - powinny być zagospodarowane jako odpady niebezpieczne, przy czym w trakcie użytkowania stężenie substancji niebezpiecznych maleje oraz możliwe jest wykorzystanie tych odpadów po zbadaniu czy nie są przekroczone wartości stężeń zawartych w nich substancji niebezpiecznych: Odpady drewnianych podkładów kolejowych powinny być zagospodarowane jako odpady z grupy 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej w podgrupie 17 02 — odpady drewna szkła i tworzyw sztucznych, o kodzie 17 02 04* - odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe). Podkłady kolejowe mogą być nasączone olejem kreozotowym uznanym za substancję niebezpieczną. W trakcie użytkowania stężenie substancji niebezpiecznych maleje. Aby uznać, że zastosowanie tych odpadów jest dopuszczalne, należy zbadać, czy nie są przekroczone wartości stężeń zawartych w nich substancji niebezpiecznych. Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.) można dokonać zmiany klasyfikacji odpadów niebezpiecznych na odpady inne niż niebezpieczne, jeżeli posiadacz wykaże, że nie posiadają one właściwości powodujących, że odpady są odpadami niebezpiecznymi, określonych w rozporządzeniu (UE) nr 1357/2014 i w rozporządzeniu (UE) 2017/997. Jedynie po zmianie statusu odpadów z niebezpiecznych na inne niż niebezpieczne, można zagospodarować odpady drewnianych podkładów kolejowych jako odpad o kodzie 17 02 01 — drewno i przekazać zgodnie z rozporządzeniem określającym listę rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne, niebędące przedsiębiorcami, mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalne metody ich odzysku, warunki magazynowania niektórych odpadów przeznaczonych do wykorzystania i dopuszczalne ilości, które te podmioty mogą przyjąć i magazynować w ciągu roku lub sposób określenia tych ilości dla niektórych rodzajów odpadów dla osób fizycznych. (źródło:https://www.gov.pl/web/wios-gdansk/czy-mozliwe-jest-stosowanie-zuzytych-podkladkow-kolejowych-czwartek09012020). Natomiast w przypadku jeśli okaże się, że nie jest możliwe wykorzystanie odpadów w sposób opisany w wyjaśnieniach uzupełniających — będzie on jest utylizował w sposób założony i wyceniony przez Odwołującego w kosztorysach. j)AD PKT 5.4. UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca brak dowodów na przedsięwzięcie w zakresie utylizacji odpadów ogólnobudowlanych. Pomija on treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, gdzie przedstawiono koszty przedsięwzięcia oraz ofertę na utylizację odpadów ogólnobudowlanych. Odpady ogólnobudowlane zostaną przewiezione na plac składowy Wykonawcy w celu segregacji i oczyszczenia a następnie zostaną ponownie zagospodarowane. To co nie zostanie ponownie zagospodarowane — zostanie zutylizowane. Koszt transportu jest kosztem właściwym dla wykonawcy, jako że transport będzie wykonany przez Wykonawcę jego pojazdami. Wykonawca uwzględnił tutaj koszt pracy, koszt paliwa (po stawkach obecnie obowiązujących 6,50 zł/l) oraz koszt ewentualnych napraw. Jedocześnie Odwołujący przedstawił w ramach wyjaśnień ofertę na utylizację przedmiotowych odpadów. Przy czym Wykonawca wyjaśnia, że podana wyżej cena dotyczy całej tony a Wykonawca uwzględnił tą cenę jedynie w części. Wynika to z okoliczności, że po oczyszczeniu i segregacji odpadów ich objętość się zmniejszy (większość będzie ponownie zagospodarowania, tylko niewielka reszta będzie do utylizacji). k) AD PKT 6 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca, że sposób wykonania założony przez Odwołującego jest niewłaściwy oraz sprzeczny z OPZ. Zamawiający pomija, że kosztorysy złożone w ramach pierwszych wyjaśnień z dnia 5.11.2023r. mają jedynie charakter pomocniczy (wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, nie wymagano złożenia kosztorysów w postępowaniu) oraz że ujęte tam oznaczenia sprzętu mają charakter ogólny (zostały zaciągnięte automatycznie przez system do kosztorysowania po podstawieniu tam danych z przedmiarów). Jednocześnie podnieść należy, że Odwołujący kalkulował koszty realizacji zamówienia na podstawie przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego. W przypadku obiektu 04 Most podsadzkowy w ww. przedmiarze nie było dźwigu, nie narzucono tam sposobu wykonania prac. W przypadku przedmiotowego obiektu technologia wykonania prac może być różna. Przede wszystkim wskazać należy, że przedmiotowy most nie stanowi jednej całości. Posiada on filar po środku. Zatem możliwe jest zdemontowanie jednej połowy oraz jej przepalenie oraz następnie zdemontowanie drugiej połowy oraz jej przepalenie. W dalszym kroku można wyciągać główne elementy mostu oraz je przepalać. Zatem część konstrukcji może być przepalana jak opisano to w wyjaśnieniach uzupełniających z dnia 23.11.2023 r., zaś cześć przenoszona przy wykorzystaniu koparki komatsu wyposażonej w ramię wraz z koparką kołową wyposażoną w nożyce, tj. sprzętem pozostającym w dyspozycji Odwołującego. Co istotne Odwołujący w kosztorysie dla obiektu 04 Most podsadzkowy ujął koszty demontażu konstrukcji z wykorzystaniem dodatkowego sprzętu niż tylko samochód skrzyniowy. Cięcie na elementy transportowe wykonywane jest przy wykorzystaniu nożyc wyburzeniowych stanowiących element wyposażenia koparki kołowej Odwołującego Liebherr A900. To potwierdza, że w przypadku obiektu 04 Most podsadzkowy przyjęto sposób wykonania przy uwzględnieniu dodatkowego sprzętu niż jedynie samochód skrzyniowy do 5t. Dodać należy, że w kalkulacji cenowej pozycja „Demontaż konstrukcji stalowych wraz z cięciem na elementy transportowe — złom widoczny” wyceniona jest na kwotę 47 169,50 zł, podczas gdy koszty pracy samego pojazdu skrzyniowego wyceniono na kwotę 3093,59 zł. Dodać należy, że Odwołujący w przypadku przedmiotowego obiektu założył zysk na poziomie 440% (45 956,63 zł), co oznacza że jakiekolwiek niedoszacowanie kosztów pracy sprzętu - może być pokryte właśnie z zysku. W złożonej pismem z 22 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp i art. 289 ust. 1 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2023 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odrębnie dla każdego obiektu (10 obiektów). Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień w odniesieniu do każdego obiektu oddzielnie dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - całkowitych oraz stawek jednostkowych, - kosztów zatrudnienia/pracy sprzętu – całkowitych oraz stawek jednostkowych, - kosztów transportu – całkowitych oraz stawek jednostkowych, - kosztów pozyskania decyzji administracyjnych (map, odpisów, wyrysów itp.) - kosztów obsługi geodezyjnej, - kosztów zakupu materiałów – całkowitych oraz cen jednostkowych, - kosztów utylizacji odpadów – całkowitych oraz stawek jednostkowych, - kosztów ogólnych oraz zakładanego zysku. Odwołujący złożył wyjaśnienia 5 listopada 2023 roku, do których dołączył m.in. kosztorysy ofertowe, ofertę email na dostarczenie betonu, ofertę na dostawę kruszyw oraz utylizację gruzu, ofertę na utylizacje odpadów, zestawianie środków trwałych oraz listę płac za wrzesień 2023 r. Zamawiający po dokonanej analizie treści wyjaśnień z 5.11.2023 roku, powziął szereg wątpliwości co do okoliczności przedstawionych w treści wyjaśnień, którym dał wyraz w ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający m.in. wezwał odwołującego do przedstawienia kalkulacji składników kosztów pracy, wskazania ilości pracowników wyjaśnienia różnic pomiędzy wykazanym sprzętem w „Zestawieniu środków trwałych” i kosztorysach, dostarczenia dowodów na posiadanie ww. sprzętu, a także innych rozbieżności. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia 23.11.2023 roku. Analiza treści tych wyjaśnień utwierdziła Zamawiającego w przekonaniu, że zaoferowana cena przez Odwołującego jest ceną rażąco niską, nierealną a Odwołujący w swoich dwukrotnych wyjaśnieniach potwierdził powyższe. Dlatego też, Zamawiający w dniu 6.12.2023 roku podjął czynność odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawiając w tym zakresie szczegółowe i obszerne uzasadnienie faktyczne. Odwołujący wskazuje (pkt 1 uzasadnienia Odwołania), iż wyjaśnił jakie koszty transportu zostały uwzględnione w ramach kosztów pośrednich, ponieważ wyjaśnień odnośnie tylko tego elementu kosztów pośrednich żądał Zamawiający w swoim wezwaniu. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zamawiający już analizując pierwsze wyjaśnienia Odwołującego, zauważył że koszty pośrednie jakie wykazał Odwołujący są zdecydowanie za niskie. Wyjaśnienia dodatkowe potwierdziły wątpliwość Zamawiającego. Jak sam wskazuje Odwołujący w treści Odwołania, łączna wartość kosztów pośrednich przyjęta przez Odwołującego wynosi 13 095,18 zł. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego na koszty pośrednie składają się: - koszty obsługi księgowej; - koszty dojazdu pracowników; - koszty utrzymania placu budowy; - koszty transportu sprzętu; - wszystkie koszty administracyjne, czyli mapy, odpisy, wyrysy; W wyjaśnieniach z dn. 05.11.2023 r. Wykonawca napisał m.in.: „W kosztach pośrednich które wynoszą 10% uwzględniono koszt obsługi księgowej, koszty dojazdu pracowników, koszty utrzymania placu budowy, koszty transportu sprzętu.” Wykonawca nie udowodnił, że wartość wyliczonych kosztów pośrednich będzie wystarczająca na pokrycie faktycznych kosztów pośrednich. W dodatkowych wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. Wykonawca napisał: „Wykonawca wyjaśnia, że w kosztach pośrednich uwzględnił jedynie następujące koszty transportu: - koszty transportu koparek – lawetą, w 2 strony – o wartości około 7 000,00 zł; - koszty transportu kontenera – w 2 strony – o wartości około 400,00 zł;” jednocześnie twierdząc, że: „nie ma zagrożenia, że koszty pośrednie nie wystarczą na pokrycie uwzględnionych tam: kosztów transportu, kosztów administracyjnych, dojazdu pracowników na plac budowy, prac porządkowych, prace przygotowawczych oraz zabezpieczenie terenu”. Jak wynika zatem z wyjaśnień Odwołującego, koszty transportu wyniosą 7 000,00 zł oraz 400,00 zł. W dodatkowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał: „Wykonawca ujął w kosztach pośrednich część kosztów związaną z zatrudnieniem na poziomie 4,22 zł”. Jak wynika natomiast z Kosztorysów, łączna ilość roboczogodzin wynosi 1 237 r-g. Zatem część kosztów zatrudniania wskazana przez Odwołującego w kosztach pośrednich wynosi 5 220,14 zł. Jeśli dodamy do tego koszty transportu w wysokości 7 400,00 zł, to po odjęciu ww. kosztów od kwoty 13 095,18, otrzymamy pozostałą kwotę 475,04 zł. Za kwotę tę Odwołujący planuje pokryć pozostałe koszty pośrednie tj. - koszty obsługi księgowej, koszty dojazdu pracowników, koszty utrzymania placu budowy, wszystkie koszty administracyjne, czyli mapy, odpisy, wyrysy. Już bez szczegółowych kalkulacji pozostałych kosztów, których Odwołujący nie sporządził, a do czego był zobowiązany, należy stwierdzić, że kwota 475 zł jest kwotą zbyt niską by pokryć choć część pozostałych kosztów pośrednich. Powyższe sprawia, że zaoferowana cena jest nierealna, a złożone wyjaśnienia niewiarygodne. Dodatkowo wyjaśniając cenę jednostkową gruzu przekruszonego Wykonawca oświadczył: „Wykonawca posiada gruz przekruszony na swoim składzie. Jego cena wynosi 30zł a 20zł dodatkowe wliczone w koszty pośrednie to transport i załadunek. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie udowodnił i nie przedstawił żadnych danych liczbowych, że suma wyliczonych kosztów pośrednich będzie wystarczająca na pokrycie faktycznych kosztów pośrednich. Odwołujący wskazuje, że prawidłowo wykazał posiadanie lemiesza, co było wymagane przez Zamawiającego (pkt 2 uzasadnienia Odwołania). Zauważyć jednak należy, że Wykonawca w kosztorysach będących załącznikiem do wyjaśnień, ujął użycie spycharki gąsienicowej, czego nie poparł żadnym dowodem dysponowania ww. sprzętem. Jednocześnie w wyjaśnieniach z 23.11.2023 r. oświadczył, że zamiast spycharki gąsienicowej zastosuje koparkę kołową Liebherr A900 wyposażoną w lemiesz. Wykonawca jednak nie przedstawił żadnego dowodu na dysponowanie lemieszem. Dopiero w Odwołaniu oświadcza, że dysponuje lemieszem do koparki kołowej Liebherr A900. Dowód ten jest nie tylko spóźniony, ale także rodzi uzasadnione wątpliwości, bowiem zamieszczona fotografia, nie wiadomo gdzie i kiedy została wykonana. Ponadto Odwołujący nie przedstawił stawki jednostkowej sprzętu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie dał wiary wyjaśnieniom Zamawiającego w zakresie dysponowania odpowiednim ciągnikiem kołowym, mimo wskazania na taki ciągnik w kosztorysach (pkt 3 uzasadnienia Odwołania). Tymczasem Wykonawca w kosztorysach będących załącznikiem do wyjaśnień, ujął użycie ciągnika kołowego 29-37 kW. W dodatkowych wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. Wykonawca wskazał: „Ciągnik kołowy 29-37 kW: Do wykonywania prac przez ten sprzęt Wykonawca zaangażuje ciągnik kołowy najęty od firmy Handlobud Sp. z o.o. Sp. k. lub firmy Kruszywa Domin – Wykonawca uzyskał oferty na najem tego sprzętu oraz ujął koszty najmu w kosztorysie.” Przy czym przedstawione oferty najmu opiewają na kwotę 160,00 zł/h (na auta typu TIR, co nie jest nazwą pojazdu, a tylko oznaczeniem międzynarodowej konwencji), natomiast w kosztorysach Odwołujący stosuje stawkę 40,00 zł/h. Zupełnie niezrozumiała jest zatem argumentacja Odwołującego, iż przedstawił oferty na wynajem ciągnika siodłowego, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż w wyjaśnieniach była mowa o ciągniku kołowym, a na dodatek twierdzi, że zastosował stawkę 40,00 zł/h, bo stawka 160,00 rozkłada się na kilka obiektów, co należy uznać za nielogiczne gdyż czas użycia sprzętu (stawka za h) będzie taki sam w trakcie pracy na każdym z obiektów. Zamawiający podtrzymuje stanowisko odnośnie braku możliwości wykonania zamówienia w sposób założony przez Odwołującego tj. bez użycia pompy do betonu. W tym zakresie wyjaśnienia i kalkulacje Odwołującego są wyjątkowo niespójne. Odwołujący pierwotnie przyjął taką technologię, zgodnie z przedłożonym kosztorysem w wyjaśnieniach z dn. 05.11.2023 r., przyjmując stawkę 150,00 zł/m-g. Jednakże w dodatkowych wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. Odwołujący przedstawił ofertę dla tego sprzętu w wysokości od 270,00 zł do 350,00 zł. Dodatkowo Odwołujący zamieszcza w wyjaśnieniach sprzeczne ze sobą treści. I tak w wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. str. 8 ostatni akapit: „Wykonawca uwzględnił koszty wykorzystania pompy do betonu na samochodzie.” Str. 9 wyjaśnień z 23.11.2023 r.: „Jednak Wykonawca zakłada, że faktycznie przy realizacji zamówienia taka pompa nie będzie potrzebna, gdyż wykorzysta rury fi200 z demontażu, skręci je razem ze sobą i przez nie będzie podawany beton rzutem z cysterny.” Powyższe powoduje, że wyjaśnienia Odwołującego są niespójne oraz niewiarygodne. Odwołujący wg Zamawiającego potwierdza również, że rażąco zaniżył cenę ziemi urodzajnej (humusu) wyjaśniając, że cena za 1m3 wynosi ok. 100,00 zł, tymczasem w przedstawionych kosztorysach przyjął cenę jednostkową 30,00 zł/m3. (pkt 3 uzasadnienia Odwołania). Zupełnie nieracjonalne są kalkulacje w tym zakresie przedstawione przez Odwołującego w treści Odwołania. Wskazuje on iż cena za 1m3 wynosi 100 zł, jednocześnie przekonując że warstwa o grubości 10 cm będzie kosztować 10 zł, co pozwoli na pokrycie terenu o powierzchni 1m2. W kosztorysie przewidziano 13 m3 humusu dla pokrycia 250 m2. Do daje łączną kwotę 1 300 zł (13 m3 x 100 zł). Przyjęcie argumentacji Odwołującego, że na pokrycie jednego metra kwadratowego potrzeba 1/10 m3, oznaczałoby, że na pokrycie 250 m2 potrzeba by 25 m3, a to dawałoby łączną cenę w wysokości 2 500 zł. Powyższe sprawia, że wyjaśnienia Odwołującego są niespójne i niewiarygodne. Odnośnie do gruzu przekruszonego (pkt 4 uzasadnienia Odwołania), trzeba podkreślić, że Wykonawca w wyjaśnieniach z dn. 05.11.2023 r. oraz z dn. 23.11.2023 r. nie przedstawił dowodu na dysponowanie gruzem przekruszonym w ilości niezbędnej do wykonania zadania (z dołączonej fotografii nie da się wywnioskować jaka jest ilość materiału, ani nawet jaki to jest materiał,). Odwołujący nie uzasadnił też wysokości zastosowanych w kosztorysach cen jednostkowych. Twierdzenia zawarte w Odwołaniu odnośnie do tego, że posiada na swoim placu składowym 7000m3 gruzu przekruszonego, a pozostałą ilość wytworzy z gruzu powstałego z rozbiórki, są spóźnione. Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym co do niemożliwości wytworzenia kruszywa pohutniczego w sposób opisany przez Odwołującego (pkt 5.1 uzasadnienia Odwołania). Zamawiający wyjaśnia jak poniżej. Odwołujący w przedstawionych kosztorysach zastosował stawkę 5,00 zł/t dla utylizacji osadów nie przedstawiając żadnego dowodu na potwierdzenie tej stawki. Jednocześnie w wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023r. oświadczył, że wytworzy z nich kruszywo pohutnicze. Odwołujący jednak nie udowodnił ani możliwości, ani kosztów wytworzenia takiego materiału. Wykonawca nie uprawdopodobnił istnienia technologii wytworzenia kruszywa pohutniczego z osadów pozostałych w obiektach wytwarzania i transportu podsadzki. Przy czym należy zwrócić uwagę, że Odwołujący jest profesjonalistą działającym na terenie Śląska (podkreśla to w wyjaśnieniach z 05.11.2023 r., że działalność w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia prowadzi od przeszło 15 lat), a zatem można przypuszczać, że zna tego typu obiekty górnicze, tym bardziej że nie uczestniczył w wizji lokalnej i nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienia dot. SWZ. W Odwołaniu przedstawiono ofertę na odbiór osadu ze „zbiornika wodnego” – bez wskazania o jaki konkretnie zbiornik chodzi, a także poinformowano, że w przypadku niemożliwości wytworzenia kruszywa pohutniczego zachodzi możliwość sprzedaży osadu, co jest zasadniczą zmianą wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego już na etapie wnoszonego środka ochrony prawnej. Nie jest też wiadome Zamawiającemu, dlaczego, jako dowód w odwołaniu przedstawiono cennik kruszyw produkowanych w Żwirowni w Nowej Białej, która eksploatuje złoże kruszywa naturalnego „Nowa Biała” stanowiącego fragment stożka napływowego rzeki Białki (dopływ Dunajca), a zatem odmiennego niż w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazuje na możliwość „remontu” kontenera (pkt 5.2 uzasadnienia Odwołania). Mamy tutaj do czynienia z kolejnymi rozbieżnościami w wyjaśnieniach Odwołującego, który w kosztorysie ujął koszt utylizacji kontenera, jednak nie przedstawił dowodu w tym zakresie. Natomiast w wyjaśnieniach oświadczył, że zamierza go wyremontować, jednak nie przedstawił kalkulacji kosztów z tego tytułu. Przy czym zauważyć należy, że w Odwołaniu Odwołujący stwierdza, że konstrukcja kontenera jest w dobrym stanie, pisząc: „Remont polegał więc będzie na np. na zanitowaniu ubytków. Przy czym są to koszty znikome.” Zamawiający nie wie jednak na czym Odwołujący opiera swoje twierdzenia w tym zakresie, tym bardziej że Odwołujący nie uczestniczył w wizji lokalnej, więc nie można stwierdzić w jaki sposób doszedł do takich wniosków. Odnośnie do utylizacji odpadów kolejowych (pkt 5.2 uzasadnienia Odwołania), Odwołujący po raz kolejny składa oświadczenia które się wzajemnie wykluczają, co powoduje że Zamawiający w żaden sposób nie może ich traktować jako spójnych, przekonujących i wiarygodnych. Odwołujący w kosztorysach podał koszt utylizacji podkładów (pkt 5.3 uzasadnienia Odwołania), w wysokości 850,00 zł/t jednakże nie załączył na te okoliczność żadnych dowodów. Następnie w odpowiedzi z dnia 23.11.2023 roku Wykonawca oświadczył, że nie zamierza utylizować podkładów kolejowych, a zamierza wykorzystać podkłady jako ogrodzenie i wkopać je w ziemię. Przy czym Odwołujący w wyjaśnieniach zarówno z dn. 05.11.2023 r. jak i z dn. 23.11.2023 r. nawet nie zasygnalizował, że będzie próbował zmienić status odpadów – podkładów kolejowych, nad czym szeroko rozwodzi się w Odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że dysponuje ofertą na utylizację tych odpadów w wysokości 1 250,00 zł/t., co nie było ujęte w kalkulacjach na etapie składania wyjaśnień. Odwołujący nie poparł również żadnymi dowodami podanego kosztu utylizacji odpadów ogólnobudowlanych (pkt 5.4 uzasadnienia Odwołania), w wysokości 190,00 zł/t. Odwołujący w wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. oświadczył jedynie: „Odpady ogólnobudowlane zostaną przewiezione na plac składowy Wykonawcy w celu segregacji i oczyszczenia a następnie zostaną ponownie zagospodarowane. To co nie zostanie ponownie zagospodarowane – zostanie zutylizowane. Koszt transportu jest kosztem właściwymi dla wykonawcy, jako że transport będzie wykonany przez Wykonawcę jego pojazdami. Wykonawca uwzględnił tutaj koszt pracy, koszt paliwa (po stawkach obecnie obowiązujących 6,50 zł/l) oraz koszt ewentualnych napraw. Jedocześnie Wykonawca posiada ofertę na utylizację przedmiotowych odpadów.” Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów i kalkulacji na potwierdzenie zastosowanej stawki w wysokości 190,00 zł/t. Odnośnie do rozbiórki mostu posadzkowego „Lech” (pkt 6 uzasadnienia Odwołania) należy stwierdzić co następuje. Do obowiązków Wykonawcy należy „wykonanie robót zgodnie z „Projektem Rozbiórki” (str. 19 SWZ) będącym załącznikiem do SW Z. Most podsadzkowy jest wielkogabarytową konstrukcją stalową (175 t) i w związku z tym projekcie określono sposób demontażu: „Demontaż dźwigowy” (str. 13 Projektu Rozbiórki) oraz określono minimalne wymagania dla sprzętu „Do demontażu mostu należy użyć dźwigu o wysięgu min. 25m i udźwigu min. 40t” (str. 17 Projektu Rozbiórki). Odwołujący w złożonej Ofercie oświadczył: „Zapoznaliśmy się ze Specyfikacja Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte.” Odwołujący w wyjaśnieniach z dn. 05.11.2023 r. zamieścił kosztorys ofertowy dla tego obiektu, w którym uwzględnił: - Nakład robocizny: 231,1040 r-g; - Nakład pracy sprzętu: Samochód skrzyniowy do 5t: 73,657 m-g (cena jedn. 42,00) Jednocześnie Odwołujący w wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. oświadczył: „Do wykonywania prac przez ten sprzęt Wykonawca zaangażuje ciągnik kołowy najęty od firmy Handlobud Sp. z o.o. Sp. k. lub firmy Kruszywa Domin – Wykonawca uzyskał oferty na najem tego sprzętu oraz ujął koszty najmu w kosztorysie. Wykonawca zakłada, że ciągnik ten w jedną stronę będzie jechać ze złomem na miejsce składowania a w drugą stronę będzie przewoził. Samochód ten spełnia warunek do 5t. Jednocześnie Wykonawca zakłada, że złom będzie przecinany i palony. W związku z tym do wykonania zadania na tym obiekcie wystarczający jest sam samochód skrzyniowy do 5t. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że przy kalkulacji kosztów pracy ww. sprzętu Wykonawca uwzględnił w szczególności koszty zakupu paliwa oszacowane na dzisiejszych cenach paliwa 6,50zł/l, ewentualne naprawy oraz koszty najmu (w przypadku tego sprzętu, który nie jest własnością Wykonawcy).” Zamawiający dokonując analizy, zarówno kosztorysu ofertowego, jak i treści wyjaśnień z dn. 23.11.2023 r. uznał, że Odwołujący nie udowodnił, że oferowana cena Rozbiórki mostu podsadzkowego #Lech jest obliczona prawidłowo, a technologia wykonania prac, którą opisano w Odwołaniu, wydaje się technicznie niewykonalna. Obowiązkiem wykonawcy jest złożyć wyjaśnienia, w szczególności dotyczące zakresu, o którym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. W niniejszym postępowaniu, wyjaśnienia Odwołującego z pewnością za takie nie można uznać. Wyjaśnienia jakie Odwołujący skierował do Zamawiającego, nie mogą zostać uznane za wypełniające obowiązek jaki spoczywał na wykonawcy. Wyjaśnienia w swojej treści są bardzo niespójne, wielokrotnie sprzeczne ze sobą, niepełne. Zawierają często twierdzenia, które nie są poparte odpowiednimi dowodami, ani szczegółowymi wyliczeniami w zakresie elementów które składają się na łączną cenę ofertową. Wykonawca DOMINEX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętochłowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 22 grudnia 2023 r. ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 27 grudnia 2023 r. wniósł pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Odwołującego, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę DOMINEX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętochłowicach. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Likwidacja obiektów infrastruktury powierzchniowej – budynków i budowli wytwarzania i transportu podsadzki dla SRK S.A. Oddział KW K „Pokój I – Pokój II” Ruch „Pokój II. Zgodnie z pkt 23 SW Z Zamawiający zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 22 SWZ. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej na zasadach określonych w pkt 24 SWZ. Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W postępowaniu ofertę złożyło 13 wykonawców: Oferta nr 1 A. S. PPUHT STALBET 2 ul. GEN. HALLERA 18A 41-709 RUDA ŚLĄSKA Wartość oferty [zł brutto] 2 029 500,00 Oferta nr 2 SPEC-BUD A. Ś. ul. Kościuszki 66a 44-351 Turza Śląska Oferta nr 3 DEVELOPER I RECYKLING Sp. z o.o. ul. Młodego Górnika 2D 41-808 Zabrze Wartość oferty [zł brutto] 1 175 880,00 Oferta nr 4 ENERGOKON-PLUS sp. z o.o. ul. Ludwika Mierosławskiego 3 41-200 Sosnowiec Wartość oferty [zł brutto] Wartość oferty [zł brutto] 1 790 914,42 3 199 230,00 Oferta nr 5 Oferta nr 6 Oferta nr 7 Tree Capital Sp. z o.o. 05-532 Baniocha Łubna SOC PHU "MAREX” sp.z o.o.Sp.K. ul. Kolejowa 3 41-503 Chorzów POL INVEST GROUP sp. z o.o. ul. Radocha 4A 41-200 Sosnowiec Wartość ofertv 1zł brutto] 2 329 420,74 Wartość ofertv [zł brutto] 8 000 018,40 Wartość oferty [zł bruttol 2 412 030,oo Oferta nr 11 COMPLEX sp. z o.o. ul. Owocowa 1 44-240 Żory Oferta nr 9 Oferta nr 10 ULMAN D. M. ul. Podgórna 14 43190 Mikołów DOMINEX sp. z o.o ul. Metalowców 3C 41-600 Świętochłowice Wartość oferty [zł brutto] Wartość oferty [zł brutto] Wartość oferty [zł brutto] 1 629 448,20 1 695 120,11 2 180 667,00 Oferta nr 8 FIRMA ZK SC K.Ż., G.Ż. ul. Okrężna 24 44100 Gliwice Wartość oferty [zł brutto] 4 305 ooo,oo Oferta nr 12 PU' "ARGO” A. S. ul. Palowicka 98 44-230 Bełk Wartość oferty [zł brutto] 1 611 300,00 Oferta nr 13 AKPE GROUP sp. z o.o. ul. Budowlana 8A 1115 40-301 Katowice Wartość oferty zł [brutto] 1 100 113,23 Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 2 000 000,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, ze cena oferty Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2023 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odrębnie dla każdego obiektu (10 obiektów). W wezwaniu Zamawiający wskazał, że dowody winny dotyczyć przede wszystkim: -kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, – całkowitych oraz stawek jednostkowych, -kosztów zatrudnienia/pracy sprzętu – całkowitych oraz stawek jednostkowych, -kosztów transportu – całkowitych oraz stawek jednostkowych, -kosztów pozyskania decyzji administracyjnych (map, odpisów, wyrysów itp.) -kosztów obsługi geodezyjnej -kosztów zakupu materiałów – całkowitych oraz cen jednostkowych, -kosztów utylizacji odpadów – całkowitych oraz stawek jednostkowych, -kosztów ogólnych oraz zakładanego zysku, itp. Odwołujący pismem z dnia 5 listopada 2023 r. udzielił stosownych wyjaśnień. Do wyjaśnień załączył kosztorysy ofertowe, ofertę za korek betonowy, przykładową ofertę za utylizację gruzu oraz zakup materiału zasypowego, ofertę za utylizację odpadów, wykaz środków trwałych, listę płac. Złożone wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego z tego też względu pismem z dnia 17 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień. Odwołujący pismem z dnia 23 listopada 2023 r. odniósł się do wątpliwości Zamawiającego. W treści wyjaśnień Odwołujący dodatkowo zamieścił m.in. Prt scr ofert, maili, jak również zdjęcia gruzu. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego w swojej treści były bardzo niespójne, wielokrotnie sprzeczne ze sobą, niepełne. Zawierające często twierdzenia, które nie zostały poparte odpowiednimi dowodami, ani szczegółowymi wyliczeniami w zakresie elementów które składają się na łączną cenę ofertową. Z tego też względu Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Treść uzasadnienia została wyrażona w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 6 grudnia 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności zaproszenia do negocjacji. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego gdyż nie były one przez Strony, Uczestnika postępowania kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei ust. 2 ww. przepisu stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ust. 3 art. 224 ustawy Pzp wskazano czego mogą dotyczyć wyjaśnienia. Zgodnie z ust. 4 art. 224 ustawy Pzp W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niewątpliwe wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego były szczegółowe, kompletne oraz rzetelne. Odwołujący przedłożył stosowne dowody potwierdzające przyjętą kalkulację oraz czynniki sprzyjające. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w postaci opisowej oraz załączona do nich kalkulacja wyliczenia kosztów oraz pozycji zysku jak również pozostałe dowody pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową i obejmuje zakres zamówienia opisany w specyfikacji warunków zamówienia. Twierdzenia Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach oraz w odwołaniu jak również w replice na odpowiedz na odwołanie zasługują na aprobatę. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazuje na niespójność wyjaśnień, pomijając fakt, że sprzęt podany w kosztorysach ma charakter przykładowy (na co wprost wskazał Odwołujący przy pierwszych wyjaśnieniach). Odwołujący w sposób szczegółowy wyjaśnił m.in. koszty pracy, koszty transportu. Zamawiający w sposób wybiórczy i dowolny potraktował wyjaśnienia Odwołującego dostrzegając tylko niektóre fragmenty, bez uwzględnienia całokształtu wyjaśnień. Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na uznanie, że Odwołujący nie posiada odpowiedniego sprzętu do realizacji zamówienia. Zamawiający bardzo ogólnie, pomijając treść wyjaśnień oraz dowody załączone do nich, wskazuje, że wykonawca nie udowodnił iż jest w posiadaniu odpowiedniego sprzętu do realizacji zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poświęcił dużo czasu na analizę zgodności oferty Odwołującego z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe jednak nie miało znaczenia w sprawie bowiem Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Rację ma Odwołujący twierdząc, że Zmawiający bardziej odniósł się do negowania możliwości wykonania zamówienia w sposób opisany przez Odwołującego w wyjaśnieniach, niż do wyliczenia ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z definicji ceny, nie jest ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Warto również zwrócić uwagę, że przy cenie ryczałtowej załączenie do wyjaśnień kosztorysu ofertowego ma jedynie charakter informacyjny. Na co również wskazał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach. Zdaniem Izby z treści złożonych wyjaśnień jak również z argumentacji wyrażonej w odwołaniu wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną wiarygodną. Co za tym idzie, Odwołujący wykazał, że jego oferta nie jest rażąco niska. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2516/23 WYROK z dnia 22 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Michał Pawłowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 19 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie przy udziale: A. wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy PLUM Sp. z o.o. z siedzibą w Ignatkach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4 petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2516/23 Uz as adnienie Zamawiający – Wodociągi Miasta Krakowa S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na sukcesywne dostawy modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) do przekazu danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji danych oraz aplikacją zarządzającą i wdrożeniem (znak postępowania: 649/PN - 57/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2023 r. pod numerem nr 157/2023 00500142-2023. W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na: . a. wymaganie dostaw modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych z wodomierzy i że muszą działać w wydzielonej sieci APN (III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony dwukrotnie w nazwie zamówienia oraz w tirecie pierwszym SWZ), b. wymaganie dostaw modułów NB działających w dedykowanej sieci APN (SWZ tiret 9 i 10 str. 8), c. wymaganie by przesył danych usługa telemetryczna była realizowana w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych 800 MHz (SWZ pkt. 7 str. 9 oraz pkt. 2 str. 14), d. wymaganie by przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do pracy na wodomierzach miał działać w oparciu o technologię NB IoT dostarczonego przez operatora telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej (SWZ pkt. 1 str. 9 wymóg powtórzony nazwie tego rozdziału), która to technologia nie jest niezbędna do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ, ponieważ Zamawiający nie sformułował wymagań i parametrów dla transmisji danych oraz nie sformułował wymagań i parametrów sieci odczytowej, a realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami i parametrami określonymi przez Zamawiającego można zapewnić z zastosowaniem innych technologii niż NB-I0T, w szczególności LoRaWAN, GPRS, EDGE, UMTS, HSPA, LTE, LTE Advanced, LTE CAT — M1 i WIZE, Sigfox i WMBus; jednocześnie odczyt danych może zapewnić przedsiębiorca telekomunikacyjny, który działa nie tylko w oparciu o własną infrastrukturę telekomunikacyjną, ale również infrastrukturę telekomunikacyjną, z której korzysta na zasadach dostępu telekomunikacyjnego lub innego stosunku obligacyjnego oraz w oparciu o inne pasma telekomunikacyjne, które zgodnie z planem wykorzystania częstotliwości są wolne i przeznaczone do zdalnego odczytu wodomierzy. 2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wymaganie dostarczenia urządzeń których minimalna żywotność modułu wraz z baterią jest nie mniejsza niż 11 lat (od momentu zakupu) co jest równoznaczne z okresem gwarancji wynoszącym 11 lat (III pkt. 1 tiret 3 str. 7) oraz stworzenie wymogu wymiany urządzenia w terminie 45 dni od dnia nadania przesyłki kurierem przez Zamawiającego (III pkt. Il tiret 5 str. 7) przy czym średnia żywotność baterii takich urządzeń wynosi ok. 6 lat a więc Zamawiający wymaga de facto dwukrotnie większej liczby modułów bowiem wykonawcy muszą się liczyć z wymianą wszystkich modułów po okresie 6 lat podczas gdy Zamawiający może ograniczyć zamówienie o 70% dostaw (pkt. 4 SWZ str. 10) co nie pozwala skalkulować jednoznacznie wartości zamówienia); 3. art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu co najmniej trzech dostaw modułów NB (NB-IoT) (800 MHz) do przekazu danych z wodomierzy o wartości minimalnej 200000,00 zł każde, w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres Prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie (VII pkt. 2 lit. a SWZ), podczas gdy wskazana ilość oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności; 4. art. 376 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia w SWZ projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego a także art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez brak określenia warunków zamówienia płynących z projektowanych postanowień umowy. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: I/ uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ w następującym zakresie: 1. w odniesieniu do technologii wykorzystywanych do odczytu danych: a/ dopuszczenie zastosowania technik komunikacji o dużym zasięgu i niskiej energochłonności (LPWA) z użyciem transmisji np. LoRaWAN, GSM, GPRS, EDGE, UMTS, HSPA, LTE, LTE Advanced, LTE CAT- M1, NB -I0T, WIZE, Sigfox i WMBus; b/ wykreślenie wymagania dotyczącego dostaw modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych z wodomierzy oraz wykreślenia wymagania by moduły musiały działać w wydzielonej sieci APN (III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony dwukrotnie w nazwie zamówienia oraz w tirecie pierwszym) oraz wszystkich postanowień SWZ referujących do wymogu dostaw modułów NB-IoT ich pracy w wydzielonej sieci APN, c/ wykreślenie wymagania by przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do pracy na wodomierzach miał działać w oparciu o technologię NB IoT dostarczonego przez operatora telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej (pkt. 1 str. 9 wymóg powtórzony nazwie tego rozdziału), d/ wykreślenie wymagania by przesył danych usługa telemetryczne była realizowana w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych 800 MHz (SWZ pkt. 7 str. 9 oraz pkt. 2 str. 14), e/ wykreślenie wymogu by Zamawiający mógł ograniczyć dostawy o 70% zamówienia (pkt. 4 SWZ str. 10), 2/ w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w VII pkt. 2 lit. a SWZ: modyfikację warunku udziału w postępowaniu poprzez nadanie mu brzmienia: „a/ co najmniej jedną usługę polegająca na wymianie wodomierzy głównych, zainstalowanych na przyłączach wodociągowych, w ilości co najmniej 20000 sztuk łącznie. Przez wymianę wodomierza rozumie się zdemontowanie istniejącego wodomierza i zamontowanie w to miejsce nowego. lub b/ zrealizował w okresie ostatnich trzech lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert co najmniej jedną usługę telekomunikacyjną o wartości co najmniej 5.000.000 zł”. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, iż w opisie przedmiotu zamówienia w Rozdziale III pkt. 1 str. 6 wymóg powtórzony dwukrotnie w nazwie zamówienia oraz w tircie pierwszym SWZ oraz tiret 9 i 10 str. 8 SWZ, Zamawiający opisał cel realizacji zamówienia w następujący sposób: „wymaganie dostaw modułów NB (NB-IoT) do przekazu danych z wodomierzy i że muszą działać w wydzielonej sieci APN oraz by dostarczane moduły działały w dedykowanej sieci APN. Odwołujący uzasadniał, że żądana przez Zamawiającego technologia w praktyce wyklucza konkurencyjność w tym postępowaniu oraz zamówienia. Uwzględniając bowiem przedmiot, zakres i skalę przedmiotowego zamówienia, o realizację tego zamówienia może się ubiegać ograniczona liczba podmiotów - uwzględniając wymagania przedmiotowe (dotyczące opisu przedmiotu zamówienia), jak i warunki podmiotowe (doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówień). Mogą bowiem o to zamówienie ubiegać się wyłącznie operatorzy świadczący usługi w technologii GSM. Wskazał, że na potrzeby odczytu wodomierzy powstały specjalne technologie niskoprądowe LoRa, wykorzystanie wyłącznie technologii GSM jest ograniczeniem konkurencyjności oraz pozbawia innych przedsiębiorców możliwości uzyskania zamówienia. Analiza rynku wskazuje, że wdrożenia dotyczące tego samego zakresu realizowane są z wykorzystaniem technologii LoRa. Jako przykład można wskazać zamówienia realizowane przez przedsiębiorstwa wodkan w miastach Chorzowa oraz Świętochłowic (rok 2020 r.). Zgodnie z dokumentem SWZ postępowania organizowanego w przez Chorzowsko Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. przedmiot zamówienia związany był z dostawą i utrzymaniem działania sytemu do zdalnego odczytu wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic z wykorzystaniem jednego lub kilku standardów telefonii komórkowej a także technologii LoRa lub Sigfox. W postępowaniu tym ofertę najkorzystniejszą złożył przedsiębiorca który posługiwał się technologią LoRa. Innym przykładem realizacji odczytów wodociągowych w technologii LoRa jest realizacja wykonana przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o. Jak wskazuje ww. przedsiębiorstwo na stronie internetowej: „Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Spółka Z o.o. u swoich klientów, zarówno u tych, którzy posiadają własne ujęcia wody i odprowadzają ścieki do kanalizacji sanitarnej, jak i u tych, którzy posiadają wodę miejską, montuje urządzenia pomiarowe z wbudowanymi modułami radiowymi, działającymi w technologii LoRaWAN. Jest to rozległa wąskopasmowa sieć dalekiego zasięgu, która została zoptymalizowana pod kątem jak najmniejszego poboru energii i jest w stanie zapewnić szybkość transmisji danych w dwóch kierunkach na poziomie od 0,3 kbps do 50 kbps.” Przedsiębiorca ten dostrzega również zalety technologii LoRa polegające na działaniu sieci bez dodatkowych opłat telekomunikacyjnych które związane są w wykorzystaniem technologii GSM. Zarówno technologie LoRa jak i technologie GSM gwarantują możliwość zbudowania skutecznej sieci przekazywania danych. Jak wskazało Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu w toku dialogu technicznego po badaniu różnych technologii transmisji danych zarówno GSM jak i LoRa wykorzystywanych dla potrzeb wodomierzy, że wszystkie te technologie oferują możliwość zastosowania w sieciach radiowych IoT. Innym przykładem zamówienia jest zamówienie na system zdalnego odczytu wodomierzy organizowany w mieście Wronki w 2020 roku. W ramach tego zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. we Wronkach. Zgodnie z pkt. 4 ppkt. 1 SWZ str. 4 zamawiający ten przewidział możliwość posłużenia się technologią LoRa lob inną równoważną. Natomiast zamawiający PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej organizujący przetarg w 2021 roku na dostawę wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu wodomierzy w ogóle nie określał technologii radiowej w jakiej mają pracować urządzenia, specyfikując urządzania na podstawie norm technicznych. Odwołujący wskazał, iż jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza odniesieniu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy bowiem dostrzec, iż Zamawiający opisując warunki zamówienia w pierwszej kolejności musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Zarówno technologia LoRa jak i GSM są skutecznymi technologiami odczytu. Odwołujący uczestniczył w szeregu testów tej technologii i wykazywały one pełną skuteczność realizacji odczytu. Aktualnie Odwołujący świadczy usługi w mieście o zbliżonej topografii oraz układzie ulic tj. mieście Wrocław a usługa jaką realizuje działa poprawnie. W okolicznościach postępowania brak jest uzasadnienia dla zawężenia przez Zamawiającego konkurencyjności postępowania poprzez żądanie zastosowania technologii GSM lub wręcz wykorzystania określonego pasma w technologii GSM które jest w dyspozycji wybranego konkurenta operatora mobilnego. Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury wodociągowej powinien skoncentrować się na skuteczności dostarczania danych. To dane są istotnym elementem tego postępowania. Zamawiający powinien więc skoncentrować się na mechanizmach jakie dane jest zainteresowany zbierać oraz w jakich interwałach czasowych. Technologie LoRa są skutecznymi technologiami odczytu zapewniającymi odpowiednią jakość odczytu (skuteczność, brak błędów, brak niedostępności danych), przy tym jest to stabilna, powszechnie dostępna i bezpieczna, a także możliwa do wdrożenia w ramach budżetu Zamawiającego technologia. Nie bez znaczenia jest również to że w Polsce działają przedsiębiorcy który lokalnie produkują liczniki działające w tej technologii. Analizując przedmiot zamówienia na usługę odczytu należy stwierdzić, że nie powinna być istotna technologia radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany, a jedynie kwestia posiadania w systemie danych odczytowych, które posłużą do prostego, szybkiego i bezbłędnego naliczenia opłat i rozliczenia zużycia wody odbiorców w Krakowie. Istotą postępowania nie powinna być technologia, tym bardziej, że sieć odczytowa nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia i nie została wyspecyfikowana przez Zamawiającego (brak wymagań dotyczących szkieletu sieci, rodzaju wykorzystywanej transmisji, czy wymagań bezpieczeństwa, routingu, dostępu etc.), a docelowo po uruchomieniu, nie przechodzi na własność Zamawiającego. Zamawiający podczas realizacji zamówienia nie będzie też pełnił nadzoru nad siecią radiową, ani nie będzie jej utrzymywał, gdyż nie jest to przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał dodatkowo, że sieci LoRa działają w pasmach które przepisy prawa dedykują dla takiej działalności. Sieci takie są sieciami szyfrowanymi i nie ma możliwości nieautoryzowanego odczytywania czy też modyfikowania danych wysyłanych do systemów. Jednocześnie dane jakie są przekazywane w tych sieciach nie są danymi wrażliwymi. Wskazał, że Zamawiający dokonał ograniczenia również grupy usługodawców działających w technologiach mobilnych tj. operatorów telefonii komórkowej bowiem wskazał, że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy zrealizują usługi w paśmie 800 Mhz. Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni mobilni dysponują jednak takim pasmem częstotliwości. Taką rezerwacją nie dysponuje spółka Polkomtel SA oraz spółka Orange Polska SA. Rezerwację częstotliwości komórkowe (mobilne) w wymaganym paśmie posiadają T-Mobile Polska SA oraz P4 Sp. z o.o. Jednakże kolejne wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia wykluczają z postępowania spółkę P4 Sp. z o.o. Wyjaśnić bowiem należy, że sieć oparta musi być infrastrukturę własną. Z informacji publicznie dostępnych wynika, że spółka P4 Sp. z o.o. zbyła własność infrastruktury telekomunikacyjnej na rzecz spółki One Tower Poland. Takie wymogi przetargu ograniczają potencjalny krąg jego wykonawców wyłącznie do spółki T-Mobile Polska S.A. Z uwagi fakt, że technologia LoRa jest skutecznie wykorzystywana do odczytu wodomierzy, zasadne jest dopuszczenie do zastosowania w trakcie realizacji zamówienia wszelkich dostępnych technologii radiowych IoT spełniających podstawowe kryteria biznesowe dotyczące zdalnego odczytu wskazań wodomierzy w modelu stacjonarnym. Zasadne jest dopuszczenie przez Zamawiającego dostępnych technologii LoRa - bez ograniczeń bezpośrednich lub pośrednich na zasadzie równości z technologiami GSM. Jakikolwiek inny mechanizm, w tym określony przez Zamawiającego w SWZ w istotny sposób ogranicza konkurencję w postępowaniu, a nie jest uzasadniony wymaganiami. Nie jest również jasne dlaczego Zamawiający chce prowadzić postępowanie w zamkniętej technologii, którą może realizować tylko wybrany operator. Zamawiający ma możliwość realizować zamówienie w otwartej technologii, która może być rozwijana i integrowana z innymi usługami realizowanymi w mieście Kraków przez samorząd. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutu i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniem określonym w pkt 1 lit. a-d. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postępowaniu stawia wymóg ograniczenia zamówienia o 70% dostaw (pkt. 4 SWZ str. 10) co nie pozwala skalkulować jednoznacznie wartości zamówienia. Ograniczenie ilości zamawianych nakładek utrudnia też przyjęcie kalkulacji dla działania sieci na obszarze miasta. Zamawiający w postępowaniu oczekuje wdrożenia stacjonarnego odczytu danych z urządzeń w terenie, a Wykonawca ma zapewnić takie rozwiązanie poprzez odpowiednie zaprojektowanie i eksploatację sieci odczytowej (infrastruktura, elementy transmisyjne, radiowe i aplikacje). Nie jest więc jasne dla ilu urządzeń należy zaprojektować taką sieć. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że Zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt 1 lit. e. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, opisując warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2015 r. sygn. KIO 412/15). Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym, jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Warunki udziału w postępowaniu określone w VII pkt. 2 lit. a SWZ nie spełniają podniesionych powyżej granic, w jakich Zamawiający uszczegóławiać może warunki udziału w postępowaniu w ramach katalogu przewidzianego art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego warunku określonego w SWZ to Odwołujący zrealizował takie rozległe sieci ale w innej technologii tj. LoRa. Możliwość wykazania takiej technologii daje również Zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Podkreślał, że nie jest jasne dlaczego Zamawiający wymaga wykazaniem się realizacją konkretnej technologii pracującej w konkretnym paśmie. Czy nie lepiej więc koncentrować się na doświadczeniu w organizacji usług telekomunikacyjnych o danej wartości zbliżonej do zamówienia? W ocenie Wykonawcy odpowiedzi na takie pytania powinny brzmieć w ten sposób że Zamawiający powinien bardziej koncentrować się na możliwości Wykonawcy organizacji usługi telekomunikacyjnej o znacznej wartości. Przedsiębiorcy organizujący takie usługi posiadają kompetencje do budowy rozległych sieci telekomunikacyjnych. Odwołujący budował takie sieci o zasięgu ogólnopolskim i wartości usług opiewających na kilkaset milionów złotych. Jednak odwołanie się do konkretnego pasma częstotliwości dla którego nie ma rezerwacji wyklucza go z tego zamówienia. Następnie Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO dotyczące zasad ukształtowania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt 2. Zamawiający w dniu 6 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 13 września 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący PLUM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z punktu 1 i 3. W dniu 13 września 2023 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący Orange Polska S.A. W dniu 13 września 2023 r. odpowiedź na wnioski dowodowe Odwołującego złożył Zamawiający. W dniu 18 września 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę PLUM Sp. z o.o. z siedzibą w Ignatkach zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 i 19 września 2023 r. Do akt sprawy Izba włączyła złożony, przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, protokół wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 21 marca 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu, tj.: 1. wyciąg ze specyfikacji SWZ oraz Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na dostawę nakładek i systemu do stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic nr. postępowania PZP/MD/1/20202 (załącznik nr 7 do odwołania); 2. wydruk ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o. (załącznik nr 8 do odwołania); 3. protokół końcowy z dialogu technicznego organizowanego w 2019 roku przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu (załącznik nr 9 do odwołania); 4. wydruk Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego odczytu wodomierzy we Wronkach sygn. ZP/14/20 (załącznik nr 10 do odwołania); 5. wydruk Zapytanie ofertowe Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na dostawy pn. „Dostawa wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. z Wiszni Małej” (załącznik nr 11 do odwołania); 6. przykłady referencji dla realizacji sieci w technologii LoRa (załącznik nr 12 do odwołania); 7. wydruk ze strony UKE zajętości pasma 800 MHz i pasm sąsiednich oraz artykuł P4 pieniędzmi ze sprzedaży masztów i wież wspiera bilans właściciela dostępny w portalu branżowym telko.in. na stronie internetowej(załącznik nr 13 do odwołania). Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, tj.: 1. opinię techniczną sporządzoną przez mgr inż. K. S. dotyczącą wymagań technicznych zawartych w zaproszeniu do konsultacji rynkowych pt. Informacja o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących zakupu i wdrożenia systemu odczytu wodomierzy przy pomocy technologii Internet rzeczy (IoT) z dnia 20 grudnia 2022 r. oraz Informację o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących zakupu i wdrożenia systemu odczytu wodomierzy przy pomocy technologii Internet rzeczy (IoT) z dnia 20 grudnia 2022 r.; 2. opinię techniczną sporządzoną przez mgr inż. K. S. pt. Opinia techniczna dotycząca zgodności wymagań technicznych modułów oferowanych przez Emitel S.A. z wymogami SWZ oraz korespondencję e-mail z producentem nakładek na wodomierze spółką AIUT Sp. z o.o.; 3. dokumentacja zdjęciowa z realizacji wykonanej przez Odwołującego w mieście Wrocław; 4. wyciąg z dokumentu w postaci Załącznika nr 2 do Uchwały nr 2/I/2023 Komitetu Monitorującego program regionalny Fundusze Europejskie dla Podkarpacia 2021-2027 z dnia 17 lutego 2023 r. pt. Kryteria wyboru projektów dla poszczególnych priorytetów i działań FEP 2021-2027 – zakres EFRR; 5. odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej przez Prezesa UKE dotyczącej: 1/ liczby skarg związanych z zakłóceniem sieci pracujących w technologii LoRaWAN które wpłynęły do Prezesa UKE w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 26 maja 2022 r.; 2/ liczby skarg związanych z zakłóceniem sieci pracujących w technologii GSM, które wpłynęły do Prezesa UKE w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 26 maja 2022 r.; 6. wydruk stron internetowych spółki PLUM Sp. z o.o. oraz wydruk stron internetowych spółki Tmobile Polska S.A., decyzja Prezesa UKE o rezerwacji częstotliwości spółki Orange Polska S.A. oraz decyzja Prezesa UKE o rezerwacji częstotliwości spółki Tmobile Polska S.A.; 7. wydruk stron internetowych Aiut Sp. z o.o.; 8. wydruk stron internetowych spółki Orange S.A. (dawniej France Telecom) wraz z tłumaczeniem własnym na język polski. Do akt sprawy Izba włączyła także wnioski dowodowe Przystępującego PLUM Sp. z o.o. w postaci map infrastruktury telekomunikacyjnej LTE na terenie Krakowa w paśmie 800 MHz należącej do T-Mobile Polska S.A., Orange Polska S.A. oraz Play. W poczet materiału sprawy włączono również wnioski dowodowe Przystępującego Orange Polska S.A. złożone przy piśmie z dnia 13 września 2023 r., tj.: 1. informacje zawarte na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej 2. informacje zawarte na stronie internetowej Jednocześnie do akt sprawy włączono dowody złożone przez Odwołującego przy piśmie z dnia 18 września 2023 r., tj.: 1. wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1 ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r. (2000/299/EC); 2. karta katalogowa modułu radiowego Cyble 5; 3. projekt sieci. Załącznika nr 1 do projektu stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Emitel S.A.; 4. architektura systemów LoRa WAN; 5. karta katalogowa urządzeń PLUM Sp. z o.o. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III.1. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE, w brzmieniu po modyfikacji z dnia 5 września 2023 r.: Przedmiotem zamówienia są: „Sukcesywne dostawy modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) do przekazu danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji danych oraz aplikacją zarządzającą i wdrożeniem.” Zakres szczegółowy objęty zamówieniem: Moduły Dostawy sukcesywne nowych modułów do przekazu danych z posiadanych wodomierzy w całkowitej liczbie do 20 000 sztuk , spełniających następujące wymagania: Moduły oparte na technologii GSM - NB (NB-IoT) lub LTE Cat-M i muszą działać w wydzielonej podsieci (APN) dedykowanym wyłącznie dla WMK S.A. • • Minimalna żywotność modułu wraz z baterią nie mniejsza niż 11 lat (od momentu zakupu) co jest równoznaczne z okresem gwarancji wynoszącym 11 lat; • Wykonawca musi posiadać serwis na terenie Polski. Moduły wysyłane w ramach gwarancji muszą być wymienione lub zwrócone do WMK S.A. po naprawie w ciągu 45 dni od dnia nadania przesyłki kurierem przez WMK S.A. Fakt wysyłki jest zgłaszany drogą mailową do odbiorcy na wskazany w umowie adres; • dostęp do dedykowanej sieci APN mają tylko moduły NB (brak możliwości podłączenia innych urządzeń) możliwość jednoznacznej identyfikacji modułów NB (autentykacja/autoryzacja) podczas dostępu do dedykowanej sieci APN • Usługa transmisji danych GSM (NB/IoT) lub LTE Cat-M. Zapewniona przez Wykonawcę usługa telemetryczna powinna spełniać następujące warunki: 1) Przekaz danych z oferowanych modułów przeznaczonych do pracy na wodomierzach ma działać w oparciu o technologię NB IoT lub LTE Cat-M dostarczone przez operatora telekomunikacyjnego oferującego usługi na bazie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej. 7) Z uwagi na bezpieczeństwo przesyłu danych usługa telemetryczna musi być realizowana w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, co musi być potwierdzone przez Wykonawcę stosownymi dokumentami na etapie składania oferty. 4. Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z realizacji 70 % dostaw. Zgodnie z punktem VII ppkt 2 lit. a SWZ, w brzmieniu po modyfikacji z dnia 5 września 2023 r.: w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający określa minimalny poziom zdolności dotyczący niezbędnego doświadczenia wykonawcy: a) wykonanie co najmniej trzech dostaw modułów NB (NB-IoT) (800 MHz ) lub LTE CAT-M do przekazu danych z wodomierzy o wartości minimalnej 200 000,00 zł każde, w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności; - zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Tytułem wstępu w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających takie działanie. Następnie Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie. Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Wskazać należy, iż to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Po drugie podnieść należy, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Zadaniem Odwołującego jest także wyjaśnienie, dlaczego postulowana zmiana SWZ prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy wykonawca domaga się dopuszczenia przez zamawiającego zaoferowania określonych rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Wskazać należy, iż istotą postawionego zarzutu było ograniczenie konkurencji przez Zamawiającego w odniesieniu do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy realizują usługi transmisji danych w różnych technologiach. Izba odniesie się do kluczowych aspektów niniejszej sprawy, w szczególności okoliczności faktycznych przedstawionych w odwołaniu, które miały wpływ na wydane rozstrzygnięcie. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na utrudnianie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba w okolicznościach sprawy wzięła pod uwagę, iż przedmiotowe postępowanie zostało poprzedzone otwartymi konsultacjami rynkowymi przeprowadzonymi w okresie od dnia 13 marca 2023 r. do dnia 21 marca 2023 r., których celem było dostarczenie informacji niezbędnych do przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, w szczególności przekazania wiedzy na temat obowiązujących norm, przepisów, regulacji prawnych, parametrów technicznych, dostępnych technologii i urządzeń na rynku. Jednocześnie jak wynika z punktu VI.8 Informacji o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 20 grudnia 2022 r.: „Zamawiający będzie dopuszczał do konsultacji rynkowych Podmioty wnioskujące, oceniając przydatność proponowanego przez Podmiot wnioskujący o dopuszczenie do konsultacji rynkowych przedmiotu/tematu konsultacji, o którym mowa w rozdziale VI ust. 2 lit. b, pod kątem przydatności dla Zamawiającego przy przygotowaniu postępowania w sprawie wyboru Wykonawców planowanego postępowania”. Bezspornie Odwołujący nie wziął udziału w przedmiotowych konsultacjach rynkowych. Nie złożył nawet wniosku o dopuszczenie do udziału w konsultacjach, przez co sam pozbawił się możliwości wzięcia udziału w konsultacjach oraz zaprezentowania Zamawiającemu oferowanej technologii. Tym samym za irrelewantne dla istoty sporu należało uznać stanowisko Odwołującego, który twierdził, że nie miał możliwości zaprezentowania własnego rozwiązania technicznego podczas wstępnych konsultacji rynkowych z uwagi na to, że technologia LoRa WAN nie łączy się z nakładkami poprzez wydzieloną podsieć APN (wniosek dowodowy Odwołującego nr 1 z dnia 7 września 2023 r. – opinia techniczna p. mgr inż. K. S.). Nie sposób na obecnym etapie przesądzić jaka byłaby decyzja Zamawiającego w powyższym zakresie, choć jak wskazał w piśmie z dnia 13 września 2023 r. Zamawiający, w konsultacjach wziął udział podmiot oferujący nakładki pracujące w systemie LoRa, tj. Netland Sp. z o.o., co potwierdza protokół konsultacji rynkowych z dnia 21 marca 2023 r. Jednocześnie Zamawiający akcentował otwarty charakter konsultacji oraz podnosił, że każdy zainteresowany mógł zgłosić do nich akces. W tym miejscu wskazać należy, iż oczywistym jest, że każda technologia posiada swoje wady i zalety, jak również to, iż nie ma rozwiązań doskonałych sprawdzających się w każdych warunkach i okolicznościach. Dlatego też w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia, których przedmiot jest bardziej skomplikowany, dotyczący specyficznych warunków realizacji zamówienia czy też innowacyjny, modelowym rozwiązaniem jest przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych, przed wszczęciem postępowania, co też miało miejsce w okolicznościach sprawy. Konsultacje rynkowe stanowią cenną wskazówkę i pomoc dla Zamawiającego, który na podstawie informacji uzyskanych od przedsiębiorców, może nie tylko lepiej przygotować dane postępowanie o udzielenie zamówienia, poinformować wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, ale i pozyskać niezbędną wiedzę co do sposobu i metod realizacji zamówienia w sposób zaspakajający potrzeby lokalnej społeczności, których świadczenie spoczywa na Zamawiającym. Z powyższych przyczyn za szczególnie istotną Izba uznała okoliczność, że przewidziana w niniejszym postępowaniu technologia została wybrana po przeprowadzeniu konsultacji rynkowych, na podstawie testów, a także doświadczeń Zamawiającego jako najefektywniejsza pod względem przekazu danych z wodomierzy z uwzględnieniem specyficznego miejsca ich zainstalowania, tj. na terenie zwartej zabudowy Starego Miasta, w głębokich piwnicach o grubych murach albo studzienkach wodomierzowych nierzadko zalewanych wodą gruntową, co wpływa na pogorszenie propagacji fal radiowych. Z protokołu konsultacji z dnia 21 marca 2023 r. wynika, że w konsultacjach wzięło udział sześć podmiotów, które przedstawiły swoje propozycje, produkty, rozwiązania techniczne i wykazały się dotychczasowym doświadczeniem w tej dziedzinie, a Zamawiający oceniał przedstawione rozwiązania przez pryzmat przydatności zastosowania z obecnie używanymi wodomierzami, które będą eksploatowane przez dwa kolejne okresy legalizacyjne. W rzeczonym protokole czytamy, że: „W wykazanych rozwiązaniach wyłoniły się dwa modele, pozyskiwania danych. Pierwszy dotyczył wybudowania sieci anten odbiorczych posadowionych na budynkach, odczytujących stany wodomierzy z nakładek zamontowanych na wodomierzach. Przedstawiono dwa rozwiązania, nakładek na wodomierze: - nakładka pracująca na częstotliwości 169 MHz, - nakładka pracująca na częstotliwości 868 MHz. (...) Drugim rozwiązaniem było wykorzystanie istniejącej infrastruktury GSM i użycie wyprodukowanych przez oferentów nakładek wraz z oprogramowaniem technicznym. Oprogramowanie jest przydatne do analizy zużyć i obsługi modułów. W tym wariancie oferenci zaprezentowali produkt w połączeniu z operatorami sieci komórkowej. Zakup takiego rozwiązania wiąże się ze stałą opłatą dla wybranej również sieci komórkowej. Przedstawiono rozwiązania pracujące w technologii Lte-M i Cat NB1 (NB-IoT) (800 MHz).” Powyższe potwierdza, że Zamawiający w sposób otwarty rozpoznał rynek, zweryfikował dostępne rozwiązania w praktyce oraz na podstawie testów i własnych doświadczeń wybrał technologię najbardziej odpowiadającą jego warunkom i potrzebom. Co kluczowe, Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów pozwalających Izbie przesądzić, że proponowana przez Wykonawcę technologia LoRa WAN jest technologią równoważną do wybranej i przetestowanej przez Zamawiającego oraz umożliwiającą Zmawiającemu należyte świadczenie usług z uwzględnieniem jego potrzeb i specyfiki. Odwołujący wyłącznie hasłowo wskazał w odwołaniu, że technologia LoRa WAN jest skuteczną technologią odczytu danych zapewniającą odpowiednią jakość odczytu, stabilną, powszechnie dostępną, bezpieczną i szyfrowaną. Odwołujący nie dokonał jednak szerszej analizy oferowanej technologii LoRa WAN w zestawieniu z wymaganą w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego PLUM Sp. z o.o., którzy argumentowali, że technologie działające w pasmach niekoncesjonowanych (LoRa WAN, Sigfox, WIZE, WMBus) to technologie otwarte, tracą one zasięg w funkcji zajętości tych pasm, co przekłada się na utratę transmisji danych w zwartych, gęstych lokalizacjach. Jednocześnie fakt, iż technologie te działają na pasmach nielicencjonowanych powoduje, że pasma te mogą być współdzielone z nieograniczoną liczbą innych transmisji, co skutkuje spadkiem efektywności przekazu danych, coraz gorszymi parametrami przesyłu danych, a nakładanie się wielu transmisji może prowadzić do utraty danych. Ponadto jak twierdzili przeciwnicy procesowi Odwołującego wadą pasm nielicencjonowanych jest to, że podlegają one ograniczeniom. Ograniczona jest wartość mocy nadajnika oraz wypełnienie, co z kolei przekłada się na zawężenie ilości wysyłanych danych oraz ograniczenie ilości odebranych danych. Jednocześnie podnoszona przez Odwołującego możliwość realizacji zamówienia w otwartej technologii, jak wskazał Zamawiający, prowadziłaby w praktyce do współdzielenia pasma z nieograniczoną liczbą transmisji, na którą ani Zamawiający ani Odwołujący nie miałby wpływu, co z czasem obniżałoby efektywność przekazu danych z wodomierzy. Używanie otwartej technologii nie jest bowiem ograniczone wyłącznie do samorządu i w perspektywie czasowej byłoby skazane na stopniowe pogarszanie parametrów i utratę danych na skutek wzajemnego nakładania się na siebie wielu transmisji. Stanowiska Odwołującego co do niestabilnego charakteru sieci GSM oraz zakłóceń w ich działaniu nie potwierdza wniosek dowodowy nr 5 z dnia 7 września 2023 r. Na podstawie liczby skarg zgłaszonych do Prezesa UKE nie sposób przesądzić, że technologia LoRa WAN jest technologią co najmniej równorzędną do wymaganej przez Zamawiającego. Jednocześnie okoliczność, iż nie zgłoszono skarg na działanie sieci opartej na technologii LoRa WAN w przeciwieństwie do technologii GSM nie oznacza, że LoRa WAN w zakresie odczytu wodomierzy jest bardziej stabilna niż technologia wymagana w specyfikacji. Za istotną Izba uznała także okoliczność bezsporną między Stronami postępowania, że na terenie Gminy Miejskiej Kraków nie ma infrastruktury umożliwiającej świadczenie usługi za pomocą technologii LoRa WAN. Taka infrastruktura musiałaby dopiero zostać zbudowana przez Odwołującego, co przełożyłoby się na wydłużenie wdrożenia oraz wzrost kosztów inwestycji. Ponadto wybudowanie sieci do przekazu danych w systemie LoRa budzi wątpliwości w kontekście potencjalnego uzależnienia Zamawiającego od rozwiązania oferowanego przez Odwołującego, na co zwrócił uwagę Przystępujący PLUM. Powyższa kwestia nie spotkała się z rzeczową polemiką ze strony Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że w terminach zakreślonych przez Zamawiającego zbudowanie takiej infrastruktury byłoby możliwe. Analogicznie rzecz ma się w przypadku innych technologii pracujących w paśmie niekoncesjonowanym, tj. WIZE, Sigfox oraz WMBus, których dopuszczenia domagał się Odwołujący. Odwołujący nie zakwestionował także stanowiska Zamawiającego, iż część technologii o dopuszczenie, których wnosił ma charakter schyłkowy i przestarzały (GPRS, EDGE, UMTS, HSPA). Uwzględnienie zatem wniosku Odwołującego w powyższym zakresie w zestawieniu z 5 - letnim okresem wdrożenia i 11 - letnim okresem eksploatacji jawi się jako nieracjonalne. Ponadto odnosząc się do stanowiska Odwołującego zawartego w odwołaniu, iż Zamawiający w realiach sprawy powinien raczej skoncentrować się na skuteczności dostarczania danych oraz że technologia radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany nie powinna być istotna dla Zamawiającego dostrzec należy, iż sam Odwołujący w żądaniach odwołania podał katalog technologii, które powinny zostać wprowadzone do dokumentów zamówienia. Odwołujący nie zaproponował we wniesionym odwołaniu postanowień specyfikacji, które realizowałyby powyższy postulat. Zauważyć również należy, iż w ramach żądania odwołania Wykonawca oczekiwał modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia przez dopuszczenia szeregu technologii transmisji danych wskazując ich przykładowy katalog, uzasadniając powyższe otwarciem postępowania na konkurencję. Tymczasem argumentacja Odwołującego prezentowana w toku rozprawy oraz zawarta w odwołaniu, ograniczała się li tylko do dopuszczenia rozwiązania, za pomocą którego Odwołujący chciałby świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego. W kontekście żądania odwołania wskazać również należy, iż Odwołujący postulował zmianę dokumentów zamówienia przez dopuszczenie m.in. technologii LTE Cat-M, która została wprowadzona do specyfikacji modyfikacją z dnia 5 września 2023 r. Tym samym mimo, iż Zamawiający rozszerzył katalog dopuszczalnych technologii, o wnioskowaną przez Odwołującego, nie uczyniło to zadość żądaniom Wykonawcy z uwagi na brak dopuszczenia technologii LoRa WAN. Powyższe wskazuje, że rzeczywistą intencją Odwołującego było dopuszczenie technologii dogodnej dla Wykonawcy. Zauważyć również należy, iż Odwołujący domagał się wykreślenia zapisów specyfikacji dotyczących pracy modułów NB-IoT w wydzielonej sieci APN. Nie przedstawił jednak w odwołaniu rzeczowej argumentacji w tym zakresie. Za nietrafione Izba uznała stanowisko Odwołującego jakoby wymogi zamówienia ograniczały potencjalny krąg wykonawców wyłącznie do spółki T - Mobile Polska S.A. Powyższemu przeczy okoliczność, iż do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Orange Polska S.A. – operator sieci komórkowej, który wskazywał na możliwość realizacji usługi w paśmie 800 MHz. Ponadto wskazać należy, iż z dowodów złożonych przez Przystępujących PLUM Sp. z o.o. (wniosek dowodowy złożony w toku posiedzenia w dniu 9 września br. - mapy infrastruktury telekomunikacyjnej LTE na terenie Krakowa w paśmie 800 MHz) oraz Orange Polska S.A. (wnioski dowodowe załączone przy piśmie z dnia 13 września 2023 r.) wynika, iż prawo do używania pasma 800 MHz na terenie Krakowa posiada trzech operatorów komórkowych, tj. T-Mobile Polska S.A., Orange Polska S.A. oraz P4 Sp. z o.o. Jednocześnie dowód PLUM Sp. z o.o. potwierdza posiadane przez operatorów komórkowych stacje bazowe m.in. na terenie Krakowa. Przyjęta zatem przez Zamawiającego technologia powoduje, że Zamawiający nie będzie uzależniony od jednego operatora komórkowego. Gdyby nawet uznać, że spółka P4 Sp. z o.o. zbyła własność infrastruktury znajdującej się na terenie Krakowa, co nie wynika z dowodu Odwołującego nr 13 załączonego do odwołania, to i tak dwa podmioty będą zdolne wykonać usługi objęte przedmiotem zamówienia. Z kolei kwestia ograniczenia konkurencji na rynku dostawców nakładek na urządzenia pomiarowe nie była istotą zarzutu. Dalej wskazać należy, iż Odwołujący ani w ramach zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, ani w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie podniósł w odwołaniu wątpliwości interpretacyjnych dotyczących „800 MHz”. W szczególności nie twierdził, że w dokumentach zamówienia nie sprecyzowano, że chodzi o pasmo czy częstotliwości poniżej 800 MHz oraz że Orange Polska S.A. nie posiada rezerwacji częstotliwości w całym paśmie 800 MHz. Przedmiotowa kwestia została podniesiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, w punkcie 17. pisma Odwołującego z dnia 18 września 2023 r. oraz we wniosku dowodowym nr 6 z dnia 7 września 2023 r., co należy uznać za okoliczność spóźnioną. Jednocześnie zauważyć należy, iż sam Odwołujący w treści odwołania – pkt 9 wskazał, iż „Zamawiający dokonał ograniczenia również grupy usługodawców działających w technologiach mobilnych, tj. operatorów telefonii komórkowej bowiem wskazał, że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy realizują usługi w paśmie 800 Mhz” (podkreślenie własne). Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający w piśmie z dnia 13 września 2023 r. „W specyfikacji wskazano pasmo 800 MHz w jego technicznym rozumieniu tzn. Zamawiający rozumie szeroki zakres pasma tj. od 787 MHz do 862 MHz”. Zasadności postawionego zarzutu nie uzasadniają zdaniem Izby podane przez Odwołującego przykłady zastosowania technologii LoRa przez innych zamawiających. Uwarunkowania poszczególnych zamawiających, jak i podejmowane przez te podmioty decyzje zakupowe, były poza przedmiotem rozważań Izby w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Fakt, że technologia LoRa została wprowadzona przez innych zamawiających, w innych miastach czy nawet w innym Państwie (Francji) nie oznacza, iż jest uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego za bez znaczenia dla istoty sporu Izba uznała wnioski dowodowe Odwołującego nr 7 – 11 załączone przy odwołaniu, jak również złożone w toku posiedzenia w dniu 8 września 2023 r., tj. wniosek nr 7, 8 z dnia 7 września 2023 r. referujące do innych inwestycji. Oddaleniu podlegały również załączone do odwołania przykłady referencji dotyczące realizacji sieci w technologii LoRa wystawione na rzecz Odwołującego (załącznik nr 12 do odwołania), które nie uzasadniają zarzutu odwołania. W kontekście twierdzeń Odwołującego, iż aktualnie Wykonawca świadczy usługi w mieście o zbliżonej topografii oraz układzie ulic, tj. we Wrocławiu, w którym warunki instalacji odczytu liczników są podobne do występujących w Krakowie oraz złożonego na tę okoliczność wniosku dowodowego nr 3 z dnia 7 września 2023 r. wskazać należy, że złożony dowód nie potwierdza tezy, na którą został złożony. Nie sposób na podstawie zbioru fotografii uznać, że warunki instalacji odczytu liczników w obydwu miastach są zbliżone. Jednocześnie za Przystępującym PLUM Sp. z o.o. warto zauważyć, że z załącznika nr 9 do odwołania – Protokół odbioru końcowego z dialogu technicznego organizowanego w 2019 roku przez MPWiK S.A. we Wrocławiu, wynika, iż: „W czerwcu 2020 Orange przesłał nową koncepcję zdalnych odczytów wodomierzy w sieci MPWiK Wrocław. Zmienia została oferowana technologia. Testy we Wrocławiu prowadzone były zasadniczo w technologii LoRa, choć z dużym udziałem technologii GSM. W tym dokumencie przewiduje się, że dominującą technologią będzie LTE CAT-M1, a uzupełniającą – LoRa.” Z powyższego wynika zatem, że w mieście Wrocław technologia LoRa miała charakter uzupełniający, a technologią dominującą miała być technologia LTE CAT-M1, tj. technologia dopuszczona przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Do powyższego aspektu nie odniósł się Odwołujący. Oceny Izby nie zmieniły pozostałe wnioski dowodowe Odwołującego, tj. wniosek nr 2, 4 z dnia 7 września 2023 r. oraz załączone do pisma z dnia 18 września 2023 r., które nie służą wykazaniu istotnych faktów mających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności nie podważają uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w opisie przedmiotu zamówienia. Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp nie został uwzględniony. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W powyższym zakresie Odwołujący stał na stanowisku, iż określony w dokumentach zamówienia wymóg ograniczenia zamówienia o 70% dostaw nie pozwala wykonawcy jednoznacznie skalkulować wartości zamówienia. Ponadto zdaniem Odwołującego nie jest jasne dla ilu urządzeń należy zaprojektować sieć działającą na obszarze miasta. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach sprawy opis przedmiotu zamówienia został skonstruowany z naruszeniem art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego zarzutu po pierwsze Izba wskazuje, iż kwestionowany przez Odwołującego wymóg znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, których Odwołujący nie kwestionował. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający: „(…) zamawiający dysponuje budżetem dla tego zadania wynikającym z planów rocznych i wieloletnich swojej działalności. Zamawiający dla znacznej części zakresu niniejszego zamówienia ubiega się o przyznanie zewnętrznego finansowania, z uwagi na specyfikę konkursów grantowych, decyzja o przyznaniu środków dla zamawiającego zostanie podjęta w roku 2024, stąd zapisy w dokumentach zamówienia o możliwości ograniczenia jego zakresu realizacji. Zamawiający jako istotny aspekt realizacji zamówienia dostrzega również ryzyka związane z konieczną instalacją w nieruchomościach Odbiorców i udział w procesie rozliczenia za świadczone usługi, odbiorcy mogą nie wyrazić zgody na taką instalację co również wpłynie na zakres realizacji zamówienia. Co warte podkreślenia w SWZ wprost wskazano, że urządzenia będą zamawiane partiami z dużym wyprzedzeniem (…) Zgłoszenie zapotrzebowania dostawy na 30 dni wcześniej przed terminem kolejnej dostawy (..), zamawiający ma świadomość, że nie są to urządzenia leżące na półce tylko wymagają produkcji na zamówienie, co pozwoli zamawiającemu wspólnie z wykonawcą na podstawie informacji od odbiorców usług WMK S.A. zarządzać dostawami urządzeń do zdalnego odczytu.” Po drugie, wskazać należy, iż przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nie wyklucza możliwości określenia zakresu przedmiotu zamówienia w sposób szacunkowy, a ukształtowany w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia daje wykonawcom pewność co do gwarantowanej wielkości świadczenia (por. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp). Po trzecie, stanowisko Odwołującego co do postawionego zarzutu nie zasługiwało na uwzględnienie również z tej przyczyny, że sam Odwołujący w petitum odwołania wskazuje, iż Zamawiający de facto wymaga dwukrotnie większej liczby modułów, ponieważ średnia żywotność baterii urządzeń wynosi ok. 6 lat. Powyższe jedynie potwierdza, iż Odwołujący jest w stanie z łatwością policzyć jaką liczbę modułów do kalkulacji ceny oferty należy przyjąć, przy założeniu, iż prawdziwe jest twierdzenie co do żywotności baterii, bowiem kwestia ta nie była przedmiotem szczegółowych rozważań w toku postępowania odwoławczego, ani nie została przez Odwołującego wykazana. Po czwarte, nie można nie zauważyć, iż argumentacja Odwołującego miała charakter szczątkowy i nie uzasadniała wykreślenia postanowienia dotyczącego możliwości ograniczenia dostawy o 70% zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, w omówionym zakresie, nie mógł zostać uwzględniony. Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że zamawiający posiada swobodę w ukształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, przy czym warunki muszą odnosić się do konkretnego zamówienia publicznego i jego przedmiotu. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności, co wymaga uwzględnienia specyfiki danego zamówienia, rodzaju, przedmiotu, zakresu czy ilości. Celem warunków określanych przez zamawiającego jest zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przez podmiot dający rękojmię jego należytego wykonania. Jednocześnie wskazać należy, że okoliczność, iż dany wykonawca nie posiada doświadczenia wymaganego przez zamawiającego nie stanowi sama w sobie o ukształtowaniu warunku udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Konkretyzując warunki udziału w postępowaniu zamawiający ma prawo określić warunki w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku (por. KIO w wyroku z dnia 28 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 703/23). W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że sformułowany warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w punkcie VII ppkt 2 lit. a SWZ nie jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, jak zarzucał Odwołujący. Zauważyć należy, iż z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że szacunkowa wartość zamówienia to 7 832 000 zł. Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy nowych modułów do przekazu danych z posiadanych wodomierzy w całkowitej liczbie do 20 000 sztuk. Tymczasem w ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się co najmniej trzema dostawami modułów NB (NB-IoT) (800 MHz) lub LTE CAT-M do przekazu danych z wodomierzy o wartości minimalnej 200 000,00 zł każde, w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie. Z powyższego wynika, że wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia obowiązany jest wykazać się doświadczeniem w realizacji dostaw na łączną kwotę 600 000 zł, co w zestawieniu z wartością szacunkową zamówienia, nie jest nadmierne. Jednocześnie przedmiot dostaw koreluje ze specyfiką niniejszego zamówienia, które zakłada realizację zamówienia w określonej technologii koncesjonowanej sieci przesyłu danych. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż stanowisko Odwołującego w zakresie omawianego zarzutu miało charakter ogólny. Odwołujący w istocie poprzestał na podaniu ogólników i nie uzasadnił zasadności ukształtowania postanowień dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu. Co więcej, analiza żądania Odwołującego wskazuje, iż ukształtowanie dokumentów zamówienia w sposób oczekiwany przez Wykonawcę prowadziłoby do zmiany warunku udziału w postępowaniu na warunek nieadekwatny do specyfiki i przedmiotu niniejszego zamówienia. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: 26 …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2587/23 WYROK z dnia 18 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Profesea Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, Elecom Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Elektrownie Jądrowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy PM Ecology Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2587/23 Uzasadnie nie Polskie Elektrownie Jądrowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Monitoring hydrologiczny wód morskich na potrzeby oceny Lokalizacji Lubiatowo - Kopalino”, nr referencyjny POST/K/PZP/PN/2023/049/JS (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 086-263653 W dniu 4 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Profesea Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, Elecom Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni(dalej „odwołujący”) zostało złożone odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany na podstawie art. 226 ust 1 pkt b ppkt b ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty wykonawcy PM Ecology Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „PM Ecology”), jako oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp w związku z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp oraz w związku z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę PM Ecology, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez zamawiającego pomimo, że wykonawca PM Ecology nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaganych w treści 14.1.4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia w (dalej „SW Z”), a zatem oferta wykonawcy PM Ecology winna podlegać odrzuceniu, zaś zamawiający winien dokonać ponownego badania ofert pozostałych wykonawców i kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej; 2.art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w związku ​z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp oraz poprzez bezkrytyczne i niezgodne z literalną treścią 14.1.4 lit a SW Z, a także z ustalonymi w branży morskiej zwyczajami, zbadanie przez zamawiającego przedłożonych przez PM Ecology dokumentów i wyjaśnień oraz uznanie, iż wykonawca PM Ecology spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy przedłożone przez niego dokumenty i wyjaśnienia są sprzeczne z literalną treścią 14.1.4 lit. a SW Z w zakresie obowiązku spełniania przez wykonawcę warunku wynikającego z 14.1.4 lit. a SW Z, ponadto nie potwierdzają spełnienia warunków w zakresie zdolności technicznej ​i zawodowej o jakich mowa w 14.1.4 lit. a SW Z a także pozostają niezgodne z ustalonymi w branży morskiej zwyczajami rozumienia pojęcia „na morzu”; 3.art. 16 ust. 1, 2 i 3 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości postępowania, co skutkowało niezasadnym i niezgodnym z prawem dokonaniem wyboru oferty PM Ecology jako najkorzystniejszej mimo, że złożona przez niego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i nie jest wyborem zapewniającym najlepszą jakość usług oraz uzyskanie najlepszego efektu zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty PM Ecology jako najkorzystniejszej; powtórzenia czynności oceny spełniania warunków w udziału w postępowaniu oraz badania i​ oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w odwołaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty PM Ecology jako niespełniającej warunków udziału z​ postępowaniu; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest monitoring hydrologiczny wód morskich n​ a określonym obszarze Morza Bałtyckiego, na potrzeby oceny preferowanej Lokalizacji Lubiatowo-Kopalino, celem budowy obiektów pierwszej w Polsce Elektrowni Jądrowej (dalej „EJ”), zlokalizowanej na terenie gminy Choczewo, powiat wejherowski („Lokalizacja Lubiatowo-Kopalino”) w województwie pomorskim. Odwołujący przypomniał brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, opisanego w pkt 14.1 SWZ. Wskazał dalej, że zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. ogłosił i poinformował o wyborze oferty PM Ecology jako najkorzystniejszej. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy zamawiający w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, dokonał bezrefleksyjnie, bezkrytycznie i niezgodnie z literalną treścią SW Z badania przedłożonych przez PM Ecology referencji oraz Wykazu wykonanych usług wraz z wyjaśnieniami. Zamawiający uznał za wystarczające dowody i wyjaśnienia w zakresie, w jakim PM Ecology potwierdził spełnienie warunków opisanych w pkt 14.1.4 lit. a SWZ, podczas gdy z​ treści złożonych dokumentów - Wykazu usług jak i dowodu na ich realizację - w postaci referencji od Spółki Gdańskie Wody Sp. z o.o. nie wynika aby: wykonawca PM Ecology wykonał nie mniej niż 1 (jedną) usługę polegającą na instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego na morzu i prowadził monitoring parametrów fizycznych wody morskiej z​ a pomocą tego urządzenia przez okres nie krótszy niż 6 następujących po sobie miesięcy. Zamawiający naruszył zatem zarówno art. 112 ust 1 i ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku art. 116 ustawy Pzp, w związku z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 14.1.4 lit. a) SW Z, czym naruszył art. 226 ust. 2 b ustawy Pzp oraz zaniechał ponownego badania oceny ofert i kwalifikacji przedmiotowej wykonawców, którzy złożyli najkorzystniejszą ofertę, czym naruszył także art. 139 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia PM Ecology w zakresie sfomułowania „na morzu” czy użycia liczby mnogiej „parametrów” pozostają kompletnie sprzeczne z literalną interpretacją zapisów SW Z. W szczególności wobec stwierdzenia PM Ecology, iż „na morzu” nie powinien być interpretowany jako sygnalizujący, że „stacja jest usytuowana dosłownie na powierzchni morza”. Zdaniem PM Ecology przyimek ten wskazuje, że stacja jest w pewien sposób związana z morzem, znajduje się w jego bezpośrednim otoczeniu, prowadzi na nim pomiary, jednak nie powinno się z tego wyciągać zbyt daleko idących wniosków. Zdaniem odwołującego taka interpretacja jest niedopuszczalna. W wyroku KIO z 30 listopada 2020 r., rozstrzygnięto w jaki sposób i w jakich sytuacjach należy interpretować SW Z. Jak stwierdziła Izba, bezwzględne pierwszeństwo ma interpretacja literalna zapisów SWZ. Oznacza to, ż​ e postawione przez zamawiającego wymagania należy rozumieć w sposób dosłowny, gdyż wtedy najlepiej realizowana jest wola zamawiającego. Zdaniem KIO występują dwie sytuacje, kiedy wykonawca może odstąpić od wykładni literalnej i sięgnąć po wykładnię funkcjonalną, a​ więc dążącą do tego samego celu, co zapisy literalne, ale z wykorzystaniem innych środków. Opisana wyżej sytuacja dotyczy zapisów budzących po stronie wykonawcy wątpliwości co do wymagań, jakie zamawiający stawia wykonawcy lub nie pozwalających na jednoznaczne ustalenie woli zamawiającego. Ważne jest, aby wątpliwości miały charakter obiektywny. Przypomniał również o możliwości skierowania do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie wątpliwości, jeszcze na etapie przygotowywania oferty, czego PM Ecology zaniechał. Powoływanie się wykonawcy na interpretację funkcjonalną ma charakter pomocniczy ​ sytuacji, kiedy faktycznie literalne rozumienie warunków SW Z nie stawia jednoznacznych wymagań. Powinno ono być w dopuszczalne w wyjątkowych sytuacjach, gdyż zagraża ono pewności postępowania oraz zasadzie równego traktowania wykonawców. Pozostawia też pewną wątpliwość wykonawcy, który nie może być pewien czy jego interpretacja, zdaniem zamawiającego, a później KIO, nie była zbyt szeroka lub wąska. Z tego powodu, w przypadku wątpliwości co do SW Z, najlepiej jest wnosić o ich sprostowanie do zamawiającego. Dlatego też zapisy SW Z należy rozumieć w sposób dosłowny. Dopiero, gdy dosłowne rozumienie wymagań pozostawia pewne pole do interpretacji, czy też pozostawia wątpliwości, wykonawca może sięgnąć po wykładnię funkcjonalną. W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SW Z. Wyprowadzanie dalej idących wniosków na podstawie dość uproszczonego rozumowania, iż „to co nie jest zabronione, jest dozwolone” (jak czyni przystępujący), jest nieuprawnione. Wykładnia językowa (zwana inaczej: gramatyczną, literalną, lingwistyczną, werbalną lub słowną) dąży do ustalenia właściwego znaczenia interpretowanego tekstu prawnego z punktu widzenia języka, w jakim tekst ten jest sformułowany. Wykładnia celowościowa (funkcjonalna) - polega na ustaleniu znaczenia przepisów prawnych poprzez odwołanie się do przesłanek, które tworzą kontekst funkcjonalny rozumienia tekstu prawnego. Zdaniem odwołującego, jak i zamawiającego (vide - wezwanie z dnia 8 sierpnia 2023 r.) z treści w pkt 14.1.4 lit. a) SW Z wynika, że spełnieniem przez wykonawcę warunku posiadania zdolności technicznej będzie wykazanie realizacji przez wykonawcę „usługi polegającej na instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego na morzu i prowadzenia monitoringu parametrów fizycznych wody morskiej za pomocą tego urządzenia przez okres nie krótszy niż 6 następujących po sobie miesięcy”. W zakresie dotyczącym sfomułowania: instalacji urządzenia pomiarowego „na morzu” odwołujący stwierdził, że zapis ten - jak zresztą stwierdził sam wykonawca PM Ecology w wyjaśnieniach z 15 sierpnia 2023 r. - nie zawiera żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zatem dokonywanie przez niego (a następnie przyjęcie jej przez zamawiającego) dowolnej, dostosowanej do własnych potrzeb wykładni pojęcia „na morzu” jest: sprzeczne z jednoznacznym i zrozumiałym sformułowaniem „na morzu” prowadzącym de facto do zrównania sformułowania „na morzu” ze sformułowaniem „na lądzie”; kompletnie niezgodne z wykładnią językową tegoż sformułowania jak i ewentualnie wykładnią funkcjonalną; stanowi dowolną interpretację PM Ecology na potrzeby posiadanego przez siebie doświadczenia. Odwołujący argumentował, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego (PW N) „instalacja” Rzeczownik: «zespół przewodów i urządzeń doprowadzających elektryczność, gaz, wodę itp. do jakichś obiektów lub pomieszczeń» Czasownik: 2. «montowanie gdzieś urządzeń technicznych» 3. «lokowanie, urządzanie siebie lub kogoś w jakimś miejscu» „urządzenie” 1. «mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności» „na” «przyimek tworzący wyrażenia oznaczające miejsce dziania się lub znajdowania się czegoś, np. Pracował na polu, miejsce lub kierunek, będące celem ruchu, czynności, np. Pojechali na Mazury.» 8 Przyimek z rzeczownikiem tworzy tzw. wyrażenie przyimkowe, które może służyć do określania miejsca położenia - określenia stosunków przestrzennych: Np. instalować na morzu, obok morza, przy morzu, za morzem, przed morzem. „morze” mórz (skrót: m.): morze Bałtyk, morze Marmara, ale: Morze Bałtyckie, Morze Adriatyckie, Morze Czarne, Morze Ochockie «rozległy obszar słonej wody; też: wielkie jezioro o znacznym zasoleniu wód» W branżowym / profesjonalnym obrocie sformułowanie „morze” oznacza akwen wodny; „ląd” «część skorupy ziemskiej niepokryta wodami mórz i oceanów» Stosując zatem prostą wykładnię językową zamawiający w SW Z zawarł warunek dokładnie taki jakiego oczekiwał i jaki wynika z treści SW Z. Usługa miała polegać na „instalacji urządzenia pomiarowego na morzu” nie „przy morzu/ obok morza/ w pobliżu morza”. Wskazał także, iż w prawie nie ma legalnej definicji „morza”, tym niemniej profesjonalny obrót w branży morskiej jako „morze” rozumie „akwen wodny”. Co więcej zgodnie z art. 21 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 113/2010 z dnia 9 lutego 2010 r. w sprawie wykonania rozporządzenie (W E) nr 471/2009 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie statystyk Wspólnoty dotyczących handlu zagranicznego z państwami trzecimi w odniesieniu do zakresu zgłaszanego handlu, definicji danych, sporządzania statystyk handlowych w podziale według charakterystyki działalności oraz według waluty fakturowania, a także w odniesieniu d​ o szczególnych towarów lub przepływów: Art. 21 „instalacje morskie” oznaczają sprzęt i​ urządzenia zainstalowane i stacjonujące na morzu poza statystycznym terytorium danego kraju. Wprawdzie ww. Rozporządzenie już nie obowiązuje, tym niemniej w sposób jasny i​ niebudzący wątpliwości wskazuje, iż instalacje morskie są zainstalowane „na morzu”. Próba wykazania, że sformułowanie „na morzu” może oznaczać, że urządzenie jest zainstalowane „w pewien sposób związany z morzem, znajduje się w jego bezpośrednim otoczeniu, prowadzi na nim pomiary” jest niezgodny w literalną treścią SW Z, które wprost wskazuje, że urządzenie ma być zainstalowane „na morzu”. Gdyby bowiem zamawiający dopuszczał inną/ dowolną (czy na morzu czy na lądzie, czy gdziekolwiek indziej) lokalizację/ instalację urządzeń w ogóle nie zawierałby dopisku „na morzu”. Wtedy zapis SW Z rzeczywiście dawałby możliwość wykonawcom dowolnej „instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego i prowadzenia monitoringu parametrów fizycznych wody morskiej”. Mógłby także użyć innych oznaczeń, które także zostawiałby pewną swobodę dla wykonawców typu „przy morzu”, „nad morzem”, „​ w pobliżu morza” itp. itd. Takiego sfomułowania zamawiający nie użył. Stosując wykładnię literalną ustala się co dane słowo oznacza, bądź może oznaczać, zgodnie z regułami języka polskiego. PM Ecology zaś swoją argumentacją próbuje przekonać, że słowo/ przyimek „na” de facto oznacza coś innego. Taka wykładania jest niedopuszczalna. Przywoływane przez PM Ecology przykłady są zdecydowanie chybione, albowiem po pierwsze dotyczyły instalacji urządzeń pomiarowych dla rzek (wód śródlądowych), a skoro przedmiotem zamówienia jest instalacja urządzeń na wodach Morza Bałtyckiego (których sposób montażu i dalsza obsługa jest nieporównywalnie bardziej skomplikowana niż dla wód śródlądowych), t​ o mając na uwadze treść art. 112 w związku z art. 116 ustawy Pzp, zamawiający miał prawo oczekiwać od wykonawców doświadczenia w instalacji urządzeń „na morzu” rozumianego jako zainstalowanych dosłownie na morzu. Po drugie zaś odwołujący ma spore wątpliwości co do poprawności/ zgodności z regułami języka polskiego cytowanych wypowiedzi bądź opisów typu „Radarowa stacja poziomu wody na potoku Strzyża w Gdańsku”. Ewidentnie w tym przypadku winno być sformułowanie „nad potokiem”. Przytaczane zaś przez PM Ecology wypowiedzi Prezesa Wód Gdańskich Sp. z o.o. nie stanowią żadnego dowodu jakoby wykonana przez PM Ecology usługa odbywała się „na morzu”. Wykonawca po raz kolejny manipuluje i wprowadza w błąd. Faktem jest, że teren Portu Gdańsk stanowi terytorialnie morskie wody wewnętrzne. Pominięto jednakże okoliczność, iż zgodnie z Ustawą z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich pod pojęciem: portu lub przystani morskiej - rozumie się przez to akweny i grunty oraz związaną z nimi infrastrukturę portową, znajdujące się w granicach portu lub przystani morskiej. Port zatem stanowi : 1. akwen: Zgodnie ze słownikiem języka polskiego (PW N) akwen «obszar wodny lub jego część» akwen [łac.], określony obszar oceanu, morza, zatoki, jeziora; 2. grunt oraz związana z nimi infrastruktura portowa. Gdyby nawet zatem nawet próbować dopatrywać się faktycznego elementu „morza” w porcie to byłby to wyłącznie „akwen morza”. Tymczasem z wyjaśnień i zdjęć załączonych przez PM Ecology do pisma z 15 sierpnia 2023 r. część urządzenia pomiarowego (skrzynka telemetryczna) znajduje się na nabrzeżu, zaś sonda hydrostatyczna- pomimo, że zanurzona w wodzie, jest w bezpośredni sposób także przymocowana do nabrzeża. Należy zatem wskazać, iż całe urządzenie pomiarowe nie znajduje się na morzu, a jest w sposób trwały przymocowane do nabrzeża. W żaden sposób nie odzwierciedla to sposobu instalacji urządzeń pomiarowych na morzu. Ponadto odwołujący zaznaczył, że co wynika z OPZ monitoring hydrologiczny wód morskich odbywać się ma w obrębie obszaru realizacji Przedsięwzięcia, odpowiadającemu KM 164,5-169,0 - kilometrażowi brzegu morskiego, 6 km w głąb morza, a zatem już w zakresie morza terytorialnego nie zaś morskich wód wewnętrznych. Wykonawca PM Ecology zresztą nie kwestionuje, że jego wykazane doświadczenie dotyczy instalacji urządzeń pomiarowych ​ porcie i to zamontowanych na lądzie, a zatem sam przyznaje, że nie dokonał instalacji urządzeń „na morzu”. Próbuje w po prostu w wyjaśnieniach, w sposób niedopuszczalny z​ perspektywy literalnej wykładni sfomułowania „na morzu”, przedstawić argumentację, ż​ e sformułowanie to może oznaczać co innego a zatem jest sprzeczne z literalną wykładnią treści SWZ. Odnosząc się z kolei do sformułowania użytego w treści SWZ: prowadzenie monitoringu „parametrów” fizycznych wody morskiej, odwołujący wskazał, iż ma podobne zastrzeżenia. Zgodnie z zasadami języka polskiego rzeczowniki mogą występować w liczbie pojedynczej lub mnogiej. Rzeczownik : „parametr” (liczna pojedyncza) „parametry” (liczba mnoga) Dopełniacz : (nie ma kogo czego?) „parametru” (liczna pojedyncza) „parametrów” (liczba mnoga). Odwołujący, ale też sam zamawiający (vide: wezwanie do złożenia wyjaśnień z 8 sierpnia 2023 r.) nie mają najmniejszych wątpliwości co do treści literalnego sformułowania. Jest oczywistym, że przy braku wskazania przez zamawiającego, ile dokładnie parametrów winien badać wykonawca, to muszą to być co najmniej dwa, gdyż odpowiada to liczbie mnogiej „parametrów”. Tak też wskazał wprost zamawiający w treści wezwania. Nielogicznym pozostaje, by zamawiający mając na myśli „parametru” użył słowa „parametrów”. W dalszej części odwołujący podkreślał, że zamawiający w takim razie mógłby (powinien) użyć wtedy „co najmniej jednego parametru” albo „jednego parametru” a takiego sformułowania nie użył. Nie sposób także zgodzić się z pokrętną argumentacją PM Ecology, że użycie sfomułowania „parametrów” odnosi się do ilości usług. Nawet bowiem przy jednej usłudze zamawiający używa sformułowania „parametrów”. Zwrócić zresztą należy uwagę, ż​ e sam PM Ecology w części „Powód 2” wskazuje, że parametrów fizycznych wody morskiej jest wiele (co wynika zresztą także z OPZ). Zatem sam potwierdza, że wykonawca ma tu dowolność, monitoring których z parametrów fizycznych wód morskich winny być wykazane ​ ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem przedmiotem zamówienia jest monitoring wielu w różnych parametrów wody morskiej, to mając na uwadze treść art. 112 w związku z art. 116 ustawy Pzp, zamawiający miał prawo oczekiwać o​ d wykonawców doświadczenia w monitoringu „parametrów” czyli rozumiejąc dosłownie „​ co najmniej dwóch”. Odwołujący podkreślił, że prowadzenie monitoringu kilku parametrów a jednego, jest także diametralnie różne. Reasumując, dokonana przez PM Ecology „wykładnia” warunków udziału w postępowaniu jest zdaniem odwołującego zwykłą manipulacją i dostosowaniem argumentacji do własnych potrzeb, zaś przyjęcie przez zamawiającego ww. wyjaśnień stanowi naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp. Wykonawca bowiem nie przedłożył ​ postępowaniu, w tym na wezwanie zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 8 sierpnia w 2​ 023 r. innych referencji, a zatem najprawdopodobniej są to jedyne referencje jakie posiada PM Ecology i jedyna usługa jaką wykonał ww. podmiot w kontekście przedmiotu zamówienia. Całe zatem uzasadnienie o rozumieniu pojęć „na morzu” czy „parametrów” zmierza tylko i​ wyłącznie do „dopasowania” do posiadanych referencji, a nie ma nic wspólnego z​ rzeczywistym „błędem” zamawiającego w opisie warunków czy „koniecznością interpretacji” warunków bądź „możliwością innej interpretacji” pojęć użytych przez zamawiającego. Takie działanie wykonawcy należy z całą stanowczością odrzucić, jako niezgodne z literalną wykładnią SW Z. Jak bowiem wskazuje KIO, postanowienia SW Z dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków, należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Nie jest, zdaniem odwołującego, dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału ​ postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w ​ postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o w udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1437/22). Odwołujący wskazał także, że interpretacja PM Ecology (a następnie zamawiającego) jest także niezgodna z ustalonymi w profesjonalnej branży „morskiej” zwyczajami, a zatem niegodna z art. 65 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył również, że treść wyjaśnień PM Ecology z 15 sierpnia 2023 r. ​w rzeczywistości stanowi samo w sobie wprost potwierdzenie, że PM Ecology nie spełnia warunku zastrzeżonego w pkt 14.1.4 lit. a) SWZ. Mimo wezwania zamawiającego d​ o przedłożenia innych dowodów rozwiewających wątpliwości zamawiającego, bądź dokumentów potwierdzających spełnianie warunków - PM Ecology takich dokumentów nie przedstawił, a tylko poprzestał na własnych wyjaśnieniach, bez przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów. Tymczasem, zgodnie z ugruntowaną linią Krajowej Izby Odwoławczej: zamawiający nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy brak jest pewności co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Brak złożenia jednoznacznych wyjaśnień, potwierdzających spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu, nie może prowadzić do uznania, że wykonawca spełnia warunki udziału w ​ postępowaniu. Nie można uznać, że zostały wyjaśnione wątpliwości zamawiającego, gdy wykonawca przedłożył takie w same dokumenty jak te złożone w treści oferty. Dla procedury wyjaśnień nie został zastrzeżony jakikolwiek zamknięty katalog dokumentów, co oznacza, ż​ e wykonawca jest zobowiązany dokładnie wyjaśnić wszelkie wątpliwości zamawiającego z​ a pomocą dostępnych, dowolnych dokumentów. Nie można uznać za prawidłowe twierdzeń, że na etapie wyjaśnień treści oferty, zamawiający może żądać tylko takich dokumentów, jakich żądał na etapie składania ofert. Przyjmując takie rozumienie, procedura wyjaśnień byłaby zbędna, gdyż faktycznie prowadziłaby do złożenia przez wykonawcę tych samych dokumentów, które zostały już uprzednio przez niego złożone. Tym samym procedura wyjaśnień prowadziłaby donikąd (tak w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2061/18). Odwołujący dalej stwierdził, że ostatecznie o znaczeniu sfomułowania „na morzu” czy „parametrów” przemawia i jednoznacznie wskazuje także wykładnia celowościowa/ funkcjonalna użytych przez zamawiającego zapisów. Zdaniem odwołującego, przy dokonaniu wykładni celowościowej wyrażeń : „na morzu” czy „parametrów” należy ustalić cel zamawiającego, jaki zamierza osiągnąć takim, a nie innym, opisem warunków zamówienia. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę co jest przedmiotem zamówienia (Monitoring hydrologiczny wód Morza Bałtyckiego, wymagający zainstalowania urządzeń do pomiarów parametrów rejestrowanych w Trybie ciągłym na Morzu Bałtyckim oraz zapewnieniu wszelkich urządzeń do pomiarów parametrów rejestrowanych w Trybie ekspedycyjnym, w celu prowadzenia Monitoringu); jaki jest sposób jego wykonania (prace na Morzu Bałtyckim wymagające instalacji urządzeń, pomiarów, serwisów i konserwacji oraz odczytywania danych) a także cel zamówienia (w celu charakterystyki części Bałtyku, w której prognozowana jest lokalizacja infrastruktury układów chłodzenia elektrowni jądrowej) z całą pewnością uzasadnioną intencją zamawiającego było zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawcę, który: (i) posiada doświadczenie w instalacji urządzeń „na morzu” a nie „w pobliżu morza”; (ii) dokonywał już odczytów różnych „parametrów” wód morskich, nie zaś jednego. Konstatacją powyższa wynika nie tylko z literalnej treści zapisów SW Z i przedmiotu zamówienia, ale także z doświadczenia odwołującego i specyfiki instalacji urządzeń pomiarowych na wodach morskich, nie zaś na lądzie (nawet jeżeli urządzenia te miałyby monitorować parametry wody). Instalacja na morzu (rzeczownik) w rozumieniu systemu to urządzenie bądź zespół urządzeń zainstalowanych na morzu tj. pływających swobodnie lub na uwięzi na lustrze wody, bądź przytwierdzonych do dna morskiego, nie posiadający punktów styku z lądem bądź konstrukcjami lądowymi. Przykładem może być pełnomorska boja nawigacyjna lub pełnomorska boja pomiarowa, która to za pomocą zestawu kotwicznego (łańcuch + kotwica) jest przytwierdzona do dna morza. Odwołujący wykonawca Elecom Sp. z o.o. wykonywał tego typu instalację urządzenia i prowadził na nim monitoring dla Baltic Trade & Investment ​S p. z o.o. Kolejnym przykładem może być morska farma wiatrowa, na której są poszczególne wiatraki. W każdym przypadku, instalacja morska nie jest zamocowana na lądzie, nabrzeżu czy wiadukcie ponad rzeką i jest dookoła otoczona wodą. Za instalację morską można w takim wypadku rozumieć urządzenie/ system/ konstrukcję/ instalację zlokalizowaną na wodzie morskiej do której nie ma dostępu z lądu, jedyną formą dostępu jest droga wodna. Z kolei instalacja na morzu (czasownik) w rozumieniu prac to czynności wykonywane na morzu n​ p. za pomocą statku z załogą czy nurka. To może być montowanie, serwisowanie, inspekcje urządzeń zainstalowanych na morzu. Zazwyczaj są to czynności wykonywane z pokładu jednostki pływającej/ pontonu, niekiedy za pomocą dźwigu pokładowego. Przykładem takich prac mogą być: wystawianie boi na określonej pozycji, wznoszenie wiatraków dla morskich farm wiatrowych, układanie rurociągów na dnie, inspekcje dna czy akcje poszukiwawcze. Tego typu prace są wymagane przez zamawiającego w pkt II Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia ppkt 3-5 Załącznika A do Załącznika nr 1 do SWZ. Odwołujący zwrócił w tym miejscu uwagę, że pomiary wykonywane na morzu, bądź ​za pomocą instalacji na morzu cechują się: dużo gorszymi (trudniejszymi) warunkami pracy (brak stabilnego zamocowania, sztormy, wszechobecna wilgoć); znacznie utrudnionym dostępem do urządzeń znajdujących się na morzu (w celu ich instalacji, serwisowania i​ konserwacji). Obydwa czynniki nie występują w przypadku instalacji lądowych, nad-rzecznych czy portowych. Z tego względu dla poprawnego działania i pomyślnego osiągnięcia celu (tj. ukończenia projektu) systemy/ instalacje na morzu wymagają: znacznie większej odporności na trudne warunki pracy i niekorzystne warunki atmosferyczne oraz znacznie większej niezawodności (jakość urządzeń, poszczególnych komponentów i całego systemu, nie bez powodu odzież morska czy wyposażenie statków cechuje się wyższą jakością od tych stosowanych na lądzie); wyspecjalizowanego i doświadczonego personelu aby sprostać warunkom panującym w miejscu pracy; zachowania szczególnych procedur i zasad BHP podczas pracy z nimi celem uniknięcia wypadków i niepowodzeń. Nie bez powodu Partner Konsorcjum ELECOM Sp. z o.o. stale doskonali się w tym zakresie (dowód wdrożony system ISO 45001). Dalej odwołujący odniósł się także do samych parametrów, które zostały wymienione w SW Z, a która to lista ściśle określa takie parametry, które wymagają szeregu urządzeń pomiarowych i doświadczenia w interpretacji tego typu danych. Nie ma w tym miejscu racji PM Ecology, że nie ma większego znaczenia badanie jednego „parametru” bądź kilku „parametrów”, w czym z kolei niezwykle bogate doświadczenie posiada odwołujący się wykonawca Profesea Sp. z o.o. w Sopocie. Poziom komplikacji pomiaru parametrów wyszczególnionych w OPZ (załączniku A do Załącznika 1 SW Z), w stosunku do pomiaru dowolnego z tych parametrów pojedynczo, jest niewspółmierny. Wymaga on zainstalowania urządzeń na powierzchni wody (parametry meteorologiczne), pomiarów na granicy woda/ atmosfera (poziom wody, wysokość i kierunek fali), oraz serii urządzeń pomiarowych na kilku poziomach w toni wodnej (kierunek i prędkość prądu, temperatura, zasolenie, mętność). ​O d strony integracji sygnałów i przesyłu danych wymaga to doświadczenia w oceanografii operacyjnej, elektronice podwodnej a także dobrej znajomości systemów informatycznych d​ o integracji danych o różnej częstotliwości i rodzaju sygnałów, łącznie z integracją danych analogowych lub przetwarzania w czasie rzeczywistym sygnału analogowego do cyfrowego wraz z korekcją błędów. Kwestia pomiarów ciągłych na morzu różni się także diametralnie o​ d pomiarów na stacji brzegowej. Wymaga to po pierwsze zastosowania przyrządów i​ elementów odpornych na długotrwałe wystawienie na wpływ wody morskiej - zarówno ​ części nawodnej jak i podwodnej. Wymaga także odporności na urazy mechaniczne w i​ uwzględnienie braku stabilności platformy pomiarowej na powierzchni na skutek falowania i​ sztormów. Pomiar poziomu morza i parametrów meteorologicznych musi być kompensowany na ruch wynikający z falowania - brak stałego elementu odniesienia w postaci brzegu wymaga zastosowania zupełnie innego rodzaju przyrządów. To samo dotyczy części podwodnej -​ pomiar kierunku i siły prądów wymaga stworzenia platformy kompensującej naprężenia związane z falowaniem - na tyle jednak stabilnej aby nie zaburzyć rejestrowanych wyników. Dodatkowym wyzwaniem jest serwisowanie i kalibracja sprzętu - brak łatwego dostępu do urządzeń sprawia, że muszą one być w stanie wykonywać funkcje autokorekty i częściowej samonaprawy. Oznacza to użycie przyrządów o zdublowanych kluczowych systemach, wyposażonych w mechanizmy przeciwdziałające porastaniu przez organizmy morskie, i/ lub zawierające procedury autokorekty pomiaru w przypadku porośnięcia. Wymaga to także doświadczonych operatorów, którzy będą w stanie zidentyfikować degradację zapisu i​ dokonać na czas czynności serwisowych. Również przesył danych ze stacji morskich zlokalizowanych w odległości 6 km w głąb morza odbywa się na zupełnie innych zasadach. ​ takiej odległości nie ma możliwości przesyłu danych po kablu czy sieci WiFi, zaś W ​ proponowanych lokalizacjach pomiarowych transfer danych przez sieć komórkową będzie możliwy tylko podczas w optymalnych warunków, o ile w ogóle. Pociąga to za sobą konieczność użycia sieci satelitarnej do transferu danych. Wysokie koszty przesyłania danych i ograniczona przepustowość sieci wymaga kompresji danych w czasie rzeczywistym, podziału danych na pakiety kontrolne o niskiej rozdzielczości czasowej przesyłane w stałych interwałach i pakiety kompletne wysyłane w optymalnych warunkach lub zgrywane w czasie fizycznych inspekcji przyrządów. Reasumując stwierdził, że pomiary na morzu wymagają innego rodzaju doświadczenia niż pomiary na stacji brzegowej, nawet jeśli mierzy ona właściwości wody morskiej. Odwołujący przypomniał także, że zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ​ szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo Krajowej w Izby Odwoławczej, pojęcie proporcjonalności oznacza, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ (tak ​ wyroku KIO 1322/21 z dnia 26 maja 2021 r.). Zgodnie zaś z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w ​ odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego w wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Mając zatem na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest monitoring hydrologiczny wód morskich, który polegać będzie m.in. na zainstalowaniu urządzeń do pomiarów parametrów rejestrowanych ​ trybie ciągłym na Morzu Bałtyckim oraz zapewnieniu wszelkich urządzeń do pomiarów parametrów rejestrowanych w w trybie ekspedycyjnym, w celu prowadzenia monitoringu; monitoring hydrologiczny odbywał się będzie w obrębie obszaru realizacji przedsięwzięcia, odpowiadającemu KM 164,5-169,0 - kilometrażowi brzegu morskiego, 6 km w głąb morza, ​ pełni uzasadniony pozostaje wymóg zamawiającego co do spełnienia przez wykonawcę warunku w zakresie zdolności w technicznej i zawodowej polegającej na wykonaniu przez wykonawców: usługi polegającej na instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego n​ a morzu i prowadzenia monitoringu parametrów fizycznych wody morskiej za pomocą tego urządzenia przez okres nie krótszy niż 6 następujących po sobie miesięcy (pkt 14.1.2 lit. a SW Z). Zdaniem odwołującego, tylko wykonawca, który świadczył usługi instalacji urządzeń pomiarowych bezpośrednio na morzu, daje gwarancję należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Sama instalacja urządzeń pomiarowych na morzu, a następnie ich monitoring, jest zdecydowanie bardziej wymagające i skomplikowane niż instalacja takich urządzeń n​ a lądzie czy nabrzeżu. Wymaga także większego doświadczenia. Wskazał jednocześnie, i​ ż zamawiający nie narzucił wykonawcom w jakiej części akwenu morza (a tym bardziej, że ma być to akwen Morza Bałtyckiego) miało odbywać się świadczenie usług instalacji urządzenia pomiarowego i monitoringu. W ten sposób zamawiający zachował zasadę równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczył zasad uczciwej konkurencji. Dalej, zgodnie z​ OPZ Monitoring będzie polegał na pomiarze wybranych parametrów hydrodynamicznych i​ fizykochemicznych wody oraz parametrów meteorologicznych powietrza, w celu charakterystyki części Bałtyku, w której prognozowana jest lokalizacja infrastruktury układów chłodzenia elektrowni jądrowej (14 różnych parametrów). Zatem określenie „parametrów” ​ pkt 14.1.2 lit. a SW Z (a nie jednego parametru) pozostaje nie tylko uzasadnione, ale daje wykonawcom możliwość w wykazania różnych parametrów. Zamawiający bowiem nie tylko nie narzucił w SW Z jakie dokładnie parametry miały być przedmiotem usługi, na którą powołuje się wykonawca w ramach posiadanego doświadczenia, ale też ile dokładnie tychże parametrów miało być objęte ww. usługą. Wykonawcy mieli zatem pełną dowolność tak ​ zakresie ilości wykazywanych parametrów, jak i wyboru które parametry. W opinii odwołującego literalna treść warunku w w pkt 14.1.2 lit. a) SW Z jest adekwatna do celu postępowania i stanowi wyraz uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i dopuszczenia do składania ofert jak największej ilości wykonawców. Zdaniem odwołującego zamawiający, dokonując wyboru oferty PM Ecology, naruszył opisaną wyżej zasadę proporcjonalności warunków zamówienia do przedmiotu zamówienia oraz potwierdzających możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia z​ zachowaniem odpowiedniej jakości (art. 122 w związku z art. 116 ustawy Pzp), a​ jednocześnie dokonał niedopuszczalnej na etapie badania ofert, zmiany oceny spełnienia warunków. Wykonawca PM Ecology nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. Po pierwsze nie wykazał się spełnieniem wymaganych treścią w pkt 14.1.2 lit. a) SW Z warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo posłużył się referencjami zdobytymi w pracach wykonanych na rzecz instytucji Gdańskie Wody Sp. z o.o. Instytucja ta z założenia nie działa w obszarze morza tylko wód śródlądowych, zbiorników retencyjnych i potoków. W związku z​ powyższym, wykonując owe zlecenie, wydaje się niemożliwym zdobycie doświadczenia/ referencji, których wymaga zamawiający tj. w zakresie instalacji (i pracy) na morzu. Odwołujący wskazał również, iż PM Ecology, jako profesjonalista, winien zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie czy przyjęty przez niego sposób rozumienia pojęć „na morzu” i „parametrów” jest właściwy. Nie uczynił tego zapewne ze względu na okoliczność, i​ ż stanowisko zamawiającego w ww. zakresie jest wiążące. Odwołujący zarzucił także zamawiającemu, że ten naruszył obowiązujące ​ postępowaniu zasady równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz dokonał wyboru wykonawcy w niezgodnie z przepisami art. 18 ustawy Pzp. Uchybienie zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem jako najkorzystniejsza została wybrana oferta, która powinna była zostać odrzucona. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, ​o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PM Ecology Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował przystępujący w piśmie procesowym ​z 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w jego ocenie dokonał błędnej oceny oferty złożonej przez PM Ecology, wskutek czego zaniechał odrzucenia tej oferty. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się, jego oferta mogłaby zostać najwyżej oceniona a on sam miałby szansę być wybranym ​ postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie a w rezultacie osiągnąć zysk w z​ jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i oceniła dowody załączone do pism procesowych, jak też przedłożone przez odwołującego na rozprawie, w postaci opinii w sprawie znaczenia sformułowania „​ na morzu” oraz „parametrów”, użytych w treści SW Z. Izba oddaliła dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie w postaci opinii w sprawie znaczenia sformułowania „parametr fizyczny wody morskiej”, użytego w treści SW Z. Przedmiotowe opinie wykraczały bowiem poza argumentację wskazywaną w treści odwołania i dotyczyły zarzutów, które nie zostały w nim sformułowane. Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował bowiem okoliczności, ż​ e pomiar poziomu morza nie jest pomiarem właściwości fizycznej wody morskiej. Izba dopuściła i oceniła dowód przedłożony przez przystępującego i załączony do pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 SW Z jest monitoring hydrologiczny wód morskich na określonym obszarze Morza Bałtyckiego na potrzeby oceny preferowanej Lokalizacji Lubiatowo-Kopalino celem budowy obiektów pierwszej w Polsce Elektrowni Jądrowej (,,EJ”), zlokalizowanej na terenie gminy Choczewo, powiat wejherowski („Lokalizacja Lubiatowo-Kopalino”) w województwie pomorskim. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik A do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących Załącznik Nr 1 do SW Z. Zgodnie z A - Opis Przedmiotu Umowy - Prace w Zakresie Podstawowym realizowane będą od dnia zawarcia Umowy, ​ ramach którego przeprowadzony zostanie Monitoring hydrologiczny wód morskich w ​ ustalonym okresie (II Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy). Zgodnie z pkt II. 3 OPZ: 3.1 Mobilizacja do monitoringu w hydrologicznego wód morskich („Monitoring”, „Monitoring hydrologiczny wód morskich”) polegać będzie na zaprojektowaniu Monitoringu, zainstalowaniu urządzeń do pomiarów parametrów rejestrowanych w Trybie ciągłym na Morzu Bałtyckim oraz zapewnieniu wszelkich urządzeń do pomiarów parametrów rejestrowanych w Trybie ekspedycyjnym, w celu prowadzenia Monitoringu. 3.2 Monitoring będzie polegał na pomiarze wybranych parametrów hydrodynamicznych i fizykochemicznych wody oraz parametrów meteorologicznych powietrza, w celu charakterystyki części Bałtyku, w której prognozowana jest lokalizacja infrastruktury układów chłodzenia elektrowni jądrowej, w szczególności: 3.2.1 Wysokość fali, 3.2.2 Kierunek fali, 3.2.3 Prędkość prądu, 3.2.4 Kierunek prądu, 3.2.5 Poziom wody, 3.2.6 Temperatura wody, 3.2.7 Zasolenie, 3.2.8 Przewodność elektrolityczna wody, 3.2.9 Mętność, 3.2.10 Temperatura powietrza, 3.2.11 Ciśnienie powietrza, 3.2.12 Wilgotność względna, 3.2.13 Prędkość wiatru, 3.2.14 Kierunek wiatru. W przypadku braku możliwości pomiaru bezpośredniego danego parametru, o którym mowa powyżej, np. ze względu na jego specyfikę, wykonawca wykona pomiary parametrów, których dalsze przeliczenie pozwoli uzyskać wiarygodną informację o pozyskiwanym parametrze. Sposób takiego postępowania zostanie uzgodniony przez Strony na etapie zatwierdzania Szczegółowej Metodyki. Poza wyżej wymienionymi parametrami wykonawca dostarczy dane (pomierzone bezpośrednio lub obliczone na podstawie ww. parametrów) nt. okresu stagnacji, okresu fali, fali znacznej, głębokości. 3.3 W ramach Monitoringu parametry wskazane w pkt II.3.2 mierzone będą ​ Trybie ciągłym (pkt II.3.2.1-3.2.7) lub w Trybie ekspedycyjnym (pkt II.3.2.6-3.2.14). Monitoring hydrologiczny odbywał się w będzie w obrębie obszaru realizacji Przedsięwzięcia, odpowiadającemu KM 164,5-169,0 - kilometrażowi brzegu morskiego, 6 km w głąb morza. Z kolei w pkt 14.1 SW Z zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, określone w art. 112 ust. 2 pkt 1)-4) ustawy Pzp, w tym dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 14.1.4) przewidując, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonał: (i) nie mniej niż 3 (trzy) usługi polegające na instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego na morzu i​ prowadzeniu monitoringu parametrów fizycznych wody morskiej za pomocą tego urządzenia przez okres nie krótszy niż 2 następujące po sobie miesiące (dla każdej z 3 usług) lub (ii) nie mniej niż 1 (jedną) usługę polegającą na instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego na morzu i prowadzenia monitoringu parametrów fizycznych wody morskiej za pomocą tego urządzenia przez okres nie krótszy niż 6 następujących po sobie miesięcy. Zgodnie z pkt 15.4.2. SW Z wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, miał obowiązek przedstawienia, na wezwanie zamawiającego, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 10 lat, w a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z​ przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Jeżeli wykonawca powołuje sią na doświadczenie w realizacji usług, wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług faktycznie przez niego wykonanych. Wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ. W pkt 15.5 SW Z zamawiający zawarł informację, że na podstawie art. 42 ust. 2 Ustawy Inwestycyjnej w przypadku, gdy w terminie określonym w pkt 15.4. SW Z wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa ​ pkt 15.4. SW Z, lub nie złożył pełnomocnictw, albo złożył wymagane przez zamawiającego środki dowodowe, o których w mowa w pkt 15.4. SW Z, zawierające błędy, lub złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa ich do złożenia odpowiednio podmiotowych środków dowodowych lub pełnomocnictw, w wyznaczonym terminie, nie więcej niż trzykrotnie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego środki dowodowe powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Pismem z dnia 28 lipca 2023 r. wykonawca PM Ecology został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 14 SWZ, zgodnie z pkt 15.4.2. SWZ, opisanych wyżej. Wykonawca PM Ecology, odpowiadając na wezwanie przedłożył między innymi wykaz zrealizowanych przez niego usług, w którym wymienił usługę, zrealizowaną na rzecz podmiotu ”Gdańskie Wody” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jako datę wykonania usługi wpisał 12.10.2017 r. - 31.01.2020 r., okres prowadzenia monitoringu parametrów fizycznych wody morskiej za pomocą urządzenia pomiarowego na morzu (w miesiącach): Instalacja stacji wraz z kalibracją: od 12.10.2017 r. do 1.02.2018 r. Prowadzenie monitoringu: 1.02.2018 r. - 31.01.2020 r. W opisie przedmiotu usługi wpisał: Dostawa, montaż, uruchomienie oraz kalibracja stacji do automatycznego pomiaru poziomu zwierciadła Zatoki Gdańskiej w okresie 12.10.2017 r. do 1.02.2018 r. Następnie w okresie 1.02.2018 r. - 31.01.2020 r. prowadzenie monitoringu polegającego na wykonywaniu następujących czynności (zgodnie z zapisami umowy): bieżąca weryfikacja danych pomiarowych, bieżąca weryfikacja przesyłu danych pomiarowych, wykonywanie wymaganych przez producentów/ importerów/ dostawców poszczególnych elementów stacji czynności serwisowych, takich jak przeglądy gwarancyjne itp., dokonywanie przeglądów i ewentualnych napraw, za które odpowiada z tytułu rękojmi lub gwarancji w miejscu dostawy i montażu, obsługa karty sim do transmisji danych. Wszystkie wyżej opisane czynności zostały zrealizowane w ramach jednej umowy. Do wykazu załączona została referencja z 3 sierpnia 2023 r., wystawiona przez odbiorcę usługi, potwierdzająca jej należyte wykonanie. Izba ustaliła także, że zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego pismem z 8 sierpnia 2023 r. do wyjaśnienia, ewentualnie do uzupełnienia dokumentów złożonych jako podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. Następnie wskazał, że PM Ecology, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 28 lipca 2023 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp d​ o złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył podpisany w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez Pana Michała Mrozowskiego - Prezesa Zarządu wykaz wykonanych usług, którymi wykonawca legitymuje się na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 14.1.4.a) - sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. W treści wykazu wykonanych usług wskazano w pozycji nr 1 na usługę określoną jako „Dostawa, montaż, uruchomienie oraz kalibracja stacji do automatycznego pomiaru poziomu zwierciadła Zatoki Gdańskiej w okresie 12.10.2017 do 1.02.2018. Następnie w okresie 1.02.2018 - 31.01.2020 prowadzenie monitoringu polegającego na wykonywaniu następujących czynności (zgodnie z zapisami umowy): bieżąca weryfikacja danych pomiarowych, bieżąca weryfikacja przesyłu danych pomiarowych, wykonywanie wymaganych przez producentów/importerów/dostawców poszczególnych elementów stacji czynności serwisowych, takich jak przeglądy gwarancyjne itp., dokonywanie przeglądów i ewentualnych napraw, za które odpowiada z tytułu rękojmi lub gwarancji w miejscu dostawy i montażu” wykonaną na rzecz ”Gdańskie Wody” sp. z o.o. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usługi dołączono referencje wystawione przez ”Gdańskie Wody” Sp. z o.o. z dnia 3 sierpnia 2023 r., z których wynika m. in., że Wykonawca zrealizował „dla spółki Gdańskie Wody Sp. z​ o.o. stację do automatycznego pomiaru poziomu zwierciadła wody Zatoki Gdańskiej. Pomiar wykonywany jest za pomocą sondy hydrostatycznej. Punkt zasilany jest z akumulatora. Stacja znajduje się na terenie Portu Północnego w Gdańsku”. Treść informacji zawartych w ww. wykazie wykonanych usług oraz w referencjach potwierdza wykonanie wskazanej w pkt 14.1.4. lit. a) ii. SW Z nie mniej niż 1 (jednej) usługi polegającej na instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego oraz świadczenie usługi przez okres nie krótszy niż 6 następujących po sobie miesięcy, jednak wątpliwości zamawiającego wzbudza lokalizacja urządzenia, tj. czy było ono usytuowane na morzu, a także czy prowadzenie monitoringu obejmowało więcej niż jeden parametr fizyczny wody morskiej za pomocą tego urządzenia (w treści warunku użyto liczby mnogiej w odniesieniu do parametrów fizycznych wody, tymczasem wykonawca w ww. podmiotowych środkach dowodowych wskazał jeden parametr - poziom zwierciadła wody). Tym samym zamawiający nie ma pewności, czy Wykonawca spełnia warunek udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt 14.1.4. lit. a) ii. SW Z. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wezwał w wykonawcę do wyjaśnienia: (1) Jaka jest dokładna lokalizacja stacji d​ o automatycznego pomiaru poziomu zwierciadła wody Zatoki Gdańskiej na terenie Portu Północnego w ramach usługi, o której mowa w pozycji nr 1 złożonego wykazu wykonanych usług? W treści wyjaśnień należy przedstawić mapę z lokalizacją lub podać współrzędne geograficzne potwierdzające, iż stacja znajduje się na morzu; (2) Czy w ramach usługi, o której mowa w pozycji nr 1 złożonego wykazu wykonanych usług realizowany był monitoring co najmniej dwóch parametrów fizycznych wody morskiej ? (3) Jeśli odpowiedź wykonawcy na pytanie poprzedzające jest twierdząca, proszę o wskazanie, jakie inne, poza poziomem zwierciadła wody, parametry wody morskiej były mierzone w toku realizacji usługi, o której mowa w pozycji nr 1 złożonego wykazu wykonanych usług ? Alternatywnie, na wypadek, gdyby usługa, o której mowa w pozycji nr 1 złożonego wykazu wykonanych usług, nie obejmowała lokalizacji urządzenia na morzu oraz monitoringu co najmniej dwóch parametrów fizycznych wody, zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu wykonanych usług sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z - ze wskazaniem usługi lub usług, które spełniają warunek, o którym mowa w pkt 14.1.4. lit. a) ppkt i. lub ppkt ii. SWZ. Odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 15 sierpnia 2023 r. PM Ecology, udzielił następującej odpowiedzi. W zakresie dotyczącym lokalizacji stacji, na rysunkach 1, 2, 3, 4 oraz zdjęciach 1 i 2 przedstawił dokładną lokalizację stacji do automatycznego pomiaru poziomu zwierciadła wody Zatoki Gdańskiej na terenie Portu Północnego w ramach usługi, o której mowa w pozycji nr 1 złożonego wykazu wykonanych usług. Na przedstawionych zdjęciach ​ sposób precyzyjny opisał i przedstawił położenie stacji, wskazał także, że skrzynka telemetryczna urządzenia znajduje w się na nabrzeżu w bezpośrednim sąsiedztwie części pomiarowej. Sonda hydrostatyczna znajduje się w wodzie morskiej na głębokości około 2 metrów pod powierzchnią morza w odległości około 15 cm od nabrzeża. Wyjaśnił także, że ​ ramach przedstawionej usługi był realizowany monitoring tylko jednego parametru fizycznego wody morskiej tj. w dokonywany był automatyczny pomiar poziomu morza. Jednocześnie poinformował, że nie podziela stanowiska zamawiającego, że w wymaganiach dotyczących doświadczenia zawodowego wymagane jest przedstawienie usługi związanej ​z prowadzeniem monitoringu co najmniej dwóch parametrów fizycznych wody morskiej. Do tej kwestii wykonawca odniósł się szczegółowo w drugiej części pisma, wyjaśniając jak rozumiał wymagania zamawiającego zawarte w pkt 14.1.4 lit. a SWZ w zakresie użytego w treści warunku sformułowania „na morzu” oraz „parametrów”. Zamawiający ocenił i przyjął złożone wyjaśnienia, informując pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. o wyborze oferty PM Ecology jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż zamawiający naruszył cytowane wyżej przepisy ustawy Pzp wybierając ofertę wykonawcy PM Ecology pomimo, że ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w pkt 14.1.4 lit a) SW Z, a zatem oferta tego wykonawcy winna w podlegać odrzuceniu. Na wstępie należy wskazać, że zarówno w orzecznictwie, jak też doktrynie podkreśla się, że określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawców do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przepis stanowi także, ż​ e zamawiający określa warunki jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym z jednej strony zamawiający musi tak je skonstruować, aby umożliwić otwarcie rynku dla wykonawców, z drugiej zaś dających pewność, że dane zamówienie zrealizują. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedlały one przedmiot zamówienia, lecz pozostawił swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz określone w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu ich ocenę. Co równie istotne, w przypadku gdy na rynku niewielu jest wykonawców, którzy konkurować mogą między sobą i oferują dany produkt, zamawiający musi rozważyć z jednej strony jakie minimalne wymagania postawić wykonawcy, aby zweryfikować jego zdolność do realizacji zamówienia, z drugiej nie ograniczyć konkurencji, stawiając wymagania, które będą w stanie spełnić tylko pojedyncze, wyspecjalizowane podmioty. Jak wskazał zamawiający, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją, w której niewiele jest podmiotów konkurujących ze sobą i oferujących przedmiot, który zamierza zakupić zamawiający. Jak wyjaśnił, na podstawie swoich wcześniejszych doświadczeń, wynikających z udzielania zamówień w podobnym do niniejszego przedmiocie, często spotykał się z sytuacją, gdzie wpływało niewiele ofert, co powodowało też oferowanie wysokich cen przez wykonawców. Z tych też powodów w organizowanym obecnie postępowaniu od początku kierował się celem, jakim było zapewnienie jak najszerszej konkurencyjności, przy zachowaniu zasady proporcjonalności. Z tego względu dopuszczono doświadczenie z ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (podczas gdy zazwyczaj zamawiający dopuszczają krótsze okresy np. 3 lata) oraz w sposób ogólny sformułował wymaganie, aby instalacja była „na morzu” (nie precyzując żadnych dodatkowych wymagań, takich jak np. wskazanie odległości od nabrzeża czy precyzując dodatkowe wymagania co do posadowienia urządzenia) i umożliwiała badanie parametrów wody morskiej, w której jest umiejscowiona. Takie doświadczenie wykonawców, zdaniem zamawiającego, stanowiło minimalne wymagania w zakresie, w jakim wybrany wykonawca będzie zdolny d​ o realizacji tego zamówienia, a zarazem pozwalało na zwiększenie konkurencyjności ​ postępowaniu. w Odwołujący z kolei zarzucał zamawiającemu, że ten dokonał oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z jego literalnym brzmieniem, gdyż PM Ecology nie spełnił wymagań w zakresie, w jakim treść warunku precyzowała, że urządzenie pomiarowe ma być „na morzu” oraz w zakresie użytego przez zamawiającego sformułowania „parametrów”. Izba podziela w pełni wywody odwołującego, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie, realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Należy także zgodzić się z twierdzeniem, że nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Ta dyrektywa dotyczy ​ szczególności tego, iż zamawiający na etapie badania i oceny ofert, nie może interpretować wymagań stawianych w w SW Z w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji zapisów dokumentacji postępowania. To w konsekwencji powodowałoby naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 16 ustawy Pzp. Oznacza to także, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy, aby wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, legitymował się doświadczeniem takim, jakie nie było oczekiwane i sprecyzowane jednoznacznie w treści SWZ. Odwołujący z​ kolei domaga się, aby zamawiający takiej właśnie weryfikacji dokonał w odniesieniu do doświadczenia wskazanego przez PM Ecology. Izba wskazuje, że rolą zamawiającego, który przygotowuje SW Z jest poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu tj. w taki sposób, aby nie rodziły one wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Jeżeli jednak warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zawsze zastosować taki sposób interpretacji, który będzie korzystniejszy dla wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający sformułował warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 14.1.4) w następujący sposób: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonał: (i) nie mniej niż 3 (trzy) usługi polegające na instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego na morzu i prowadzeniu monitoringu parametrów fizycznych wody morskiej za pomocą tego urządzenia przez okres nie krótszy niż 2 następujące po sobie miesiące (dla każdej z 3 usług) lub (ii) nie mniej niż 1 (jedną) usługę polegającą na instalacji nie mniej niż 1 urządzenia pomiarowego na morzu i prowadzenia monitoringu parametrów fizycznych wody morskiej za pomocą tego urządzenia przez okres nie krótszy niż 6 następujących po sobie miesięcy. Spór zaś pomiędzy stronami dotyczył wykładni zapisów „na morzu” oraz wyrażenia „parametrów”. Każda ze stron prezentowała odmienne stanowisko co do rozumienia ww. wymagania zamawiającego, wywodząc w konsekwencji odmienny zakres wymagań dotyczących referencyjnej usługi, którą wskazał przystępujący w treści wykazu. Należy podkreślić, że konstruując zapisy SW Z zamawiający w żadnym jej miejscu nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem instalacji „na morzu”. Zamawiający nie odwołał się do żadnych regulacji prawnych, przepisów ustawy, nie udzielił w tym zakresie żadnych wskazówek wykonawcom jak należy interpretować powyższy wymóg. Zamawiający nie skorzystał z możliwości dookreślenia swojego wymagania ani poprzez wyjaśnienie jakie rozwiązania dopuszcza, ani też nie wprowadził ograniczeń co do tego, że zaakceptuje jedynie określone, wskazane instalacje. Izba stoi na stanowisku, że przy braku zdefiniowania czy też dookreślenia przez zamawiającego spornych zapisów SW Z, należy im nadać znaczenie ogólnie przyjęte, możliwie szeroko je interpretować, a z pewnością nie ograniczać jego rozumienia wyłącznie do jednego, przyjętego przez danego wykonawcę sposobu. Tak właśnie czyni odwołujący, który nadaje wyrażeniu „na morzu” znaczenie, które nie zostało w treści warunku w żaden sposób wyartykułowane, ograniczając je do zdefiniowanych przez niego rozwiązań technicznych i oczekując, że treść warunku będzie oceniana przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Przy tym czyni to w taki sposób, że w jego ocenie jedyne adekwatne doświadczenie miałoby polegać na wykazaniu się zamówieniem, które jest tożsame do opisywanego przedmiotu zamówienia. Takie oczekiwanie z kolei nie znajduje odzwierciedlenia w treści SWZ. Odwołujący w swojej argumentacji podaje definicję poszczególnych sformułowań, dokonuje wykładni językowej zwrotu „na morzu”, przedstawiając także szereg opinii w tym zakresie. Z kolei przystępujący prezentuje w tym zakresie swoje, odmienne stanowisko, ​ którym wskazuje na możliwe rozumienie użytych w treści warunku udziału w postępowaniu pojęć. Powyższe dowodzi w w jak różny sposób pojęcia te mogą być odczytywane, a​ w kontekście oferowanych na rynku rozwiązań jak wiele z nich spełnia ogólne wymagania ​ zakresie wykonania instalacji „na morzu”. w Odwołujący ponadto, podejmując próby udowodnienia w jaki sposób należy interpretować wyrażenie „na morzu”, w sposób nie wynikający z uregulowań SW Z, odwołuje się do art. 21 Rozporządzenia komisji (UE) nr 113/2010 z dnia 9 lutego 2010 r. w sprawie wykonania rozporządzenie (W E) nr 471/2009 parlamentu europejskiego i rady w sprawie statystyk wspólnoty dotyczących handlu zagranicznego z państwami trzecimi w odniesieniu do zakresu zgłaszanego handlu, definicji danych, sporządzania statystyk handlowych ​ podziale według charakterystyki działalności oraz według waluty fakturowania, a także w ​ odniesieniu do szczególnych towarów lub przepływów z dnia 9 lutego 2010 r. Zgodnie z nim "instalacje morskie" w oznaczają sprzęt i urządzenia zainstalowane i stacjonujące na morzu, poza statystycznym terytorium danego kraju. Odwołujący przywołując powyższą definicję, dokonuje próby uzasadnienia swojego stanowiska w zakresie, w jakim wywodzi, że instalacje morskie są zainstalowane wyłącznie „na morzu”. Odniesienie takie jest całkowicie nietrafione, gdyż przedmiotowe rozporządzenie wydane zostało do określonego celu, którym są statystyki handlowe. Z tego powodu znalazło się tam odwołanie do obszaru „poza statystycznym terytorium danego kraju”. Jeżeli coś ma być kwalifikowane w kategoriach import /eksport n​ p. do celów zakwalifikowania danej dostawy towarów w określone miejsce na morzu to tego typu określenie, przyjmowane wyłącznie dla celów statystycznych, uznać należy za celowe ​ kontekście tego rozporządzenia. w W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, jeśli mielibyśmy już poszukiwać w treści obowiązujących przepisów definicji któregoś z pojęć, użytych w treści warunku, to właściwe ​ tym przypadku, dla określenia pojęcia „morze” byłoby przywołanie zapisów ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o w obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i Administracji Morskiej. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tejże ustawy obszarami morskimi Rzeczypospolitej Polskiej są morskie wody wewnętrzne, morze terytorialne, strefa przyległa i wyłączna strefa ekonomiczna. Z kolei morskie wody wewnętrze zdefiniowane zostały w jej art. 4 jako: 1) część Jeziora Nowowarpieńskiego i część Zalewu Szczecińskiego wraz ze Świną i Dziwną oraz Zalewem Kamieńskim, znajdująca się na wschód od granicy państwowej między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec, oraz rzeka Odra pomiędzy Zalewem Szczecińskim a wodami portu Szczecin; 2) część Zatoki Gdańskiej zamknięta linią podstawową morza terytorialnego; 3) część Zalewu Wiślanego, znajdująca się na południowy zachód od granicy państwowej między Rzecząpospolitą Polską a Federacją Rosyjską na tym Zalewie; 4) wody portów określone od strony morza linią łączącą najdalej wysunięte w morze stałe urządzenia portowe, stanowiące integralną część systemu portowego; 5) wody znajdujące się pomiędzy linią brzegu morskiego ustaloną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne a linią podstawową morza terytorialnego. Usługa referencyjna wymieniona w wykazie przez PM Ecology pn. „Dostawa, montaż, uruchomienie oraz kalibracja stacji do automatycznego pomiaru poziomu zwierciadła Zatoki Gdańskiej” wykonana na rzecz odbiorcy: Gdańskie Wody Sp. z o.o. w pełni spełnia wymagania w zakresie postawionego w postępowaniu warunku. Z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania wynika bowiem, że zrealizowane zamówienie polegało n​ a tym, że sonda hydrostatyczna znajduje się w wodzie morskiej (zatem jest na morzu) n​ a głębokości dwóch metrów, a z kolei skrzynka telemetryczna (w której znajduje się akumulator i rejestrator) znajduje się na nabrzeżu, w bezpośrednim sąsiedztwie części pomiarowej. Urządzenie to, co nie budzi wątpliwości, bada parametry wody morskiej. Zamawiający z kolei nie wykluczył również w żaden sposób w treści warunku możliwości, aby zastosowane techniczne rozwiązanie w części opierało się na elementach obecnych na nabrzeżu tj. tak jak w tym przypadku, aby skrzynka telemetryczna stacji pomiarowej znajdowała się na nabrzeżu. Nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, gdyż nie znajduje ono odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu warunku opisanego w SWZ, aby urządzenie pomiarowe znajdowało się na pełnym, otwartym morzu, tudzież że nie może się znajdować w porcie, czy blisko nabrzeża. Podobnie nieuzasadnione jest przyjęcie, że obecność skrzynki pomiarowej na nabrzeżu powoduje brak spełnienia warunku. Dla zamawiającego kluczowe było bowiem wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w dokonywaniu pomiaru wody morskiej dzięki urządzeniu w tej wodzie zanurzonemu, tj. zanurzonemu w morzu, czyli znajdującemu się „na morzu”. Należy zatem zgodzić się z zamawiającym, że oceniając spełnienie przez PM Ecology warunku udziału w postępowaniu kierował się tylko jego literalnym, dosłownym brzmieniem t​ j. badał, czy instalacja urządzenia pomiarowego miała miejsce na morzu (bez względu na to, jak daleko od nabrzeża) i czy urządzenie prowadziło monitoring parametrów fizycznych wody morskiej przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy. Podobnie sformułowany został warunek udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim zamawiający wskazał, że urządzenie pomiarowe miało prowadzić monitoring parametrów fizycznych wody morskiej. W tym wypadku również nie zostało określone jaką liczbę parametrów miało badać urządzenie, a wymaganie dotyczyło wyłącznie tego, że badane mają być parametry wody morskiej, w odróżnieniu np. od parametrów wody słodkiej. Mogły być t​ o zatem jakiekolwiek parametry, w tym wystarczające było badanie jednego z nich. Jak wyjaśnił zamawiający zależało mu na pozyskaniu takiego wykonawcy, który zrealizował zamówienie polegające na instalacji urządzenia, które jest zdolne do badania parametrów wody morskiej. Bez znaczenia w niniejszym przypadku było, iż w treści SW Z użyto liczby mnogiej, gdyż wynikało to jedynie ze specyfiki języka polskiego. Zamawiający nie napisał „urządzenie do prowadzenia monitoringu parametru fizycznego wody morskiej”, gdyż takie sformułowanie nie byłoby poprawne językowo. Zamawiający mógł jedynie doprecyzować, wskazując jednoznacznie w treści warunku, ile dokładnie parametrów miało być monitorowanych. Skoro jednak tego nie uczynił, to wymaganie w tym zakresie należy uznać za ogólne, co powoduje, że nie może obecnie wywodzić z tego negatywnych dla wykonawcy PM Ecology konsekwencji. W tym kontekście usługa referencyjna przedstawiona przez wykonawcę PM Ecology ​ ofercie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, spełnia również w t​ o wymaganie. Obejmowała ona bowiem pomiar poziomu zwierciadła wody morskiej, a więc jeden z parametrów, które będą badane przy realizacji zamówienia po rozstrzygnięciu postępowania (pkt. 3.2.5 Załącznika do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących Załącznik Nr 1 do SWZ). Tym samym wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, rozumianego jako minimalny poziom zdolności i potwierdzającego jednocześnie zdolność do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Należy też nadmienić, że w składanych wyjaśnieniach z 15 sierpnia 2023 r. PM Ecology dodatkowo potwierdził, że urządzenie wykorzystane do realizacji referencyjnej usługi mogło badać więcej parametrów, gdyby zamawiający sobie tego życzył. Izba nie podziela również zarzutów odwołującego, że zamawiający, który wezwał PM Ecology do złożenia wyjaśnień (ewentualnie uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanych zdolności technicznych), w sposób nieuprawniony przyjął narzuconą przez wykonawcę narrację w zakresie rozumienia warunków udziału w postępowaniu, a​ w konsekwencji dokonał nieuprawnionej na gruncie ustawy Pzp zmiany warunków udziału ​ postępowaniu przez ich obniżenie, tylko i wyłącznie w celu wyboru oferty PM Ecology. Nie sposób zgodzić się też z w poglądem jakoby wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie, nie powinny zostać uznane za wystarczające z tego powodu, że wykonawca nie przedłożył dowodów, które mogłyby rozwiać wątpliwości zamawiającego, a poprzestał na własnych wyjaśnieniach. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w piśmie z 8 sierpnia 2023 r. skierowanym do PM Ecology, zamawiający sprecyzował jakie ma wątpliwości w zakresie referencyjnego zamówienia. Z żadnego z kolei fragmentu wezwania nie wynika, aby zamawiający kategorycznie stwierdził, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z wezwania wynika jedynie, że wątpliwości zamawiającego budzi lokalizacja w urządzenia, tj. czy było ono usytuowane na morzu, a także czy prowadzenie monitoringu obejmowało więcej niż jeden parametr fizyczny wody morskiej za pomocą tego urządzenia (w treści warunku użyto liczby mnogiej w odniesieniu d​ o parametrów fizycznych wody, tymczasem wykonawca w ww. podmiotowych środkach dowodowych wskazał jeden parametr w postaci poziomu zwierciadła wody). W odniesieniu d​ o lokalizacji urządzenia, przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 15 sierpnia 2023 r. szczegółowo (również przy pomocy dokumentacji fotograficznej) wykazał, że urządzenie (sonda hydrostatyczna) znajduje się na morzu, a dokładnie w porcie, wskazując precyzyjnie jej lokalizację i miejsce jej usytuowania w wodzie morskiej na głębokości 2 m. Wykonawca opisał również, że skrzynka telemetryczna znajduje się na nabrzeżu i powyższe przedstawił na rysunkach. Tak szczegółowe wyjaśnienia rozwiały wątpliwości zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z kolei oczekiwania odwołującego co do tego, że PM Ecology miałoby przedstawić w tym zakresie jakieś dodatkowe, niesprecyzowane dokumenty - należy uznać za niezasadne w świetle wymagań określonych przepisami ustawy Pzp. W odniesieniu do zagadnienia liczby parametrów, które były badane za pomocą referencyjnego urządzenia, zamawiający przyznał w piśmie procesowym i na rozprawie, ż​ e w treści wezwania z dnia 8 sierpnia 2023 r. w sposób nadmiarowy i nieuzasadniony treścią warunku wskazywał, iż w treści warunku użyto liczby mnogiej w odniesieniu do parametrów fizycznych wody, z kolei referencyjne zamówienie polegało na badaniu tylko jednego parametru. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami PM Ecology oraz, w wyniku dokonania ponownej oceny treści warunku, w tym przy udziale wszystkich osób, które ze strony zamawiającego były zaangażowane w jego sformułowanie, finalnie przyznał rację przystępującemu w zakresie, w jakim ten przedstawił swoją interpretację treści warunku ​ zakresie liczby parametrów. Przy tym nie oznacza to, że zamawiający dokonał takiej jego zmiany, aby przystępujący w mógł uzyskać to zamówienie, ale przychylił się do oceny, ż​ e sformułowanie to było na tyle ogólne, że możliwe było uznanie, że spełnia wymagania takie zamówienie, w zakresie którego badaniu podlegał jeden parametr, byleby badanie to dotyczyło parametru wody morskiej. Nie doszło zatem, wbrew zarzutom odwołującego, do żadnej niedozwolonej zmiany treści warunków udziału w postępowaniu po terminie składania ofert, zamawiający jedynie przyjął wyjaśnienia PM Ecology trafnie uznając, że czytając wymagania w SW Z w zakresie ilości mierzonych parametrów nie postawiono żadnych wymagań ilościowych. Tym samym poprawna jest interpretacja, że jako spełnienie warunku uznana być powinna usługa polegająca na monitoringu jednego tylko parametru fizycznego wody morskiej. Odnosząc się z kolei do argumentacji i dowodów, przedkładanych na okoliczność, ​że pomiar, którego dotyczyło referencyjne zamówienie nie jest pomiarem właściwości fizycznej wody morskiej, Izba wskazuje, że twierdzenia i dowody w tym zakresie należy uznać z​ a spóźnione. W tym miejscu nie sposób nie zwrócić uwagi na kwestie wymagań formalnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania, określonych w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z​ cytowanym przepisem odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym to określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej ​ piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby w przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega n​ a tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których w możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin n​ a złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Mając na uwadze powyższe, podkreślenia wymaga, że odwołujący w zakresie odnoszącym się do spełnienia przez PM Ecology warunku udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim kwestionował, że referencyjne zamówienie nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych w SW Z odnosił się do dwóch okoliczności tj. czy instalacja urządzenia pomiarowego miała miejsce „na morzu” oraz czy urządzenie prowadziło monitoring „parametrów”. Brak było w treści odwołania argumentacji odnoszącej się do kwestii czy pomiar poziomu morza jest, czy też nie, pomiarem właściwości fizycznej wody. Z powyższych powodów argumentację w tym zakresie, jak też dowody przedkładane na rozprawie w postaci opinii w przedmiocie znaczenia tego pojęcia - należało pominąć jako spóźnione. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie w szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2537/23 WYROK z dnia 12 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 września 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 roku przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Zabrzu w w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Lublin przy udziale wykonawcy Multidekor spółka akcyjna z siedzibą w Piastowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2537/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu na rzecz Zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2537/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: Renowacja iluminacji świąteczno-noworocznej miasta Lublin. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 lipca 2023 roku pod nr 2023/BZP 324556. W dniu 28 sierpnia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawy) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegające na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MULTIDEKOR S.A. z siedzibą ​ Piastowie przy wcześniejszym odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w które zdaniem Zamawiającego nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny - Zamawiający wezwał wykonawcę IPB do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz uznał, że w złożonych w wyjaśnieniach wykonawca IPB nie wykazał, że oferowana cena zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, czym Zamawiający zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień IPB zawartych w piśmie z dnia 1​ 1 sierpnia 2023r. przez co ocenę wyjaśnień IPB należy uznać za wadliwą, - wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie istniał obowiązek badania, czy cena nie jest zaniżona, a to ze względu na błąd Zmawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego zbudziła niska cena realizacji zamówienia tj. cena ofertowa 299 681,63 zł. brutto, która jest niższa o co najmniej 30% o​ d wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. od kwoty 303 189, 10 zł. (wartość zamówienia 433 127,28 zł. ). Wskutek błędu Zamawiającego, który oszacował wartość zamówienia na kwotę 433 127,28 zł. nastąpiło znaczące zawyżenie tej wartości w stosunku do wszystkich złożonych ofert, stanowiąc niewiarygodny punkt odniesienia do porównania z cenami ofert, - zaniechaniu przez Zamawiającego, w przypadku uznania wyjaśnień Odwołującego z​ a niewystarczająco rozwiewające wątpliwości, ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 239 ust 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1, art. 224 ust 5 i 6 ustawy przez wybór oferty MULTIDEKOR S.A., która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, przez bezpodstawne zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny (kiedy rozbieżność ta wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia- błędu Zamawiającego); zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę IPB ceny oraz odrzucenie oferty IPB wobec uznania, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: -unieważnienia czynności z dnia 23 sierpnia 2023r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, -powtórnego, prawidłowego wyliczenia wartości zamówienia, -powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez IPB, -wyboru oferty Odwołującego - IPB jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy; szczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zawarte w Specyfikacji Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem 15 SWZ cena oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z​ realizacją zadania niezbędne do jego wykonania, z uwzględnieniem wszystkich opłat i​ podatków, a w szczególności: koszt komponentów użytych do renowacji iluminacji, koszt czyszczenia, lakierowania oraz wymiany komponentów użytych do renowacji iluminacji, koszty obsługi logistycznej i transportu, zysk Wykonawcy. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, a następnie w dniu 9 sierpnia 2023r. wezwał Wykonawcę IPB do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca IPB pismem z dnia 11 sierpnia 2023r. przedłożył oświadczenie o poprawności i kompleksowości złożonej oferty, a także wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny wraz z szczegółową kalkulacją ceny ofertowej — Zestawieniem kosztów poniesionych przez Spółkę przy realizacji zamówienia oraz podsumowanie zysku. Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny Odwołujący podał: A. W wezwaniu Zamawiający jasno sprecyzował, że wymaga szczegółowych wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018r. poz. 4 21770raz z 2019r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi z miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca IPB- w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że: - Pracownicy przewidziani do realizacji zadania” Renowacja świąteczno – noworocznej iluminacji Miasta Lublin” są zatrudnieni w Przedsiębiorstwie IPB na podstawie umów o pracę. Zgodnie z przepisami, zatem ich wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB Sp. z o.o. działa zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Wyjaśnienia IPB opierają się na oświadczeniu, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę i pobierają wynagrodzenie wyższe od minimalnego. To oświadczenie w niniejszym przypadku winno być uznane za wystarczające w ocenie Odwołującego. Wykonawca w momencie składania oferty zadeklarował termin wykonania zadania do dnia 24 listopada 2023 r., wobec powyższego w momencie składania wyjaśnień ceny w dniu 11 sierpnia 2023r. posiadał świadomość tego, że w okresie realizacji zadania, jeszcze w 2023 roku, wynagrodzenie, jakie przyjął w swojej kalkulacji, nie wzrośnie. Powszechnie znany jest fakt, że minimalna stawka godzinowa zmieniona zostanie o​ d 1 stycznia 2024 roku i wyniesie od 1 stycznia 2024 roku 27,70 zł brutto. Odwołujący, składając oświadczenie o zatrudnieniu pracowników na podstawie umów o pracę oraz o​ przysługującym im wynagrodzeniu wyższym niżeli minimalne wynagrodzenie, w okresie ​ którym będą oni wykonywać zadanie, przyjął więc stałe, nie ulegające zmianie w okresie do 24 listopada 2023 r. w składniki wynagrodzenia. Dlatego też poprzestał na oświadczeniu o​ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Podobnie, uzasadniona jest deklaracja zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca IPB założył identyczne wynagrodzenie dla wszystkich osób zatrudnionych do wykonania zamówienia jako pracowników działu produkcyjno — elektrycznego. W SW Z Zamawiający nie wymagał dysponowania przez wykonawcę określonymi osobami, dlatego też nie było potrzeby różnicowania w kalkulacji poszczególnych stawek wynagrodzenia (z uwzględnieniem wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji, zakresu obowiązków, czy odpowiedzialności poszczególnych z nich - specyfika prac będących przedmiotem zamówienia nie wymaga bowiem udziału osób o szczególnym zakresie doświadczenia, kwalifikacji czy z odpowiednim wykształceniem). B. Zamawiający żądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej biorąc przy tym pod uwagę zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, a w szczególności wykonawca winien podać wartość każdego z elementów wskazanych w wezwaniu. W wyjaśnieniach Wykonawca IPB stwierdził, że cena oferty została obliczona przy uwzględnieniu wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, że wzięto pod uwagę zarówno koszty renowacji, zgodnie z opisem zamówienia (koszty zakupu materiałów i surowców, zużycia energii elektrycznej oraz eksploatacji maszyn i urządzeń wykorzystywanych do produkcji dekoracji, kosztów wynagrodzeń pracowników), jak również koszty transportów z magazynu Zamawiającego do siedziby firmy oraz transport powrotny. Załączył jako dowód zestawienie precyzujące poszczególne elementy kosztów, wskazane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 09.08.2023 r. Z uwagi na wskazane przez Zamawiającego rozbicie poszczególnych elementów składających się na całościową cenę wskazaną w ofercie, Wykonawca IPB przystąpił d​ o zweryfikowania poszczególnych grup tych kosztów celem wykazania, że rozbieżność wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania do ceny całkowitej oferty Wykonawcy IPB (jak i dwóch pozostałych Ofert) wynika z okoliczności oczywistych, które n​ ie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 PzP) - jest wynikiem błędu Zamawiającego. Odwołujący przedstawił więc wyliczenie wartości rynkowej kosztów zamówienia netto, obrazujące niezbędne do poniesienia koszty zakupu materiałów/ komponentów (niezbędne do wykonania usług renowacji), usług malowania/czyszczenia (przy założeniu stawki godzinowej pracy stanowiącej 120% minimalnego wynagrodzenia) oraz usługi transportu (poprzez wskazanie średniej ofert trzech finn transporotowych: Just In Time Logistics, MIO Logistics, VIRTUS Logistics) według aktualnie obowiązujących na rynku cen. Powyższe obliczenia obrazują błędne, nierynkowe wyliczenia przejęte przez Zamawiającego, czyniące ofertę Wykonawcy IPB rażąco zaniżoną, powstałą jednak jedynie przez błędny, nierealny, nierynkowy punkt odniesienia. Wartość netto zamówienia według Zamawiającego to kwota 433 127,28 zł., rynkowa — prawidłowa wartość zamówienia t​ o koszt w wysokości 135 451,69 zł. (wartość wykazana w tabeli) powiększony o koszty transportu 7600 zł. tj. 143.051 ,69 zł. (brutto: 175 953,57 zł.) oraz o marżę. Przy założeniu marży 50%, rynkowa wartość zamówienia to 263 930,35 zł. brutto. Tym samym Zamawiający przeszacował (przy założeniu marży 50%) wartość zamówienia o​ kwotę 169 196,93 zł. Obowiązek badania, czy cena nie jest zaniżona, nie powstaje w sytuacji, w której nawet mimo przekroczenia różnicy 30% pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia (plus VAT) fakt powstania tej różnicy wynika z okoliczności oczywistych. Takie bowiem nie wymagają wyjaśnień (clara non sunt interpretanda). Taką okolicznością może być np. błąd zamawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia, która wskutek tego okaże się znacząco zawyżona w stosunku do wszystkich złożonych ofert, stanowiąc niewiarygodny punkt odniesienia do porównania z cenami ofert. Może to być także sytuacja, w której różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen ofert a ceną oferty badanej występuje wskutek znacznego zawyżenia średniej, np. poprzez uwzględnienie w niej oferty o rażąco zawyżonej w stosunku do pozostałych cenie (tak, komentarz do art. 224 PzP, Dzierżanowski Włodzimierz, WKP 2021.). C. Wykonawca czyni również Zamawiającemu zarzut, iż po otrzymaniu pisma z dnia 11.08.2023 r. wraz z zestawieniem — kalkulacją jako dowodem, nie wezwał Wykonawcy ponownie do doprecyzowania kwestii, które nadal w jego ocenie pozostawały wątpliwe. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji ​ zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny znajduje w zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego oraz konkretnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Wykonawca udzielił odpowiedzi na każde z zadanych pytań, ustosunkował się do każdej z​ wątpliwych kwestii wskazanych w wezwaniu z dnia 09.08.2023 r. W szczególności przedłożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej, wskazując na każdy z wymieniony przez Zamawiającego elementów, kalkulację, która pozwalała Zamawiającemu na dokładną j​ ej weryfikację, biorąc pod uwagę wysoki stopień uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że przede wszystkim, w niniejszym postępowaniu Zamawiający, mając na uwadze załączone do odwołania zestawienie, jak też biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofertowych (wszystkich trzech ofert) winien raz jeszcze zweryfikować wszystkie elementy składające się na skalkulowanie wartości zamówienia na poziomie 433 127, 28 zł. brutto. Po ponownej prawidłowej kalkulacji wartości zamówienia, wykonawca winien raz jeszcze dokonać badania ofert. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej d​ la uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postepowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 roku od czynności Zamawiającego z​ dnia 23 sieronia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 6 września 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w W dniu 11 września 2023 roku do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Multidekor spółka akcyjna z siedzibą w Piastowie, który to wykonawca wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła: Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący nie podaje w treści odwołania przesłanego (e-puap) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, które to odwołanie podlega rozpoznaniu przez Izbę, żadnego uzasadnienia w zakresie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, oraz nie uzasadnia w żaden sposób poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Wynika to jednoznacznie z treści odwołania, która została odzwierciedlona w części historycznej uzasadnienia wyroku. Brak jest zatem wskazania zaistnienia dla skuteczności odwołania obowiązkowych przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania. Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem w ogóle nie wykazał określonych w art. 505 ust. 1 ustawy przesłanek t​ j. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia t​ o w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu ​ uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez w Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu, w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Izba podkreśla, że samo złożenie odwołania i kwestionowanie czynności czy zaniechań Zamawiającego nie stanowi wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia. Również nie może być uznane za wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia podnoszenie danych zarzutów i​ argumentacja faktyczna uzasadniająca naruszenie danego przepisu ustawy w zakresie prowadzonej procedury o udzielnie zamówienia publicznego. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z​ przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony w d​ o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych ​ dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). w ​W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, żeposiada lub posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu d​ o czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 5 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23). W sposób jednoznaczny odnosi się również do tej problematyki doktryna, gdzie ​ Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. w Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie t​ zw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i​ średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, bowiem w ogóle nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e w przypadku tej sprawy odwoławczej Odwołujący nie wykazał spełnienia obu z​ określonych przesłanek w art. 505 ust. 1 ustawy. Niemniej, brak wykazania choćby jednej z​ nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Odwołujący w ocenie Izby n​ ie wykazał potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie odniósł się d​ o przesłanki poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu wykonawcy – podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające d​ o skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia – a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku w ogóle brak podania jakiegokolwiek uzasadnienia– przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego ​ Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący w n​ a konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23). W związku z powyższym bezprzedmiotowym są wszystkie dowody złożone przez Strony postępowania w tej sprawie odwoławczej. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie ​ całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ w l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W w przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, okazało się niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 u​ stawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący:……………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2294/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 3 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Rzeszowa w imieniu i na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Rzeszów – Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/23 po stronie odwołującego B . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, WYSOWA MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 2294/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”, nr referencyjny: ZP-A.271.33.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.03.2023 r. pod nr 2023/S 045-131986 przez: Gminę Miasta Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ​Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Dnia 03.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, od zaniechań i czynności Zamawiającego: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej (Lider Konsorcjum) oraz W YSOWA MOSTY sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (Partner Konsorcjum), zwanych dalej: „Konsorcjum ANTEX”, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że wobec Konsorcjum ANTEX zmaterializowały się podstawy wykluczenia z postępowania; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na fakt zmaterializowania się podstaw wykluczenia z postępowania opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”); względnie, tj. w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na okoliczności opisane w pkt 3) 4) zaniechania wezwania Konsorcjum ANTEX do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SWZ; względnie, tj. w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na okoliczności opisane w pkt 5) 6) zaniechania wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, tj. Pana M.C. w zakresie inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowanego dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu i/lub do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SWZ; 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ Konsorcjum ANTEX, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataiło informacje, mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a dotyczące rzeczywistego zakresu realizowanych przez Konsorcjum ANTEX robót budowlanych na inwestycji pn.: „Obwodnica Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, oraz funkcji pełnionej przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że Konsorcjum ANTEX nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.1 lit. a) SWZ, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, 3. art. 128 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANTEX do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 podpunkt 1 lit a) SWZ; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że Konsorcjum ANTEX nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SW Z, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, 5. art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. ​z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień/ wykazania pełnienia przez Pana M.C. funkcji Kierownika robót w ramach inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i​ budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ o​ d ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i/lub uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit. b) ppkt 2) SWZ. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ANTEX i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)wykluczenia Konsorcjum ANTEX z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3)względnie wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i/lub uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu; 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: I. Stan faktyczny: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka. 2. W dokumentacji prowadzonego postępowania, w Rozdziale V ust. 2 pkt 2.1: SW Z Zamawiający określił, że przewiduje wykluczenie Wykonawcy na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, tj.: 2.1.1. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2.1.2. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach postępowania zdecydował się na weryfikację między innymi przesłanek, wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, mające znaczenie dla przedmiotowej sprawy. 3. Dodatkowo, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ustalił w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej następujące: Doświadczenie zawodowe wykonawcy: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie 2) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.).” Potencjał kadrowy wykonawcy: b) „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami do obsadzenia następujących funkcji podczas realizacji zamówienia: (…) 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi o długości 500 m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy. (…) Do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia kompletnej kadry o odpowiednich uprawnieniach i kwalifikacjach. Zamawiający może, na każdym etapie postepowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych dla poszczególnych funkcji, z wyłączeniem Dyrektora Kontraktu. Za drogę Zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).” 4. W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert, z której wynikało, że na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert znalazła się oferta Konsorcjum ANTEX, które zaoferowało cenę 169.246.417,48 zł, a na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego, z ceną 171.922.901,91 zł. 5.W dniu 30 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ANTEX na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 6.Wobec takiego sformułowania treści wezwania, Konsorcjum ANTEX pismem z dnia 10 lipca 2023 r. przekazało żądane podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) Zdolność techniczna lub zawodowa: a) W YKAZ ROBÓT BUDOW LANYCH z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie; b) WYKAZ OSÓB, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Stan faktyczny sprawy związany z doświadczeniem zawodowym: 7. W odniesieniu do Wykazu robót budowlanych, Konsorcjum ANTEX wskazało dwie realizacje, w tym w wierszu nr 2 „Obwodnicę Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, realizowaną na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH. Konsorcjum ANTEX oświadczyło jednocześnie w treści wykazu, że inwestycja była realizowana od lipca 2020 r. do listopada 2021 r., i polegała na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5przęsłowego (przywołał treść wykazu w odwołaniu). 8. Dodatkowo, Konsorcjum ANTEX załączyło referencje z dnia 7 lipca 2023 r. wystawione przez Generalnego Wykonawcę, tj. PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, z których wynika poświadczenie, że firma Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym wykonała dla PORR roboty budowlane jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r., przy czym wartość umowy wynosiła 5.088.978,40 zł netto. 9. Dla całkowitej jasności stanu faktycznego Odwołujący nadmienił, że Konsorcjum ANTEX załączyło do oferty Informację o przekształceniu z dnia 11 maja 2023 r., z którego wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym przekształciła się z dniem 20 stycznia 2023 r. w Partnera Konsorcjum, tj. Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym. 10. Z treści referencji wynikało także, że zakres robót obejmował „wszystkie roboty budowlane wynikające z Umowy wraz z pracami prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy”. Jako daty rozpoczęcia i zakończenia robót wskazano: od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. Dokument został podpisany przez Kierownika Robót Mostowych – Pana D.S., oraz Dyrektora Kontraktu – Pana M.R.. Stan faktyczny sprawy związany z potencjałem kadrowym – Pan M.C.: 11. W ramach złożonego Wykazu Osób, Konsorcjum ANTEX na stanowisko Kierownika Budowy wskazało PanaM.C., który rzekomo posiada doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi klasy GP (G lub wyższej) o długości 16,13 km (min. 1000m) wraz z obiektem mostowym klasy A. Konsorcjum ANTEX oświadczyło również, że czas pełnienia funkcji wynosił od 20.10.2020 r. do obecnie [ponad 32 mce] (minimum 12 miesięcy), przy czym jako jedną z dwóch robót referencyjnych Konsorcjum ANTEX wskazało zamówienie pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowane dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. [Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. 12. W tych okolicznościach sprawy, Zamawiający, w dniu 24 lipca 2023 r., poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ANTEX. W ocenie Odwołującego, Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp) wybrał ofertę Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszą w postępowaniu bowiem wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona w związku z wystąpieniem okoliczności opisanych w ramach odwołania. II. Zarzut przedstawienia informacji wprowadzających w błąd/ zatajenie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz potencjału kadrowego: II.1) Uzasadnienie prawne 1. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp: „Art. 109. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 2.Odwołujący wskazał, że na podstawie pozyskanych przez niego dokumentów uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum ANTEX, przekazując Zamawiającemu informacje dotyczące rzeczywiście wykonywanych przez siebie prac w ramach referencyjnej inwestycji „Obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, a także przekazując Zamawiającemu informacje w przedmiocie funkcji pełnionej przez Pana M.C., wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz świadomie i celowo (w stopniu rażącym) zataiło informacje, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, bowiem zdecydowało o wyborze oferty Konsorcjum ANTEX jako oferty najkorzystniejszej. 3. Wprowadzenie w błąd oraz zatajenie istotnych informacji dotyczy mianowicie: a) w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Konsorcjum ANTEX: oświadczenia w wykazie robót, że wykonawca realizował w ramach referencyjnej inwestycji budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5-przęsłowego (minimum 3 przęsłowego), podczas gdy z treści umowy łączącej wykonawcę z Generalnym Wykonawcą – PORR wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa sp. z o.o. sp.k. (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) wykonało jedynie „kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”: 1.Przedmiot Umowy Zleceniodawca zleca Zleceniobiorcy, a Zleceniobiorca przyjmuje do wykonania: Kompleksowa obsługa ciesielsko-zbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, na zasadach i w zakresie określonymw załączniku nr 1 do niniejszego Zlecenia, Protokole Negocjacji z dnia 20.12.2019r. i dokumentami kontraktowymi w nimwymienionymi. b) W odniesieniu do potencjału kadrowego, tj. Pana M.C. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: oświadczenia Konsorcjum ANTEX złożonego w wykazie osób, że Pan M.C. na referencyjnej inwestycji („DK47 Rabka Zdrój – Zakopane, odc. Rdzawka – Nowy Targ”) pełnił funkcję Kierownika robót w rozumieniu definicji zgodnymi z tymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, podczas gdy Pan M.C . na wskazanej inwestycji jedynie przyjął obowiązki kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, co oznacza, że nie pełnił i nie pełni funkcji Kierownika robót w rozumieniu definicji zgodnymi z tymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania: oświadczenie z dnia 28 września 2020 r. o przyjęciu obowiązków kierownika robót drogowych. 4. Konsorcjum ANTEX wbrew rzeczywistości i stanowi faktycznemu dwukrotnie oświadczyło odmiennie, po pierwsze przypisując sobie zakres realizacji, którego nie wykonywało, a także przypisując osobie wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy funkcję, której ta osoba nie pełniła, licząc zapewne na to (i słusznie, na co wskazuje dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszej), że Zamawiający zrówna posiadane przez Pana C. doświadczenie z doświadczeniem Kierownika Budowy, który pełnił swoją funkcję zgodnie z przepisami, a także w sposób opisany w treści dokumentacji niniejszego Postępowania. 5. Takie działanie Konsorcjum ANTEX miało istotny wpływ na działanie Zamawiającego, bowiem doprowadziło do wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co jasno wskazuje na fakt, że Zamawiający dał wiarę oświadczeniom przekazanym przez Konsorcjum ANTEX. 6. Wobec powyższego wydaje się kwestią bezsporną, że działanie podejmowane przez Konsorcjum ANTEX powinno być zakwalifikowane jako spełniające przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co najmniej w ramach przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, o ile w ocenie Izby niezasadne będzie uznanie, że działania te noszą znamiona przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego miało miejsce. 7.W ocenie Odwołującego, działanie Konsorcjum ANTEX nosi znamiona rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa prowadzących do wytworzenia w Zamawiającym błędnego przekonania, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym – że jego oferta jest faktycznie najkorzystniejsza. W rzeczywistości bowiem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. 8.Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 918/22, „rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. 9.W aktualnym postępowaniu, mimo niechybnej świadomości wykonywania innego zakresu prac (jest wszak różnica między budową obiektu mostowego, a wykonywaniem kompleksowej obsługi ciesielsko-zbrojarskiej) oraz prawdopodobnej obecności Pana C. na placu budowy, jednak bez pełnienia określonej funkcji zgodnie z Prawem Budowlanym, Konsorcjum ANTEX zadeklarowało zupełnie inny stan faktyczny. 10. Składając Zamawiającemu ofertę, wykonawca Konsorcjum ANTEX musiał zdawać sobie sprawę z rzeczywistego stanu faktycznego. 11. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że wskazane powyżej zaniedbania wykonawcy Konsorcjum ANTEX nie kwalifikują się do zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (z czym Odwołujący się nie zgadza, a swoją argumentację co do tego aspektu przedstawił w niniejszym odwołaniu), to z pewnością są one wystarczające do przypisania temu wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, w wyniku których Konsorcjum ANTEX przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. 12. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 901/22, „Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania.”. Natomiast w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2022 r., sygn. KIO 59/22, szczegółowo wyjaśniono, że „Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia (…)”. 13. W cytowanym powyżej wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła też uwagę, że „Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. 14. Na konieczność należytego upewnienia się wykonawcy co do prawdziwości informacji przekazywanych zamawiającemu, zwraca się również uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21, w którym zwrócono uwagę, że „już sama potencjalna możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, pozwala na uznanie, że spełniona jest pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazany przepis ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. (…) Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i czy przedłożone dokumenty są prawdziwe. (…) W ocenie Sądu należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. (…) Dodatkowo, informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Tym samym podnoszenie, że pewne dane zostały wpisane w sposób omyłkowy, lub też pozostają bez znaczenia dla danego postępowania, należy uznać za niezachowanie podstawowych zasad działania profesjonalisty.”. 15. Przenosząc przedstawione wyżej tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów na stan faktyczny niniejszej sprawy, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Konsorcjum ANTEX przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto nie dochował należytej staranności co do weryfikacji podanych informacji. Nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę Konsorcjum ANTEX miały wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, bo ostatecznie oferta Konsorcjum ANTEX została w postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, a tym samym wykonawca Konsorcjum ANTEX powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta odrzucona. III. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy: III.1) Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 lit a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 3) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie 4) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. (…) 2. Kluczowe w bieżącym stanie faktycznym wydaje się podkreślenie, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia zawodowego, należało się legitymować realizacją inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego, przy czym roboty budowlane miały być rozpoczęte i zakończone w w/w okresie. 3. W tym miejscu Odwołujący przypomniał, że w treści złożonego przez siebie w ramach Wykazu robót oświadczenia dotyczącego inwestycji „Obwodnica Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, Konsorcjum ANTEX oświadczyło, że zrealizowało inwestycję polegającą na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5-przęsłowego, a roboty były zrealizowane w okresie od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. 4. Jednocześnie, dokument referencji wystawiony dla Konsorcjum ANTEX przez Konsorcjum PORR powoływał się na umowę podwykonawczą nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r., która stanowiła podstawę współpracy. Z treści referencji wynikało też, że roboty były realizowane od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. (zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie robót). 5. Z pozyskanej przez Odwołującego umowy podwykonawczej nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r. wynikają jednak zupełnie inne okoliczności. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał: umowę podwykonawczą nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r. (zostanie przekazana na rozprawie). 6. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, o czym była już mowa w treści niniejszego odwołania, że z umowy tej wynika wprost, że wykonawca (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) wykonał jedynie „kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”. Z treści cytowanego poniżej fragmentu omawianej umowy wynika również, że zasady i zakres współpracy wykonawcy z Generalnym Wykonawcą określa załącznik nr 1 do Zlecenia (przywołał treść załącznika nr 1 do Zlecenia w odwołaniu). 7. W ocenie Odwołującego w żadnym razie zakres robót wykonywany przez wykonawcę (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) nie może być potraktowany jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który brzmiał następująco (w odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej): „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: (…) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych).” 8.Dla pełnej jasności zaprezentowania stanu faktycznego Odwołujący nadmienił, że Zamawiający przewidział, że za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.), a ustawa o drogach publicznych definiuje w art. 4 pkt 13 obiekt mostowy jako most i wiadukt, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. ‒ Prawo budowlane. 9. Wykonawca tymczasem podczas realizacji referencyjnej inwestycji wykonywał jedynie np. montaż zbrojenia, ław fundamentowych, podpór słupowych czy ustrojów nośnych – prace niezbędne i pożądane, ale w żadnym razie nie takie, które mogłyby być uznane za realizację całego obiektu mostowego. 10. Inwestycja wskazana przez Konsorcjum ANTEX jako referencyjna z całą pewnością nie potwierdza zatem spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. 11. Oczywistym jest, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Sam warunek musi zaś korespondować z przedmiotem zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w tym celu, aby mieć pewność, że wykonawca, które będzie realizował zadanie, miał możliwość wykazać, że będzie zdolny zadanie to wykonać. Warunki udziału w postępowaniu odpowiadać powinny przedmiotowi zamówienia.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2548/20, LEX nr 3105398). Warunek sformułowany przez Zamawiającego ma określone znaczenie. Ma bowiem umożliwić Zamawiającemu weryfikację dotychczasowego doświadczenia wykonawców składających oferty biorąc pod uwagę rzeczywiste potrzeby w ramach realizacji tej inwestycji. 12. Tymczasem Zamawiający, pozytywnie weryfikując omawianą inwestycję wskazaną przez Konsorcjum ANTEX w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 1.4.1 lit a) SW Z, pozytywnie – choć bezpodstawnie – zweryfikował wykonawcę Konsorcjum ANTEX, a więc uznał, że jest to wykonawca dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, kierując się wyłącznie oświadczeniem tego wykonawcy w odniesieniu do swojego zaangażowania w realizację omawianej inwestycji. 13.W tym kontekście Odwołujący wskazał, że taka sytuacja (posłużenie się doświadczeniem mającym wywrzeć mylne wrażenie na temat zaangażowania wykonawcy w realizację referencyjnego zamówienia) winna być jednoznacznie sankcjonowana. 14. Przeciwko dopuszczalności takich działań wykonawcy, mających na celu uniknięcie odpowiedzialności za zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego, jednoznacznie wypowiada się orzecznictwo: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21: „Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej nie można informacji nieprawdziwych zastąpić informacjami prawdziwymi, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 8 sierpnia 2017 r. KIO 1509/17, z dnia 20 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1432/18, z dnia 27 sierpnia 2021 r. sygn. akt 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Jest to również sprzeczne z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., zgodnie z którym uzupełnieniu podlegają dokumenty, które nie zostały złożone, są niekompletne lub budzą wątpliwości zamawiającego. Dokumenty, które zawierają informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zaliczają się do żadnej ze wskazanych wyżej kategorii. (…) Ponadto, w kontekście złożenia nieprawdziwych informacji nie miało znaczenia, czy Odwołujący, posługując się następnie prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Równocześnie, Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że podanie informacji nieprawdziwych pozostaje bez wpływu na przebieg postępowania, ponieważ wskazał on na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału oraz dodatkowej punktacji trzy inne projekty.”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1854/22: „Odwołujący nie mógł zatem z powołaniem się na art. 122 Pzp zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym - sytuacja taka byłaby dopuszczalna, gdyby to Odwołujący samodzielnie zorientował się, że przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do doświadczenia spółki I..., zanim sam Zamawiający odkrył ten fakt. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacjami prawdziwymi w sytuacji, gdy wykonawca zostanie "przyłapany" przez zamawiającego.” Wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1139/19: „Skutkiem złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 p.z.p. W konsekwencji też, nie mogą podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania w ramach tzw. samouzupełnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony co najmniej raz wprowadzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd na skutek celowego albo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga, że brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest kategoryczne. Przepis ten kreuje po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w razie każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1160/23: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych ‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ‒ można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił).”. 15. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadna jest zatem konkluzja, że skutkiem działań Konsorcjum ANTEX powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, Odwołujący wskazuje jak niżej (w pkt V). IV. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: IV.1) Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 lit b) ppkt 2) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: b) „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami do obsadzenia następujących funkcji podczas realizacji zamówienia: 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi o długości 500m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy, Do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia kompletnej kadry o odpowiednich uprawnianiach i kwalifikacjach. (…) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).” 2. W treści przekazanego przez Konsorcjum ANTEX wykazu osób jako osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wykonawca ten wskazał Pana M.C. posiadającego doświadczenie zawodowe zdobyte m.in. na inwestycji „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowanej dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. [Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. 3. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika jednak, że Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy. Odwołujący wskazał dowód na powyższe fakty: pismo (zostanie przekazane na rozprawie). 4. Odwołujący wskazał, że okoliczność braku wpisu do Dziennika Budowy osoby pełniącej funkcję Kierownika robót drogowych sprawia, że w istocie Pan M.C. nie pełnił wskazanej funkcji w ramach inwestycji „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.”, wbrew oświadczeniu Konsorcjum ANTEX zawartemu w treści wykazu robót. Powyższe stanowi jednocześnie okoliczność wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu. 5. W ocenie Odwołującego do formalnego i faktycznego podjęcia obowiązków kierownika robót dochodzi dopiero w momencie wpisu do dziennika budowy na określonym stanowisku. W ocenie Odwołującego Pan M.C. mógł na referencyjnej inwestycji pełnić co najwyżej funkcję quasi-kierownika robót, o czym jest również mowa w cytowanym poniżej wyroku. 6. Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo w wyroku z dnia 27 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1399/18), stanęła na stanowisku, zgodnie z którym: Zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. 7. Powyższe znalazło również potwierdzenie w wyroku z dnia 12 lipca 2023 r. (sygn. akt KIO 1822/23), zgodnie z którym - analogicznie jak w stanie faktycznym niniejszego postępowania - Izba uznała, że „w reżimie przywołanej regulacji [Prawo budowlane, jak w niniejszej sprawie – przyp. aut.] odpowiedzialność za wykonywanie nałożonych obowiązków, gdzie analiza dokumentów składających się na dziennik budowy pozwala zidentyfikować należyte wykonanie obowiązków, osoba pełniąca samodzielną funkcję w budownictwie podlega odpowiedzialności zawodowej regulowanej przez odrębne przepisy. (…) odróżnić bowiem należy ponoszenie odpowiedzialności zawodowej przez osoby posiadające szczególne uprawnienia do wykonywania zawodu (za takie zaś należy uznać wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) od odpowiedzialności pracowniczej czy podległości służbowej. (…) Odwołujący celnie przywołał treść art. 45 ustawy Prawo budowlane oraz przepisów wykonawczych, z których wynika, że przed rozpoczęciem robót budowlanych konieczne jest dokonanie wpisów do dziennika budowy przez osoby, którym powierzono określone funkcje. Tylko wówczas takie osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową za należyte wykonywanie obowiązków i możliwa jest weryfikacja wykonywania tych obowiązków i przypisanie odpowiedzialności.”. 8.W wyroku z dnia 13 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1644/20) Krajowa Izba Odwoławcza uznała z kolei co następuje: „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUD z postępowania mimo braku do tego podstaw. Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie wprowadził zamawiającego w błąd przy podaniu informacji o funkcji jaką sprawował p. M. S. w wykazywanym doświadczeniu – Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, gdyż p. S. mimo braku wpisu do Dziennika Budowy pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych z ramienia podwykonawcy. W ocenie Izby jednak to zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny. Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, że należało ustalić, że p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych, ani nie przyjął na siebie odpowiedzialności za ten odcinek robót.”. 9. W ocenie Odwołującego okolicznością bezsporną pozostaje, że Pan M.C . nie pełnił funkcji Kierownika robót na wskazanej przez Konsorcjum ANTEX inwestycji referencyjnej, wbrew oświadczeniu tego wykonawcy zawartemu w treści wykazu osób. 10. W tym kontekście Odwołujący ponownie odwołał się do zaprezentowanej wcześniej argumentacji dotyczącej działania wykonawcy mającego na celu uniknięcie odpowiedzialności za zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego, która to argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do omawianego zarzutu odwołania. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadna jest zatem konkluzja, że skutkiem działań Konsorcjum ANTEX powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, Odwołujący wskazuje jak niżej (w pkt V). V. Zarzuty ewentualne naruszenia art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp: 1. Uzasadniając sformułowanie zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, iż w sytuacji, w której wykonawca nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, dyspozycja art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego przynajmniej do skorzystania z instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia względnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu – jak zostało to opisane w treści zarzutów niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości. Zamawiający w dniu 07.08.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na platformie e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. (Lider), ul. Dolna 1 /2, 22-680 Lubycza Królewska i WYSOWA MOSTY Sp. z o.o. ul. Przyszłość 87, 05-126 Stanisławów Pierwszy,zwani dalej również „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. (Lider), ul. Dolna 1 /2, 22-680 Lubycza Królewska i WYSOWA MOSTY ​ p. z o.o. ul. Przyszłość 87, 05-126 Stanisławów Pierwszy. S W dniu 10.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków i Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, figurująca w bazie danych rejestracji firm pod nr FN 83175 t, UID-Nummer: ATU 23240400, zwani dalej również „Przystępującym 2”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska s​ p. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków i Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, figurująca w bazie danych rejestracji firm pod nr FN 83175 t, UID-Nummer: ATU 23240400. W dniu 21.08.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, w której wskazał: Po zapoznaniu się z​ treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, a więc nie zasługującego na uwzględnienie oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu podniósł w szczególności: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 12.05.2023 r. o godz. 9:00 w Wydziale Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Rzeszowa przy użyciu systemu teleinformatycznego. Następnie Zamawiający przystąpił do badania i oceny ofert, a w szczególności dokonał wnikliwej analizy najkorzystniejszej oferty. W toku badania najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyznał 100 pkt Konsorcjum ANTEX, gdzie wybrany Wykonawca wykazał się najniższą ceną ofertową brutto, tj. na kwotę 169 246 417,48 zł o​ raz uzyskał maksymalną punktację w zakresie kryterium „okresu rękojmi i gwarancji”. W dniu 30.06.2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę z​ najkorzystniejszą ofertą do złożenia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w dniu 10.07.2023 r. Konsorcjum ANTEX przedstawiło żądane podmiotowe środki na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tych wszystkich okoliczności Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 24.07.2023 r., co poskutkowało złożeniem odwołania w dniu 03.08.2023 r. przez Odwołującego. Zamawiający w SW Z po zmianie treści w dniu 31.03.2023 r., w punkcie 1.4.1 lit. a określił następujące warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej l​ ub zawodowej, które w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawcy przedstawiały się następująco: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i​ długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego lub klasy I minimum 3 przęsłowego. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie; 2) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z​ dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.). Klasa A obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Zamawiający w SW Z po zmianie treści z dnia 31.03.2023 r., w punkcie 1.4.1 lit. b ppkt 2 określił następujące warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej l​ ub zawodowej, które w zakresie potencjału kadrowego Wykonawcy przedstawiały się następująco: 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy l​ ub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej n​ a przebudowie lub budowie drogi o długości 500m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A lub klasy I, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy, Zamawiający może, na każdym etapie postepowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych d​ la poszczególnych funkcji, z wyłączeniem Dyrektora Kontraktu. Za drogę Zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy ​ rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Klasa A w obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ dnia 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z​ przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o​ zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z​ e zm.). W ocenie Odwołującego Zamawiający niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wybrał ofertę Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że wobec tego wykonawcy spełniły się przesłanki wykluczenia, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż na podstawie tych przepisów Konsorcjum ANTEX powinno być wykluczone z postępowania, ponieważ Wykonawca w zakresie wykonywanych przez siebie robót w ramach zamówienia pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, a także przekazując Zamawiającemu informacje w przedmiocie pełnienia przez Pana M.C . funkcji Kierownika robót wprowadził Zamawiającego w błąd oraz świadomie i celowo (​ w stopniu rażącym) zataiło informacje, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zdecydowało o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący dowodzi, że Konsorcjum ANTEX w wykazie robót budowlanych w wierszu nr 2 wskazało zamówienie pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15” realizowaną na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH. W treści wykazu Konsorcjum oświadczyło jeszcze, że inwestycję tę realizowało od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. i polegała ona na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A -5 przęsłowego. Z referencji dostarczonych przez Konsorcjum ANTEX wynikało, że na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, który był generalnym wykonawcą obecna Wysowa Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (wcześniej Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z​ siedzibą w Stanisławowie Pierwszym) realizowała zakres robót polegający na realizacji wszystkich robót budowlanych wynikających z umowy podwykonawczej wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zdaniem Odwołującego konsorcjum ANTEX oświadczyło, że realizowało w ramach referencyjnej inwestycji budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5 – przęsłowego przy wymogu z SW Z obiektu mostowego klasy A minimum 3 – przęsłowego lub klasy I minimum 3- przęsłowego, podczas gdy jest on w posiadaniu umowy łączącej wykonawcę z Generalnym Wykonawcą PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, z której wynika, że Wysowa Mosty sp. z o.o. wykonało jedynie kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego. Z tego też powodu Odwołujący twierdzi, ż​ e Konsorcjum ANTEX nie spełniło warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały określone w punkcie 1.4.1 lit. a SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na tę okoliczność przedstawił oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, ponieważ realizował budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A 5-przęsłowego na zadaniu pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”. Warunek celowo w taki sposób został sformułowany przez Zamawiającego, żeby nie ograniczać konkurencji, bo po pierwsze Zamawiający wymagał w postępowaniu tylko jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A lub I minimum 3 – przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych), a po drugie nie wskazywał, jakie konkretne roboty w zakresie budowy lub przebudowy tego rodzaju mostu Wykonawca miałby ewentualnie wykonywać. Należy wskazać, że Konsorcjum ANTEX oprócz wskazanego powyżej wykazu robót budowlanych przedłożyło również referencje, z których jasno wynikało, że zakres robót realizowany przez Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą ​ Stanisławowie Pierwszym (poprzednio Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. z siedzibą w w Stanisławowie Pierwszym) obejmował wszystkie roboty budowlane wynikające z umowy wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, co potwierdzało dane przedstawione przez Konsorcjum ANTEX w przedmiotowym wykazie. Dowód wskazywany przez Odwołującego, a mianowicie umowa podwykonawcza nr 7010079483 z dnia 17.04.2020 r. w żaden sposób nie dowodzi zdaniem Zamawiającego, że Konsorcjum ANTEX nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ANTEX w odniesieniu do potencjału kadrowego, tj. PanaM.C. w wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy poprzez oświadczenie złożone przez Konsorcjum ANTEX w wykazie osób, że Pan M.C. na referencyjnej inwestycji pn. ”Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej n​ r 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km” pełnił funkcję Kierownika robót w rozumieniu definicji zawartych ​ ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.), dalej zwana „Prawem w budowlanym”, podczas gdy zdaniem Odwołującego Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki Kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, co oznacza, że nie pełnił i nie pełni funkcji Kierownika robót w rozumieniu definicji zawartych w tej ustawie. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w tym zakresie. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Wykonawcy Konsorcjum ANTEX przedłożyło Zamawiającemu w dokumenty podmiotowe, w których zostało zawarte oświadczenie, że funkcję Kierownika budowy będzie pełnił Pan M.C., który spełnia warunek wymaganego doświadczenia, ponieważ posiada: 1) doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji: kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi o długości 2,6 km (min. 500m) czas pełnienia funkcji wynosił 18.06.2014- 14.12.2015 [17 m-cy] (minimum 6 miesięcy) w ramach zamówienia p​ n. „Rozbudowa drogi krajowej Nr 17 na odcinku Łabunie Reforma - Polanówka od km 191+200 do skrzyżowania z drogą powiatową Nr 3265L w km 193+596 (wraz ze skrzyżowaniem) od km 191+200 do km 193+800” zrealizowanego dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w Zamościu,[Inwestor: GDDKiA Oddział Lublin], 2) doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji: kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi klasy GP (G lub wyższej) o długości 16,13 km (min. 1000m) wraz z obiektem mostowym klasy A czas pełnienia funkcji wynosił o​ d 20.10.2020 do obecnie [ponad 32 mce] (minimum 12 miesięcy) ​ ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – w Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km” realizowanego dla Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu.[Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. Zamawiający ​ oparciu o oświadczenie Wykonawcy zawarte w treści dokumentu pn. Wykaz osób w ​ powyższym zakresie uznał, że Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez w Zamawiającego w zakresie potencjału kadrowego. Odwołujący podnosi w swoim odwołaniu, że Pan M. C . nie pełnił wskazanej funkcji w ramach inwestycji pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km”, tym samym poddając w wątpliwość oświadczenie Konsorcjum ANTEX. Odwołujący dołączył do swego odwołania oświadczenie Pana M.C . z dnia 28.09.2020 r. o przyjęciu obowiązków Kierownika robót drogowych, twierdząc, że Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki związane z pełnieniem tej funkcji, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego ​ tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że przy inwestycjach o niewielkim zakresie Kierownik robót może samodzielnie w nadzorować prace budowlane. Wówczas rzeczywiście jego obowiązki są tożsame z obowiązkami Kierownika budowy. Kierownik robót pojawia się, jako funkcja uzupełniająca przy skomplikowanych inwestycjach wymagających wiedzy i​ doświadczenia z różnorodnych specjalności budowlanych. W tym wypadku funkcja Kierownika budowy i Kierownika robót nie są tożsame. Odwołujący w treści swego odwołania przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2018 r., sygn. akt KIO 1399/18, który został wydany w okresie, kiedy obowiązywał cytowany w tym wyroku art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, który już nie obowiązuje. Poniżej Zamawiający przytacza brzmienie całego przepisu zawartego w art. 45, który w takim kształcie już od 2020 r. nie obowiązuje. ​Art. 45: 1. Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektonicznobudowlanej. 2. Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. 3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio do prowadzenia dzienników: montażu i rozbiórki. 4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, ​ drodze rozporządzenia, sposób prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki w o​ raz osoby upoważnione do dokonywania w nich wpisów, a także dane, jakie powinna zawierać tablica informacyjna oraz ogłoszenie zawierające dane dotyczące bezpieczeństwa i​ ochrony zdrowia. 5. W rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 4, określa się w szczególności: 1) kształt i wymiary tablicy informacyjnej oraz napisów na niej umieszczonych; 2) formę ogłoszenia; 3) miejsce umieszczenia tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia; 4) zakres danych osobowych uczestników procesu budowlanego i pełnionych przez nich funkcji w dziedzinie bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia; 5) informacje dotyczące decyzji o pozwoleniu n​ a budowę; 6) informacje dotyczące podmiotów wykonujących roboty budowlane, w tym imię lub imiona i nazwisko lub nazwę i adres; 7) przewidywane terminy rozpoczęcia i zakończenia wykonywania robót budowlanych oraz maksymalną liczbę pracowników zatrudnionych n​ a budowie; 8) informacje dotyczące telefonów alarmowych. Przepis przytoczony powyżej został zmieniony 19.09.2020 r. Obecne brzmienie przepisu jest następujące: Art. 45: W przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy prowadzi się dziennik budowy zgodnie z przepisami rozdziału 5a. ​Jak wynika z przytoczonego powyżej aktualnego brzmienia tego przepisu nie ma już obowiązku potwierdzania przyjęcia obowiązków wpisem do dziennika budowy osób, którym powierzono kierownictwo, nadzór, czy też kontrolę techniczną robót budowlanych. Dlatego też zdaniem Zamawiającego Pan M.C. nie miał obowiązku potwierdzać w dzienniku budowy przyjęcia powierzonej mu funkcji Kierownika robót drogowych na zadaniu p​ n. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km”. Zamawiający podkreślił jeszcze, że obecnie w Prawie budowlanym żaden przepis prawa nie zawiera obowiązku potwierdzania przyjęcia do pełnienia obowiązków związanych z funkcją czy to Kierownika robót drogowych, czy też innych osób, którym powierzono kierownictwo, nadzór, czy kontrolę robót budowlanych. Oczywiście w toku całego procesu budowlanego osoby te mogą dokonywać wpisów do dziennika budowy, ponieważ przepis prawa daje im takie uprawnienie, ale to nie jest ich obowiązek. Uprawnienie, to wynika z przepisu Prawa budowlanego zawartego w art. 47 e, który brzmi następująco: 1. Uprawnionymi do dokonania wpisu ​ dzienniku budowy są: 1) uczestnicy procesu budowlanego; 2) geodeta uprawniony wykonujący na terenie budowy w czynności geodezyjne na potrzeby budownictwa; 3​ ) upoważnieni pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych do kontroli przestrzegania przepisów na terenie budowy, w ramach dokonywanych czynności kontrolnych. 2. Pracownik organu nadzoru budowlanego, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, potwierdza swoją obecność na terenie budowy wpisem w dzienniku budowy. Zamawiający wskazał, że w oparciu o dokumenty, którymi dysponował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uznał, że Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Dlatego też Zamawiający nie był zobligowany w oparciu o art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wezwania w wybranego Wykonawcy do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Wobec tego Zamawiający uznaje, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego, jako ewentualne w należy również uznać za całkowicie bezzasadne. Wywody Odwołującego przeprowadzone na okoliczność uchybienia przez Zamawiającego przepisom art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (w poprzednio obowiązującej ustawie Pzp art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17) nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości z uwagi na powyższe wywody, a​ ponadto Zamawiający stosując przewidziane w ustawie Pzp instrumenty dokonał rzetelnej oceny najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ANTEX, wobec tego nie ma podstaw d​ o wysnuwania przez Odwołującego powyższych zarzutów wobec Zamawiającego. Wskazuje na to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 600/20, gdzie skład orzekający w swojej aktualnej tezie wskazuje, że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie określonej postaci winy nieumyślnej byłoby niezwykle trudne, gdyż wymagałoby dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby powody wprowadzenia w błąd zamawiającego. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Takie podejście ograniczałoby znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co nie było celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy, decydując się na udział w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów”. Dalej w uzasadnieniu powyższego wyroku skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przedstawia, że wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie Wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę ​ e wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się w n​ a umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone ​ stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej o​ raz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. W tym miejscu Zamawiający przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2018 r., sygn. akt KIO 421/18, wydanego ​ poprzednio obowiązującym stanie prawnym, ale zachowującym nadal aktualność, którego jedna z tez brzmi w następująco: Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wymaga, by działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16 potrzeba więcej - wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto p​ kt 16 mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd. W zakresie wprowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma co do zasady znacznie szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy to nieprawdziwe informacje winny dotyczyć tego, że wykonawca deklaruje, iż nie podlega wykluczeniu z​ postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. ​W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający podziela argumentację zawartą w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla ​ uzasadnieniu tegoż wyroku, że w obu przypadkach jednak niewątpliwym jest, że aby dokonać wykluczenia z powodu w podania nieprawdziwych informacji, występuje konieczność ustalenia nieprawdziwości informacji lub nierzetelności w ich przedstawianiu. Pojęcie prawdy na gruncie prawa zamówień publicznych należy rozumieć tak, jak to ma miejsce w języku potocznym, a więc jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z "faktami" i​ "danymi" (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99). W tym zakresie aktualną należy nadal uznawać tezę z orzeczenia KIO z dnia 19 listopada 2013 r., KIO 2575/13, gdzie Izba wskazała, nie jest wystarczającym dla uznania złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może podane informacje nie są ścisłe lub błędne, ale niezbędne jest wykazanie tej kwestii. Również za wyrokiem z 20 marca 2017 r., sygn. KIO 382/17 wskazać należy, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemna i​ zawiera w sobie przesłankę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, która stanowi przypadek kwalifikowanego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Tak wiec Zamawiający podkreślł mając na uwadze przytoczony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, jak również bogate orzecznictwo w tym zakresie, że aby skorzystać z dyspozycji artykułu 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w kwestionowaniu prawidłowości czynności Wykonawcy Zamawiający winien wykazać w oparciu o niebudzące wątpliwości dowody, spełnienie przez czynność wykonawcy wszystkich przesłanek wymienionych w ww. przepisach. Sam fakt podniesienia wątpliwości ​ tym zakresie nie może być podstawą do uznania zasadności postawionego w tym zakresie zarzutu. Ponadto z w samego jeszcze faktu, iż złożone informacje w formie wykazu robót czy wykazu osób nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postepowaniu nie można wnioskować o złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również w sposób przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy PZP), polegające na tym, ż​ e oferta wybranego wykonawcy Konsorcjum ANTEX, którą Zamawiający uznał za zgodną z​ treścią SW Z, w ocenie przedstawionej przez Odwołującego taka nie jest. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważ uważa, że przeprowadził ocenę ofert złożonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bardzo wnikliwie i rzetelnie, w tym również ocenę oferty Konsorcjum ANTEX, a wybierając ofertę tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszą w żaden sposób nie naruszył obowiązujących przepisów prawa zawartych w ustawie Pzp. W dniu 25.08.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Przystępujący, w którym wskazał w szczególności: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad oceny zdolności podmiotowej wykonawcy ​ zakresie dotyczącym: wykluczenia z postępowania ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji w dotyczących spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (wskazano art. 224 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej ustawa Pzp) w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp); odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (wskazano art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust 1 i ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Oba zarzuty odnoszą się do dwóch sytuacji faktycznych: wykazania doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych; wykazania potencjału osobowego kierownika budowy. I. Doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych: Nie ma sporu pomiędzy Stronami, że Zamawiający wymagał w pkt. VI 1.4.1 lit a) swz, a​ by wykonawca wykazał że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie l​ ub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3​ przęsłowego lub klasy I minimum 3 przęsłowego. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie; 2​ ) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.) Klasa A obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022r. ​ sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). W celu w wykazania spełnienia warunku wykonawca obowiązany był na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonanych robót budowlanych, którego wzór stanowił załącznik do wezwania z dnia 3​ 0 czerwca 2023 r. wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót. Przystępujący w wykazie umieścił pracę wykonaną na rzecz PORR SA oraz PORR Bau GmbH (generalny wykonawca) polegającą na wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie mostu (obiekt MS-1) w ramach inwestycji Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego ​ ciągu drogi krajowej nr 15. Inwestorem był Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w w Olsztynie. Do wykazu załączona została referencja wystawiona przez Generalnego Wykonawcę. Odwołujący w tym zakresie podnosi, ż​ e Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w ten sposób, że wykazał się wykonaniem prac o innym zakresie niż wymagany w warunku. W umowie podwykonawczej zawartej między PRI Wysowa Sp z o.o. sp.k (poprzedniku prawnym Wysowa Mosty Sp z o.o. będącego członkiem konsorcjum Przystępującego) a PORR SA i PORR Bau GmbH (dalej PORR) przedmiot umowy został nazwany jako „kompleksowa obsługa ciesielsko-zbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”. Wnioskując po nazwie zleconego świadczenia Odwołujący dowodzi, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a przede wszystkim, że wprowadził Zamawiającego celowo w błąd co do spełnienia warunku. Z oceną taką nie można się zgodzić. Zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp wykluczeniu podlega taki wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Aby więc doszło do wykluczenia powinny zajść łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca wprowadza zamawiającego ​ błąd podając informacje nieprawdziwe, 2. informacje nieprawdziwe podane są umyślnie w l​ ub w wyniku rażącego niedbalstwa, 3. informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, 4. podane informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). W omawianym przypadku trudno jednak stwierdzić, że informacje podane przez Przystępującego są ​ jakimkolwiek stopniu nieprawdziwe. Odwołujący wywodzi, że prace wykonane na rzecz PORR nie spełniają wymagań w zamawiającego, a co za tym idzie podanie o nich informacji ​ wykazie jest wprowadzeniem w błąd. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót w budowlanych polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A lub I minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Odwołujący nie kwestionuje, że Przystępujący brał udział w wykonaniu robót budowlanych dotyczących budowy obiektu mostowego MS-1 zlokalizowanego na obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, który to obiekt jest pięcioprzęsłowy oraz spełnia wymagania dla obiektu klasy A. Jedyny problem, na jaki wskazuje Odwołujący to wprowadzenie w błąd, bo wykonany był inny zakres prac był rzekomo inny niż wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący przy tym nie podaje żadnej argumentacji dlaczego wskazanie informacji o wykonaniu robót budowlanych jest niezgodne z rzeczywistością. Należy domyślać się, że Odwołujący uważa, że warunek „wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu mostowego” należy zawsze rozumieć jako generalne wykonawstwo w zakresie takiego obiektu. Tymczasem treść warunku sformułowana w swz takiego zastrzeżenia nie posiada. Zamawiający opisał wymagane doświadczenie jako wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z​ art. 7 pkt 21 ustawy Pzp przez roboty budowalne należy rozumieć wykonanie l​ ub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w Załączniku nr II d​ o dyrektywy 2014/24/UE. W przywołanym załączniku znajduje się tabela ze wskazaniem rodzajów prac, jakie należy traktować jako roboty budowlane. W dziale Budownictwo w klasie 45.21 wskazuje się m.in. że robotami budowlanymi jest budowa mostów ( w tym na potrzeby podwyższonych autostrad) wiaduktów, tuneli i przejść podziemnych. Prace polegające na budowie mostów są oznaczone kodem CPV 45221100-3 i objęte są klasą 45220000 Roboty inżynieryjne i budowlane. W tabeli w klasie 45.23 ujęto zaś budowę autostrad, szos, dróg oraz innych dróg dla pojazdów i pieszych. W ogłoszeniu o zamówieniu na Budowę obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15 zamawiający (GDDKiA) wskazał m.in. ten kod CPV tj. 45220000. Zamawiający wskazał też, że doświadczenie ma polegać na budowie lub przebudowie obiektu mostowego i odwołał się w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; zgodnie z art. 3 pkt 7 prawa budowlanego przez przebudowę należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zamawiający w warunku nie wskazał, że jedynym właściwym doświadczeniem jest wykonanie od początku nowego obiektu mostowego w pełnym zakresie prac niezbędnym do pozyskania nowego obiektu, włącznie z pracami wykończeniowymi, a to zdaje się sugerować Odwołujący. Warunki udziału w postępowaniu mają za cel sprawdzenie, czy wykonawca podoła przyszłemu zadaniu. Warunek dotyczący doświadczenia jest często wykorzystywany przez zamawiających, bo pozwala na wyeliminowanie podmiotów, które nie mają doświadczenia w realizacji prac podobnych. W tym postępowaniu Zamawiający weryfikuje dwie umiejętności: (1) budowa drogi o określonej klasie i skali, (2) budowa obiektu mostowego o określonej klasie i konstrukcji. Zarzut dotyczy drugiej z umiejętności. Odwołujący stara się wykazać że Przystępujący wymaganej umiejętności budowy obiektu mostowego nie posiada i wiedząc o tym wprowadza Zamawiającego w błąd. Przystępujący wykazał, ż​ e wykonał prace polegające na budowie obiektu mostowego o konstrukcji pięcioprzęsłowej i​ klasie A. Zakres prac, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazuje na posiadanie doświadczenia w robotach budowlanych polegających na budowie obiektów mostowych. Wysowa Mosty Sp. z o.o. zgodnie z umową zawartą z PORR odpowiadała za wykonanie całkowitej konstrukcji obiektu mostowego wraz z niektórymi robotami polegającymi n​ a montażu wyposażenia. W zakres prac wchodziły: wykonanie betonów podkładowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ław fundamentowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania filarów słupowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania przyczółków mostowych wraz z montażem taśm dylatacyjnych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ciosów podłożyskowych (elementy wykonywane w II etapie p​ o wykonaniu ustroju nośnego); wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ustroju nośnego metodą nasuwania podłużnego; montaż rur osłonowych, zakotwień czynnych i​ biernych, kształtek „diabolo” systemu sprężania ustroju nośnego; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania płyt przejściowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i​ betonowania kap chodnikowych; montaż krawężników wraz z uszczelnieniem przerw materiałem trwaleplastycznym; montaż desek gzymsowych wraz z uszczelnieniem przerw materiałem trwaleplastycznym; montaż wpustów i sączków systemu odwodnienia wraz z​ przeprowadzeniem rur odwodnieniowych przez ustrój nośny; montaż kotew talerzowych łączących ustrój nośny z kapami chodnikowymi; wykonanie izolacji powłokowej cienkiej n​ a zimno elementów żelbetowych; przygotowanie i zabetonowanie wnęki dylatacyjnej p​ o montażu dylatacji modułowych. [Załącznik nr 1 - Załącznik nr 1 do Umowy z dnia 17.04.2020 r. nr 7010079483] Dodatkowo w związku z zastosowaną technologią nasuwki: przygotowanie stanowiska d​ o nasuwania podłużnego obiektu w zakresie wykonania belek ślizgowych oraz montażu rusztu stalowego i deskowania ustroju nośnego; montaż technologii do nasuwania podłużnego (siłowniki wypychające typu Eberspracher, łożyska tymczasowe na podporach oraz prowadzenia boczne); pełna obsługa nasuwania podłużnego (w zakresie pracy „maszynek” d​ o nasuwania oraz łożysk tymczasowych i prowadzeń bocznych); demontaż stanowiska d​ o nasuwania podłużnego oraz elementów nasuwania podłużnego. Trudno powyższy zakres prac uznać za coś innego niż wykonywanie robót budowlanych (zrozumianych zgodnie z​ definicją podaną powyżej) polegających na budowie obiektu mostowego. W wyniku wykonania prac przez Wysowa Mosty powstała pełna konstrukcja obiektu mostowego wraz z​ niektórymi elementami wyposażenia. Należy w tym miejscu podać podstawowe informacje dotyczące konstrukcji mostów. „W każdym obiekcie mostowym można wyodrębnić dwie zasadnicze grupy elementów konstrukcyjnych: podpory (nazywane konstrukcją dolną) oraz przęsła (nazywane konstrukcją górną) (rys. 3-1). W tym miejscu w piśmie Przystępujący przedstawił rysunek z podpisem: „Rys. 3-1. Główne elementy obiektu mostowego”. Głównym zadaniem podpór jest przeniesienie na grunt ciężaru własnego całego obiektu oraz wszystkich obciążeń na niego oddziałujących: obciążeń związanych z użytkowaniem, parciem wiatru, parciem gruntu, wody, lodu, a także zmiany temperatury, zjawiska reologiczne (skurcz, pełzanie, relaksacja, osiadanie gruntu itp.). Podpory skrajne są nazywane przyczółkami, natomiast podpory pośrednie – filarami. Przyczółki przenoszą przede wszystkim parcie gruntu oraz obciążenia pionowe związane z ciężarem własnym obiektu i obciążeniami użytkowymi. Filary przenoszą obciążenia pionowe (ciężar własny i obciążenia użytkowe) o​ raz oddziaływania poziome, takie jak: siły hamowania, siły odśrodkowe od uderzeń bocznych taboru na obiekcie, parcie wiatru i kry, uderzenia taboru pływającego. Podpory mostowe składają się z korpusu podpory oraz fundamentu. Podpory obiektów mostowych są najczęściej wykonane z betonu. Fundamenty obiektów mostowych mogą być projektowane j​ ako bezpośrednie (tzw. płytkie), tzn. płyty, ławy lub stopy fundamentowe lub pośrednie (​ tzw. głębokie) w postaci studni, pali, ścian szczelinowych itp. W głębokich fundamentach obiektów mostowych najczęściej stosuje się pale formowane w gruncie lub wbijane. Przęsło obiektu mostowego to część zawarta między sąsiednimi podporami. Składa się z​ następujących zasadniczych elementów konstrukcyjnych: pomostu, dźwigarów i elementów stężających (rys. 3-2). W tym miejscu w piśmie Przystępujący przedstawił rysunek z podpisem: „Rys. 3-2. Przekrój poprzeczny przęsła obiektu mostowego betonowego”. Zadaniem pomostu jest umożliwienie ruchu pojazdów i pieszych po przęśle Oraz przekazanie oddziaływań na dźwigary główne. Pomost jest najczęściej wykonany z żelbetu, betonu sprężonego, stali lub drewna. Zadaniem dźwigarów głównych jest podtrzymywanie pomostu oraz przekazanie na podpory oddziaływań od wszystkich obciążeń przęsła. Dźwigary pełnią w przęśle najważniejszą rolą konstrukcyjną, stąd nazwy różnych rodzajów obiektów mostowych pochodzą od nazw dźwigarów, np. obiekt mostowy kratownicowy od dźwigarów głównych kratownicowych [133]. Elementy stężające zapewniają współpracę dźwigarów głównych i przenoszenie oddziaływań poziomych (np. wiatru, uderzeń taboru) [133]. W zależności od rodzaju przekroju poprzecznego każdą z tych części (pomost, dźwigary główne, elementy stężające) można wyodrębnić w przęśle lub jeden element spełnia funkcję dwóch lub trzech wymienionych części. Przykładowo w przęśle o przekroju poprzecznym płytowym płyta o odpowiednio dużej wysokości konstrukcyjnej pełni jednocześnie funkcję dźwigara, pomostu i elementów stężających. W przęśle o przekroju poprzecznym belkowym wyodrębniony jest dźwigar, pomost i elementy stężające. Oprócz wymienionych elementów konstrukcyjnych każdy obiekt mostowy (przęsło) musi zawierać elementy wyposażenia. Elementy wyposażenia umożliwiają bezpieczne użytkowanie obiektu mostowego oraz zapewniają jego trwałość. Do najważniejszych elementów wyposażenia należą: • izolacja, • nawierzchnia jezdni i chodników, • kapy chodnikowe, gzymsy, krawężniki, • odwodnienie, • urządzenia dylatacyjne, • łożyska, • balustrady, barieroporęcze i bariery ochronne.”. Źródło: KATALOG TYPOW YCH KONSTRUKCJI DROGOW YCH OBIEKTÓW MOSTOW YCH I PRZEPUSTÓW. Część II Podstawowe wiadomości o drogowych obiektach mostowych. Autorzy Katalogu: dr hab. inż. T.S., prof. PRz, dr inż. E.M., mgr inż. D.K., mgr inż. E.R., mgr inż. D.M., mgr inż. A.W. Współpraca niezależna: dr inż. G.B. – Centrum Technologiczne Budownictwa Instytut Badań i Certyfikacji, mgr inż. M.P. - Centrum Promoc Katalog został zarekomendowany do stosowania przez Ministra Infrastruktury ​ 2019 r. w Mając podstawową wiedzę o budowie mostu należy zauważyć, że całość elementów konstrukcyjnych tj. wykonanie podpór (przyczółków oraz podpór słupowych, ławy fundamentowej, ustroju nośnego (przęseł), a także część elementów zaliczanych do wyposażenia jak kapy chodnikowe, gzymsy, krawężniki, odwodnienie (montaż dolnej części wpustów, odwodnienie przyczółków), izolacje bitumiczne na zimno są w zakresie umowy. Prace główne zostały nazwane pracami ciesielsko-zbrojeniowymi, gdyż Wysowa Mosty wykonywała roboty z materiałów powierzonych – m.in. betonu oraz stali, które były dostarczane przez generalnego wykonawcę. Nie zmienia to jednak faktu, że Wysowa Mosty w całości odpowiadała za wskazany zakres rzeczowy. W celu zobrazowania zakresu wykonanego przez Wysowa Mosty Przystępujący załączył d​ o pisma procesowego dwa rysunku poglądowe, na których zaznaczono prace wykonane przez wykonawcę i prace pozostałe. [Załącznik 2 i Załącznik 3 – rysunki obiektu mostowego MS1] Potwierdzeniem zaś, że wykonywany zakres niesie główny ciężar wykonania obiektu mostowego jest opinia dr hab. inż. M.M., prof. Politechniki Gdańskiej, gdzie pełni funkcję Kierownika zespołu mostów. [Załącznik nr 4 – opinia techniczna] Wysowa Mosty była również odpowiedzialna za • nadzór zgodny z prawem budowlanym • zabezpieczenie robót pod kątem BHP • przyjęcie i zdanie terenu budowy przy obiekcie • utrzymanie porządku na terenie budowy przy obiekcie • rozładunek i załadunek materiałów budowlanych dostarczanych przez Zleceniodawcę, które są powierzane Zleceniobiorcy • sprawdzenie ilościowe materiałów bezpośrednio po dostawie, • montaż rusztowań, podestów, drabin i innych zabezpieczeń BHP w obrębie i zakresie prowadzenia robót • rozliczenie powierzonego przez Zleceniodawcę materiału i sprzętu po zakończeniu robót • comiesięczne przedstawienie zaawansowania robót w formie uzgodnionej w kontrakcie • przysyłanie do biura budowy ZD cotygodniowych raportów z postępu robót i planów n​ a kolejny tydzień • przygotowanie Planów Naprawczych w przypadku wystąpienia usterek wynikających z​ bezpośredniego działania Zleceniobiorcy” (Załącznik nr 1 do Umowy z dnia 17.04.2020 r. nr 7010079483) Jak wynika z powyższego zestawienia w zakresie prac Przystępującego leżały również typowe czynności organizacyjnoadministracyjne związane z wykonywaniem obiektu mostowego. ​ ie sposób więc uznać, że wiedząc o zakresie prac, jaki został wykonany, w tym N ​ wymagającej wysokich umiejętności technologii nasuwki, gdzie cała odpowiedzialność w z​ a wykonanie ciążyła na Wysowa Mosty, Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe i to w celu wprowadzenia w błąd. Nawet gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że wykonany zakres prac jest zbyt skromny by uznać go za spełniający warunek, to nie sposób uznać, że Przystępujący chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd lub wykazał się rażącym niedbalstwem w tym zakresie. „Nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie informacji wprowa…

…Sygn. akt: KIO 1383/23 WYROK z dnia 1 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2023 r. przez wykonawcę Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Poznański, Starostwo Powiatowe w Poznaniu przy udziale wykonawcy TWM sp. z o.o. w Poznaniu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy TWM sp. z o.o. w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV.1.4) lit. b SWZ z uwagi na to, że ww. wykonawca nie wykazał, iż podmioty udostępniające mu zasoby wiedzy i doświadczenia wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności (zasoby) są wymagane, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Powiat Poznański, Starostwo Powiatowe w Poznaniu w części ¼i wykonawcę Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu w części ¾ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Powiatu Poznańskiego, Starostwa Powiatowego w Poznaniuna rzecz wykonawcy Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu kwotę 700 zł 00 gr (słownie: siedmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1383/23 Uzasadnie nie Powiat Poznański, Starostwo Powiatowe w Poznaniu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zaprojektowanie oraz wybudowanie sali gimnastycznej wraz z zapleczem sanitarnym, sportowym i łącznikiem na terenie Zespołu Szkół im. Gen. Dezyderego Chłapowskiego w Bolechowie, ul. Obornicka 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 19 grudnia 2022 r., nr 2022/BZP 00502994. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TWM Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten dwukrotnie uzupełniał oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp pochodzące od podmiotu trzeciego, czym naruszył zasadę jednokrotnego uzupełniania oświadczeń lub dokumentów podmiotowych; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TW M Sp. z o.o., poprzez uznanie, że wykonawca TW M Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności i wystarczającego zakresu dysponowania doświadczeniem tych podmiotów, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie wykonają roboty budowlane, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; 3)art. 119 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że robota budowlana przedstawiona przez podmiot udostępniający zasoby Grimar s.c. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ; 4)art. 122 Pzp w zw. z art. 119 Pzp oraz art. 63 ust. 1 zd. 5 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE poprzez dopuszczenie zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem trzecim, podczas gdy powinien był wezwać wykonawcę TW M Sp. z o.o. do samodzielnego wykazania drugiej roboty budowlanej wymaganej w warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdz. IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ; 5)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę TW M Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty wykonawcy TWM Sp. z o.o. z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu; 3)ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne podmiot udostępniający zasoby składa oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący wskazał, że oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie udostępnianych zasobów i braku podstaw wykluczenia, nie zostało złożone wraz z ofertą przez wykonawcę TW M Sp. z o.o. (dalej: „TW M”). Argumentował, że w związku ze stwierdzonym brakiem w dniu 1.02.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę TW M do uzupełnienia dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby o oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, wyznaczając jako termin uzupełnienia dokumentu dzień 6.02.2023 r. Odwołujący uważał, że wezwanie sporządzone przez zamawiającego jest prawidłowe i spełnia wszystkie wymogi ustawy. Zdaniem odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że wzywa do uzupełnienia braku w postaci oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia pochodzącego od podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający wskazał również, że oświadczenie to powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na to pismo w dniu 3.02.2023 r. wykonawca TW M przesłał oświadczenie Grimar (plik o nazwie "TW M Oświadczenie"). Oświadczenie to nie zostało jednak podpisane elektronicznie, w sposób wymagany art. 63 ust. 2 Pzp. W dniu 6.02.2023 z własnej inicjatywy w ramach autouzupełnienia (bez wezwania zamawiającego) TWM ponownie wysłał oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia Grimar, tym razem należycie już podpisane (plik o nazwie "oświadczenie"). Zdaniem odwołującego, zamawiający uznając to autouzupełnienie naruszył zasadę jednokrotnego uzupełniania oświadczeń lub dokumentów podmiotowych, sprzeniewierzając się zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący argumentował, że wprawdzie art. 128 ust. 1 Pzp nie zawiera wprost ograniczenia liczby wezwań wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, to zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko raz co do tych samych okoliczności. Odwołujący wskazał także, że o nakazie przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców przypominał również TSUE w wyroku z 29.03.2012 r., C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. and Others v. Úrad pre verejné obstarávanie, LEX nr 1126925. Odwołujący argumentował, że samodzielne uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów nie może prowadzić do de facto wielokrotnych ich uzupełnień przez niektórych wykonawców (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie zamawiającego, w przypadku gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione i uznane za niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zdaniem odwołującego takie działanie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Zdaniem odwołującego, samodzielnie uzupełnione dokumenty lub oświadczenia nie powinny podlegać badaniu w toku postępowania. Jeśli wykonawca samodzielnie uzupełni dokumenty, zamawiający powinien je pominąć. Według odwołującego, nawet jeśli zamawiający nie przygotował wzoru oświadczeń podmiotów trzecich, wykonawca mógł i powinien złożyć oświadczenia o treści samodzielnie przygotowanej przez podmioty udostępniające mu swe zasoby, uwzględniając treść wezwania zamawiającego oraz obowiązujące przepisy prawa. Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że skoro wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 o złożenia oświadczenia z art. 125 ust. 1 podmiotu udostępniającego zasoby, złożył oświadczenie wadliwe (niepodpisane w sposób wymagany w art. 63 ust. 2 Pzp), to zamawiający powinien taką ofertę odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c). Odwołujący wskazał także, że w wyniku wniesienia przez niego pierwszego odwołania z dnia 20 marca 2023 r. (KIO 772/23), Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i postanowił o powtórzeniu badania i oceny ofert (bez formalnego uwzględnienia zarzutów odwołania). Zdaniem odwołującego, Zamawiający wykorzystał jednak tę możliwość do obejścia przepisów ustawy. Według odwołującego unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i postanowienie o ponownym badaniu i ocenie ofert, nie służyło zamawiającemu do skorygowania swoich błędnych decyzji (o zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TW M z powodu dwukrotnego uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1), lecz doprowadziło do pogłębienia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie odwołującego zamawiający prawdopodobnie przyjął, że unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty jednocześnie unieważnia wszystkie uprzednie czynności dotyczące badania i oceny ofert i że czynności te należy przeprowadzić ponownie. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji zamawiający doprowadził do tego, że oświadczenie z art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 Pzp wykonawca TW M składał po raz trzeci. Innymi słowy – unieważniając wybór i przeprowadzając ponownie badanie i ocenę ofert, zamawiający próbował obejść zakaz dwukrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia/poprawienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący uważał, że Zamawiający powinien był skorygować swoje uprzednie błędy (zaniechanie) i odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp ofertę wykonawcy TW M w toku ponownego badania oferty, zamiast tego jednak pismem z 20 kwietnia 2023 r. ponownie wezwał wykonawcę TW M Sp. z o.o. do złożenia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. W ocenie odwołującego prawo zamawiającego do korygowania swoich błędów w postępowaniu, nie może służyć sanowaniu błędów któregokolwiek wykonawcy w sytuacji, gdy ustawa już na to nie pozwala. Działanie zamawiającego, który powtarza czynności tylko po to, aby powtórnie umożliwić dokonanie prawidłowej czynności jednemu z wykonawców, jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i jako takie nie zasługuje na ochronę. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania, odwołujący wskazał, że wykonawca TW M w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, zaznaczył, że w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia będzie polegał na zdolnościach podmiotu GRIMAR s.c. (dalej „Grimar”). W pkt 8 Formularza ofertowego w punkcie „Następującą część zamówienia zamierzamy zlecić podwykonawcom:” nie wskazał żadnej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy. Odwołujący wskazał, że wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie Grimar do udostępnienia zasobów. Następnie w dniu 3.02.2023 r. ponownie złożył zobowiązanie Grimar o tej samej treści. Udostępniający zasoby wskazał w punkcie 3 zobowiązania zatytułowanym „Czy i w jakim zakresie podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”: „Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych”. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 1.03.2023 r. zamawiający wezwał TW M do wyjaśnienia w jakim zakresie "doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych", które znajduje się w zobowiązaniu, gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W dniu 6.03.2023 r. TW M odpowiedział jednym zdaniem: „Ad. 1 Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych faktycznie będzie polegało na wykonaniu dachu membranowego.”. Następnie pismem z dnia 14.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty TW M jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w wyniku wniesienia przez niego pierwszego odwołania z dnia 20 marca 2023 r. (KIO 772/23), Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i postanowił o powtórzeniu badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. (pkt 2) zamawiający dopuścił, aby wykonawca TW M zastąpił podmiot udostępniający zasoby Grimar s.c. innym podmiotem trzecim „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia”. W ocenie odwołującego, podmiot udostępniający zasoby Grimar s.c., jak również podmiot udostępniający zasoby Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BUDOPOL-POZNAŃ nie wykazali realnego charakteru udostępnienia doświadczenia, gdyż nie wykazali skutecznie, że będą wykonywali roboty w charakterze podwykonawcy, co jest niezgodne z art. 118 ust. 2 Pzp. Wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Możliwość wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotów trzecich ograniczona jest do ich zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów trzecich, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których zamawiający wymaga tych zdolności (art. 118 ust. 2 Pzp). Odwołujący wywiódł, że korzystając z potencjału podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. W tym celu wraz z ofertą składa zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jednocześnie ustawodawca nakłada obowiązek badania przez zamawiającego czy udostępnione przez podmiot trzeci zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy (art. 119 Pzp). Odwołujący argumentował, że posłużenie się zdolnościami innego podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca TWM temu obowiązkowi nie sprostał. Zdaniem odwołującego TW M nie wymienił w ofercie żadnego zakresu robót, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W odniesieniu do udostępniania potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, art. 118 ust. 2 PZP nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy. W przypadku takich zasobów jak doświadczenie brak jest możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w trakcie wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Odwołujący argumentował, że nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie takich, których treść będzie wykazywać na faktyczną dostępność tych zasobów i możliwość skorzystania z nich przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Przedkładanie stosownych dokumentów zamawiającemu ma bowiem na celu umożliwienie zweryfikowania, czy zwycięski wykonawca będzie realnie mógł wykorzystywać wszystkie wymagane zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Zdaniem odwołującego, wezwanie przez zamawiającego do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego z 1.03.2023 r. było próbą niedopuszczalnej przez ustawę ingerencji w treść oferty i miało na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Odwołujący powołał się na zakaz modyfikacji przez wykonawcę treści oświadczenia w zakresie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego dokonanych w wyniku uzupełnień, wyjaśnień czy sprostowania omyłek, które de facto prowadzą do zmiany treści oferty wówczas, gdy zmawiający dopiero na ich podstawie ustaliłby rzeczywisty zakres potencjału wykonawcy i podmiotu trzeciego. Działanie takie ma zatem bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania warunkujące samą tożsamość wykonawcy oraz wynik weryfikacji jego zdolności, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia. Odwołujący argumentował, że ostatecznie doszło do tego, że w postępowaniu wykonawca TW M złożył trzy zobowiązania podmiotu Grimar s.c.: pierwsze datowane na dzień 30.01.2023 r. złożone wraz z ofertą, drugie w wyniku autouzupełniania z datą 03.02.2023 r. (tej samej treści co pierwsze z 30.01.2023 r.) i trzecie złożone w wyniku wezwania z 20.04.2023 r., ale opatrzone również datą 30.01.2023 r. i o zupełnie innej treści niż poprzednie zobowiązania. Odwołujący argumentował, że w ostatnim z zobowiązań podmiot Grimar s.c. wskazał, że sposób udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia wykonawcy będzie polegał m.in. na bieżących konsultacjach, świadczeniu usług doradczych i dokonywaniu uzgodnień technicznych, a także na oddelegowaniu przez podmiotu udostępniający zasoby swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji dachu membranowego na podstawie zawartej przez podmiot udostępniający umowy współpracy z wykonawcą. Odwołujący wskazał, że w wyniku wezwania zamawiającego z 20.04.2023 r. wykonawca TW M złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BUDOPOLPOZNAŃ). Podmiot ten w zobowiązaniu datowanym na 26 kwietnia 2023 r. wskazał, że sposób udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia wykonawcy będzie polegał m.in. na bieżących konsultacjach, świadczeniu usług doradczych i dokonywaniu uzgodnień technicznych, a także na oddelegowaniu przez podmiotu udostępniający zasoby swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji – ułożenia nawierzchni sportowej w Sali gimnastycznej na podstawie zawartej przez podmiot udostępniający umowy współpracy z wykonawcą. Zdaniem odwołującego, sposób udostępnienia zasobów wskazany w obu zobowiązaniach jest wadliwy i nie odpowiada wymogom ustawy. Według odwołującego „Bieżące konsultacje, świadczenie usług doradczych i dokonywanie uzgodnień technicznych” nie może być uznane za rzeczywiste wykonanie zamówienia przez te podmioty. Zdaniem odwołującego polskie prawo nie zna również „oddelegowania” pracownika do pracy u innego pracodawcy. Kodeks pracy przewiduje jedynie możliwość oddelegowania pracownika do innej pracy w ramach struktur tego samego pracodawcy. Nie jest więc możliwe „oddelegowanie” w sposób, który będzie oznaczał wejście w stosunek pracy z tym pracownikiem innego pracodawcy (np. wykonawcy). Podobnie „bezpośrednia realizacja” na podstawie „zawartej umowy o współpracy” jest niczym innym niż podwykonawstwem, którego, jak wskazano powyżej, wykonawca TWM nie przewidział w ofercie. Zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy TW M nie może być w zakresie deklaracji o podwykonawstwie zmieniona i w tym kontekście należy odczytywać sposób udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. W ocenie odwołującego stanowią niedopuszczalną próbę przekonania zamawiającego, że podmioty trzecie wezmą udział w realizacji zamówienia zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, mimo że zamawiający podwykonawstwa w ofercie nie przewidział. W konkluzji należy wyciągnął wniosek, że zamawiający tak w przypadku pierwszego badania ofert powinien był prawidłowo zastosować art. 119 Pzp i 122 Pzp, a w przypadku ponownego badania ofert, powinien był odrzucić ofertę wykonawcy TWM Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący wskazał, że doświadczenie przedstawione przez podmiot udostepniający zasoby – Grimar s.c. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W rozdz. IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy. Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże: należyte wykonanie w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo–sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego z nich nie mniejszej niż 6.000 m3; Odwołujący argumentował, że Zamawiający wymagał więc, aby w ramach każdego z zamówień wybudowano, przebudowano lub rozbudowano jeden obiekt sportowy zamknięty o kubaturze nie mniejszej niż 6.000 m3. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zdefiniował w SW Z pojęcia „obiektu sportowego zamkniętego”, nie powołał się również na żadną definicję legalną. Odwołujący podnosił, że taka definicja legalna nie istnieje. Zgodnie z regułami wykładni językowej, należy rozumieć to pojęcie zgodnie z językiem specjalistycznym. Mała encyklopedia sportu (wyd. II. T. 2: L-Ż. Warszawa: Sport i Turystyka, 1987) definiuje obiekt sportowy jako „samodzielny, zwarty zespół urządzeń terenowych oraz budynków przeznaczonych do celów sportowych”. Argumentował, że definicję tę przyjmuje się również w statystyce publicznej. Zamawiający zapisał również, że wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem w budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów sportowych zamkniętych. Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) rozróżnia boiska i budowle sportowe, przeznaczone do uprawiania sportu na świeżym powietrzu (klasa 2411) oraz pozostałe budowle sportowe i rekreacyjne jak skocznie, tory saneczkowe, bobslejowe, pola golfowe, lotniska sportowe, ośrodki jazdy konnej, przystanie jachtowe (klasa 2412) od budynków kultury fizycznej (klasa 1265) przeznaczonych dla imprez sportowych w halach (boiska do koszykówki, korty tenisowe, kryte baseny, hale gimnastyczne, sztuczne lodowiska itp.) wyposażone w stanowiska, tarasy itp. przeznaczone dla widzów oraz w prysznice, szatnie itp. dla uczestników. W przekonaniu odwołującego, skoro zamawiający wymagał doświadczenia w budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów sportowych zamkniętych, to należy interpretować ten zapis w ten sposób, że obiekty te powinny być budynkami w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego). Zdaniem odwołującego kryty kort tenisowy, który został wykazany przez wykonawcę przy pomocy zasobów innego podmiotu, stanowi wyłącznie tymczasowy obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem odwołującego, wątpliwości wynikające z wyniku literalnej wykładni warunku udziału w postepowaniu, powinny być usuwane przy pomocy wykładni funkcjonalnej, w szczególności celowościowej. Zdaniem odwołującego trudno uznać, że skoro przedmiotem zamówienia jest budowa budynku sali gimnastycznej, to zamawiający powinien uznać doświadczenie w realizacji tymczasowego obiektu budowlanego. Ponadto jak wynika jednoznacznie z wykazu oraz przedłożonych referencji, przedsięwzięcie obejmowało budowę dwóch kortów tenisowych. Postawiony przez zamawiającego wymóg kubatury spełniają łącznie oba korty, ale oceniane z osobna – już nie. W ocenie odwołującego są to dwa ustawione obok siebie korty - dwie niezależne konstrukcje połączone dachem. Wykonawca przedstawił jednak dwie niezależne konstrukcyjnie obiekty, każdy o kubaturze mniejszej niż wymagana przez zamawiającego, przylegające do siebie, które nie są połączone żadnym łącznikiem. W ocenie odwołującego każdy z kortów powinien być traktowany jako niezależny obiekt. Zdaniem odwołującego, Zamawiający powinien więc dojść do wniosku, że wykonawca, który polega w tym zakresie na zasobach innego podmiotu, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. W konsekwencji powinien zastosować dyspozycję art. 122 Pzp, jednak w ocenianym postępowaniu zamawiający uczynił to wadliwie. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania odwołujący wskazał, że przepis art. 122 Pzp stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego regulacji przewidzianej w art. 63 ust. 1 zd. 5 i 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem w przypadku dokonania negatywnej weryfikacji podmiotu trzeciego instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji. Zdaniem odwołującego przepis dyrektywy nie wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego, w szczególności – w przeciwieństwie do art. 122 Pzp – nie pozwala wprost na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami. W ocenie odwołującego należy przyjąć, że art. 122 Pzp wadliwie implementuje art. 63 ust. 1 zd. 5 i 6 dyrektywy klasycznej. Odwołujący podniósł, że naczelnymi zasadami ustrojowymi wspólnotowego porządku prawnego, zapewniającymi mu efektywność i jednolitość stosowania w całej Unii są: zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym (z pierwszeństwa korzystają wszystkie normy prawa wspólnotowego przed wszystkimi, także konstytucyjnymi normami prawa państw członkowskich) oraz zasada skutku bezpośredniego prawa wspólnotowego w krajowym porządku prawnym. Argumentował, że zasady te nie wynikają bezpośrednio z prawa traktatowego, lecz zostały sformułowane w orzecznictwie TSUE. Odwołujący argumentował, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego jest zasadą zaliczaną do zasad strukturalnych tego prawa, zasad konstytucyjnych ustroju Unii Europejskiej. Zasada ta jest w doktrynie uznawana za zasadę „absolutną” (Monika Domańska, Implementacja dyrektyw unijnych przez sądy krajowe, Warszawa 2014). Jej ranga została potwierdzona poprzez zamieszczenie Deklaracji nr 17 w Traktacie z Lizbony, w której przyjęto, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Traktaty i prawo przyjęte przez Unię na podstawie Traktatów mają pierwszeństwo przed prawem Państw Członkowskich na warunkach ustanowionych przez wspomniane orzecznictwo”. Poczynając od wyroku Costa p. E.N.E.L. (wyrok TSUE z dnia 15.07.1964 r. w sprawie 6/64, Flaminio Costa p. E.N.E.L., pkt 8–14), TSUE formułował i rozwijał treść i zakres zasady pierwszeństwa prawa unijnego. We wskazanym wyroku uznał, że: „w odróżnieniu od zwyczajnych umów międzynarodowych traktat EW G ustanowił własny porządek prawny, który został włączony do systemu prawnego państw członkowskich po jego wejściu w życie i który ma charakter wiążący dla sądów krajowych. (...) Moc wiążąca prawa wspólnotowego nie może różnić się w poszczególnych państwach w zależności od ich późniejszego wewnętrznego ustawodawstwa, gdyż zagroziłoby to realizacji celów traktatu, o których mowa w art. 5 TW E [obecnie art. 4 ust. 3 TUE], i powodowałoby dyskryminację zabronioną na mocy art. 7 [obecnie uchylony przez Traktat z Lizbony] (...) prawu utworzonemu na podstawie traktatu, pochodzącemu z niezależnego źródła, nie można, ze względu na jego wynikającą stąd szczególną naturę, przeciwstawiać w postępowaniu sądowym jakiegokolwiek wewnętrznego aktu prawnego, gdyż oznaczałoby to utratę przez to prawo charakteru wspólnotowego i zakwestionowanie samych podstaw prawnych Wspólnoty”. Odwołujący argumentował, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego należy do acquis communautaire, które w wolnym tłumaczeniu oznacza patrymonium UE, dorobek UE. Termin ten można także zdefiniować jako całość przyjętych przepisów prawa i zasad unijnych, które muszą być przejęte przez wszystkie nowe państwa członkowskie. Ma to doniosłe znaczenie z perspektywy zobowiązań państw członkowskich określonych w traktatach. W tym ujęciu jest to zasada prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, która określa relacje między tym prawem a prawem unijnym. Ustalenie tej relacji pozostaje nie bez znaczenia przy przyjęciu, że zasada pierwszeństwa jest również regułą kolizyjną pozwalającą na rozwiązanie problemu niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym. Bez względu na to, czy reguła ta dotyczy kolizji przepisów niższego rzędu z przepisami wyższego rzędu (lex superior) lub kolizji przepisów w czasie (lex posterior), czy też innych typów kolizji (np. lex specialis), to należy przyjąć, że zasada pierwszeństwa (rozumiana jako reguła kolizyjna) powinna być odnoszona przede wszystkim do procesu stosowania prawa. Odwołujący argumentował, że rozwiązywanie konfliktów między prawem krajowym a unijnym wymaga przeprowadzenia kontroli zgodności przepisów prawa krajowego z unijnymi w konkretnych stanach faktycznych, co leży w zakresie właściwości sądów krajowych. Ta kompetencja sprawia, że definicja sądu jako organu, który wyłącznie stosuje prawo, staje się nieaktualna. Odwołujący wskazywał, że już w sentencji sprawy Simmenthal (sygn. akt C 106/77 Amministrazione della Finanze delio Stato przeciwko Simmenthal SpA; główne tezy ze sprawy Simmenthal zostały potwierdzone przez TSUE w wyroku TSUE z dnia 27.01.2001 r. w sprawie C-416/00, Tommaso Morellato p. Commune di Padova, pkt 43, 44) TSUE doprecyzował, że sąd krajowy mający obowiązek stosowania przepisów prawa unijnego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych przepisów, nie stosując w razie konieczności wszelkich sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego. Przyjmuje się, że konieczność odmowy zastosowania przepisu krajowego ad casum, zwykle poprzez jego zawieszenie, istnieje bez względu na to, czy taką możliwość przewiduje prawo krajowe, czy nie. Odwołujący argumentował, że sądy krajowe nie mają przy tym obowiązku wnoszenia o (lub oczekiwania na) wyeliminowanie z porządku prawnego tych przepisów. Sąd krajowy nie orzeka w takim wypadku o uchyleniu przepisu prawa krajowego, lecz odmawia jego zastosowania w takim zakresie, w jakim jest on obowiązany do udzielenia pierwszeństwa prawu unijnemu (wyrok TSUE z dnia 27.06.1991 r. w sprawie C-348/89, Mecanarte – Metalúrgica da Lagoa Ldª p. Chefe do Serviço da Conferência Final da Alfândega do Porto) czyli w zakresie, w jakim przepis krajowy jest sprzeczny z prawem unijnym. Odmowa zastosowania prawa krajowego następuje bez potrzeby zwracania się do sądów konstytucyjnych z pytaniami prawnymi dotyczącymi zgodności prawa krajowego z prawem unijnym. Odwołujący wskazywał, że istota tej zasady sprowadza się do nakazu skierowanego do wszystkich organów publicznych zapewnienia normom prawa wspólnotowego przewagi w razie konfliktu z jakąkolwiek wcześniejszą lub późniejszą normą krajową. Poszanowanie zasady pierwszeństwa rodzi bardzo konkretne implikacje prawne. W odniesieniu do wszystkich norm prawa wspólnotowego wskazuje się w szczególności na: 1) nakaz efektywnej implementacji prawa wspólnotowego, w tym zwłaszcza zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym (nakaz uchylenia prawa sprzecznego z prawem wspólnotowym), 2) zakaz kwestionowania ważności norm wspólnotowych przez organy krajowe, także trybunały konstytucyjne, 3) zakaz stosowania przez organy krajowe jakichkolwiek przepisów sprzecznych z normami prawa wspólnotowymi, 4) nakaz zapewnienia bezpośredniej wykonalności orzeczeń sądów wspólnotowych oraz decyzji Rady i Komisji, które nakładają na osoby inne niż państwo zobowiązania pieniężne. Odwołujący argumentował, że implementacja dyrektyw odbywa się nie tylko poprzez działania ustawodawcy. Implementacji dyrektyw dokonują również sądy krajowe państw członkowskich na etapie stosowania prawa przez te organy. Wprawdzie sąd krajowy nie może zastępować ustawodawcy, powinien jednak dokonać oceny czy ustawodawca prawidłowo wykonał swoje obowiązki wynikające z normy unijnej. Obowiązek organów państw członkowskich interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym jest odrębną konstrukcją prawną służącą zapewnieniu prawu wspólnotowemu należytej efektywności. Odwołujący wskazywał, że obowiązek ten został stwierdzony w licznych orzeczeniach Trybunału (sygn. akt C 106/77 Amministrazione della Finanze delio Stato przeciwko Simmenthal SpA) i potwierdzony przez Sąd Najwyższy (uchwała z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt III SZP 2/10). Obowiązek prowspólnotowej wykładni występuje jedynie w granicach „luzu decyzyjnego" przysługującego organom stosującym prawo (szeroko pojętego), bo przedmiotem wykładni i stosowania pozostaje nadal prawo krajowe, a prawo wspólnotowe inspiruje do wyboru jednego z rozstrzygnięć, które wszakże musi mieścić się w granicach obowiązującego prawa. Jako podstawę prawną obowiązku prowspólnotowej wykładni TSUE i doktryna wskazują art. 5 TW E, przewidujące zasadę lojalności państw względem Wspólnoty (zasadę solidarności) oraz obowiązek zapewnienia pełnej i realnej efektywności prawu wspólnotowemu. Odwołujący wskazywał, że Zakres obowiązku prounijnej wykładni: 1) obowiązek występuje tylko w tych dziedzinach, w których zagadnienie jest normowane prawem unijnym (wspólne obszary regulacji z prawem krajowym), 2) jako wzorzec wykładni mogą służyć różne normy prawa unijnego, przede wszystkim wiążące prawnie, ale również zalecenia, które organy powinny „brać pod uwagę", ale nie są zobowiązane do podejmowania rozstrzygnięć zgodnie z nimi, 3) obowiązkiem prounijnej wykładni objęte są potencjalnie wszystkie przepisy prawa krajowego (przed i po ustanowieniu prawa wspólnotowego). Między tym obowiązkiem organów państwowych a zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego istnieje związek tego rodzaju, że obowiązek prowspólnotowej interpretacji prawa jest sposobem uniknięcia niekorzystnych następstw wynikających z zasady pierwszeństwa. Odpowiednia wykładnia pozwala bowiem na nadanie normom prawa krajowego takiego znaczenia, przy którym przestają być one niezgodne z normami wspólnotowymi. Odwołujący wskazywał, że skutek bezpośredni jest sposobem na zapewnienie efektywnego korzystania przez jednostki z norm prawa wspólnotowego. Należy przyjąć, że bezpośrednie obowiązywanie prawa wspólnotowego oznacza, że normy tego prawa od dnia ich wejścia w życie, stają się automatycznie częścią porządku prawnego w państwach, obok norm prawa krajowego, bez potrzeby dokonywania zabiegów introdukcyjnych. Pojęcie to określa więc sposób, w jaki prawo wspólnotowe przenika do porządku prawnego państwa stając się wiążącym elementem tego porządku. W nawiązaniu do znanych metod określania stosunku prawa międzynarodowego do prawa wewnętrznego przyjmuje się, że prawo wspólnotowe staje się częścią krajowego porządku na zasadzie monistycznej. Wystarczy, że dopełnione zostaną pewne wymogi warunkujące wejście w życie określonego źródła prawa wspólnotowego. Bezpośrednie stosowanie prawa wspólnotowego jest konsekwencją jego bezpośredniego obowiązywania dla organów państw członkowskich i oznacza, że normy prawa wspólnotowego zawarte we wszelkich źródłach prawa wspólnotowego stanowią podstawę prawną dla działań organów państw członkowskich. Bezpośredni skutek przepisu prawa wspólnotowego zaś polega na tym, że z przepisu tego, sformułowanego w sposób jasny, precyzyjny i bezwarunkowy, wynika dające się materialnie zdefiniować uprawnienie dla jednostki, która na tej podstawie może domagać się ochrony przyznanego uprawnienia przed sądem krajowym. Odwołujący podnosił, że sądy krajowe mają obowiązek „zapewnienia skuteczności dyrektywom” (wyrok TSUE z dnia 16.12.1976 r. w sprawie 33/76, Rewe-Zentralfinanz eG i Rewe-Zentral AG p. Landwirtschaftskammer für das Saarland; wyrok TSUE z dnia 16.12.1976 r. sprawie 45/76, Comet p. Productschaap voor Siergewassen; wyrok TS z dnia 16.02.1978 r. w sprawie 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato p. Simmenthal SpA), czyli rozstrzygania spraw tak, aby skonkretyzowane normatywnie prawa i obowiązki stron sporu były wykonywane w sposób zapewniający realizację celu dyrektywy. Osiągnięcie tego celu jest zawsze celem nadrzędnym w procesie implementacji dyrektywy, dlatego też przepisom dyrektywy przysługuje między innymi pierwszeństwo przed przepisami prawa krajowego, jeżeli w wyniku stosowania prawa krajowego cel założony w dyrektywie nie może zostać osiągnięty. Odwołujący argumentował, że w orzeczeniu w sprawie Pfeiffer (wyrok TSUE z dnia 5.10.2004 r. w połączonych sprawach C-397/01 do C-403/01, Bernard Pfeiffer i in. p. Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV) Trybunał wyraźnie podkreślił, że zarówno wynikający z dyrektywy obowiązek państw członkowskich w zakresie osiągnięcia rezultatu przewidzianego przez dyrektywę, jak również zobowiązanie zawarte w art. 4 ust. 3 TUE do podjęcia wszelkich ogólnych lub szczególnych środków w celu zapewnienia wykonania tego obowiązku wiąże państwa członkowskie, w tym w ramach ich właściwości organy sądowe. Zdaniem odwołującego wobec tak jednoznacznego wskazania TSUE należy dokonać analizy zasady pierwszeństwa prawa unijnego, zasady efektywności oraz art. 288 akapit trzeci TFUE w zw. z art. 4 ust. 3 TUE, w kontekście obowiązków implementacyjnych sądów krajowych. Według odwołującego, innymi słowy – art. 122 Pzp należy interpretować jako możliwość wykazania spełnienia warunków udziału przez samego wykonawcę, jeśli okaże się, że podmiot trzeci tego warunku nie spełnia, natomiast należy wykluczyć (mimo literalnego brzmienia) możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Zdaniem odwołującego zastąpienie podmiotu udostępniającego innym podmiotem nie da się pogodzić z zasadą wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 10.10.2015 r. w sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser v. Manova A/S (EU:C:2013:647) i akceptowaną w orzecznictwie, że po terminie składania wniosków lub ofert możliwe jest uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów, o ile można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed tym terminem. Odwołujący uważał, że w konsekwencji należy przyjąć, że w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że podmiot udostępniający zasoby nie dysponuje doświadczeniem, które pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zastąpić go może jedynie wykonawca, wykazując własne doświadczenie. Odwołujący podniósł, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwa BudowlanoUsługowego BUDOPOL-POZNAŃ) nosi datę 26 kwietnia 2023 r., a więc nie istniało w momencie składania oferty przez wykonawcę TWM. Odwołujący argumentował, że dopuszczenie możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego przez wykonawcę korzystającego z jego zasobów innym podmiotem lub podmiotami pozostaje w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców – różnicuje sytuację tych, którzy składając wniosek lub ofertę, polegają na własnych zasobach od sytuacji korzystających z zasobów udostępnianych. Wykonawca, który złożył ofertę, opierając się na własnym potencjale i działając w przekonaniu, że jest on wystarczający, w sytuacji negatywnej weryfikacji tego potencjału przez zamawiającego nie będzie mógł posłużyć się potencjałem podmiotów trzecich do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 123 Pzp). Zdaniem odwołującego literalna interpretacja art. 122 Pzp pozwalająca na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem, może prowadzić do łatwego obejścia zakazu wyrażonego w art. 123 Pzp. W ocenie odwołującego nie można zaakceptować literalnej wykładni art. 122 Pzp, gdyż prowadzi ona do naruszenia naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego, jak i przepisów prawa unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W należy odstąpić od literalnej interpretacji tego przepisu na rzecz takiego jego rozumienia, które można sprowadzić do stwierdzenia, że z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Ponadto odwołujący wskazał, że w świetle art. 119 Pzp zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy udostępniane wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku uznania, że udostępnione zasoby nie potwierdzają odpowiednich warunków udziału w postępowaniu lub ustalenia, że podmiot udostępniający te zasoby podlega wykluczeniu, zamawiający powinien zażądać od wykonawcy wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że wykonawca samodzielnie, bez jakiegokolwiek udziału podmiotu trzeciego, wykona część zamówienia, z którą wiążą się udostępniane wcześniej zasoby. W badanym postępowaniu, czego dowodzi wezwanie z 20.04.2023 r., zamawiający nie stwierdził kategorycznie, że Grimar s.c. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. Skoro tak, nie powinien również wzywać wykonawcę TW M zgodnie z dyspozycją art. 122 Pzp (pkt 2 wezwania). Zastosowanie art. 122 Pzp było więc również wadliwe z tego powodu. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania odwołujący wskazał, że w związku z zaniechaniem zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy TW M Sp. z o.o. z powodów, o których mowa powyżej (uzasadnienie zarzutu nr 1-3), doprowadziło to zamawiającego do podjęcia wadliwej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy TW M Sp. z o.o., czym zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł oddalenie. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TW M sp. z o.o. w Poznaniu. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), modyfikacje SWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy TWM sp. z o.o. w Poznaniu (przystępującego), wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego, oświadczenia i dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 118 ust. 2 Pzp stanowi, że W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art. 119 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Art. 122 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wybudowanie sali gimnastycznej wraz z zapleczem sanitarnym, sportowym i łącznikiem na terenie Zespołu Szkół im. Gen. Dezyderego Chłapowskiego w Bolechowie, ul. Obornicka 1. (pkt II.1 SWZ). Ustalono także, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy. (str. 1 SWZ). Ustalono kolejno, że w pkt IV. 1. SW Z zamawiający wskazał, żeO udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, oraz którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, dotyczące: 4) Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna spełnienie przedmiotowego warunku, jeżeli Wykonawca wykaże: a) należyte wykonanie w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo–sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego obiektu nie mniejszej niż 6.000 m3; Ustalono także, że w pkt IV. SWZ zamawiający wskazał: 3. Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, może, na zasadach określonych w art. 118 ustawy, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, określone w art. 118 ust. 4 ustawy, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Kolejno ustalono, że w rozdziale VI SWZ zamawiający wskazał: 1.Oświadczenia i dokumenty składane na etapie złożenia oferty: 4) Sporządzone w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – o treści zgodnej z załącznikiem nr 3. Informacje zawarte w oświadczeniu, stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2.Oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego: 4) W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SW Z, Wykonawca winien przedłożyć: a) wykaz robót budowlanych (o treści zgodnej z załącznikiem nr 4) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa ust. 1 pkt 4), także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Kolejno ustalono, że w rozdziale VIII SWZ zamawiający wskazał m.in.: 2. Informacje dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów: 1) Wymagane dokumenty lub oświadczenia należy złożyć w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub w formie cyfrowego odwzorowania dokumentu. 2) W przypadku gdy wymagane dokumenty lub oświadczenia zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 3) W przypadku gdy wymagane dokumenty lub oświadczenia zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 4) W przypadku gdy wymagane dokumentu lub oświadczenia zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 5) Przez cyfrowe odwzorowanie, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. 6) Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą, mocodawca lub notariusz. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty: 1)przystępującego z ceną brutto 21.448.125,00 zł, 2)odwołującego z ceną brutto 21.965.359,53 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący w pkt 8 swojego formularza ofertowego pozostawił niewypełnioną rubrykę dotyczącą wskazania części zamówienia, jaką zamierza zlecić podwykonawcom. Ustalono także, że przystępujący załączył do swej oferty m.in.: a)oświadczenie własne, składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, iż nie później niż na dzień składania ofert, nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 1 SW Z. Oświadczenie to zawierało także informację, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został określony w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SW Z, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polega na zasobach następującego podmiotu: GRIMAR SPÓŁKA CYWILNA Aleja Wojciecha Korfantego 191A Katowice, b)zobowiązanie Grimar s.c., w którym zobowiązuje się oddać do dyspozycji przystępującemu zasób: wiedza i doświadczenie przy budowie obiektów sportowych. W zobowiązaniu tym w polu: „sposób, okres udostepnienia i wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia” wskazano: „Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych, przez cały okres trwania zamówienia”. W zobowiązaniu tym, w rubryce: „Czy i w jakim zakresie podmiot (…) zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”: wskazano „Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych”. Zobowiązanie zostało złożone w postaci skanu pisemnego dokumentu podpisanego przez Daniela Klimka, wspólnika s.c. Grimar. Plik ze skanem został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do reprezentacji przystępującego. (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 1 lutego 2023 r. działając, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia postępowania (o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SW Z) złożonego przez GRIMAR s.c. Daniel Klimek, Dagmara Bochenek, Tomasz Jaworski,. Zgodnie z zapisami Rozdziału VI ust. 1 pkt 4) i ust. 2 pkt 5) SW Z, a także odpowiedziami (pytanie nr 13) opublikowanymi na stronie internetowej prowadzanego postępowania 16.01.2023 r., podmioty udostępniające swoje zasoby, są zobowiązane złożyć takie oświadczenie. Oświadczenie, aktualne na dzień składania ofert, należy przestać za pośrednictwem platformy zakupowej na adres: https://platformazakupowa.pl/transakcja/706461, w nieprzekraczalnym terminie do 06.02.2023 r., w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej upatrzanej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub formie cyfrowego odwzorowania dokumentu, poświadczonego, zgodnie z wytycznymi określonymi w Rozdziale VIII ust. 2 swz. Jednocześnie wyjaśniam, iż zgodnie zapisami Rozdziału VI ust. 2 pkt 4) SW Z, w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. spółka cywilna), wymagane oświadczenie, składa każdy z wykonawców. (por. wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w dniu 3 lutego 2023 r. przystępujący przesłał zamawiającemu plik „TW M oświadczenie wykonawcy.pdf” zawierający skan pisemnego oświadczenia Grimar s.c., w którym podmiot ten oświadcza, że nie później niż na dzień składania foert, nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 1 SW Z. W dniu tym przystępujący przesłał także plik Grimar Zobowiązanie podmiotu.pdf. Plik ten został złożonyw postaci skanu pisemnego dokumentu podpisanego przez Daniela Klimka, wspólnika s.c., Dagmarę Bochenek, wspólnika s.c., Tomasza Jaworskiego, wspólnika s.c. Plik ze skanem został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do reprezentacji przystępującego. Kolejno ustalono, że w dniu 6 lutego 2023 r. przystępujący przesłał zamawiającemu plik „TW M oświadczenie wykonawcy.pdf”. zawierający skan pisemnego oświadczenia Grimar s.c., w którym podmiot ten oświadcza, że nie później niż na dzień składania ofert, nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 1 SW Z.Plik ze skanem został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do reprezentacji przystępującego. (por. ww. pliki, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 7 lutego 2023 r. działając, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1)wykazu robót budowlanych (o treści zgodnej z załącznikiem nr 4 do SW ZI wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat liczonych od dnia, w którym upłynął termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, potwierdzającego realizację co najmniej dwóch zamówień, polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo-sportowej wraz zapleczem, o kubaturze każdego nich nie mniejszej niż 6.000 m3 wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zastały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty. (por. wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 14 lutego 2023 r. wykaz robót budowlanych. W wykazie tym przystępujący wymienił następujące roboty: Rodzaj i zakres zamówienia Wartość brutto ROZBUDOWA SZKOŁY 6.616.812,07 PODSTAWOWEJ W ROGALINIE PLN O SALĘ GIMNASTYCZNĄ WRAZ Z INFRASTRUKTURĄ TOWARZYSZĄCA W ROGALINIE, GM.MOSINA BUDOWA DWÓCH KORTÓW 930.057,12 PLN TENISOWYCH ZADASZONYCH HALĄ ŁUKOWĄ ORAZ BUDOWA DWÓCH KORTÓW OTWARTYCH Data wykonania (Termin zakończenia robót) 24-06-2022 Miejsce wykonania (nazwa Zamawiającego) 29-05-2020 LOKALIZACJA: ROYAL TENNIS CLUB W KOZACH ADRES: PODGÓRSKA 7, 43-340 KOZY (JARO-POL JAROSŁAW ROZMUS) ADRES: ULICA POZNAŃSKA 8, 62022 ROGALIN (GMINA MOSINA) (por. wykaz robót przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Do wykazu przystępujący załączył: 1)referencje Gminy Mosina z 23.07.2022 r. potwierdzające, że przystępujący zrealizował na rzecz ww. Gminy zadanie, o którym mowa w pkt 1 ww. wykazu, a zadanie zostało wykonane terminowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami i rzetelnie, 2)referencje Jaro-POL, Jarosław Rozmus, z których wynika, że firma Grimar s.c. zakończyła prace przy budowie dwóch kortów tenisowych zadaszonych halą łukową oraz budowę dwóch kortów otwartych. Realizacja wykonano należycie i zgodnie z umową i projektem. (por. dokumenty referencyjne, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że zamawiający pismem z 1 marca 2023 r. działając, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów: 1)Zobowiązanie Podmiotu udostępniającego swoje zasoby – GRIMAR s.c. Proszę o informacje czy i w jakim zakresie „doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych", wskazane w przytoczonym zobowiązaniu gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów i ich taktyczny udział w realizacji robót budowlanych 2)Wykaz robót budowlanych wraz z potwierdzającymi ich należyte wykonanie referencjami, - Gmina Mosina - proszę o określenie jaka jest kubatura wybudowanej sali gimnastycznej wraz z zapleczem, ponieważ wykazali Państwo kubaturę całego nowopowstałego budynku szkolnego wynoszącą 7,856 m3, Zgodnie z wyjaśnieniami udzielanymi przez Zamawiającego w przypadku wskazania sali gimnastycznej wraz z zapleczem, wchodzącej w zakres budowy, przebudowy lub rozbudowy innego obiektu, np. szkoły, należało wykazać kubaturę tej sali nie mniejszą niż 6,000 m3. Jaro-Pol - proszę o określenie jaka jest kubatura kortów zadaszonych halą łukową, ponieważ przesłane dokumenty nie zawierają takiej informacji. Zgodnie z wymogiem określonym przez Zamawiającego wymagana była budowa lub przebudowa lub rozbudowa obiektu sportowego zamkniętego, o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 6.000 m3. (por. wezwanie z dnia 1 marca 2023 r. w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 6 marca 2023 r. wyjaśnienia, w których wskazał, co następuje: Ad.1. Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych faktycznie będzie polegało na wykonaniu dachu membranowego. Ad.2. a) Kubatura wybudowanej Sali gimnastycznej wraz z zapleczem wynosi 7.686,93 m3. Jest to wartość większa niż 6.000 m3. Obliczenia: Pomieszczenia pomocnicze: Pomieszczenie 030 (34,69 m2) - stołówka Pomieszczenie 031 (1,79 m2) - pomieszczenie gospodarcze Pomieszczenie 032 (5,90 m2) - komunikacja Pomieszczenie 033 (3,37 m2) - skład termosów brudnych Pomieszczenie 034 (10,42 m2) - wydawanie cateringu Suma 56,17 m2 x 3,01 m = 169,07 m3 Kubatura całkowita 7.856 m3 - 169,07 m3 (pomieszczenia pomocnicze) = 7.686,93 m3 b) Kubatura kortów zadaszonych halą łukową wynosi 9715,44 m3. Jest to wartość większa niż 6.000 m3. Obliczenia: R = H = 9,12 m Długość = 37,2 m Kubatura = 9,12 x 9,12 x 3,14 /2 x 37,2m x 2 nawy = 9715,44 m3. (por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 6 marca 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że 20 kwietnia 2023 r., zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do: - uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby — GRIMAR S.C. Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 3 i 4 SW Z Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziałuw postępowaniu., może na zasadach określonych w art, 118 ust. 2 ustawy, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie (zawierające elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy) podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W związku z powyższym proszę o przedstawienie zobowiązania GRIMAR S.C. jako podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzającego spełnienie warunku określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt. 4 lit. a) SWZ. Treść zobowiązania winna potwierdzać, że wykonawca realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów oraz poręczać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określać w szczególności elementy zawarte w art. 118 ust. 4 ustawy. - uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania (o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SW Z), dla podmiotu udostępniającego zasoby GRIMAR S.C. W związku z art. 125 ust. 5 ustawy oraz zgodnie z zapisami Rozdziału VI ust. 1 pkt 4) i ust. 2 pkt 5) SW Z, podmioty udostępniające swoje zasoby, są zobowiązane złożyć takie oświadczenie. Ponadto informuję, że w przypadku wykazania większej ilości robót budowlanych niż dotychczas, spełniających w/w warunek udziału w postępowaniu na podstawie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, Wykonawca zobowiązany jest również do przedstawienia aktualnego wykazu robót. 2.Działając na podstawie art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zaznaczam, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, żądam zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami. W przypadku powyższego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć: - wykaz robót (o treści zgodnej z załącznikiem nr 4 do SW Z), potwierdzający wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat liczonych od dnia, w którym upłynął termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, potwierdzającego realizację co najmniej dwóch zamówień, polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo—sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego z nich nie mniejszej niż 6.000 m3, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty. Jednocześnie przypominam, iż za spełnienie warunku w tym zakresie uznane zostanie również wykazanie wykonania zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej wraz z zapleczem, o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 6.000 m3, wchodzącej w zakres budowy, przebudowy lub rozbudowy innego obiektu, np. szkoły. Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z i Rozdziału VI ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, a także wyjaśnieniami udzielanymi przez Zamawiającego wymagany był wykaz potwierdzający realizację robót budowalnych o wskazanym powyżej zakresie; - zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy; - oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania (o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SW Z), dla podmiotu udostępniającego zasoby. W związku z art. 125 ust. 5 ustawy oraz zgodnie z zapisami Rozdziału VI ust. 1 pkt 4) i ust. 2 pkt 5) SW Z,podmioty udostępniające swoje zasoby, są zobowiązane złożyć takie oświadczenie. 3.Działając na podstawie art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zaznaczam, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku powyższego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć: - wykaz robót (o treści zgodnej z załącznikiem nr 4 do SW Z), potwierdzający wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat liczonych od dnia, w którym upłynął termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, potwierdzającego realizację co najmniej dwóch zamówień, polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo—sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego z nich nie mniejszej niż 6.000 m3, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty. Jednocześnie przypominam, iż za spełnienie warunku w tym zakresie uznane zostanie również wykazanie wykonania zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej wraz z zapleczem, o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 6.000 m3, wchodzącej w zakres budowy, przebudowy lub rozbudowy innego obiektu, np. szkoty. Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z i Rozdziału VI ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, a także wyjaśnieniami udzielanymi przez Zamawiającego wymagany był wykaz potwierdzający realizację robót budowalnych o wskazanym powyżej zakresie; - oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania (o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SWZ). Wymagane dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia i przesłane za pośrednictwem platformy zakupowej na adres: https://platformazakupowa.pl/transakcja/706461, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 04.05.2023 r., w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub w formie cyfrowego odwzorowania dokumentu, poświadczonego, zgodnie z wytycznymi określonymi w Rozdziale VIII ust. 2 SW Z. Wymagane dokumenty powinny być podpisane w formie j/w, odpowiednio przez wykonawcę, wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawcę, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. (por. wezwanie z dnia 20 kwietnia 2023 r., a aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący w dniu 4 maja 2023 r. złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby – GRIMAR spółka cywilna, w którym wskazano m.in.: 1.Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu Udostępniającego: zdolności techniczne lub zawodowe w postaci doświadczenia w budowie obiektów sportowych, w zakresie spełniania warunku określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z, to jest należytego wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo-sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego z nich nie mniejszej niż 6.000 m3. 2.Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Podmiotu Udostępniającego przy wykonywaniu Zamówienia; zasoby Podmiotu Udostępniającego zostaną udostępnione Wykonawcy poprzez udzielanie przedstawicielom Wykonawcy przez przedstawicieli Podmiotu Udostępniającego bieżących konsultacji, świadczenie usług doradczych i dokonywanie uzgodnień technicznych w trakcie realizacji Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy; zasoby Podmiotu Udostępniającego zostaną udostępnione Wykonawcy poprzez oddelegowanie przez Podmiot Udostępniający swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji dachu membranowego stanowiącego część przedmiotu Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy;zasoby udostępniane Wykonawcy przez Podmiot Udostępniający będą wykorzystywane przez cały okres realizacji Zamówienia, z uwzględnieniem poprzedzającego go czasu składania ofert na realizację Zamówienia oraz późniejszego okresu obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla Zamówienia i w tym zakresie oddane do dyspozycji Wykonawcy. 3.Czy i w jakim zakresie Podmiot Udostępniający, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Podmiot Udostępniający zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą zasoby udostępniane Wykonawcy przez Podmiot Udostępniający w zakresie doświadczenia poprzez oddelegowanie przez Podmiot Udostępniający swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji dachu membranowego stanowiącego część przedmiotu Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy. (por. załącznik nr 1 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Do pisma z dnia 4 maja 2023 r. przystępujący załączył też oświadczenie podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby – GRIMAR spółka cywilna, o nie podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 1 SWZ. (por. załącznik nr 2 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Do pisma z dnia 4 maja 2023 r. przystępujący załączył też wykaz robót budowlanych uzupełniony o robotę budowlaną: Rodzaj i zakres zamówienia Wartość brutto Data wykonania (Termin zakończenia robót) 13-09-2018 Miejsce wykonania (nazwa Zamawiającego) BUDOWA SALI 5.365.821,09 ADRES: GIMNASTYCZNEJ ORAZ PLN AL. NIEPODLEGŁOŚCI ŁĄCZNIKA Z BUDYNKIEM 43, LICEUM WRAZ Z 61-701 POZNAŃ PRZEBUDOWĄ ŚCIANY (ZGROMADZENIE SZCZYTOWEJ PRZY AL. SIÓSTR URSZULANEK NIEPODLEGŁOŚCI 43 UNII RZYMSKIEJ DOM KUBATURA 7.916,60 m3 ZAKONNY W POZNANIU) wraz z listem referencyjnym z dnia 28 września 2018r. wystawionym przez zleceniodawcę ww. roboty potwierdzający, że P.B.U. Budopol-Poznań sp. z o.o. wykonał ww. inwestycję w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki i terminowo. (por. załącznik nr 3 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Do pisma z dnia 4 maja 2023 r. przystępujący załączył też zobowiązanie P.B.U. Budopol-Poznań sp. z o.o. z dnia 26 kwietnia 2023 r. do udostępnienia przystępującemu zdolności w postaci doświadczenia w budowie obiektów sportowych, potrzebnych do realizacji zamówienia, w którym wskazano m.in.: 1. Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu Udostępniającego: - zdolności techniczne lub zawodowe w postaci doświadczenia w budowie obiektów sportowych, w zakresie spełniania warunku określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit a) SW Z, to jest należytego wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo–sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego obiektu nie mniejszej niż 6.000 m3. 2. Sposób i okres udostępniania Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Podmiotu Udostępniającego przy wykonywaniu Zamówienia: - zasoby Podmiotu Udostępniającego zostaną udostępnione Wykonawcy poprzez udzielanie przedstawicielom Wykonawcy przez przedstawicieli Podmiotu Udostępniającego bieżących konsultacji, świadczenie usług doradczych i dokonywanie uzgodnień technicznych w trakcie realizacji Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy; - zasoby Podmiotu Udostępniającego zostaną udostępnione Wykonawcy poprzez oddelegowanie przez Podmiot Udostępniający swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji ułożenia nawierzchni sportowej w sali gimnastycznej stanowiącej część przedmiotu Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy; - zasoby udostępniane Wykonawcy przez Podmiot Udostępniający będą wykorzystywane przez cały okres realizacji Zamówienia, z uwzględnieniem poprzedzającego go czasu składania ofert na realizację Zamówienia oraz późniejszego okresu obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla Zamówienia i w tym zakresie oddane do dyspozycji Wykonawcy. 3. Czy i w jakim zakresie Podmiot Udostępniający, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą - Podmiot Udostępniający zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą zasoby udostępniane Wykonawcy przez Podmiot Udostępniający w zakresie doświadczenia poprzez oddelegowanie przez Podmiot Udostępniający swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji robót polegających na ułożeniu nawierzchni sportowej w sali gimnastycznej stanowiącej część przedmiotu Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy. (por. załącznik nr 4 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Do pisma z dnia 4 maja 2023 r. przystępujący załączył też oświadczenie podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby – P.B.U. „BUDOPOL - POZNAŃ" sp. z o.o. z dnia 27 kwietnia 2023 r., iżnie później niż na dzień składania ofert, spółka PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANO – USŁUGOW E "BUDOPOL - POZNAŃ" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (…) nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 1 SWZ. (por. załącznik nr 4 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Kolejno ustalono, że zamawiający 12 maja 2023 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący trafnie podniósł w odwołaniu, że podmioty udostępniające przystępującemu swe zasoby wiedzy i doświadczenia, to jest Grimar s.c., jak również Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Budopol-Poznań sp. z o.o., nie wykazały realnego charakteru udostępnienia swych zasobów, gdyż nie udowodniły, że wykonają roboty budowlane, do realizacji których takich zasób wiedzy i doświadczenia był wymagany, co okazało się niezgodne z art. 118 ust. 2 Pzp. Jak wynikało z pkt 8 formularza ofertowego, przystępujący nie wymienił w ofercie żadnego zakresu robót, który zamierza powierzyć podwykonawcy. Powyższe nie było jakimkolwiek przeoczeniem, ale świadomym działaniem przystępującego, który zawarcia takiej umowy z jakimkolwiek podmiotem trzecim nie przewidywał, o czym będzie mowa niżej. Izba stwierdziła ponadto, że wbrew twierdzeniom odwołującego, deklaracja przystępującego o braku podwykonawstwa przedstawiona w pkt 8 formularza ofertowego na żadnym etapie oceny ofert nie została zmieniona. W szczególności nie została ona zmieniona w treści zobowiązań Grimar s.c. i Budopol -Poznań sp. z o.o., załączonych do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r. Jak wynikało z treści zobowiązań ww. podmiotów trzecich załączonych do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r., udostępnienie przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia, którym cechowały się oba podmioty trzecie, miało nastąpić jedynie przez: - prowadzenie bieżących konsultacji, świadczenie usług doradczych i dokonywanie uzgodnień technicznych w trakcie realizacji zamówienia, - oddelegowanie przez podmioty udostępniające swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji robót polegających na ułożeniu nawierzchni sportowej w sali gimnastycznej (Budopol-Poznań) i na wykonaniu dachu membranowego (Grimar s.c.) na podstawie zawartych przez podmioty udostępniające z wykonawcą umów o współpracy. W trakcie posiedzenia Izby przystępujący oświadczył jednoznacznie, że jego współpraca z podmiotami udostępniającymi mu zasoby wiedzy i doświadczenia miała przybrać jedynie formę umowy o współpracy, której treścią będzie wyłącznie oddelegowanie bliżej niesprecyzowanej liczby pracowników podmiotów trzecich do wykonania dachu membranowego (zobowiązanie Grimar s.c.) i ułożenia nawierzchni w sali gimnastycznej (zobowiązanie Budopol-Poznań sp. z o.o.). Przystępujący jednoznacznie oświadczył też, że jego celem nie było zawarcie z ww. podmiotami umowy o podwykonawstwo. Oświadczenie przystępującego prezentowane na rozprawie okazało się spójne z treścią pkt 8 jego formularza ofertowego, a także treścią zobowiązań podmiotów trzecich, jakie składał w toku postępowania. Jako podstawę prawną oddelegowania pracowników trzecich przystępujący w trakcie rozprawy wskazał na przepis art. 1741 § 1. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1510, 1700, 2140, z 2023 r. poz. 240, 641) który stanowi, że Za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Jak wynikało z ww. przepisu, jego treścią jest urlopowanie pracownika u podmiotu trzeciego celem wykonywania pracy u innego pracodawcy, w tym przypadku przystępującego. Z powyższego jednoznacznie wynikało zatem, że roboty budowlane, do realizacji których były wymagane zasoby wiedzy i doświadczenia, nie wykonają podmioty trzecie, ale sam przystępujący, u którego będą jedynie pracować urlopowani pracownicy podmiotów trzecich. Tymczasem przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie przesądzał, że W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przywołanego przepisu wynikał wymóg, że to podmioty trzecie, które posiadają wymagane w SW Z zasoby wiedzy i doświadczenia (a którymi nie dysponuje w wystarczającym stopniu przystępujący) mają wykonać roboty budowlane, do realizacji których taki zasób wiedzy i doświadczenia był wymagany. Tymczasem w analizowanej sprawie całość robót budowlanych (bez żadnego wyjątku) będzie wykonywał przystępujący, a jedynie w zakresie realizacji części zamówienia będzie wspomagał się urlopowanymi pracownikami podmiotów trzecich, co świadczyło o niewypełnieniu wymogu wynikającego z art. 118 ust. 2 Pzp. Za zrealizowanie robót przez podmioty trzecie w rozumieniu art. 118 ust. 2 Pzp, nie można było uznać także bieżących konsultacji, świadczenia usług doradczych i dokonywania uzgodnień technicznych w trakcie realizacji zamówienia. Wobec powyższego zarzut nr 2 okazał się zasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania. Nie ulegało wątpliwości, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą wymaganego przez zamawiającego w SW Z oświadczenia podmiotu trzeciego Grimar s.c., na którego zasoby powołał się celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia, o spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Nie było sporne, że w tym zakresie zamawiający w dniu 1 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, prawidłowo wezwał przystępującego do uzupełniania brakującego oświadczenia. Co istotne, zamawiający wyznaczył przystępującemu termin na uzupełnienie braków na dzień 6 lutego 2023 r. Nie było sporne między stronami, że w odpowiedzi na to wezwanie w dniu 3 lutego 2023 r. przystępujący przesłał oświadczenie Grimar s.c. (plik o nazwie "TW M Oświadczenie"). Oświadczenie to nie zostało jednak podpisane elektronicznie, w sposób wymagany art. 63 ust. 2 Pzp. Jednakże w dniu 6 lutego 2023 r. przystępujący przysłał zamawiającemu oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia Grimar s.c. (plik o nazwie "oświadczenie"). Odwołujący wprost przyznał zaś w odwołaniu (str. 4 ostatni akapit), że oświadczenie to tym razem zostało należycie podpisane. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący wskazał, że Zamawiający uznając to ostatnie oświadczenie naruszył zasadę jednokrotnego uzupełniania oświadczeń lub dokumentów podmiotowych, sprzeniewierzając się zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Powyższe stanowisko odwołującego okazało się nietrafne. Kluczowe w analizowanej sprawie okazało się, że - jak sam odwołujący przyznał - prawidłowo podpisane oświadczenie zostało doręczone zamawiającemu w dniu 6 lutego 2023 r., a więc przed upływem zakreślonego w wezwaniu terminu na uzupełnienie braku. W tej sytuacji, po upływie zakreślonego terminu, zamawiający miał prawo i obowiązek wziąć pod uwagę wszystkie dokumenty, które wpłynęły do niego w odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym terminie, a nie tylko oświadczenie, które wpłynęło w dniu 3 lutego 2023 r. Skoro w zakreślonym w wezwaniu terminie wpłynął do zamawiającego także dokument prawidłowy, to należało uznać, że brak został skutecznie usunięty. Wbrew stanowisku odwołującego, złożenie przez przystępującego w dniu 6 lutego 2023 r. prawidłowego oświadczenia nie zastąpiło zatem z własnej inicjatywy ww. wykonawcy, ani w wyniku samouzupełnienia, ale w reakcji na wezwanie zamawiającego, który wszak wzywał do uzupełnienia tego właśnie braku w terminie do 6 lutego 2023 r. Nie doszło więc na tym etapie do naruszenia zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentu z tych samych powodów, skoro złożono zamawiającemu prawidłowy dokument w reakcji na pierwsze wezwanie i w zakreślonym terminie. Termin zakreślony w wezwaniu jest zastrzeżony na rzecz wykonawcy i ocenie zamawiającego powinny podlegać wszystkie dokumenty, jakie w tym terminie wpłynęły w odpowiedzi na wezwanie i stanowiły reakcję na to wezwanie. Zgodzić należało się z odwołującym jedynie w tym, że z naruszeniem przez zamawiającego zasady jednokrotności wezwania mieliśmy do czynienia w dniu 20 kwietnia 2023 r., kiedy to zamawiający ponownie wezwał przystępującego do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jednakże to uchybienie okazało się bez znaczenia dla wyniku badania i oceny ofert, gdyż jak odwołujący sam przyznał wprost w odwołaniu, już oświadczenie złożone w dniu 6 lutego 2023 r. było prawidłowe. Wobec powyższego zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Izba nie mogła rozpoznać sformułowanego dopiero na rozprawie nowego zarzutu odwołującego, który wskazał, że w jego ocenie jednak oświadczenie, które wpłynęło w dniu 6 lutego 2023 r. było nieprawidłowe, gdyż nie zostało podpisane podpisami elektronicznymi wszystkich wspólników Grimar s.c. Takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Przeciwnie, jak już wielokrotnie wskazywano wcześniej, odwołujący wprost przyznał w odwołaniu, że oświadczenie, które wpłynęło 6 lutego 2023 r. zostało prawidłowo podpisane. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przypomnienia wymaga, że za zarzut uznaje się określone okoliczności faktyczne, które mają świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przywołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Wskazanie nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu, uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego nowy zarzut odwołującego, sformułowany dopiero na rozprawie, pozostawiono bez rozpoznania. Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania. Zdaniem Izby, robota budowlana przedstawiona przez podmiot udostępniający zasoby Grimar s.c. spełniała warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ. Zgodnie z tym warunkiem, O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, oraz którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, dotyczące: 4) Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna spełnienie przedmiotowego warunku, jeżeli Wykonawca wykaże: a) należyte wykonanie w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo–sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego obiektu nie mniejszej niż 6.000 m3; Celem wykazania ww. warunku przystępujący w złożonym wykazie robót powołał się na doświadczenie Grimar s.c. w wykonaniu na rzecz Jaro-Pol Jarosław Rozmus roboty budowlanej „B udowa dwóch kortów tenisowych zadaszonych halą łukową oraz budowa dwóch kortów otwartych” o wartości 930.057,12 PLN, zlokalizowanej w Royal Tennis Club w Kozach. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie posłużył się w treści warunku pojęciem „budynek”, tylko „zamknięty obiekt sportowy”. Jak słusznie wskazał zamawiający, zgodnie z definicjami z ustawy Prawo budowlane: ▪ obiekt budowlany - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; ▪ budowla - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Powyższe oznaczało, że można było się wykazywać doświadczeniem nie tylko w wykonaniu budynku, ale także budowli sportowej, która wraz instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiona z użyciem wyrobów budowlanych pozwalała na uznanie jej za obiekt budowlany. Tym niemniej jednak, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że wykonany przez Grimar s.c. zadaszony kort tenisowy był budynkiem. Jak bowiem wynikało z załączonego do pisma procesowego przystępującego zaświadczenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu Bielskiego z dnia 15 czerwca 2020 r., organ ten nie wniósł sprzeciwu do podjęcia użytkowania „budynku usługowego - korty tenisowe, squash, o pow. użytkowej 1 849,90 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą (mury oporowe, parking, kort ziemny), zlokalizowanego w Kozach przy ul. Podgórskiej, na działce 2177/557”. Z treści ww. dokumentu wynikało, że uprawniony organ wprost nazwał sporny obiekt budynkiem. Co więcej, analiza omawianego dokumentu prowadziła do wniosku, że ww. budynek został wykonany na podstawie decyzji Starosty Bielskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku usługowego – korty tenisowe z dnia 7 marca 2018 r. nr W B.6740.1.2214.2017.SJ nr 419/18. Powyższe przesądzało dodatkowo, że wykonany budynek nie był tymczasowym obiektem budowlanym, jak utrzymywał odwołujący. Zgodnie bowiem z definicją ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o „tymczasowym obiekcie budowlanym” należy przez to rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe, przenośne wolno stojące maszty antenowe. Z kolei, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego, nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa tymczasowych obiektów budowlanych niepołączonych trwale z gruntem i przewidzianych do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce - w terminie określonym w zgłoszeniu, ale nie później niż przed upływem 180 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu. Jak wynikało z przywołanych przepisów, skoro sporny obiekt został wykonany na podstawie pozwolenia na budowę, to nie mógł być tymczasowym obiektem budowlanym, gdyż w takim przypadku nie wydaje się omawianej decyzji administracyjnej. Izba stwierdziła także, że wbrew stanowisku odwołującego wykonany budynek nie stanowił dwóch niezależnych konstrukcyjnie obiektów, ale okazał się jednym zwartym obiektem sportowym zamkniętym. Jak wynikało ze zdjęć załączonych do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, nawierzchnia, powierzchnia kortów nie okazała się w żaden sposób rozdzielona. Co najwyżej można było stwierdzić, że między kortami na zdjęciach wisiała siatka zabezpieczająca przed przedostawaniem się piłek. O tym, że mamy do czynienia z budynkiem, a nie „budynkami, świadczyła także analiza załączonego do pisma procesowego przystępującego zaświadczenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu Bielskiego z dnia 15 czerwca 2020 r. W dokumencie tym była bowiem mowa o „budynku” w liczbie pojedynczej, a nie o „budynkach”. Wobec powyższego zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut nr 4 odwołania. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący powołał się na przedstawioną przez siebie wykładnię art. 122 Pzp z uwzględnieniem przedstawionej przez siebie prounijnej wykładni ww. przepisu. Odwołujący argumentował, że – w jego ocenie - przepis dyrektywy klasycznej nie wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego, w szczególności – w przeciwieństwie do art. 122 Pzp – nie pozwala wprost na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami. W ocenie odwołującego należało przyjąć, że art. 122 Pzp wadliwie implementuje art. 63 ust. 1 zd. 5 i 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej). Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, których wartość szacunkowa okazała się niższa od kwot określonych w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. progów unijnych). Jak bowiem wynikało ze strony 1 specyfikacji warunków zamówienia, Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy. Stosownie do wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp załącznika do obwieszczenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub konkursów (Mon. Pol. z 15 grudnia 2021 r., poz. 1177), aktualny próg unijny, o którym mowa w art. 4 lit. a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.1) ), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”, w przypadku zamówień klasycznych, o których mowa w art. 7 pkt 33 ustawy, zwanych dalej „zamówieniami klasycznymi”, na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających publicznych – wynosi 5 382 000 euro, co stanowi równowartość kwoty 23 969 275 zł. Zgodnie z art. 1 dyrektywy klasycznej, Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień publicznych oraz konkursów, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4. Jak z kolei wynikało z art. 4 dyrektywy klasycznej, dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów: 5 350 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że dyrektywa klasyczna, na jaką powołał się odwołujący przy swej wykładni przepisu art. 122 Pzp, zgodnie z jej art. 4, nie znajdowała zastosowania w sprawie analizowanego zamówienia publicznego. W konsekwencji zarzut nr 4 należało uznać za nietrafny. Zarzut nr 5, jako wynikowy, okazał się zasadny wskutek potwierdzenia się zarzutu nr 2 odwołania. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać …

…Sygn. akt: KIO 1077/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z., ul. Strażacka 6, 83-400 Kaliska Kościerskie w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Nieruchomości, ul. Partyzantów 74, 80-256 Gdańsk orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: 1.1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 1.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 1.3. powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w tym poprawienia omyłek w załączonych do w oferty Odwołującego kosztorysach ofertowych: Budowlany koszty kwalifikowane, Budowlany koszty niekwalifikowane, Elektryczny koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane przez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych z trzech do dwóch miejsc po przecinku i uwzględnienia konsekwencji tej poprawy, w tym w odniesieniu do wartości poprawionych pozycji, pozycji 1, 2, 6, 7 oraz podsumowania w Zestawieniu kosztorysów, a następnie poprawienia ceny w pkt VIII Formularza oferty. 2.......................................................................................................................................... Ko sztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gdańskie Nieruchomości, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gdańskie Nieruchomości na rzecz Odwołującego – M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1077/23 Uz as adnienie Gdańskie Nieruchomości w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Remont, przebudowę i termomodernizację budynku zamieszkania zbiorowego z lokalem użytkowym na parterze wraz ze zmianą sposobu użytkowania parteru na lokale mieszkalne budynku przy ul. Wyzwolenia 48 w Gdańsku w ramach projektu p.n. „Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków mieszkalnych i użytkowych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Gdańska w latach 2017-2020”, nr referencyjny: TZ.250.6.2023.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 037-109545. W dniu 11 kwietnia 2023 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. oraz o unieważnieniu postępowania. Wykonawca M. Z. prowadzący w Kaliska Kościeliskie działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ECOZET M. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tych czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, a także art. 223 ust. 1 Pzp, art. 223 ust 2 pkt 1, art. 223 ust 2 pkt 2 i/lub art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 223 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia 2) art. 239 Pzp poprzez brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie naruszenie art. 139 Pzp, a także art. 239 Pzp poprzez brak uznania tej oferty za najwyżej ocenioną; i dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; i dokonania wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, 3) art. 255 pkt 2 Pzp (błędnie wskazanego przez Zamawiającego w zaskarżonej czynności jako art. 255 ust 2 Pzp i art. 260 ust 2 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania, jako konsekwencji błędnego odrzucenia oferty Odwołującego i poinformowanie o tym wykonawców. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 4) poprawienia w ofercie Odwołującego (załączonych do niej kosztorysach ofertowych branży: Budowlanej koszty kwalifikowane, Budowlany - koszty niekwalifikowane, Elektryczny - koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane) oczywistych omyłek rachunkowych, względnie innych omyłek (ewentualnie także wcześniejszego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień) polegających na niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i niezwłoczne zawiadomienie o tym Odwołującego, którego oferta została poprawiona (poprzez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych we wskazanych czterech kosztorysach do 2 miejsc po przecinku, dokonanie stosownego poprawienia danych w pozycji 1 i 6,7 oraz podsumowania w załączniku nr I do oferty: „Zestawienia kosztorysów i poprawienia ceny w dokumencie formularza oferty, pkt VIII/Formularza oferty), zaś w przypadku poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, wyznaczenie Odwołującemu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia pod rygorem, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, względnie uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (oraz dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej). W uzasadnieniu pierwszych dwóch zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę i w konsekwencji niezasadnie unieważnił postępowanie, bowiem w sprawie występuje nieistotna dla treści oferty omyłka, którą Zamawiający powinien był poprawić. Poprawienie tej omyłki skutkowałoby jedynie znikomą, nieistotną z ekonomicznego punktu widzenia różnicą w cenie o wartości około 108 złotych, przy wartości oferty wynoszącej ponad 9.000.000 złotych. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, że: „oferta nie odpowiada treści SWZ, ponieważ Wykonawca w kosztorysach ofertowych branży: Budowlanej — koszty kwalifikowane, Budowlanej koszty niekwalifikowane, Elektrycznej koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane określił cenę jednostkową z zaokrągleniem do 3 miejsc po przecinku, co jest niezgodne z pkt 25 SWZ ppkt 14 zawierającym opis sposobu obliczenia ceny, że cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego do drugiego miejsca po przecinku. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie zastrzegł jednak, że brak dokonania zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku w sposób wskazany w ppkt 14 będzie skutkowało odrzuceniem oferty, co jest istotne o tyle, że Zamawiający przykładowo w pkt 25.13 (stawka VAT), pkt 25.6 (cena jednostkowa 0 zł), pkt 25.7 (zmiany w ilości) wskazał wprost, że niedopełnienie tych warunków skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nadto w pkt 25.2 oraz w pkt 25.16 SWZ Zamawiający również wprost wskazał, że będzie poprawiał omyłki (pkt 25.16 odpowiada treści art. 223 ust 2 i 3 Pzp). Odwołujący podał, że składając ofertę załączył łącznie 7 kosztorysów ofertowych, z czego 4 kosztorysy ofertowe z branży: Budowlanej - koszty kwalifikowane, Budowlanej -koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane zawierały omyłki w postaci braku zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku. Omyłkowo w tych kosztorysach ofertowych - a dokładnie w ich części pt.: „Kosztorys uproszczony” - cena jednostkowa została zaokrąglona do 3 miejsc po przecinku, co nie było zamierzeniem Odwołującego, ani nie było jego świadomą omyłką, a wynikało jedynie z niedopatrzenia. Celem Odwołującego i jego wolą było złożenie wraz z ofertą kosztorysów ofertowych zawierających poprawne dane, w tym w poprawny sposób zaokrąglone cyfry po przecinku, tj. do 2 miejsc po przecinku. Niestety, system służący do sporządzania kosztorysów w przypadku tych 4 kosztorysów omyłkowo i automatycznie nie dokonał zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku i w ten sposób wydrukowane kosztorysy zostały załączone do oferty, a Odwołujący nie zauważył wówczas tej omyłki. Wszystkie pozostałe wartości w tych kosztorysach ofertowych (takie jak np. wartość kosztorysowania robót bez podatku VAT, podatek VAT, ogółem wartość kosztorysowania robót, dane w Tabeli elementów scalonych, Zestawienie materiałów, Zestawienie robocizny, Zestawienie sprzętu) zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku (z uwzględnieniem i wyjątkiem danych dotyczących ilości, które zgodnie z pkt 25.7 SWZ zostały wprowadzone do kosztorysów zgodnie z danymi z przedmiarów robót, tj. do 3 miejsc po przecinku). Pozostałe 3 kosztorysy ofertowe: Sanitarny - wewnętrzne - koszty kwalifikowane, Sanitarny wewnętrzne - koszty niekwalifikowane, sanitarny - zewnętrzne - koszty niekwalifikowane zostały sporządzone i wydrukowane przez Odwołującego w prawidłowy sposób, tj. ceny jednostkowe widoczne w tych kosztorysach zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku, podobnie jak pozostałe dane w tych kosztorysach. W konsekwencji tych omyłek do dokumentu załączonego do oferty w postaci załącznika nr 1: „Zestawienie kosztorysów” zostały wprowadzone nieprawidłowo wyliczone dane w pozycji 1,2 oraz 6,7 jako wartość netto, VAT i wartość brutto oraz nieprawidłowe dane w podsumowaniu wszystkich danych, jako cena łączna kosztorysów netto, VAT i brutto w złotych. Wartości wpisane do załącznika nr 1 zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku. W konsekwencji powyższego również cena wpisana do oferty (jako suma wartości ze wszystkich kosztorysów - pkt VIII Formularza oferty została wpisana w nieprawidłowej wysokości, ale także została zaokrąglona do 2 miejsc po przecinku. Odwołujący podał, że w związku z zaistniałą sytuacją oraz w związku z odwołaniem dokonał poprawek opisanych omyłek, przedstawiając wynikające z nich dane w załącznikach do odwołania, w postaci poprawionych 4 kosztorysów ofertowych z branży: Budowlanej -koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane oraz w postaci odpowiadającego każdemu z nich zestawienia. W każdym zestawieniu ujęto w części oznaczonej kolorem żółtym cenę jednostkową z kosztorysu załączonego do oferty oraz wartości wynikające z obliczenia przy uwzględnieniu ceny jednostkowej zaokrąglonej omyłkowo do 3 miejsc po przecinku, zaś w części zaznaczonej kolorem fioletowym ujęto prawidłowe dane w postaci ceny jednostkowej zaokrąglonej do 2 miejsc po przecinku oraz wartości wynikające z obliczenia przy uwzględnieniu tak określonej ceny jednostkowej. W konsekwencji dokonano również poprawienia danych w załączniku nr 1 do oferty: „Zestawienie kosztów” oraz w samym formularzu oferty w pkt VIII w odniesieniu do danych dotyczących ceny. W związku z tym różnice jakie wynikają z poprawienia danych i dokonania obliczeń przy uwzględnieniu cen jednostkowych zaokrąglonych do 2 miejsc po przecinku jedynie w bardzo znikomym stopniu ( o 108,22 złotych) różnią się od danych obliczonych przy uwzględnieniu cen jednostkowych zaokrąglonych do 3 miejsc po przecinku (cena wskazana w pkt VIII oferty powinna zamiast 9.631.223,76 złotych opiewać na kwotę 9.631.331,98 złotych), co przedstawia - oprócz wyżej wskazanych zestawień tabela, obrazująca zestawienie danych z kosztorysów ofertowych (odpowiednik załącznika nr 1 do oferty „Zestawienie kosztorysów'): L.p. Wyszczególnienie Kosztorys ofertowy. I Wartość netto zł Jest: 4.278.283,32 Powinno być: Roboty budowlane koszty niekwalifikowane. 4.278.319,46 VAT zł Wartość brutto zł Jest: 342.262,67 Powinno być: 342.265,56 Jest: 4.620.545,99 Powinno być: 4.620.585,02 Jest: 126.736,29 Powinno być: 126.739,85 Jest: 1.710.939.89 Powinno być: 1.710.987,99 22.316,98 301.279,27 VAT 8% Jest: Kosztorys ofertowy. I .584.203.60 2 Roboty budowlane koszty kwalifikowane. Powinno być: VAT 8% I .584.248, 14 Kosztorys ofertowy. 3 Instalacje sanitarne wewnętrzne koszty niekwalifikowane. 278.962,29 VAT Kosztorys ofertowy. 4 Instalacje sanitarne zewnętrzne koszty niekwalifikowane. VAT 23% Kosztorys ofertowy. 5 Instalacje sanitarne — koszty kwalifikowane. 169.440,11 38.971,23 208.411,34 1.430.843,71 114.467,50 1.545.311,21 Jest: 844.145,37 Powinno być: 844.162,96 Jest: 67.531,63 Powinno być: Jest: 911.677,00 Powinno być: 67.533,04 911.696,00 Jest: 308.388,02 Powinno być: 308.389.95 Jest: 24.671 Powinno być: 24.671 VAT 8% Kosztorys ofertowy. 6 Instalacje elektryczne — niekwalifikowane VAT 8% Kosztorys ofertowy. 7 Instalacje elektryczne — koszty kwalifikowane. VAT 8% Jest: 333.059,06 Powinno być: 333.061,15 RAZEM [poz.2+poz3+poż.4+pozȘ+poz.6+poz.7] Jest: 8.894.266,42 Powinno być 8.894.366 2 Jest: 936.957,34 Powinno być: 736.965 Jest: 9.631.223,76 Powinno być: 9.631.331,98 Oznacza to zdaniem Odwołującego, że po pierwsze nieprawidłowości w wymienionych wyżej czterech kosztorysach ofertowych wynikały jedynie z omyłkowego, niezamierzonego podania danych w zakresie składnika, jakim były ceny jednostkowe, i to jedynie w części tych kosztorysów (zwanych „kosztorys uproszczony”), polegającego na braku zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku. Omyłka ta była na tyle oczywista, że była łatwa do zauważenia bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Pozostałe trzy kosztorysy ofertowe (dotyczące robót sanitarnych) były sporządzone prawidłowo. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 22.03.2022 roku (KIO 646/22, LEX 3335150) dotyczącym omyłki pisarskiej, które może mieć przełożenie również na okoliczności niniejszej sprawy: (…) "oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Przymiot oczywistości ma omyłka, która jest widoczna "na pierwszy rzut oka” (tak KIO w wyroku z dnia 21.02.2022 roku, KIO 410/22, LEX 3367852). Taki rodzaj omyłki występuje w niniejszej sprawie. Występujące bowiem w 4 kosztorysach ofertowych omyłki są widoczne w zasadzie praktycznie od razu, dla każdego. W ocenie Odwołującego omyłka w 4 kosztorysach ofertowych może być uznana zarówno za omyłkę pisarską, jak i za omyłkę rachunkową, ale także za inną omyłkę, niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, ale także za połączenie dwóch rodzajów tych omyłek, gdyż omyłka w kosztorysie ofertowym wpływa na kwestie rachunkowe zawarte w podsumowaniu cen tych kosztorysów i ceny oferty w ogóle. Z kolei inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp może, ale nie musi mieć charakteru oczywistego. Tym samym opisane w odwołaniu nieprawidłowości należy uznać za oczywiste omyłki rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp, ale także za omyłki pisarskie, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 1 Pzp, względnie za inne omyłki, niewpływające w sposób istotny na treść oferty, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Omyłki te są dosyć wyraźne, nie budzą w zasadzie wątpliwości i przede wszystkim - są możliwe do poprawy (i to bez konieczności dokonywania skomplikowanych działań matematycznych). Powstały poprzez przeoczenie i niedokładność. Poprawa omyłki, niespowodowanej uchybieniem merytorycznym, polega w niniejszej sprawie na wprowadzeniu zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia kosztorysów ofertowych/oferty, w miejsce omyłkowego, ale w żadnym razie nie można uznać, że może prowadzić do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia czy do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, dlatego dokonanie poprawek przez Zamawiającego jest uzasadnione i konieczne. Po drugie, odnośnie do możliwości poprawienia oferty w tym zakresie, tj. poprawienia danych w kosztorysach ofertowych, w konsekwencji poprawienia danych w załączniku nr 1 „Zestawienie kosztorysów” i w formularzu oferty, należy podnieść, że poprawienie to było tym bardziej możliwe i uzasadnione, że Zamawiający w pkt 25.14 SWZ określił sposób zaokrąglenia tj. poniżej 5 końcówkę należy pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę. Istniała zatem możliwość łatwego usunięcia omyłek. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w SWZ, że brak zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku będzie skutkował odrzuceniem oferty, zaś w pkt 25.16 przewidział wprost poprawianie omyłek, z czego niezasadnie nie skorzystał. Odwołujący w związku z tym zauważa, że zapisów SWZ nie można interpretować rozszerzająco i to na niekorzyść wykonawcy. Skoro zatem Zamawiający w innych przypadkach przewidział odrzucenie oferty, zaś w pkt 25.14 SWZ (co do braku zaokrąglenia ceny do 2 miejsc po przecinku) takiego zapisu nie przewidział, to oznacza to, że takiego rygoru nie można wyprowadzić w treści SWZ i nie można go stosować do wykonawcy, gdyż byłoby to wnioskowanie nielogiczne i sprzeczne w wykładnią SWZ. Po trzecie, nie każda niezgodność oferty z treścią SWZ winna skutkować odrzuceniem oferty. W niniejszej sprawie zaś ta niezgodność jest usuwalna, można ją wykluczyć za pomocą wskaźników opisanych w pkt 25.14 SWZ. Co istotne, niezgodność ta jest znikoma, gdyż jak wynika w przedłożonych 4 zestawień, sprowadza się do różnicy w cenie w wysokości jedynie ok 108 złotych, przy ofercie na ponad 9 mln złotych. Oznacza to, że w tej sprawie dokonanie zmiany oddaje pierwotny sens i cel oferty. W wyniku poprawek zmianie ulega jedynie w minimalnym stopniu cena co do jej wysokości, nie zmienia się pozostała część oferty, w tym jej zakres, przedmiot czy warunki realizacji. Podobnie, same kosztorysy ofertowe zmieniają się również w niewielkim stopniu, tj. jedynie w odniesieniu do części kosztorysu (część: „Kosztorys uproszczony”) i jedynie w odniesieniu do jednego składnika, jakim jest „cena jednostkowa”, a także jedynie w odniesieniu do zaokrąglenia końcówki tej ceny. W świetle okoliczności niniejszej sprawy nie można uznać, że niezgodność treści oferty z SWZ jest istotna. Powołując się na przywołane orzeczenia KIO, Odwołujący stwierdził, że poprawienie omyłek w ofercie jest obowiązkiem Zamawiającego, jeśli nie mają one istotnego charakteru oraz na marginesie wskazał, że niektóre poglądy wskazują, że poprawienie (zwłaszcza innych) omyłek powinno być poprzedzone wezwaniem. Następnie, wskazując, iż czyni to z ostrożności, Odwołujący stwierdził, że w sprawie nie występuje błąd co do ceny, który mógłby uzasadniać odrzucenie oferty. Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał obowiązek i powinien był poprawić w ofercie - w tym przypadku we wskazanych czterech kosztorysach ofertowych - oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Względnie Zamawiający miał obowiązek i powinien był poprawić w ofercie - w tym przypadku we wskazanych czterech kosztorysach ofertowych - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Odwołującego, którego oferta zostałaby w ten sposób poprawiona. Omyłki te mogą zostać także ewentualnie uznane za omyłki pisarskie, wymagające poprawy. Jak wyżej wskazano, w zasadzie można uznać, że w niniejszej sprawie wyraźnie występuje połączenie omyłki rachunkowej i innej omyłki, niewpływającej istotnie na ofertę. W przypadku poprawienia innych omyłek (o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp) Zamawiający winien był wyznaczyć Odwołującemu odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia pod rygorem, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, podczas gdy Zamawiający powinien był uznać za omyłkę - o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 2 lub w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp (względnie także art. 223 ust 1 pkt 1 Pzp) - brak zaokrąglenia ceny jednostkowej we wspomnianych czterech kosztorysach do 2 miejsc po przecinku. Zamawiający w związku z tym powinien był dokonać poprawienia oferty (kosztorysów ofertowych w zakresie zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku, a w konsekwencji poprawienia zestawienia kosztorysów i samego dokumentu formularza oferty w zakresie ceny, pkt VIII) w tym zakresie, czego Zamawiający błędnie i wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi nie uczynił. W konsekwencji, gdyby Zamawiający poprawił omyłki w ofercie Odwołującego, to oferta ta winna być najwyżej oceniona (wobec odrzucenia pozostałych dwóch ofert wykonawców), oferta ta okazałaby się najkorzystniejsza. Oferta ta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, względnie jako najwyżej oceniona, stąd zarzut naruszenia art. 239 Pzp, względnie art. 139 Pzp i art. 239 Pzp. Nadto Zamawiający błędnie wskazał jako podstawę poinformowania o odrzuceniu wszystkich ofert art. 253 ust 1 pkt 2 Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do przekazania informacji po wyborze najkorzystniejszej oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający wielokrotnie dokonywał poprawek omyłek w ofertach wykonawców w innych postępowaniach, w tym Zamawiający dokonywał poprawek omyłek (w tym innych omyłek na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp) polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (także kosztorysów ofertowych), a następnie dokonywał wyboru poprawionych ofert jako najkorzystniejszych. Podobnie czynił Zamawiający także w odniesieniu do Odwołującego w innych postępowaniach. Z załączonych do odwołania przykładowych decyzji Zamawiającego wynika, że Zamawiający poprawiał m.in. omyłki w cenie oraz zmieniał wartość kosztorysów ofertowych oraz wartość w formularzach cenowych, a także dokonywał kalkulacji będących wynikiem dokonanych poprawek, wpływających na cenę, w tym na jej podwyższenie w stosunku do ceny z oferty. Oznacza to, że mechanizm wynikający z art 223 Pzp jest Zamawiającemu znany i przez niego stosowany, zaś w niniejszej sprawie nie został on błędnie zastosowany, co spowodowało niezasadne podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania jako czynności wynikającej z błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Do odwołania zostały załączone: - odpis pisma Zmawiającego z dnia 24.01.2023 roku na remont i przebudowę budynków mieszkalnych przy ul. Na Stoku 1 5,23 i 25 dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 7.03.2023 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 22.07.2022 roku na remont i przebudowę i termomodernizacje budynku przy ul. łąkowej 20 w Gdańsku ...dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 9.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 19.07.2022 roku na remont i przebudowę budynku mieszkalnych przy ul. Na Stoku 35,39,40 w Gdańsku dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 2.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - poprawiony formularz oferty, - poprawiony załącznik nr 1 „Zestawienie kosztorysów ' - poprawione 4 kosztorysy ofertowe z branży: Budowlanej koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane - 4 zestawienia dotyczące każdego z kosztorysów ofertowych, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 24.01.2023 roku na remont i przebudowę budynków mieszkalnych przy ul. Na Stoku 15,23 i 25 oraz odpis pisma Zamawiającego z 7.03.2023 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 22.07.2022 roku na remont i przebudowę i termomodernizacje budynku przy ul. Łąkowej 20 w Gdańsku oraz odpis pisma Zamawiającego z 9.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 19.07.2022 roku na remont i przebudowę budynku mieszkalnych przy ul. Na Stoku 35, 39,40 w Gdańsku oraz odpis pisma Zamawiającego z 2.09.2022 Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach. Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem nie wystąpiła żadna z przesłanek poprawienia oferty złożonej przez Odwołującego, o których mowa w art. 223 ust. 2 Pzp. Błąd Wykonawcy polegał na podaniu w czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych cen jednostkowych z zaokrągleniem do trzech miejsc po przecinku, co powodowało określenie ceny ofertowej w sposób sprzeczny z postanowieniami pkt. 25 ppkt 14 SWZ. Błąd Wykonawcy nie stanowił zatem oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ jego ewentualne poprawienie przez Zamawiającego wiązałoby się nie tylko ze zmianą błędnego określenia ceny jednostkowej, ale także koniecznością przeliczenia całej ceny ofertowej, a zatem zmianą nie tylko o charakterze technicznym, ale przede wszystkim merytorycznym. Nie polegał też na omyłce w zakresie operacji rachunkowych, ale na podstawieniu w czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych cen jednostkowych opisanych w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Wobec podania przez Wykonawcę nieprawidłowych cen jednostkowych Zamawiający nawet dokonując sprawdzenia obliczeń nie był w stanie jej poprawić, ponieważ jego zdaniem wiązałoby się to z ingerencją w podane przez Wykonawcę ceny jednostkowe, stanowiące podstawę obliczenia ceny ofertowej. Błąd popełniony w przez Odwołującego można by porównać do nie podlegającego sprostowaniu przez Zamawiającego błędu w postaci wskazania niewłaściwej stawki podatku VAT. Jest on traktowany jako błąd w obliczeniu ceny, nie zaś oczywista omyłka rachunkowa. Zdaniem Zamawiającego nie jest to też inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie sprostowanie dotyczyć by zaś miało ponad połowy złożonych przez Wykonawcę kosztorysów ofertowych. Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. Tym samym Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować Wykonawcy w jej tworzeniu. W tym miejscu należy podkreślić, że błędne określenie ceny dotyczyło czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych, 503 pozycji z 770, tj. ponad 65% pozycji. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych nie jest poprawianie wszystkich braków czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie Zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w treści oferty. Brak wskazania poprawnej ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok KIO z dnia 9 września 2009 roku sygn. akt KIO 1073/09). Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby wskazać ceny jednostkowe inne niż wycenione przez Wykonawcę. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest Wykonawca. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej jego wyceny, tym bardziej że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości, lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą”, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008, sygn. akt KIO 1444/08). Biorąc pod uwagę ww. okoliczności w opinii Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu nie wystąpił żaden z opisanych w art. 223 ust. 2 Pzp wyjątków stanowiących podstawę do zmiany przez Zamawiającego treści oferty Odwołującego. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z pkt 25 ppkt 14 Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści: „SWZ”), zawierającym opis sposobu obliczania ceny: „Wszystkie ceny jednostkowe i wartości określone przez wykonawcę w kosztorysach ofertowych i formularzu ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania poniżej 5 końcówkę należy pominąć, poniżej i równie 5 należy zaokrąglić w górę”), a także cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego do drugiego miejsca po przecinku. W informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający wskazał: Oferta nie odpowiada treści SWZ, ponieważ Wykonawca w kosztorysach ofertowych: branży Budowlanej - koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane określił cenę jednostkową z zaokrągleniem do 3 miejsc po przecinku, co jest niezgodne z pkt 25 SWZ ppkt 14 „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY”, stanowiącym, iż „Wszystkie ceny jednostkowe i wartości określone przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych i Formularzu Ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia - poniżej 5 końcówkę należy pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).” Zgodnie z ustawą o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 r. (t. j. Dz. U. 2023 r., poz. 168) ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych. Dodatkowo w art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim (t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2025) określone zostało, iż znakami pieniężnymi Rzeczypospolitej Polskiej są banknoty i monety opiewające na złote i grosze. Zatem cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego, tj. do drugiego miejsca po przecinku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, stosownie do art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Stosownie do art. 223 ust. 1. 2 i 3 Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz podmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Przepisy ust. 2 i 3 ww. artykułu ten wskazują na odstępstwa od zasady niezmienności ceny oferty. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że musi on być zatem interpretowany ściśle, jednak w sytuacji wystąpienia przynajmniej jednej z wskazanych w nim podstaw poprawienia oferty wykonawcy, zamawiający jest zobowiązany do dokonania tej czynności, na co wskazuje wyraz: „poprawia”. Gdy w ofercie wystąpi omyłka podlegająca poprawie, zamawiający nie powinien zatem odstąpić od jej poprawienia, a w miejsce poprawy dokonać odrzucenia oferty z jej powodu. W sytuacji, gdy poprawie podlegać będzie inna omyłka polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, odrzucenie oferty może nastąpić jedynie wówczas, gdy wykonawca nie wyrazi zgody na jej poprawę, przy czym podstawę dla tej czynności zawiera przepis art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp. W analizowanej sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający nie postawił zarzutu, aby oferta Odwołującego nie była merytorycznie poprawna, lecz niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi z tego, że wykonawca ten w czterech kosztorysach ofertowych podał ceny jednostkowe z określeniem ich wielkości z trzema, zamiast z dwoma, miejscami po przecinku. Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający zasadnie uznał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z uwagi na zastosowanie cen jednostkowych w czterech kosztorysach ofertowych z podaniem ich wielkości z trzema miejscami po przecinku, czy jednak, jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający powinien dokonać poprawy omyłek w tych kosztorysach, o których mowa w jednym z punktów art. 223 ust. 2 Pzp. Nie ma sporu co do tego, że wykonawca M. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. wraz z ofertą złożył wymagane kosztorysy, w tym Budowlany koszty kwalifikowane, Budowlany koszty niekwalifikowane, Elektryczny koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane, w których w kolumnie dotyczącej ceny jednostkowej podał w poszczególnych pozycjach dotyczących przedmiotu robót, wielkości zaokrąglone do trzech miejsc po przecinku, co nie jest zgodne z wymaganiami SWZ. Zwraca przy tym uwagę, że jednocześnie w następnej kolumnie dotyczącej ich wartości z uwzględnieniem obmiaru, wykonawca ten podał już wielkości zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku, podobnie czyniąc w pozostałych miejscach wskazujących na cenę, w tym w Zestawieniu kosztorysów i ofercie, gdzie przedstawił wartości w sposób zgodny z SWZ, tj. z dwoma miejscami po przecinku. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że wyliczenia w kolumnie wartość uwzględniają dwie pierwsze cyfry po przecinku, tj. bez zastosowania zaokrąglenia w sposób wskazany przez Zamawiającego do dwóch miejsc po przecinku, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Oznacza to, że przy dokonaniu poprawy cen jednostkowych poprzez ich zaokrąglenie w sposób określony w SWZ, zmianie podlegałyby wielkości z kolumny dotyczącej wartości, a w dalszej kolejności wielkości w Zestawieniu kosztorysów oraz ofercie. W ocenie Izby w ofercie Odwołującego wystąpiły omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a zatem wystąpiła usuwalna niezgodność oferty z wymogami Zamawiającego co do sposobu określenia elementów składowych ceny oferty. Zamawiający był zatem zobowiązany dokonać poprawy tych omyłek w ww. czterech kosztorysach ofertowych złożonych przez Odwołującego przez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych z trzech do dwóch miejsc po przecinku. W konsekwencji powinien poprawić pozostałe dokumenty, w tym pozycje 1, 2, 6, 7 oraz podsumowanie w Zestawieniu kosztorysów oraz cenę w pkt VIII Formularza oferty, a następnie poinformować Odwołującego o tych czynnościach z wyznaczeniem terminu na wyrażenie zgody na ich dokonanie lub zakwestionowanie poprawienia omyłek w jego ofercie. Na powyższe wskazuje po pierwsze to, iż wskazanie w ww. kosztorysach jedynie w kolumnie dotyczącej ceny jednostkowej wielkości z trzema miejscami po przecinku, ma charakter omyłki. Nic nie wskazuje bowiem na to, aby było to zamierzone działanie Odwołującego, tym bardziej, że inne wielkości w tych kosztorysach oraz wielkości podane w Zestawieniu kosztorysów oraz w ofercie, zostały podane przez niego z dwoma miejscami po przecinku. W okolicznościach analizowanej sprawy dokonana poprawa nie stanowiłaby wytworzenia całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia. Po drugie, zmiana ceny oferty nie jest przeszkodą poprawienia omyłek, które wystąpiły w ofercie. W okolicznościach analizowanej sprawy wbrew stanowisku Zamawiającego poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego, skutkujące koniecznością przeliczenia całej ceny ofertowej, nie oznaczałoby wprowadzenia do oferty zmian merytorycznych. Po trzecie, przeszkodą dla poprawy kosztorysów ofertowych nie jest duża ilość pozycji kosztorysowych, której ta poprawa miałaby dotyczyć, gdy procedura poprawy nie oznacza istotnej inferencji w treść oferty, w efekcie poprawy nie dojdzie do istotnej zmiany oferty, co ma miejsce w analizowanej sprawie. Jak wynika bowiem z wyliczeń Odwołującego, których Zamawiający nie zakwestionował, poprawienie cen jednostkowych podanych w tych kosztorysach w taki sposób, aby były podane z dwoma miejscami po przecinku, będzie skutkowało zmianą ceny oferty, wynoszącej 9 631 223,76 zł, jedynie o 108, 22 zł, tj. po dokonaniu poprawy cena oferty będzie wynosiła 9 631 331,98 zł. Po czwarte, sposób poprawy wynika z ww. pkt 25 ppkt 14 SWZ oraz treści oferty i nie wymaga wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia. W ocenie Izby w okolicznościach sprawy nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, że poprawa ww. kosztorysów ofertowych prowadziłaby do dokonania przez niego samodzielnej wyceny oferty. Zastosowanie zaokrągleń ceny jednostkowej, która została jasno określona przez Odwołującego, z tym, że z trzema miejscami po przecinku, nie stanowi bowiem wskazania cen za realizację zamówienia, ponieważ te zostały wskazane przez wykonawcę. Podanie przez Zamawiającego cen jednostkowych z dwoma miejscami po przecinku, po uprzednim ich zaokrągleniu w sposób określony przez niego w SWZ, w miejsce określenia ich przez wykonawcę z trzema miejscami po przecinku, nie oznacza zatem zastępowania wykonawcy przy wycenie oferty, lecz stanowi wyraz zastosowania się do ww. przepisów Pzp nakazujących dokonanie poprawy omyłek stwierdzonych w ofercie wykonawcy. Zważywszy na rodzaj powstałej w ww. czterech kosztorysach ofertowych omyłki, w ocenie Izby, jej poprawa winna nastąpić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, przy czym na skutek poprawy cen jednostkowych na takie, które byłyby określone z dwoma miejscami po przecinku, winno nastąpić wprowadzenie dalszych zmian będących konsekwencją rachunkową tej poprawy, a więc postąpienie podobnie jak przy poprawie oczywistych omyłek rachunkowych. Powyższy przepis służy bowiem przeciwdziałaniu eliminowania z postępowania ofert wyłącznie z przyczyn formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Oznacza to, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp Zamawiający po dokonaniu poprawy omyłek w ofercie Odwołującego miał obowiązek wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie w zakreślonym terminie zgody na poprawienie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Dopiero po ewentualnej odmowie udzielenia zgody na poprawę omyłek, oferta Odwołującego mogłaby zostać odrzucona, z tym, że mogłoby to nastąpić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp. W razie natomiast wyrażenia zgody na poprawę omyłek, oferta Odwołującego winna zostać poddana badaniu i ocenie z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów Pzp. Z tych względów za potwierdzone należy uznać zarzuty odwołania dotyczące zaniechania czynności dokonania poprawy omyłek w ofercie Odwołującego oraz przeprowadzenia jej badania i oceny oraz zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a także zarzuty dotyczące czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na wskazanej podstawie prawnej, lecz podlegała poprawie, nie wystąpiła podana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. /Przewodniczący: ................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 626/23 WYROK z dnia 22 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 4 odwołania, 2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 626/23 Uz as adnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone na „Usługa Wdrożenia i Wsparcia Technicznego Platformy - oprogramowania LMS” – nr sprawy AZP.25.2.5.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 24.02.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 040-115113, a w dniu 24.02.2023 r. na platformie zakupowej Zamawiającego wraz z dokumentami zamówienia – nr sprawy AZP.25.2.5.2023. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej: „SWZ” Odwołujący: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdańsku w dniu 8 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.),zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP z zw. z art. 116 ust. 1 PZP – poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie warunku wykazania wykonania co najmniej dwóch usług (kontraktów) związanych z wdrożeniem i utrzymaniem platformy LMS dla uczelni wyższej w zakresie realizacji usług w modelu SaaS, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie dostaw i utrzymania platform LMS w modelu „On Premises”; 2. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest zastrzeżenie w rozdziale II pkt 2.1. zbyt dużej liczby wymagań funkcjonalnych oznaczonych literą „S”, sprawdzanych w czasie weryfikacji próbki nieproporcjonalnie do czasu wyznaczonego na prezentację próbki przez wykonawcę; 3. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 OPZ w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest przez zastrzeżenie w rozdziale I pkt 17 prawa dla Zamawiającego dającego mu możliwość żądania od wykonawcy wprowadzania danych do próbki w trakcie prezentacji w czasie wyznaczonych na prezentację, nie wydłużając tym samym ani nie zatrzymując czasu wyznaczonego na prezentację próbki przez wykonawcę; 4. Zarzut nr 4 – naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 241 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP – poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 OPZ w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunku w rozdziale II pkt 7, oraz ustalenie kryterium oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, polegającego na tym, że na etapie prezentacji próbki wykonawca ma przedstawić sposób oraz efekt automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych zasobów; 5. Zarzut nr 5 – naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu w rozdziale 3 pkt 2 OPZ wszystkich wymagań w zakresie realizacji przedmiotu zamówieniu, w tym jego cech (funkcjonalności) i zobowiązaniu wykonawcy do dodatkowych świadczeń, które w OPZ nie zostały określone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący; 6. Zarzut nr 6 – naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu przez Zamawiającego w rozdziale 5 pkt 2 OPZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący specyfiki (cech) jego działalności, oraz wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, które wykonawca ma uwzględnić przy realizacji zamówienia; 7. Zarzut nr 7 – naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na nieopisaniu przez Zamawiającego w OPZ w rozdziale 2 pkt 2 ppkt 7, rozdział 3 pkt 9, rozdział 6 pkt 5 lit. e), wersji systemu „VDO” z jaką ma nastąpić integracja i procedura testowa; 8. Zarzut nr 8 – naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP – poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty polegający na braku zawarcia w OPZ w rozdziale 4 pkt 2 lit. d) informacji o szczegółowym sposobie liczenia parametrów jakościowych platformy LMS. 9. Zarzut nr 9 – naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń, prowadzi do uznania postanowień wzoru umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Wnioski i żądania Odwołującego zostały przedstawione pod zarzutami, to jest w treści dotyczącej uzasadnienia każdego z zarzutów. Ponadto Odwołujący wnosił o zwrot kosztów postępowania. Odwołujący wycofał zarzuty nr 3, 5, 6, 7, 8, 9 i podtrzymał zarzuty nr 1, 2, 4. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP z zw. z art. 116 ust. 1 PZP – poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie warunku wykazania wykonania co najmniej dwóch usług (kontraktów) związanych z wdrożeniem i utrzymaniem platformy LMS dla uczelni wyższej w zakresie realizacji usług w modelu SaaS, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie dostaw i utrzymania platform LMS w modelu „On Premises”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ określił warunki dotyczące zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy w zakresie wymaganych minimalnych zdolności technicznych lub zawodowych. W ramach Postępowania wymagane jest wykazanie przez potencjalnego wykonawcę, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi (dwa odrębne kontrakty) wdrożenia i utrzymania platformy LMS dla uczelni wyższej, z których każda powinna spełniać poniższe wymagania: a) platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla minimum 5 000 użytkowników; b) platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 językach; c) usługa została zrealizowana w modelu SaaS; d) usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla użytkowników platformy; e) system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji; f) system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych; g) okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy; a łączna wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Zaznaczył przy tym, że wśród powyżej wskazanych warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał wykazania świadczenia usługi wdrożenia i utrzymania platformy LMS w modelu SaaS (z ang. Software as a Service) – to jest rozdział VIII ust. 1.4.1. lit. c) SWZ – polegającego na tym, że oprogramowanie jest instalowane na infrastrukturze dostawcy oprogramowania, która pozostaje jego własnością i jest przez niego utrzymywana. Użytkownicy oprogramowania uzyskują dostęp do niego poprzez Internet, a zatem jest to model usług świadczonej drogą elektroniczną. Wyjaśnił, że model udostępnienia oprogramowania w modelu „On Premises” polega na tym, że oprogramowanie jest instalowane na infrastrukturze Zamawiającego, która pozostaje jego wyłączną własnością. Na Zamawiającym co do zasady, o ile dana umowa nie stanowi inaczej, spoczywa w takim przypadku utrzymanie całego niezbędnego sprzętu. W tym miejscu należy wspomnieć, że w większości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę oprogramowania w modelu „On Premises” wykonawcy również zobowiązywani są do świadczenia usługi utrzymania oprogramowania z wykorzystaniem właśnie infrastruktury danego podmiotu zamawiającego. Zdaniem Odwołującego - z powyższego wynika, że podstawą różnicą pomiędzy modelem dostawy oprogramowania w modelu SaaS, a On Premises, jest element infrastruktury techniczno-systemowej, albowiem w przypadku modelu SaaS to wykonawca ma zapewnić niezbędną infrastrukturę i musi nią zarządzać, natomiast w modelu OnPremises po stronie danego zamawiającego spoczywa obowiązek (często kosztowny) zapewnienia i utrzymania niezbędnej infrastruktury. Odwołujący stwierdził, że niezależnie od tej głównej różnicy pomiędzy modelem SaaS, a on Premises, użytkownik takie oprogramowania, w każdym z tychże modeli, może uzyskiwać dostęp do niego również poprzez sieć Internet. Wskazał, że w praktyce jedynym czynnikiem odróżniającym te dwa modele udostępnienia oprogramowania jest element utrzymania i zarządzania infrastrukturą techniczno-systemową, taką jak serwery i niezbędne oprogramowanie takie jak systemy operacyjne, czy też systemy bazodanowe. W związku z powyższym, utrzymanie w rozdziale VIII ust. 1.4.1. lit. c) SWZ warunku wykazania świadczenia usług dostawy i utrzymania platformy LMS w modelu SaaS jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez preferowanie obecnego dostawcy platformy LMS dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego - treść warunku w aktualnym kształcie ma charakter dyskryminujący i ograniczający konkurencyjność postępowania bez koniecznego uzasadnienia, a więc wyboru oferty od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia z przyczyn określonych poniżej. Przekonywał, że oczekiwanie wykazania doświadczenia w zrealizowaniu tak wysoko specjalistycznej usługi tej skali przy jej koniecznym połączeniu z edukacyjnych charakterem systemu oraz modelem SaaS uznać należy za nadmiarowe dla wykazania doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia. Zadeklarował, że zgodnie z najlepszą wiedzą Wykonawcy wymaganie to jest nie do spełnienia przez większość Wykonawców dostarczających platformę LMS, gdyż zamówienia o takiej skali i zakresie są niezwykle rzadkie. Zauważył, że Odwołujący jest podmiotem, który również oferuje oprogramowanie typu platforma LMS, oraz aktywnie bierze udział w przetargach na wdrożenie lub udostępnienie takich systemów, i w ostatnich 3 latach przed terminem ogłoszenia postępowania, zostały udzielone tylko dwa zamówienia odpowiadające w całości warunkom określonym w części VIII ust. 1 ust. 1.4.1., które wszystkie wygrała firma aktualnie udostępniająca Zamawiającemu platformę LMS to jest PCG Academia Sp. z o.o.: a) ogłoszenie o zamówienia na „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ” (numer referencyjny: 80.272.238.2020) ogłoszone przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: 1. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-learningowej, z których każda powinna spełniać poniższe wymagania: 1.1. dostarczana platforma edukacyjna była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla minimum 5 000 użytkowników; 1.2. dostarczana platforma edukacyjna dostarczana była w co najmniej 3 językach 1.3. dostawa obejmowała również natywną aplikację mobilną dla użytkowników platformy; 1.4. dostawa została zrealizowana w modelu SaaS lub równoważnym; 1.5. dostarczana platforma edukacyjna udostępniała natywny moduł wideokonferencji; 1.6. dostarczana platforma edukacyjna udostępniała natywny moduł udostępniania treści osobom niepełnosprawnym obsługujący funkcje automatycznego tłumaczenia materiałów na postać dźwiękową oraz cyfrowego braille’a, A łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. b) Ogłoszenie z wolnej ręki na “Dostaw i uruchomienie platformy e-learningowej Blackboard” ogłoszone przez Uniwersytet Medyczny w Białymstoku – czyli Zamawiającego – o nr 2021/BZP 00279374 z dnia 23 listopada 2021 r., którego wykonawcą została firma PCG Academia Spółka z o.o. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w aktualnym brzmieniu SWZ warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej może spełnić jedynie PCG Academia Sp. z o.o. Odwołujący wskazał również na okoliczność, iż podejście do formułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia – jakie podnosi Odwołujący – zostało zastosowane m. in. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (nr AI. 0920.01.2023) na dostawę internetowej platformy edukacyjnej oraz systemu bibliotecznego, ogłoszonym przez Akademię Zamojską: Część 1 zamówienia: a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie, - co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem było (jest) dostarczenie i wdrożenie systemu informatycznego obejmującego co najmniej platformę edukacyjną, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda (z wyłączeniem sprzętu informatycznego); oraz - co najmniej 1 (jedną) usługę obejmującą udostępnienie systemu informatycznego w oparciu o chmurę publiczna zapewnioną przez Wykonawcę, o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto (wartość udostępnionego systemu). Część 2 zamówienia: a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje należycie, - co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem było (jest) dostarczenie i wdrożenie systemu bibliotecznego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda (z wyłączeniem sprzętu informatycznego); oraz - co najmniej 1 (jedną) usługę obejmującą udostępnienie systemu informatycznego w oparciu o chmurę publiczna zapewnioną przez Wykonawcę, o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto (wartość udostępnionego systemu informatycznego). W związku z powyższą argumentacją Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a) usunięcia warunku zastrzeżonego w lit. c) w rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ, alternatywnie b) modyfikację warunku zastrzeżonego w rozdziale VIII ust. 1.4.1. SWZ na następujące brzmienie: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalnościj'est krótszy - w tym okresie: - wykonał co najmniej 1 usługa (dwa odrębne kontrakty) wdrożenia i utrzymania platformy LMS dla uczelni wyższej, z których powinny być spełnione poniższe wymagania: a) platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla minimum 5 000 użytkowników; b) platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 j'ęzykach; c) usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla użytkowników platformy; d) system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji; e) system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych; f) okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy. - wykonał co najmniej jedną usługę (jeden odrębny kontrakt) udostępnienia systemu informatycznego dla uczelni wyższej w modelu SaaS dla minimum 5 000 użytkowników, a łączna wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz z załączeniem dowodów określających czy usługi te zostały wykonane należycie. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest zastrzeżenie w rozdziale II pkt 2.1. zbyt dużej liczby wymagań funkcjonalnych oznaczonych literą „S”, sprawdzanych w czasie weryfikacji próbki nieproporcjonalnie do czasu wyznaczonego na prezentację próbki przez wykonawcę. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w ramach Załącznika nr 2 do OPZ dokonał opisu sposobu przygotowania i prezentacji próbki i w rozdziale II pkt 2.1. tego Załącznika Zamawiający zastrzegł: 2. Weryfikacja zgodności zdeponowanych próbek z wymaganiami Zamawiającego zostanie przeprowadzona w trzech etapach: 2.1. na podstawie wybranych przez Zamawiającego 25 funkcjonalności standardowych (określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ). Wskazanie wybranych funkcjonalności nastąpi na początku prezentacji. Zdaniem Odwołującego - powyższe oznacza, że spośród ponad 150 funkcjonalności standardowych oznaczonych w Załączniku nr 1 do OPZ literą „S” Zamawiający dokona weryfikacji tylko funkcjonalności wybranych przez niego i według jego uznania, a konkretnych funkcjonalnościach – jakie będą weryfikowane – potencjalny wykonawca dowie się dopiero w dniu rozpoczęcia prezentacji próbki. Zauważył również, że liczba funkcjonalności dodatkowych, oznaczonych w Załączniku nr 1 do OPZ literą „D”, jakie będą testowane obok funkcjonalności standardowych wynosi 26 i wynika z treści formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ). Wskazał, że czas na prezentację łącznie 51 funkcjonalności wynosi nie dłużej niż 3 godziny zegarowe (rozdział I pkt 8 Załącznika nr 2 do OPZ), co w zestawieniu z łączną liczbą funkcjonalności jakie mają być zaprezentowane oznacza, że na prezentację jednej (1) funkcjonaliści potencjalny wykonawcą będzie miał 3 minuty i 30 sekund. Dodatkowo, zaznaczył, że zgodnie z rozdziałem I pkt 4 Załącznika nr 2 do OPZ dany wykonawca zostanie poinformowany osobnym pismem o terminie (data i godzina) prezentacji działania próbki, z co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem. Odwołujący podniósł, że powyższe jest o tyle istotne, że z rozdziału II ust. 3 Załącznika nr 2 do OPZ wynika, że funkcjonalności standardowe, jakie będą przez Zamawiającego wybrane do testowania, będą później również testowane – te same – w przypadku prezentacji dokonywanych przez innych wykonawców: 3. W pierwszej kolejności w ramach prezentacji próbki Wykonawca przedstawi funkcjonalności określone w pkt 2.1 powyżej, w celu wykazania, że oferowana platforma LMS posiada wymagane funkcjonalności obligatoryjne (standardowe), określone przez Zamawiającego. Zamawiający uzna, że weryfikowana próbka jest zgodna z wymaganiami określonymi w OPZ w przypadku, gdy Wykonawca w ramach prezentacji wykaże, że oferowany system LMS posiada prawidłowo działające wszystkie wymagane funkcjonalności standardowe wskazane do prezentacji przez Zamawiającego (są to funkcjonalności wybrane spośród wszystkich wymaganych funkcjonalności ujętych w OPZ z oznaczeniem „S” – zestaw weryfikowanych funkcjonalności będzie jednakowy dla wszystkich Wykonawców). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikację warunku zastrzeżonego w Załączniku nr 2 do OPZ na następujące brzmienie: a) rozdział I pkt 4: „4. Wykonawca zostanie poinformowany osobnym pismem o terminie (data i godzina) prezentacji działania próbki, z co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem, wraz ze wskazaniem listy funkcjonalności standardowych „S”, które będą prezentowane.” b) rozdział I pkt 8: „8. Łączny czas trwania prezentacji próbki nie może przekroczyć 7 godzin.” c) rozdział II pkt 2.1.: „2.1. na podstawie wybranych przez Zamawiającego 5 funkcjonalności standardowych (określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ).” alternatywnie: 2) modyfikację warunku zastrzeżonego w rozdziale II pkt 2.1. Załącznika nr 2 do OPZ na następujące brzmienie: „2.1. na podstawie wybranych przez Zamawiającego 5 funkcjonalności standardowych (określonych jako Standardowe „S” w załączniku nr 1 do OPZ). O liście wybranych funkcjonalności jakie będą weryfikowane Zamawiający poinformuje Wykonawcę z co najmniej 48 godzinnym wyprzedzeniem przed terminem prezentacji.” Zarzut nr 4 – naruszenie art. 112 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 241 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP – poprzez sformułowanie w Załączniku nr 2 OPZ w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunku w rozdziale II pkt 7, oraz ustalenie kryterium oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, polegającego na tym, że na etapie prezentacji próbki wykonawca ma przedstawić sposób oraz efekt automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych zasobów. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach opisu sposobu przygotowania i prezentacji próbki platformy LMS Zamawiający w rozdziale II pkt 7 zastrzegł następujący warunek: „7. Zgodnie z pkt 2.3 powyżej w ramach weryfikacji spełnienia kryterium „Zakres przeniesienia/migracja danych” Wykonawca zaprezentuje sposób oraz efekt automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną Platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych zasobów. W zależności od wyniku Zamawiający przyzna punktację zgodnie z opisem kryterium. Wykonawca zwolniony jest z prezentacji tej części próbki jeżeli w formularzu ofertowym nie wskazał żadnego z wariantów deklarowanego zakresu migracji danych. W tej sytuacji Zamawiający przyzna badanej ofercie 0 pkt. Przyznanie punktów za wariant „Zautomatyzowane przeniesienie pełnej zawartości kursów dla roku akademickiego 2022/2023 tj. zbiorów materiałów dydaktycznych z uwzględnieniem struktury i warunków dostępu, zbiorów pytań testowych, egzaminów, zadań” możliwe jest w przypadku jednoznacznego wyniku prezentacji tj. potwierdzenie odwzorowania 1:1 kursu z aktualnych zasobów Zamawiającego w czasie przeznaczonym na prezentację. Zarówno w tym jak i w przypadku pozostałych wariantów zakresu migracji uwzględniana będzie poprawność merytoryczna tej migracji czyli np. czy pytanie ma przeniesione prawidłowo parametry ustawień. Prezentacja tej części próbki powinna się koncentrować na integralności danych (wykazaniu braku utraty danych), przy jednoczesnym zapewnieniu, że w odniesieniu do przeniesionych danych wszystkie określone w OPZ funkcjonalności działają poprawnie.” Według Odwołującego - zwrot „(..) automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną Platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów z aktualnych zasobów (..)” to nic innego jak migracja danych z jednego systemu informatycznego do drugiego. Zauważył, że ten sposób wykonania tej czynności ma później wpływ na liczbę punktów jakie potencjalny wykonawca może uzyskać w kryterium oceny ofert pn. „Zakres przeniesienia/migracja danych - M” (rozdział XVII ust. 8 SWZ), którego waga wynosi 30% co stanowi odpowiednio maksymalnie 30 punktów. W przekonaniu Odwołującego - zgodnie z powyższym kryterium oceny ofert, struktura punktów jakie może otrzymać potencjalny wykonawca uzależniona jest w zasadzie od zakresu danych jakie mają być przenoszone w sposób zautomatyzowany: Zautomatyzowane przeniesienie pełnej zawartości kursów dla roku akademickiego 2022/2023 tj. zbiory materiałów 30 dydaktycznych z uwzględnieniem struktury i warunków dostępu, zbiory pytań testowych, egzaminy, zadania, przy pkt czym konieczne jest uwzględnienie wszystkich typów użytych pytań. Zautomatyzowane przeniesienie danych w zakresie ograniczonym tzn. przeniesienie zbiorów materiałów bez 10 uwzględnienia ich struktury i warunków dostępu dotyczących sekwencyjnego udostępniania oraz zbiorów/banków pkt pytań, przy czym konieczne jest uwzględnienie podstawowych typów użytych pytań (wskazanych w pkt 108 załącznika nr 1 do OPZ). Zautomatyzowane przeniesienie danych w zakresie ograniczonym tzn. przeniesienie tylko zbiorów materiałów 5 dydaktycznych (dot. treści kursu) bez uwzględnienia ich struktury i warunków dostępu dotyczących sekwencyjnego pkt udostępniania. Zautomatyzowane przeniesienie danych w zakresie ograniczonym tzn. przeniesienie tylko zbiorów/banków pytań 5 (dot. egzaminów, testów), przy czym konieczne jest uwzględnienie podstawowych typów użytych pytań pkt (wskazanych w pkt 108 załącznika nr 1 do OPZ). Odwołujący podniósł, że tak sformułowane warunki SWZ dyskryminują innych potencjalnych wykonawców i preferują wykonawcę obecnej platformy LMS, z której ma być przeprowadzona migracja. Wskazał, że testy próbki w zakresie automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowaną platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego, jak wynika z SWZ mają być przeprowadzone na podstawie zbioru danych do testów migracyjnych, które stanową Załącznik nr 3 do OPZ, udostępniany na wniosek zainteresowanego wykonawcy – rozdział II SWZ. Odwołujący poinformował, że otrzymał od Zamawiającego dane składające się na Załącznik nr 3 do OPZ, w zakresie: a. Pliku „opis próbki kórsów.pdf” zawierającego, b. 2 paczek kursów wyeksportowanych z obecnie wykorzystywanej przez Zamawiającego platformy Blackboard Learn. Wyjaśnił, że zgodnie z informacją wskazaną przez Zamawiającego w pliku „opis próbki kursów.pdf”, oraz zweryfikowaną w załączonych plikach, paczki kursów zawierają 3 elementy: a. Paczkę kursu – w formacie Common Cartridge, b. Paczkę archiwum w formacie Blackboard która odwołuje się do nieistniejącej strony . c. Paczkę eksportu w formacie Blackboard która odwołuje się do nieistniejącej strony . Zdaniem Odwołującego - Zamawiający oczekuje wykonania migracji danych z formatu Common Cartridge która to funkcjonalność nie jest wymagana - zgodnie z załącznikiem „Załącznik nr 1 do OPZ - wykaz funkcjonalności Platformy LMS”, wymaganie nr 169 „Platforma powinna umożliwiać tworzenie kursów i ich treści za pomocą różnego rodzaju aktywności, między innymi: elementy treści (materiały kursu) zapisane w standardzie SCORM, H5P.”. Nie jest więc wymagany Common Cartrige – zatem jest to wymaganie nadmiarowe, nie znajdujące odzwierciedlenia w wymaganiach funkcjonalnych (standardowych i dodatkowych) określonych w OPZ. W opinii Odwołującego - Zamawiający dostarczył dane w formatach wyeksportowanych z obecnie wykorzystywanej przez Zamawiającego Blackboard Learn i dostarczył je bez jakiejkolwiek dokumentacji zawierającej dokładny i jednoznaczny opis danych i struktur danych. Uzasadnił, że powyższy zarzut wynika z tego, że aby posiadać gotowe rozwiązanie informatyczne, które umożliwi migrację już na etapie składania ofert, to jest próbki, należy posiadać w takim rozwiązaniu odpowiednie interfejsy (API, SOAP), które należy uzyskać od dostawcy obecnie posiadanej przez Zamawiającego platformy LMS. W ocenie Odwołującego - takie zadanie po pierwsze nie jest możliwe do wykonania w terminie wyznaczonym na składanie ofert, ponieważ bez dodatkowo zawarcia (dostarczenia) opisu struktur danych i instrukcji integracji nie jest to w praktyce możliwe do wykonania w tak krótkim czasie, po drugie może być wysokim kosztem dla potencjalnego wykonawcy, który mu się nie zwróci w przypadku braku wyboru jego oferty, a po trzecie dostawca obecnie posiadanego przez Zamawiającego systemu LMS nie musi przejawiać woli dostarczenia takich interfejsów w tak krótkim czasie wyznaczonym na złożenia próbki (to jest wraz z ofertą). Ponadto, Odwołujący wskazał, że tak ustalone kryterium oceny ofert pn. „Zakres przeniesienia/migracja danych - M” narusza przepis art. 241 ust. 3 PZP, gdyż preferuje dostawcę obecnie eksploatowanej przez Zamawiającego platformy LMS, a kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej, Wobec tego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany: a) SWZ w rozdziale XVII poprzez: - usuniecie ust. 10.3. w całości; - nadanie ust. 8 nowego następującego brzmienia: „ 8. Zamawiający dokona oceny ofert, które nie będą podlegały odrzuceniu. Przy ocenie ofert zostaną uwzględnione następujące kryteria: L Nazwa kryterium Wag p. a 1 . Cena oferty - C = (C1 + C2) 50% 2 . Termin realizacji – T = (T1+T2) 10% 3 . Narzędzia projakościowe w aspekcie jakości kształcenia - NPro 40% b) Załącznika nr 2 do OPZ w rozdziale II poprzez usunięcie ust. 7. Pismem z dnia 17 marca 2023. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie uwzględniając zarzut nr 3 w wariancie (żądanie alternatywne), nr 5, nr 6, nr 8 oraz wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałej części. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 17 marca 2023 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 marca 2023 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 4, a w pozostałym zakresie umorzyć postępowanie odwoławcze. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16, art.112 ust.1 i 2, art. 116 ust. 1 oraz 241 ust.3 ustawy Pzp, a także § 9 ust.1 pkt 11 lit.a Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, że na tle przedmiotowej sprawy Izba rozpoznała jedynie zarzuty nr 1, nr 2, nr 4 odwołania, bowiem tylko te zarzuty okazały się sporne, zaś w pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, z tego powodu, że Odwołujący wycofał zarzuty nr 3, nr 5, nr 6, nr 7, nr 8 i nr 9. Stosownie do art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnosząc się merytorycznie do zarzutu nr 1 dotyczącego warunku polegającego na wykazaniu się doświadczeniem w realizacji zamówienia w ramach oprogramowania LMS w modelu Saas Izba uznała, że jest on odpowiedni do przedmiotu zamówienia, którego realizacja będzie oparta na usłudze w chmurze. Stosownie do art.112 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia tego zarzutu, że Zamawiający w części IV pkt.1. SWZ postanowił między innymi, że na przedmiot zamówienia składają się następujące elementy: 1 .Zapewnienie dostępu na czas obowiązywania umowy do zintegrowanej edukacyjnej platformy e-learningowej, na którą składają się: 2.Dostęp do najnowszej Platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacji, 2 .Wdrożenie oprogramowania wymienionego w ust.1, na które składają się następujące prace: 1. Uruchomienie dostępu do Platformy w modelu (SaaS) i konfiguracja Platformy wraz z przeprowadzeniem testów, migracją danych i parametryzacją Platformy. Ponadto, Zamawiający w części VIII pkt 1.4.1. SWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu przewidujący, że wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi (dwa odrębne kontrakty) wdrożenia i utrzymania platformy LMS dla uczelni wyższej, z których każda powinna spełniać poniższe wymagania: a) platforma LMS była przeznaczona i wdrożona oraz skonfigurowana dla minimum 5 000 użytkowników; b) platforma LMS dostarczana była w co najmniej 2 językach; c) usługa została zrealizowana w modelu SaaS; d) usługa obejmowała również w pełni zintegrowaną aplikację mobilną dla użytkowników platformy; e) system LMS posiadał w pełni zintegrowany moduł wideokonferencji; f) system LMS posiadał w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych; g) okres wdrożenia i utrzymania wynosił co najmniej 12 miesięcy; a łączna wartość wykazanych dwóch usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. W związku z treścią powyższych postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby, że pomiędzy powyższym opisem przedmiotu zamówienia a wprowadzonym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu istnieje ścisły związek. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że pomiędzy rozwiązaniem opartym na modelu SaaS a rozwiązaniem On Premises preferowanym przez Odwołującego są daleko idące różnice, które w sposób wszechstronny zostały wskazane zarówno przez Zamawiającego (vide: strony od 11 do 14 odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2023 r. ), jak i samego Odwołującego (por. strony od 2 do 3 pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 marca 2023 r.). Według zapatrywania Izby - Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie własnych twierdzeń i przedstawił w tym względzie jedynie gołosłowne twierdzenia. W myśl art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Dowodem w tym względzie nie mogą być w szczególności materiały z innych postępowań przetargowych (zob. pkt 10 i 11 strony 6 i 7 odwołania), gdzie podejmowane są przez poszczególne Wyższe Uczelnie autonomiczne decyzje w zakresie implementacji danego systemowego rozwiązania informatycznego. Nie są one w żaden sposób wiążące dla obecnego Zamawiającego. Wymaga również wskazania, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie podważał treści opisu przedmiotu zamówienia, lecz jedynie warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby – warunek ten jednak ma istotne znaczenie dla realizacji złożonego zadania stworzenia zintegrowanej edukacyjnej platformy edukacyjnej w modelu chmurowym SaaS. W przekonaniu Izby – istotne różnice w powyższych rozwiązaniach informatycznych przesądzają o tym, że proporcjonalny może być jedynie warunek wymagający doświadczenia wykonania usługi odpowiadającej modelowi Saas. Innymi słowy podmiot, który ubiega się o uzyskanie tego zamówienia musi wyróżniać się zdolnością techniczną i zawodową odpowiadającą specyfice przedmiotu zamówienia i tylko wtedy Zamawiający będzie miał możliwość poprawnej weryfikacji tej zdolności. Opisując sporny warunek udziału w postępowaniu Zamawiający był zobowiązany do takiego jego ukształtowania, aby dopuścić jedynie wykonawcę, który może należycie wykonać przedmiot zamówienia. Wydaje się przy tym, że taki zakres zdolności jak opisał Zamawiający ma charakter minimalny i nie może być on zmieniony poprzez zaoferowanie wiedzy i doświadczenia, które nie są wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie szczególnego znaczenia nabiera dyrektywa określona w art.116 ust.1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. W związku z treścią powyższego przepisu Izba doszła do przekonania, że określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy gwarantuje realizację zamówienia na adekwatnym poziomie, likwidując ryzyko nienależytego wykonania umowy. Podobnie w zakresie zarzutu nr 2 Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie przeprowadził stosownego dowodu na okoliczność wykazania konieczności wskazania przez Zamawiającego przed prezentacją listy funkcjonalności standardowych „S”, które będą prezentowane oraz na okoliczność poparcia tezy, że czas prezentacji próbki zadekretowany przez Zamawiającego będzie niewystarczający do przedstawienia wymaganej liczby funkcjonalności. Według zapatrywania Izby – czas określony do prezentacji próbki, o której mowa w załączniku nr 2 do SWZ przez Zamawiającego był odpowiedni i miał na celu również zweryfikowanie biegłości i zrozumienia przez wykonawców poszczególnych referencyjnych funkcjonalności. Poinformowanie wykonawców przez Zamawiającego o prezentacji węższej listy funkcjonalności zwiększa wprawdzie ich szanse na uzyskanie podwyższonej oceny, jednak również ogranicza Zamawiającego w ocenie zdolności wykonawców do należytego wykonania zobowiązania. W odniesieniu do tego zarzutu Izba podzieliła argumentację Zamawiającego wskazaną w odpowiedzi na odwołanie (vide: strony od 18 do 21), uznając przedstawione tam wyjaśnienia za spójne i logiczne, zaś te zaprezentowane przez Odwołującego za niepotwierdzone. W tym przypadku Odwołujący nie wykazał, że przewidziany przez Zamawiającego czas niezbędny do przeprowadzenia prezentacji ( sprawdzenia próbki) nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a Zamawiający nie będzie z tego powodu miał możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zobowiązania. Wprost przeciwnie – zdaniem Izby – Zamawiający wprowadzając określony limit czasu do zbadania próbki (prezentacji) będzie mógł nabrać przekonania jaka jest wiedza i doświadczenie wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. Idąc dalej, według Izby – Odwołujący w sposób chybiony powołał się na treść § 9 ust.1 pkt 11 lit.a Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych w przypadku dostarczania produktów: próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, bowiem charakter mającej być świadczonej usługi uzasadniał konieczność wykazania się ustaloną przez Zamawiającego ilością funkcjonalności (próbka miała objąć jedynie 10% z przewidzianych 227 funkcjonalności). Ostatecznie, Odwołujący nie przeprowadził skutecznie dowodu w zakresie zarzutu nr 4, gdzie wykonawca miał na etapie prezentacji próbki przedstawić sposób oraz efekt automatycznego zbiorczego przeniesienia na oferowana platformę LMS danych udostępnionych przez Zamawiającego na przykładzie wybranych kursów. Zdaniem Izby – Zamawiający przewidział w SWZ wszelkie informacje niezbędne do realizacji powyższego zadania. Wyjaśnienia Odwołującego (vide: strona 12 pkt 4.10 pisma procesowego Odwołującego) wskazują na okoliczność możliwości migracji danych z przekazanych spornych plików, lecz wymagałoby to długotrwałej analizy bez gwarancji poprawności przeprowadzonej migracji. Z powyższego Izba wywnioskowała, że sporne pliki i paczki przekazane przez Zamawiającego Odwołującemu mają zawartość jedynie utrudniającą przeprowadzenie migracji danych, lecz nie jest to okoliczność, która uniemożliwia taki zabieg. W dalszej kolejności – w ocenie Izby Zamawiający ustanowił Kryteria oceny ofert w zgodzie z treścią art.241 ust.2 ustawy Pzp, bowiem nie dotyczyły one właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, lecz miały na celu premiowanie walorów samego przedmiotu zamówienia. W rezultacie - według Izby – Zamawiający na zasadzie określonej w przepisie art.112 ust.1 ustawy Pzp określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Według zapatrywania Izby – niedopuszczalne było żądanie Odwołującego zmiany kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie podkryteriów narzędzi projakościowych w aspekcie jakości kształcenia – Npro ( patrz: pkt 10.3 rozdziału XVII SWZ), bowiem oznaczałoby to brak możliwości premiowania przez Zamawiającego automatycznego przeniesienia określonego zakresu danych, co ma kluczowe znaczenie dla uzasadnionej jego potrzeby polegającej na dążeniu do uzyskania jak najbardziej kompletnego i niezawodnego produktu systemu informatycznego. Reasumując, Odwołujący również nie udowodnił, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisu art.16 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2 i nr 4. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 341/23 WYROK z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 lutego 2023 r. oraz w dniu 6 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 341/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr postępowania: RZP.27.41.2022.LK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 223-639597. W dniu 6 lutego 2023 r. odwołanie w zadaniu 3 wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący lub Konsorcjum FBSerwis, i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie 3. art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia lub uzupełnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp pomimo, że z jego treści nie wynika wprost, czy podmiot, który potwierdził spełnianie warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane, a jednocześnie wynika, że czynności polegające na zagospodarowaniu odpadów wykona członek konsorcjum, którego instalacja nie została wskazana w ofercie, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. 4. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis; 3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Konsorcjum FBSerwis złożyło ofertę na dwa Zadania: 1. Zadanie 2 (6.1) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła w ilości 62 800 (w tym odpady zmieszane - 30 081 Mg) 2. Zadanie 3 (6.2) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła w ilości 62 800 (w tym odpady zmieszane - 30 081 Mg) W ofercie tej Konsorcjum FBSerwis wskazało m.in. instalację (tak samo w obu zadaniach): Instalacja do mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360 Kamieńsk, Nazwa i adres podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97-360 Kamieńsk, 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Zadanie 2: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg, Zadanie 3: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg. W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis nie ma możliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w ofercie. Zgodnie z pozwoleniem zintegrowanym w instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne w Kamieńsku (dalej „instalacja w Kamieńsku”) wykonawca może przetworzyć 150 000 Mg odpadów łącznie. Taki sam limit przewidziano dla odpadów o kodzie 20 03 01, przy czym jest to limit zawierający się w limicie łącznym. Do tej pory instalacja w Kamieńsku została wskazana jako instalacja, w której będą przetwarzane odpady pochodzące z terenu m.st Warszawy oraz Łodzi. W ofertach składanych w ramach postępowań, a następnie w umowach zawartych pomiędzy Zamawiającymi a spółkami z grupy FBSerwis (w których Liderem Konsorcjum była każdorazowo była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o.), wskazywano instalację w Kamieńsku. Łączna roczna masa samych odpadów zmieszanych (20 03 01, do przetworzenia której wskazano instalację w Kamieńsku, to niemal 190 000 Mg – czyli niemal 40 000 Mg więcej niż roczny limit odpadów, który instalacja w Kamieńsku może przyjąć, zgodnie z posiadaną decyzją. Odwołujący załączył do odwołania tabelę obejmującą zestawienie postępowań, w których jednym z członków konsorcjum była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. i gdzie wskazywano instalację w Kamieńsku. Tabela przedstawiona jest na okoliczność wykazania, że w ramach obecnie realizowanych umów spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. zobowiązała się do przyjęcia masy odpadów przekraczającej limity wskazane w decyzji. W postępowaniach tych również oceniano odległość instalacji od miejsca odbierania odpadów. Ponieważ limity w instalacjach liczone są w okresie rocznym, a umowy zawierane z MPO Warszawa i miastem Łódź obejmowały okres dłuższy, na podstawie łącznej masy odpadów od odebrania ustalono średnią miesięczność ilość odpadów, a następnie pomnożono ją przez 12. W ten sposób Odwołujący ustalił średnioroczną masę odpadów od zagospodarowania w instalacji. W obecnym postępowaniu ponownie wskazano w ofercie instalację w Kamieńsku jako tę, która zagospodaruje łącznie 70 976 Mg (po 35 488 Mg w ramach każdego z dwóch Zadań), przy czym w Zadaniu 3 oferta ta została uznana za najkorzystniejszą. Powoduje to, że do niemal 190 000 Mg dodać należy kolejne 30 081 Mg tylko odpadów zmieszanych. W przypadku oferty Konsorcjum FBSerwis limit wskazany w decyzji dla instalacji w Kamieńsku to 150 000 Mg, jednak z uwagi na wcześniejsze zobowiązania umowne obejmujące zagospodarowanie odpadów w tej instalacji limit ten został już wyczerpany (zakontraktowany w ramach innych umów). W związku z tym samo porównanie limitu z decyzji z masą objętą Zamówieniem nie pozwala na uznanie, że Konsorcjum FBSerwis ma możliwość przetworzenia sumy mas odpadów podanych w częściach, na które złożono oferty. Złożenie oferty, w której z samej decyzji wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej masy odpadów, jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji złożenia oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit ten został już wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy. W kontekście skutku sytuacja jest bowiem identyczna – powoduje brak możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w SWZ. W punkcie 6.2.2.2. SWZ Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe. Ponieważ limity dla instalacji Kamieńsk są wyższe niż suma mas odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Konsorcjum FBSerwis wskazało tą instalację. Nie oznacza to jednak, że w sytuacji, w której rzeczywiste zobowiązania wykonawcy powodują, że limit wskazany w decyzji został przekroczony, oferta nie podlega odrzuceniu. Okoliczność taka nie została wskazana wprost w SWZ, co nie oznacza, że nie skutkuje odrzuceniem oferty. Konsorcjum FBSerwis zobowiązało się w ofercie do spełniania świadczenia w sposób, którego nie może zrealizować we wskazanej instalacji, zgodnie z posiadanym pozwoleniem zintegrowanym. Nie może bowiem przyjąć rocznie odpadów o masie przekraczającej 150 000 Mg, a limit ten został już „zakontraktowany”. Zawarcie kolejnej umowy oznacza zobowiązanie do przyjęcia odpadów przekraczających limity wskazane w decyzji. Przyjęcie oferty i zawarcie umowy oznacza de facto, że Zamawiający godzi się na sytuację, w której odpady pochodzące z obszaru Zadania 3 albo nie zostaną w ogóle przyjęte, albo zostaną zagospodarowane w instalacji innej niż wskazana w ofercie. Dlatego w ocenie Odwołującego już sam ten fakt powoduje, że oferta Konsorcjum BFSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej Odwołujący przytoczył treść oświadczenia Konsorcjum FBSerwis, o którym mowa w art. 117 ust. 4. Zaznaczył, że wśród instalacji wykazanych w formularzu oferty próżno szukać instalacji prowadzonej przez BIOELEKTRA GROUP S.A. Spółka ta prowadzi instalację tj. Zakład Biosterylizacji Odpadów Komunalnych „Bioeletra Group” w Różankach gm. Susz, która jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów niż każda z pozostałych wskazanych w ofercie instalacji. Zgodnie z postanowieniami SWZ: - Zamawiający przewidział obowiązek osobistego wykonywania następujących czynności: prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów zmieszanych oraz posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla odpadów zmieszanych (jeśli wykonawca deklaruje korzystanie ze stacji przeładunkowej lub wskazuje instalację poza terenem RP (4.14 SWZ). - Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę (15 OPZ). Oznacza to, że toku wykonywania umowy nie ma możliwości zmiany instalacji na instalację prowadzoną przez podmiot, który nie jest członkiem konsorcjum. - Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla poszczególnych frakcji – z uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje odpadów wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. (20.4.3.3) - Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów. (17 OPZ) - Zgodnie zaś z punktem 20.7. SWZ: UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie - uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem. W ocenie Odwołującego całokształt oświadczeń złożonych w ofercie należy w świetle ww. postanowień SWZ interpretować w ten sposób, że BIOELEKTRA GROUP S.A., będzie w należącej do niej instalacji zagospodarowywać odpady zmieszane, jednak z uwagi na to, że instalacja ta jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów niż instalacja w Kamieńsku - nie została ona wskazana w ofercie. Konsorcjum FBSerwis oświadczając, że BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona usługi zagospodarowania (przetwarzania) odpadów, oświadczył de facto, że chodzi o odpady zmieszane. Wniosek ten wynika z całokształtu oferty Konsorcjum FBSerwis. W przypadku podmiotów, które miały zagospodarować odpady inne niż zmieszane, czyli realizować część zamówienia, która nie była zastrzeżona do osobistego wykonania, Konsorcjum FBSerwis wskazywało je jako podwykonawców. Tymczasem w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A. podmiot ten jest członkiem konsorcjum, co wskazuje, że zagospodaruje on właśnie odpady zmieszane (zastrzeżone do osobistego wykonania). Powoduje to, że treść oferty Konsorcjum FBSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, aby odpady zmieszane były zagospodarowane w jednej instalacji, podczas gdy z oferty Konsorcjum FBSerwis wynika, że skorzysta z przynajmniej dwóch instalacji. Ponadto instalacja taka pod sankcją odrzucenia oferty powinna zostać wskazana w ofercie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt: KIO 2721/22. Wskazał, że Konsorcjum FBSerwis, która wbrew zakazowi korzystania z więcej niż jednej instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych, złożyła ofertę, w której w samym formularzu wskazano jedną instalację, jednak całokształt oferty wskazuje, że ostatecznie do realizacji zamówienia zostaną użyte dwie instalacje. W ocenie Odwołującego, powodem takiego działania jest brak możliwości zagospodarowania całego strumienia odpadów zmieszanych, obejmującego oba Zadania, na realizację których wykonawca składał ofertę, w instalacji w Kamieńsku, z uwagi na inne zobowiązania tej instalacji do przyjęcia odpadów oraz limity ustalone w pozwoleniu zintegrowanym. W ocenie Odwołującego działanie takie oznacza, również, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1750/21. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum FBSerwis składa ofertę, wskazując w niej instalację, położoną bliżej granic zadania, z którego następuje transport odpadów, w celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium „koszty transportu odpadów”. Jednocześnie z treści oświadczenia woli Konsorcjum FBSerwis wynika, że zamierza ono zagospodarować odpady w innej instalacji lub w więcej niż jednej instalacji (w sposób niezgodny z warunkami zamówienia). Instalacje należące do pozostałych członków Konsorcjum FBSerwis położone są w odległości większej niż instalacja w Kamieńsku, dlatego Konsorcjum FBSerwis nie wykazało ich w ofercie. O ile w zakresie instalacji FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wskazano, że wykonają następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji, o tyle w przypadku instalacji BIOELEKTRA GROUP S.A. wprost wskazano, że zagospodaruje ona odpady. Działanie takie jest sprzeczne z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum FBSerwis wskazuje w ofercie własną Instalację Komunalną, zlokalizowaną najbliżej granic zadania, z którego będą odbierane odpady, mając wiedzę, że w instalacji tej nie będzie przetwarzał odpadów zmieszanych (z uwagi na limity i inne zobowiązania). Równocześnie jako członka konsorcjum, który zagospodaruje odpady, wskazało podmiot prowadzący instalację zlokalizowaną w dalszej odległości. Taki sposób skonstruowania oferty przesądza, że jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, wskazanie w ofercie Konsorcjum FBSerwis instalacji w Kamieńsku oraz instalacji podwykonawców nastąpiło wyłącznie w takim celu by uzyskać możliwie dużo punktów w kryterium oceny ofert (Kryterium „Koszt usługi”), w sytuacji, gdy w rzeczywistości Konsorcjum FBSerwis nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji wskazanej w ofercie i branej pod uwagę przy ustaleniu rankingu ofert. Zamówienie, o czym świadczy treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, najprawdopodobniej ma być realizowane z wykorzystaniem instalacji innej niż instalacje wskazane w ofercie, zlokalizowanej w odległości większej od granic zadania, z którego będą odbierane odpady. W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis zakłada, że powołując się na ofertę i wskazanych w niej członków konsorcjum będzie miał możliwość na etapie realizacji zamówienia dokonania zmiany Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zachowanie Konsorcjum FBSerwis opisane powyżej niewątpliwie jest co najmniej działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami – Konsorcjum FBSerwis działa w niniejszej sprawie w sposób nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium kosztu instalację, w której nie zamierza przetwarzać całego strumienia odpadów (lub nie zamierza ich przetwarzać w ogóle). Działanie to zagraża przy tym interesom Zamawiającego i konkurencyjnych wykonawców. Sytuacja, jaka wystąpiła w niniejszym Postępowaniu pozbawia przy tym Zamawiającego możliwości wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty - Zamawiający musi przyznać punkty ofercie Konsorcjum FBSerwis z uwzględnieniem instalacji wskazanej w ofercie, mimo iż na etapie realizacji zamówienia ta instalacja nie będzie wykorzystywana do wykonywania zamówienia. Uwzględniając odległość do instalacji, w których rzeczywiście odpady będą przetwarzane, oferta Konsorcjum FBSerwis mogłaby już nie być najkorzystniejsza. Uczciwie działający wykonawca, może wziąć udział w postępowaniu, tylko jeśli może samodzielnie zagospodarować cały strumień odpadów zmieszanych w jednej instalacji. Przyjęcie oferty Konsorcjum FBSerwis w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż stawia w sytuacji gorszej wykonawców, którzy nie wskazali instalacji położonych w mniejszej odległości, z uwagi na „zakontraktowane” już limity. W zakresie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że dotyczy ono relacji w zakresie spełniania warunku posiadania uprawnień a wykonaniem zamówienia. Z oświadczenia takiego powinno wynikać, że ten z członków konsorcjum, który potwierdza spełnianie warunku posiadania uprawnień zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum FBSerwis nie wynika, kto wykona usługi zagospodarowanie odpadów zmieszanych, do wykonania których wymagane było posiadanie zezwolenia. Przeciwnie, w ocenie Odwołującego, wynika z niego, że czynność te wykona podmiot, który nie wykazał spełniania warunku. Z treści oświadczenia jasno wynika, że podmiot ten zagospodaruje odpady, czyli zrealizuje część zamówienia pomimo tego, że jego instalacja nie została wykazana w ofercie. Zaznaczył, że tam gdzie Konsorcjum FBSerwis wskazywało członków konsorcjum, których instalacje nie zostały wymienione w wykazie czynił to wyłącznie dla zabezpieczenia sytuacji awaryjnych wskazano wyraźnie: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji. Inaczej jest jednak w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A., gdzie wyraźnie wskazano, że zagospodaruje ona odpady. Odwołujący określił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp jako ewentualny, z uwagi na fakt, że zgodnie z tym przepisem nie znajdzie on zastosowania, jeśli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Oferta Konsorcjum FBSerwis podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zatem wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów nie znajdzie zastosowania. Gdyby jednak Izba uznała, że zarzuty odnoszące się do niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie potwierdziły się, wówczas zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych dokumentów staje się aktualne. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis oraz Zamawiający złożyli odpowiedź na odwołanie, w której wnieśli o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 21 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego FBSerwis o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp (odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony), względnie o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podnosił, że pan M. M., który podpisał odwołanie według wiedzy Przystępującego, jest pracownikiem spółki Eneris Surowce S.A., a liderem konsorcjum wnoszącym odwołanie jest Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o., na potwierdzenie czego złożył elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M. oraz wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris Surowce S.A. Podkreślił, że art. 510 ustawy pzp wprowadza ograniczenie podmiotowe co do osób, które mogą być pełnomocnikami, a w odniesieniu do pracownika to musi być to pracownik wykonawcy, a nie pozostający w relacji z wykonawcą. Aby mówić, że jest zlecenie, musi istnieć stosunek podstawowy, gdyż pełnomocnictwo ma charakter wtórny do stosunku podstawowego. Uprawnienie do reprezentacji musi pokrywać się z zakresem zlecenia. Przystępujący FBSerwis argumentował, że Pan M. M. nie był uprawniony do wniesienia odwołania i nie jest to brak usuwalny, dlatego odwołanie podlega odrzuceniu. Wniosek został poparty przez Zamawiającego. W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że pan M. M. jest dyrektorem w spółce Eneris Surowce S.A., która jest spółką matką. Natomiast w grupie kapitałowej działa na podstawie zlecenia jako osoba zajmująca się ofertowaniem we wszystkich spółkach z grupy. Wynika to z ogólnego stosunku zlecenia. W odniesieniu do pani M. M., która podpisała odwołanie wniesione ePUAPem Odwołujący wskazał na pytanie Izby, że Ww. jest pracownikiem spółki Eneris Surowce S.A. i obsługuje spółki z całej grupy kapitałowej. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego została poparta przez Przystępującego PreZero. Wobec powyższych twierdzeń oraz zakwestionowania uprawnienia do wniesienia odwołania przez Zamawiającego i Przystępującego FBSerwis Izba zobowiązała Odwołującego, na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy pzp, do wykazania umocowania do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w terminie 3 dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia). W dniu 24 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł ePUAPem uzupełnienie braków formalnych odwołania, przy czym ePUAP został prawidłowo podpisany przez panią M. M., a pismo przewodnie oraz dokumenty złożone na potwierdzenie, że pan M. M. i pani M. M. pozostają w stosunku zlecenia ze spółką ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. zostały podpisane przez pana M. M. oraz panią M. F. – adwokat. Uzupełnione dokumenty poza pismem przewodnim zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący dołączył również uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie z dnia 27 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podniósł, że Odwołujący nie doręczył informacji stanowiących odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia braków formalnych Przystępującemu i wniósł o: 1) uznanie przedłożonych przez Odwołującego informacji za bezskuteczne i w konsekwencji odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, ewentualnie, 2) doręczenie Przystępującemu informacji przekazanych przez Odwołującego w wykonaniu wezwania Składu Orzekającego Izby. Przystępujący FBSerwis wskazał w piśmie, że ww. uzupełnienie braków formalnych podlega doręczeniu wszystkim Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego. Powołał się w tym zakresie na uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 65/05. Zaznaczył, że informacje, do przedstawienia których Izba wezwała Odwołującego na posiedzeniu mają istotne znaczenie z punktu widzenia wszystkich Stron i Uczestników postępowania, gdyż są niezbędne do ustalenia, czy odwołanie wniesione w sprawie było skuteczne. Wskazał, że osoba podpisująca odwołanie i w istocie wnosząca je do Krajowej Izby Odwoławczej tylko wówczas mogła skutecznie zainicjować postępowanie odwoławcze, jeżeli była zdolna do reprezentowania Odwołującego. Podkreślił, że takie informacje nie zostały przekazane Przystępującemu (pomimo, iż jak wynika z wiedzy Przystępującego, zostało przekazane innym uczestnikom postępowania – w szczególności Zamawiającemu). Dlatego, w ocenie Przystępującego, pismo dotyczące przekazania ww. informacji winno zostać przez Izbę pominięte, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać odrzucone. Argumentował, że przekazywanie uczestnikom postępowania odwoławczego odpisów składanych pism i wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest standardem i obowiązkiem wynikającym zarówno z art. 507 ustawy pzp, jak i z art. 511 ust. 1 ustawy pzp (odpisy pełnomocnictwa). Pismem z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania. Wskazał, że braki formalne zostały uzupełnione w terminie wyznaczonym przez Izbę. Argumentował, że Izba nie zobowiązała Odwołującego do przekazania tych dokumentów pozostałym uczestnikom postępowania, w związku z tym ani przepis ani zobowiązanie Izby nie nakładało takiego obowiązku na Odwołującego. Żaden przepis ustawy pzp nie stanowi, że dla skuteczności uzupełniania braków formalnych konieczne jest ich przekazania Przystępującemu. Brak też podstaw prawych do przekazania uzupełnionych dokumentów przez Izbę. Dalej podniósł, że przepis art. 528 pkt 2 ustawy pzp, na który powołał się Przystępujący, jasno stanowi, że odwołanie odrzuca się jeśli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a nie w przypadku, gdy odpowiadając na wezwanie do usunięcia braków formalnych Odwołujący nie przykaże uzupełnionych dokumentów Przystępującemu, gdyż to nie Przystępujący ocenia umocowanie Odwołującego, lecz Izba. Wskazał, że przekazał Zamawiającemu uzupełnione dokumenty z uwagi na to, że kopia odwołania również została Zamawiającemu przekazana. Niemniej jednak zgodnie z orzecznictwem KIO w ocenie Odwołującego nawet do tego nie był zobowiązany przepisami prawa, gdyż art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi o przekazaniu kopii odwołania, nie zaś dokumentów uzupełnianych w trybie art. 518 ustawy pzp. Podniósł, że uzupełnienie braków formalnych nie jest żadnym pismem procesowym, ale nawet gdyby tak przyjąć to brak przekazania kopii pisma procesowego Przystępującemu bez wątpienia nie może skutkować odrzuceniem odwołania. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, a ponadto wniósł o zwrócenie odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy pzp z uwagi na to, że Odwołujący w wyznaczonym przez Izbę terminie nie usunął braków odwołania w zakresie umocowania pełnomocnika do wniesienia odwołania, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków wniósł o zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia pisma i dokumentów potwierdzających umocowanie do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w wersji niezawierającej tajemnicy przedsiębiorstwa, a pozwalającej Przystępującemu na ustosunkowanie się do twierdzeń Odwołującego mających przemawiać za skutecznością umocowania (w szczególności przez opisanie w sposób ogólny stosunku prawnego, z którego Odwołujący wywodzi zdolność osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika Odwołującego). Przystępujący FBSerwis wskazał, że w dniu 1 marca 2023 r. w odpowiedzi na wniosek o wgląd do akt Przystępujący otrzymał z Krajowej Izby Odwoławczej informację, że Odwołujący złożył pismo w sprawie uzupełnienia braków formalnych odwołania i przedstawił dokumenty, które jednak w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo to, jak wynika z udostępnionych Przystępującemu dokumentów, nie zostało opatrzone prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone, względnie zwrócone, gdyż: „1) brak zdolności osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika jest wadą odwołania, która nie może być naprawiona poprzez późniejsze zatwierdzenie odwołania przez Odwołującego, a która prowadzi do nieważności postępowania, 2) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Izby nie doręczył skutecznie dokumentów mających w założeniu wykazać zdolność osoby podpisującej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika, przedłożył je bowiem w niewłaściwej formie, 3) już sam charakter złożonych przez Odwołującego dokumentów (niezależnie od nieskuteczności ich przedstawienia Izbie) wskazuje, że zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M. nie mieli zdolności do występowania w charakterze pełnomocnika konsorcjum Odwołującego, bowiem: a) nie byli i nie są pracownikami żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a tworzących konsorcjum Odwołującego, lecz pracownikami innej (choć powiązanej kapitałowo) spółki, b) nie mogą być uznani za osoby pozostające z Odwołującym (uczestnikami jego konsorcjum) w stosunku zlecenia, którego zakres miałby rzekomo obejmować sprawy objęte odwołaniem i. bowiem sam fakt udzielenia pełnomocnictwa nie stanowi zawarcia umowy zlecenia uprawniającej do występowania w charakterze pełnomocnika, ii. „wewnętrzne przepisy” obowiązujące w grupie kapitałowej Eneris nie tworzą żadnego stosunku zobowiązaniowego, a już w szczególności stosunku zlecenia, iii. Umowa SLA zawarta pomiędzy Eneris Surowce S.A. a Eneris ECU sp. z o.o. konstruuje stosunek zobowiązaniowy jedynie pomiędzy spółkami, nie zaś pomiędzy ich pracownikami, iv. Odwołujący nie wykazał, aby osoba składająca odwołanie osobiście zawarła umowę zlecenia (umowę o świadczenie usług) ze spółką Eneris ECU sp. z o.o., a tylko w takim przypadku można byłoby mówić o pozostawaniu tej osoby w stosunku zlecenia z wykonawcą wspólnie ubiegającym się o zamówienie.” Przystępujący podniósł m.in., że uzupełnione dokumenty zostały przedstawione Izbie w postaci elektronicznej, z zamiarem opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym i z jednoczesnym przesłaniem kopii do Zamawiającego. Doręczenie ww. dokumentów w takiej formie byłoby skuteczne jedynie wówczas, gdyby Odwołujący 1) opatrzył je prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym, 2) przekazał ich kopię również Przystępującemu (oraz Przystępującemu po stronie Odwołującego) co najmniej w ograniczonym zakresie, tj. bez informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie dochował ww. wymogów. Zaznaczył, że skoro odwołanie powinno zostać przedłożone z zachowaniem formy elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, to uzupełnienie braków tego odwołania (względnie: wyjaśnienie jego formalnej poprawności w zakresie zdolności pełnomocnika do wniesienia odwołania) również wymagało zachowania tej samej formy. Uzupełnienie braków formalnych zostało opatrzone certyfikatami nieznanych osób. Pismo to zostało podpisane trzema podpisami, z których każdy okazał się nieprawidłowy. Każdy z podpisów przy weryfikacji był oceniany jako posiadający niepoprawną strukturę oraz generował komunikat o ogólnym błędzie certyfikatu. Ostatecznie nie wiadomo kto podpisał przekazane dokumenty i czy był on umocowany do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Powyższe w ocenie Przystępującego musi skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, względnie zwróceniem go na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp wobec bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie Przystępującego w stanie faktycznym sprawy zachodzą obie te podstawy, bowiem z nieuzupełnienie braków formalnych odwołania równoznaczne jest z brakiem wykazania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Niezależnie od powyższego odwołanie winno zostać odrzucone (względnie zwrócone na zasadzie art. 519 ust. 1 ustawy pzp) również z tej przyczyny, że Odwołujący nie przekazał jego kopii wszystkim uczestnikom postępowania. Odnośnie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wniósł o ich udostępnienie z uwagi na nieskuteczność zastrzeżenia. Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wniósł o zwrot odwołania, z uwagi na okoliczność, że odwołanie wniesione ePUAPem zostało podpisane przez panią M. M., której pełnomocnictwa nie przekazano wraz z odwołaniem i nie uzupełniono. Izba uznała argumentację Przystępującego FBSerwis za niezasadną i postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp oraz o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy pzp. Na wstępie podkreślenia wymaga, że na wezwanie Izby Odwołujący uzupełnił dokumenty potwierdzające umocowanie do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, które wpłynęło do Izby 24 lutego 2023 r., czyli w terminie 3 dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia). Uzupełnione dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (do dokumentów dołączono uzasadnienie zastrzeżenia), dlatego też Izba nie przywołuje ich treści. Izba zauważa jedynie, ż z przesłanych Izbie dokumentów w sposób niewątpliwy wynika, iż zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M. są osobami z kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, gdyż pozostają z Wykonawcą - Liderem Konsorcjum - ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (uprawnionym do reprezentowania Konsorcjum - Odwołującego) w stosunku zlecenia, a wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wchodzi w zakres udzielonego im zlecenia. Umocowanie do wniesienia odwołania ePUAPem przez Panią M. M. wynika więc z samego zakresu udzielonego Ww. zlecenia. Zgodnie z art. 734 par. 2 k.c. – w braku odmiennej umowy zlecenie obejmuje umocowanie do wykonania czynności w imieniu dającego zlecenie. Przepis ten nie uchybia przepisom o formie pełnomocnictwa. Przy czym dla skuteczności umocowania do wniesienia odwołania wystarczy forma pisemna lub postać elektroniczna, a umowa zlecenia została przedstawiona w formie pisemnej. Natomiast Pan M. M. podpisujący odwołanie działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu w zakresie czynności objętych zleceniem. Dodania wymaga, że uzupełnienie zostało dokonane w prawidłowej formie i wniesione ePUAPem. Zgodnie z wydrukiem z ePUAP znajdującym się w aktach sprawy, uzupełnienie zostało prawidłowo podpisane przez Panią M. M. („stan podpisu / stan certyfikatu – prawidłowy”). Jednocześnie załączone dokumenty zostały podpisane zarówno przez Pana M. M. jak i M. F. – adwokat - kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. W konsekwencji uznać należało, że odwołanie wniosła osoba uprawniona w świetle art. 510 ustawy pzp, a wnioski Przystępującego FBSerwis nie zasługiwały na uwzględnienie. Dodatkowo podnieść należy, że dyspozycja art. 528 pkt 2 ustawy pzp nie wpisywała się w okoliczności faktyczne podnoszone przez Przystępującego FBSerwis. Jak wynika z powyższego przepisu odwołanie podlega odrzuceniu jeżeli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W przedmiotowej sprawie odwołanie niewątpliwie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, czyli Wykonawcę, a więc pomiot uprawniony. Podnoszone przez Przystępującego FBSerwis okoliczności mogłyby ewentualnie skutkować zwrotem odwołania, ponieważ dotyczyły uprawnienia określonych osób do jego wniesienia, a więc do działania w imieniu Wykonawcy – Odwołującego, które to jednak zastrzeżenia, jak wskazano wyżej, nie potwierdziły się. Niezasadne okazały się również twierdzenia Przystępującego FBSerwis o konieczności uznania uzupełnienia braków formalnych za nieskuteczne z uwagi na niedoręczenie dokumentów uzupełnionych Przystępującemu. W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2023 r. nie zobowiązała Odwołującego do przekazania uzupełnianych dokumentów Zamawiającemu oraz Uczestnikom postępowania odwoławczego. Ponadto, zgodnie z art. 518 ustawy pzp kompetencja w zakresie dokonywania czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w tym w zakresie badania braków formalnych odwołania, kierowania wezwań w tym zakresie oraz ocena uzupełnianych dokumentów należy do Prezesa Izby: „Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. (…) 3. Prezes Izby poucza w wezwaniu, o którym mowa w ust. 1, że w przypadku niepoprawienia, nieuzupełnienia lub niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni, odwołanie zostanie zwrócone.”, względnie do Składu orzekającego w świetle par. 13 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (t. j. Dz. U. 2020 r., poz. 2453): „1. Skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 11 ust. 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń, w szczególności: 1) wzywa odwołującego, w drodze zarządzenia, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, na podstawie art. 519 ust. 4 w związku z art. 518 ust. 1 i 3 ustawy”. Podsumowując, Ustawodawca w ogóle nie przewidział doręczania przeciwnikom procesowym odwołującego pism stanowiących uzupełnienie braków formalnych. Kompetencją Prezesa Izby i składu orzekającego jest więc ustalenie czy brak uzupełniono w terminie i czy to uzupełnienie jest prawidłowe. Natomiast brak doręczenia pisma o uzupełnieniu braków formalnych lub jego załączników przeciwnikom procesowym nie wywołuje żadnych negatywnych skutków procesowych. Co więcej, uzupełnione przez Odwołującego dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do dokumentów dołączono uzasadnienie zastrzeżenia wykazujące wszystkie przesłanki z art. 11 UZNK, pomimo że w ocenie Izby art. 18 ust. 3 ustawy pzp („3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.) nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała skuteczność zastrzeżenia uzupełnianych dokumentów, dlatego nie podlegały one ujawnieniu. W konsekwencji powyższego chybiona okazała się argumentacja Przystępującego FBSerwis o nieskuteczności dokonanego uzupełnienia braków formalnych, a także pozostałe podnoszone zastrzeżenia. Dlatego też, Izba oddaliła wnioski Przystępującego FBSerwis o odrzucenie, względnie o zwrot odwołania. Izba postanowiła także oddalić wniosek Odwołującego o niedopuszczenie Przystępującego FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym. W pismach z dnia 24 lutego 2023 r. oraz z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący podnosił, że wezwanie do wykazania, że pełnomocnik jest w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy pzp, jako braku formalnego, oznacza, że Izba za niewystraczające uznała oświadczenie Odwołującego, złożone na posiedzeniu. Podniósł, że prezentowana przez Przystępującego i przyjęta przez Izbę w niniejszej sprawie interpretacja przepisu art. 510 ustawy pzp, wskazująca na konieczność wykazania (a nie tylko oświadczenia), że osoba podpisująca odwołania znajduje się w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy pzp, powinna znaleźć analogiczne zastosowanie do pełnomocnika przystępującego. Zasada równego traktowania nakazuje bowiem, że w tej sytuacji również inni pełnomocnicy powinni wykazać (a nie tylko oświadczyć), że znajdują się w kręgu podmiotów do reprezentacji określonym w art. 510 ustawy pzp. Wskazał, że w imieniu Przystępującego Konsorcjum FBSerwis przystąpienie zostało wniesione przez Pana M. Sz. – pełnomocnika. Do pisma, w którym zgłoszono przystąpienie załączono pełnomocnictwo, wskazano, że pełnomocnictwo udzielone jest radcy prawnemu M. Sz. Odwołujący argumentował, że jest to tylko oświadczenie, że dana osoba znajduje się w kręgu podmiotów, o których mowa w art. 510 ustawy pzp. Fakt, że Pan M. Sz. jest radcą prawnym nie został wykazany. W związku z tym należało w ocenie Odwołującego uznać, że przystąpienie nie zostało zgłoszone skutecznie. O ile bowiem w przypadku Odwołującego zastosowanie znajdzie art. 518 ustawy pzp, o tyle braki formalne w przystąpieniu nie podlegają uzupełnieniu. Wskazał, że wniosek taki nie był złożony wcześniej, gdyż Odwołujący inaczej interpretuje treść art. 510 ustawy pzp. W piśmie z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wskazał, że pełnomocnik Przystępującego – w przeciwieństwie do pełnomocnika Odwołującego, już składając przystąpienie powołał się na posiadanie tytułu radcy prawnego (zarówno w Przystąpieniu, jak i załączonym pełnomocnictwie), a okoliczność ta podlega prostej weryfikacji – bowiem lista radców prawnych prowadzonych przez Okręgową Izbę Radców w Warszawie jest jawna (dostępna na stronie internetowej pod adresem – i można na niej znaleźć pełnomocnika wnoszącego przystąpienie). Ponadto podniósł, że zawód radcy prawnego (podobnie jak adwokata) jest zawodem zaufania publicznego, którego wykonywanie wymaga nie tylko posiadania specjalistycznego wykształcenia, ale również kierowania się specyficznymi, podwyższonymi regułami etycznymi – nad przestrzeganiem których czuwają odpowiednie organy korporacyjne, a których naruszenie wiąże się z surową odpowiedzialnością zawodową. Wskazał, że obowiązek wykazania zdolności do bycia pełnomocnikiem nie dotyczy zawodowych pełnomocników (adwokatów, radców prawnych) a jedynie tych, którzy uprawnienie do występowania w tej roli wiążą z tym, że pozostają z mocodawcą w odpowiednim stosunku podstawowym (zlecenia, zarządu majątkiem lub interesami, stosunku pracy) – uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II PZ 21/12. Odnosząc się do wniosku Odwołującego w pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Przystępujący FBSerwis został już dopuszczony przez Izbę do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r., a więc wniosek Odwołującego wyrażony w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. należało uznać za spóźniony. Co do argumentacji Odwołującego to Izba w całości podziela stanowisko Przystępującego FBSerwis w tym zakresie i przyjmuje je za własne. Niewątpliwie bowiem, okoliczność że osoba podpisująca zgłoszenie przystąpienia w imieniu FBSerwis jest osobą z kręgu osób uprawnionych, o których mowa w art. 510 ustawy pzp, wynikała już z treści samego pełnomocnictwa dołączonego do zgłoszenia. Ewentualna weryfikacja czy dana osoba jest zawodowym pełnomocnikiem nie jest utrudniona, gdyż informacje takie są jawne i publicznie dostępne. Co więcej, jest możliwa na etapie posiedzenia z udziałem stron przez okazanie legitymacji potwierdzającej przynależność do samorządu zawodowego adwokatów lub radców prawnych, o czym powinno być wiadome Odwołującemu, skoro sam był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. W konsekwencji wniosek Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której przystępuje zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Tabela – zestawienie zamówień, w ramach których odpady zostaną przekazane do instalacji w Kamieńsku), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. w postępowaniu pn. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r., informacja z wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 (6.1), umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 12 lipca 2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; umowa nr 369/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 22 listopada 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg, wraz z załącznikami i aneksami), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego FBSerwis (w tym dowody: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami, prognoza dotycząca mocy przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa], tabela dotycząca ilości odpadów faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica przedsiębiorstwa]), pismo procesowe Odwołującego (w tym dowody: JEDZ – 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla Miasta Łodzi), pismo procesowe Przystępującego FBSerwis złożone na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. wraz z dowodami dotyczącymi okoliczności przywołanych w piśmie a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa [dowody: tajemnica przedsiębiorstwa], dowody złożone na rozprawie przez Przystępującego FBSerwis (faktury 7 szt. [tajemnica przedsiębiorstwa]) oraz przez Odwołującego (Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie Przystępujący podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz dokumenty źródłowe z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty; opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra koszt transportu w ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy), pisma i dowody dotyczące uzupełnienia braków formalnych (elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M. oraz wydruk ze strony internetowej na potwierdzenie, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris Surowce S.A., pismo przewodnie Odwołującego z dnia 24 lutego 2023 r. oraz załączniki - uzupełnienie braków formalnych wraz załącznikami [tajemnica przedsiębiorstwa], pisma FB Serwis z dnia 27 lutego 2023 r. oraz z dnia 3 marca 2023 r. wraz z załącznikami, pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2023 r. wraz z załącznikami). Na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. Odwołujący i Przystępujący PreZero wnieśli o udostępnienie im dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego i uznając skuteczność zastrzeżenia dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis jako tajemnica przedsiębiorstwa postanowiła o ich nieujawnianiu. W tym zakresie Izba ponownie wskazuje, że art. 18 ust. 3 ustawy pzp nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym, a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wystarczające uznała wykazanie przesłanek z art. 11 UZNK przedstawione przez Przystępującego FBSerwis na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ I POSTANOWIENIA OGÓLNE: - „4. Generalne zasady uczestnictwa w postępowaniu (…) 4.14. Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia. Pod pojęciem kluczowe zadania zamówienia Zamawiający rozumie prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów zmieszanych. Jednocześnie w przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje korzystanie ze stacji przeładunkowej dla zmieszanych odpadów komunalnych, bądź w sytuacji wskazania instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych mieszczącej się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kluczowym zadaniem zamówienia jest również posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla tych odpadów na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, zgodnie z formularzem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wskazanie części zamówienia, której wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom, winno nastąpić poprzez określenie jej rodzaju i zakresu. W przypadku braku takiego wskazania Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje przedmiotowe zamówienie samodzielnie.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ II INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM, EKONOMICZNYM, FINANSOWYM I TECHNICZNYM - „6.2.2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 6.2.2.1. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej 6.2.2.1.1. Zamawiający wymaga od Wykonawcy posiadania uprawnień do przetwarzania w okresie realizacji zamówienia odpadów zmieszanych (20 03 01), tj. 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów zmieszanych wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 ze zmianami) lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych, z dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów zmieszanych na poziomie nie mniejszym niż: 41 355 Mg dla Zadania 1 (1), 20 055 Mg dla Zadania 2 (6.1), 20 055 Mg dla Zadania 3 (6.2). (…) 6.2.2.2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia, o których mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z wymogiem wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie podlegają sumowaniu. W przypadku złożenia ofert na kilka części oraz wykazania w treści Formularzy oferty dla tych zadań takiej samej instalacji przetwarzania/stacji przeładunkowej odpadów 20 03 01, Zamawiający dokonując oceny posiadanych uprawnień w zakresie przetwarzania/zbierania, zweryfikuje możliwość realizacji usługi dla tych części łącznie. Np. w przypadku złożenia oferty na Zadanie 2 (6.1) oraz Zadanie 3 (6.2) i wskazania dla obu części, przetwarzania odpadów 20 01 03 w tej samej instalacji, Zamawiający, weryfikując możliwość realizacji usługi sprawdzi, czy decyzja Wykonawcy potwierdza możliwość przetwarzania odpadów, o których mowa powyżej, w ilości 40 110 Mg, odpowiadającej sumie wartości wymaganych w zakresie obu części. Powyższe oznacza, że wymaganie odnoszące się do posiadania przez Wykonawcę uprawnienia do przetwarzania/zbierania w okresie realizacji zamówienia odpadów 20 03 01 we wskazanej instalacji/stacji przeładunkowej, dotyczy dysponowania dopuszczonymi w skali roku ilościami do przetwarzania / zbierania, na poziomie nie mniejszym niż suma ilości wymaganych przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań, na które Wykonawca złoży ofertę. Ilości te muszą znaleźć pokrycie w posiadanych przez Wykonawcę uprawnieniach. W przypadku, w którym dopuszczone w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe, Zamawiający odrzuci złożoną ofertę/wszystkie oferty częściowe, jako niezgodne z warunkami zamówienia.” - „10. Oferta wspólna. (…) 10.7. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia, o których mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. SWZ i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z wymogiem wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie podlegają sumowaniu. (…) 10.10. Zamawiający nie określił odmiennych wymagań związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ III ZASADY PRZYGOTOWANIA OFERTY: - „12. Opis sposobu przygotowania oferty. (…) 12.5. Na ofertę składają się: 12.5.1. wypełniony Formularz oferty dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części III SWZ; 12.5.2. wypełniony Formularz cenowy dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części V SWZ. 12.6. Do oferty Wykonawca dołącza: (…) 12.6.6. oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, wg wzoru określonego w załączniku nr 4 do SWZ.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ IV TRYB I ZASADY WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY: - „20. Kryteria oceny ofert 20.1. Przy wyborze oferty, w zakresie wszystkich zadań, tj. Zadania 1(1), Zadania 2(6.1) oraz Zadania 3(6.2), Zamawiający będzie kierował się kryterium kosztu usługi zagospodarowania odpadów komunalnych. Koszt usługi Waga – 100 %. 20.2. W ramach kryterium kosztu usługi brane będą pod uwagę zsumowane koszty: 1) „Cena oferty” za zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz 2) „Koszt transportu” odpadów komunalnych ponoszony przez Zamawiającego lub Miasto Stołeczne Warszawa za transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej/-ych wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie. 20.3. Zasady uwzględniania „Ceny oferty” w kryterium „Kosztu usługi”. 20.3.1. Dla celów porównania ofert w ramach danego zadania brana będzie pod uwagę całkowita cena oferty brutto zagospodarowania odpadów dla danego zadania podana w Formularzu cenowym, z zastrzeżeniem, że jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. z 2022 r., poz. 931 ze zmianami), Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. (…) 20.4. Zasady uwzględniania „Kosztu transportu” odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej w kryterium „Kosztu usługi”. 20.4.1. W ramach oceny ofert Zamawiający weźmie pod uwagę koszty transportu odpadów jakie Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa będzie zobowiązane ponieść w związku ze: 20.4.1.1. wskazaniem przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) adresu instalacji, w których odpady będą zagospodarowane lub adresu stacji przeładunkowej, do której będą one transportowane, odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów; oraz 20.4.1.2. wynikającą z treści złożonej oferty, koniecznością wypłaty wyższego wynagrodzenia podmiotom odpowiedzialnym za transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej, które zostały wybrane w postępowaniach organizowanych przez Miasto Stołeczne Warszawa, w sytuacji, gdy transport odpadów odbywa się do instalacji lub stacji przeładunkowej odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. Transport wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla danego zadania wyłącznie do instalacji lub stacji przeładunkowej położonej/-ych w odległości do 40 km od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, nie generuje kosztów transportu - w takim przypadku koszt transportu ocenianej oferty wynosi 0 zł. 20.4.2. Odległość instalacji lub stacji przeładunkowej do 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, nie jest kosztem transportu jaki Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa musi ponosić (uwzględniony jest on w cenie odbioru odpadów), w związku z tym odległość ta nie będzie brana pod uwagę przy wyliczeniu kosztów transportu w ramach kryterium „Koszt usługi” również w sytuacji, gdy instalacja zagospodarowania odpadów lub stacja przeładunkowa znajdują się w większej odległości niż 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. Przykładowo, jeśli wskazana przez Wykonawcę instalacja zagospodarowania odpadów lub stacja przeładunkowa do której odpady będą transportowane będzie w odległości 100 km od granicy zadania (L), przyjęte zostanie, iż koszt usługi związany jest z transportem odpadów na odległość 60 km (L-40). 20.4.3. Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę: 20.4.3.1. odległość do instalacji zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty), pomniejszona o 40 km (L-40); oraz 20.4.3.2. wynagrodzenie za 1 km transportu 1Mg odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej (od jej adresu) odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, przewidziane w umowie zawartej przez Miasto Stołeczne Warszawa na odbiór odpadów komunalnych właściwej dla danego zadania; oraz 20.4.3.3. określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla poszczególnych frakcji - z uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje odpadów wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. 20.4.4. Wykonawca może wskazać w ofercie (Formularz oferty) dla danej frakcji odpadów jedną instalację, w której odpady te będą zagospodarowane. 20.4.5. W ofercie (Formularz oferty) może zostać wskazana także nie więcej niż jedna stacja przeładunkowa dla danej frakcji odpadu. Zgodnie z pkt 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ (w Zakresie Zadania 1 (1), w zakresie Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2)) stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów powinna być zlokalizowana w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpowiedniej frakcji odpadów oraz Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej. W takim przypadku brana będzie do oceny odległości odległość stacji przeładunkowej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. 20.4.6. Odległość do instalacji zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) zostanie zmierzona od granicy obszaru zadania do miejsca lokalizacji instalacji lub stacji przeładunkowej po najkrótszej drodze w linii prostej, przy wykorzystaniu oprogramowania klasy GIS. Informacje o działkach zostaną pobrane z udostępnionej pod adresem: ewidencji zbiorów i usług danych przestrzennych. W trakcie obliczeń wykorzystana zostanie usługa pobierania danych WFS, zaś w przypadku braku dostępności usługi pobierania, zostanie wykorzystana usługa przeglądania WMS. Otrzymane wartości zostaną zaokrąglone do najbliższej liczby całkowitej (do pełnego kilometra). 20.4.7. Na podstawie umów zawartych z Miastem Stołecznym Warszawa przyjmuje się, że koszt 1 km transportu 1 Mg odpadów dla poszczególnych zadań wynosi brutto: Zadanie 1 (1) – 0,320 zł za 1 km Zadanie 2 (6.1) – 0,310 zł za 1 km Zadanie 3 (6.2) – 0,310 zł za 1 km 20.4.8. Ilości poszczególnych frakcji odpadów przyjęte dla poszczególnych zadań wyliczone w oparciu o pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ (w zakresie Zadania 1 (1), Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2)): (…) Zadanie 2 (6.1) „odpady zmieszane” 30 081, Zadanie 3 (6.2) „odpady zmieszane” 30 081 (…) 20.4.9. „Koszt transportu” odpadów komunalnych dla oferty ocenionej w danym zadaniu stanowi zatem iloczyn: 20.4.9.1. odległości mierzonej w km w linii prostej od granicy zadania, z którego będą transportowane odpady od instalacji lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych w ofercie (Formularz oferty), pomniejszonej/-ych o 40 km (L-40); oraz 20.4.9.2. właściwej dla danego zadania stawki wynagrodzenia za transport 1 Mg odpadów wskazanej w pkt 20.4.7. SWZ; oraz 20.4.9.3. właściwej dla danego zadania lub także frakcji odpadów (w przypadku wskazania w ofercie różnych instalacji/stacji przeładunkowych dla poszczególnych frakcji odpadów) ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ i przywołanych w pkt 20.4.8. SWZ. 20.5. „Cena oferty” podana przez Wykonawcę w ofercie (Formularzu cenowym) oraz wyliczony przez Zamawiającego „Koszt transportu” odpadów zostanie zsumowany i tak ustalony koszt usługi stanowić będzie podstawę dla porównania ofert i ich oceny w kryterium „Koszt usługi”. 20.6. Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z najniższym kosztem usługi. Oferta z najniższym kosztem usługi otrzyma 100 pkt. Pozostałe oferty zostaną ocenione wg następującego wzoru: (…) 20.7. UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie - uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem.” Zgodnie z OPZ: - „1. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 216 600 Mg z podziałem na zadania w następujący sposób: (…) Zadanie 2 (6.1*) Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62 800 Zadanie 3 (6.2*) Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62 800.” - „2. Przedmiot zamówienia realizowany będzie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia (dalej w OPZ: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia to 01.04.2023 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w wyniku przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.03.2023 r. W takim przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w umowie, z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. (…) Z uwagi na konieczność rozliczenia umowy, będzie ona obowiązywała do upływu okresu 26 miesięcy liczonego od dnia rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia (dalej w OPZ: „Okres obowiązywania umowy”).” - „13. Szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w Okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań kształtuje się następująco (…) Zadanie 2 (6.1) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90% Zadanie 3 (6.2) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90% (…).” - „14. Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania, wskazany w pkt 13, stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.” - „15. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.” - „16. Jeżeli po zawarciu umowy lub w toku realizacji zamówienia nastąpią zmiany obowiązujących regulacji prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, realizacja zamówienia przy użyciu wskazanej w ofercie Wykonawcy instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych jest możliwa wówczas, gdy będzie zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i na warunkach określonych w Istotnych Postanowieniach Umowy.” - „17. Wykonawca przyjmie odpady objęte przedmiotem zamówienia bezpośrednio do instalacji wskazanej/-ych w ofercie, przy czym „odpady zmieszane” wykonawca zobowiązany jest przyjąć do własnej instalacji komunalnej lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Dążąc do osiągnięcia jak najwyższych poziomów, o których mowa w pkt 30, Zamawiający nie dopuszcza możliwości kierowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia do przetwarzania w instalacjach do produkcji paliwa alternatywnego. Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów. Zamawiający dopuszcza możliwość przyjęcia danego rodzaju odpadów w stacji przeładunkowej, pod warunkiem, że jest ona położona w odległości nie dalszej niż instalacja do przetwarzania tego rodzaju odpadów (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej). Zamawiający dopuszcza korzystanie wyłącznie z jednej stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia całej ilości odpadów danego rodzaju do stacji przeładunkowej dla tego rodzaju odpadów. W przypadku odpadów „zmieszanych” stacja przeładunkowa musi spełniać wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 ustawy o odpadach oraz musi być prowadzona przez Wykonawcę, zaś w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych” stacja przeładunkowa musi spełniać wymagania art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez Wykonawcę.” - „19. Wykonawca, przez cały Okres realizacji zamówienia, zobowiązany jest, z uwzględnieniem pkt 20 i 21 do gospodarowania odpadami komunalnymi objętymi przedmiotem zamówienia, w sposób polegający na: a) przetwarzaniu ww. odpadów komunalnych we własnych instalacjach wskazanych w ofercie, dla których posiada aktualne: 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy Prawo Ochrony Środowiska uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, z dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów objętych przedmiotem zamówienia na poziomie nie mniejszym niż: (…) w zakresie Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2): 20 055 Mg dla odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01.” - „20. W przypadku wystąpienia awarii wskazanej w ofercie instalacji przetwarzania odpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia przetwarzania odpadów w instalacji zastępczej do czasu usunięcia awarii instalacji, na koszt własny Wykonawcy. W przypadku wystąpienia awarii Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie do: 1) pisemnego poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu awarii, 2) złożenia wyczerpujących wyjaśnień i dowodów awarii, 3) wskazania przewidywanego terminu usunięcia awarii, 4) wskazania instalacji zastępczej do której odpady będą kierowane przez Wykonawcę w celu jej akceptacji przez Zamawiającego, 5) złożenia oświadczenia, że instalacja zastępcza spełnia wymagania prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do przetwarzania, w tym oświadczenia potwierdzającego, iż podmiot prowadzący instalację zastępczą posiada wymagane uprawnienia do przetwarzania odpadów. Zamawiający dopuszcza wskazanie instalacji zastępczej do przetwarzania odpadów zmieszanych, prowadzonej przez podwykonawcę w przypadku wystąpienia awarii własnej instalacji komunalnej lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej przetwarzanie tego rodzaju odpadu. W przypadku wystąpienia awarii instalacji przetwarzania odpadów, w przypadku której przekazanie odpadów nie następuje za pośrednictwem stacji przeładunkowej, Wykonawca nadal ma obowiązek przyjmowania odpadów do instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie. Wykonawca skieruje odpady do instalacji zastępczej w celu ich przetwarzania na własny koszt. Przez awarię instalacji rozumie się zdarzenie niezależne od woli Wykonawcy o charakterze losowym, w następstwie, którego przetwarzanie odpadów w instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie jest niemożliwe. Wykonawca zobowiązany jest umożliwić Zamawiającemu przeprowadzenie kontroli, w tym odbycia wizji lokalnej instalacji, przeprowadzonej bez uprzedzenia w godzinach pracy instalacji, w celu potwierdzenia stanu awarii. Odpady przekazane do instalacji zastępczej, która nie została zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.” - „21. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie, w drodze aneksu do umowy, o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja nowej instalacji będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania odpadów danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa, oraz w przypadku odpadów zmieszanych nie prowadzi do zmiany instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2) przekazanie odpadów odbywa się za pośrednictwem stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów wskazanej w ofercie i zlokalizowanej w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju lub nowa instalacja jest zlokalizowana w odległości nie dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie wskazana w ofercie instalacja, do której odpady przekazywane są bezpośrednio (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej); 3) przekazanie odpadów do nowej instalacji nie spowoduje zwiększenia kosztów usługi, w szczególności nie spowoduje wzrostu kosztów transportu odpadów.” - „21a. W przypadku braku możliwości wskazania instalacji zlokalizowanej w odległości nie dalszej niż wskazana pierwotnie w ofercie, Zamawiający dopuszcza możliwość zgłoszenia nowej instalacji zlokalizowanej w odległości dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie wskazana w ofercie instalacja (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej), o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania odpadów danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa oraz w przypadku odpadów zmieszanych nie prowadzi do zmiany instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2) Wykonawca złoży oświadczenie o pokryciu wszelkich dodatkowych kosztów wynikających z transportu odpadów do nowej instalacji stanowiących różnicę pomiędzy kosztami transportu do nowej instalacji oraz kosztami jakie Zamawiający lub m.st. Warszawa poniósłby w przypadku skierowania odpadów do instalacji wskazanej w ofercie, oraz wyrazi zgodę na potrącenie dodatkowych kosztów z wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zamawiający dopuszcza również możliwość zmiany lub dodania (w przypadku braku wskazania w ofercie) stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadu, na takich samych warunkach i zasadach jak dla zmiany instalacji do przetwarzania odpadów. Zmiana instalacji lub stacji przeładunkowej wymaga zawarcia aneksu do Umowy w formie pisemnej. W przypadku akceptacji zmiany instalacji/stacji, odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji w ofercie przez okres do 30 dni od dnia zawarcia aneksu do Umowy. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie.” - „28. Ilość odpadów przekazywanych do zagospodarowania jest zależna od ilości odpadów wytwarzanych przez mieszkańców dzielnic Zadania. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia odszkodowawcze w przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodarowania odpadów w Okresie realizacji zamówienia będzie niższa od maksymalnej planowanej ilości odpadów do zagospodarowania. Zamawiający deklaruje jednocześnie realizację zamówienia w minimalnym zakresie do ilości: (…) Zadanie 2 (6.1) Minimalna ilość odpadów komunalnych przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500 Zadanie 3 (6.2) Minimalna ilość odpadów komunalnych przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500.” Zgodnie z CZĘŚĆ VI SWZ – PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY – wzór umowy WZÓR UMOWY DLA ZADANIA 2 (6.1) i ZADANIA 3 (6.2): - „§ 2 Termin i warunki realizacji umowy. (…) 5. Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub stacje przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie za odpady przetworzone w instalacjach zaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami umowy i wskazanych w ofercie.” - postanowienia umowy dotyczące dopuszczalnych zmian instalacji jak w OPZ. Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Przystępujący FBSerwis dla kodu odpadu do zagospodarowania 20 03 01 wskazał: „Nazwa i adres instalacji: Instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360 Kamieńsk (działki nr ew.: 154, 155, 156, 157, 158/1, 159/1, 160/1, 160/2, 160/3, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185/1, 185/2, 185/3, 185/4, 186 w obrębie Ruszczyn, gmina Kamieńsk) Nazwa i adres podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97360 Kamieńsk” Ponadto, dla tego kodu nie przewidział udziału w wykonaniu zamówienia przez podwykonawców. Izba ustaliła, że wraz z ofertą Przystępujący FBSerwis złożył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy pzp o treści: „W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy” (numer postępowania: RZP.27.41.2022.LK), stosownie do zakresu wykazywanych przez poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, dotyczących uprawnień oświadczamy, że: Wykonawca (nazwa): FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów * Wykonawca (nazwa): FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji* Wykonawca (nazwa): FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji * Wykonawca (nazwa): FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji * Wykonawca (nazwa): BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów *.” Pismem z dnia 20 stycznia 2023 r. Przystępujący FBSerwis oświadczył: „Oświadczam, że pozwolenie zintegrowane Lidera konsorcjum FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o., (na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w punkcie 6.2.2.1. niniejszego swz) (…) znajdują się w dyspozycji Zamawiającego, tj. zostały przekazane poprzez platformę zakupową, w dniu 25.10.2022 r., w postępowaniu pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 320 653 Mg” – Zadanie 4 (9), nr postępowania: RZP.27.35.2022.LK. Jednocześnie potwierdzam prawidłowość i aktualność ww. dokumentów.” Zgodnie z ww. pozwoleniem znajdującym się w dokumentacji postępowania maksymalna roczna masa odpadów do przetwarzania o kodzie 20 03 01 wynosi 150 000 Mg/rok. Dowody Odwołujący: I. Tabela – zestawienie zamówień w ramach których odpady zostaną przekazane do instalacji w Kamieńsku: 1. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 261 973 Mg, RZP.27.12.2022.LK, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. etails?folder=0002&: - Zadanie 2(2.2*) - Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg: Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 65 025,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 48 375,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 29 025,00, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 - Zadanie 3(4*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 80 011,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 58 473,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 35 083,80, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 - Zadanie 4(7*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 51 912,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 37 464,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 22 478,40, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 2. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu m.st. Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 28 000 Mg (bioodpady), RZP.27.32.2022.KR, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. – brak odpadów zmieszanych, 3. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 320 635 Mg, RZP.27.35.2022.LK, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. etails?folder=0002& - Zadanie 4 (9*) - Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg, Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 99 997,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 74 998,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 59 998,40, termin: 1 sty 23 - 31 mar 24 4. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r., DSR-ZP-II.271.145.2022, Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi - Część II Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30 000,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24 - Część III Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30 000,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24 - Część XIII Zagospodarowanie 9 000 Mg odpadów kuchennych ulegających biodegradacji o kodzie 20 01 08, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. – brak odpadów zmieszanych SUMA: średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 188 938,54 Mg/rok II. Tabela: bieżące postępowanie: Zadanie 3 (6.2*): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20 średni mies. tonaż x 12 mies.: 20 054,13, termin: 1 kwi 23 30 cze 24. Zadanie 2 (6.1): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20 średni mies. tonaż x 12 mies.: 20 054,45, termin: 1 kwi 23 - 30 cze 24. SUMA średni mies. tonaż x 12 mies.: 40 108,59 Mg/rok. III. JEDZ – 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla Miasta Łodzi: W JEDZ FBSewis Kamieńsk, FBSerwis Wrocław, FB Serwis Dolny Śląsk wskazano, że Wykonawca nie zamierza zlecić podwykonawstwa. W Formularzu ofertowym w pkt 4.11. Wykonawca nie wskazał podwykonawców. IV. Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie Przystępujący podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz dokumenty źródłowe z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty: Dodatkowe realizacje/ średni miesięczny tonaż odpadów komunalnych x 12 mies.: - Miasto Poznań/ 17 619,50 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 30.cze.24 - Gmina Głowno/ 500 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.23 - Gmina Kluczbork/ 7 898,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.26 - Gmina Kamieńsk/ 1 119,20 Mg/rok, termin: 08.gru.22 – 30.lis.23 - Gmina Rogów/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.sty.23 - Gmina Żytno/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 31.12.23 V . Opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra koszt transportu w ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy: „Oferta: Faktycznie złożona przez Przystępującego: Cena zagospodarowania: 42 615 853,92 zł brutto, Koszt transportu: 1 141 351,80 zł, Koszt usługi: 43 757 205,72 zł (suma ceny za zagospodarowanie oraz kosztu transportu). Oferta: Hipotetyczna oferta po zmianie instalacji na należącą do Bioelektra Group S.A.: Cena zagospodarowania: 42 615 853,92 zł brutto (CENA ZAGOSPODAROWANIA POZOSTAJE BEZ ZMIAN Przystępujący bezpodstawnie zrównuje cenę zagospodarowania (wskazywaną w formularzu ofertowym) oraz wynagrodzenie, które byłoby należne konsorcjum FBSerwis na podstawie umowy (tzn. po pomniejszeniu wynagrodzenia wskazanego w formularzu ofertowym o zwiększone koszty transportu), Koszt transportu: 1 431 777,39 zł (wg wyliczenia ujętego w piśmie Przystępującego), Koszt usługi: suma: 44 047 631,31 zł (WRAZ ZE WZROSTEM ODLEGŁOŚCI INSTALACJI OD GRANIC ZADANIA ROŚNIE „KOSZT USŁUGI”, KTÓRY BYŁ PRZEDMIOTEM PORÓWNANIA (tzn. suma ceny zagospodarowania odpadów wskazanej w formularzu ofertowym oraz kosztu transportu ustalanego przez Zamawiającego).” Dowody Zamawiający: I. (poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania): Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg, wraz z załącznikami i aneksami: Aneks nr 2 do Umowy zawarty w dniu 26 października 2022 roku: „§ 1 1. Wskazuje się następującą, zmienioną instalację do przetwarzania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01: Regionalna instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności przetwarzania 51 000 Mg/rok na części mechanicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych w ramach wolnych mocy przerobowych oraz 20 400 Mg/rok na części biologicznej, zlokalizowana przy ul. Komunalnej 20A, 33-100 Tarnów (dz. nr ew. 71, 74/1, 94, obr. 69), prowadzona przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów, NIP: 873-10 14-995, KRS: 0000047175.” II. (poz. 4 Tabeli załączonej do odwołania): zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. w postępowaniu pn. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r.: „7. W pkt 18.4.6 SWZ w Uwadze dodaje się zdanie: „Przez określenie "instalacja komunalna prowadzona przez Wykonawcę", Zamawiający rozumie także dysponowanie przez Wykonawcę instalacją komunalną prowadzoną przez podmiot uprawniony, o którym mowa w art. 3 pkt 31 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.) w ramach zawartej z tym podmiotem umowy np. umowy o podwykonawstwo.” III. (poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania): - Umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 12.07.2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg: zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 11.08.2022 r. do 11.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”, - Umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg: zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”, - Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg: zgodnie z par 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.” IV. (poz. 3 Tabeli załączonej do odwołania): - Umowa nr 369/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 22.11.2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg. W toku realizacji ww. umów Wykonawca może zastosować procedurę zmiany instalacji zagospodarowania, w tym zmianę instalacji zagospodarowania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01 pod określonymi warunkami – par. 2 ust. 8 i 8a ww. umów. Z Aneksów do ww. umów wynika, że Przystępujący dokonywał zmian instalacji zagospodarowania odpadów. Dowody Przystępujący FBSerwis: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami: j. w. – dowód Zamawiający, prognoza dotycząca mocy przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa]; tabela dotycząca ilości odpadów faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica przedsiębiorstwa]; dowody dotyczącego okoliczności przywołanych w piśmie a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa; faktury 7 szt. na potwierdzenie, że odpady z Gminy Kluczbork są przekazywane do innej instalacji niż instalacja w Kamieńsku [tajemnica przedsiębiorstwa]. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W myśl art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…).4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.” Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy pzp: „2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” Zgodnie z art. 117 ustawy pzp: „1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do-świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.” Zarzut 1 odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w świetle postanowień dokumentacji postępowania. Analiza porównawcza treści oferty Przystępującego FBSerwis z brzmieniem dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do wniosku o bezzasadności podnoszonych przez Odwołującego niezgodności. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący oparł zarzut na twierdzeniu o niemożliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w ofercie Przystępującego FBSerwis. Odwołujący podnosił, że z uwagi na zobowiązania Wykonawcy (obecnie realizowane umowy), gdzie Przystępujący FBSerwis wskazał dla przetwarzania odpadów zmieszanych instalację w Kamieńsku, podobnie jak w obecnym postępowaniu, przekroczone zostaną limity wskazane w decyzji złożonej przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień. W konsekwencji Przystępujący FBSerwis nie ma możliwości przetworzenia sumy mas odpadów zmieszanych w instalacji w Kamieńsku, podanych w zadaniach, na które Wykonawca złożył oferty. Odwołujący podnosił dalej, że złożenie oferty, w której z samego pozwolenia zintegrowanego wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej w SWZ masy odpadów, jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji złożenia oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit ten został już wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy, gdyż Przystępujący FBSerwis nie będzie mógł zagospodarować odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w SWZ. Odwołujący przyznał, że co prawda okoliczność taka nie została wprost wyrażona w SWZ, ale należy ją wywieść z całokształtu złożonej oferty i postanowień SWZ. W tym zakresie Odwołujący powołał się na pkt 6.2.2.2. SWZ, gdzie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe. Odwołujący …

…Sygn. akt: KIO 57/23 Sygn. akt: KIO 60/23 Sygn. akt: KIO 85/23 WYROK z dnia 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez odwołujących: A. wykonawcę TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań (KIO 57/23), B. wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie (KIO 60/23), C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław (KIO 85/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji, Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-200 Sosnowiec, przy udziale: 1) wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 60/23 po stronie odwołującego, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 i KIO 60/23 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 85/23 w zakresie zarzutu dotyczącego Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym, 2. oddala odwołania o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 w pozostałym zakresie, 3. w sprawie KIO 57/23 kosztami postępowania obciąża odwołującego: TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61119 Poznań, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4. w sprawie KIO 60/23 kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5. w sprawie KIO 85/23 kosztami postępowania obciąża odwołującego: konsorcjum PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 57/23 Sygn. akt: KIO 60/23 Sygn. akt: KIO 85/23 UZASADNIENIE Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu którego Centrum Realizacji Inwestycji, Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-200 Sosnowiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”, numer referencyjny 9090/IREZA4/23327/00081/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.01.2022 r., nr 2022/S 011-025030. W dniu 09.01.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. wykonawca TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań (dalej: „odwołujący TORPOL”) - KIO 57/23, B. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie (dalej: „odwołujący INTERCOR”) - KIO 60/23, C. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław (dalej: odwołujący PORR”) - KIO 85/23. Ad. A. Odwołujący TORPOL zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta takiego błędu nie zawiera, a odwołujący skalkulował ofertę w sposób zgodny z treścią SWZ (w szczególności Rozdziałem 12 IDW, punkt 12.8 IDW), co również prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości, 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykładni punktu 12.8 IDW w sposób sprzeczny z jego literalną treścią oraz w sposób oderwany od kontekstu pozostałych zapisów IDW oraz PFU, co doprowadziło do niezaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzenia jej bez udziału odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, co również prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości, 3) art. 225 pkt 6 w zw. z art. 16 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie przez zamawiającego zapisów SWZ (punktu 12.8 IDW) w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości (względnie dokonania wyjaśnienia punktu 12.8 IDW po otwarciu ofert, więc naruszenie również art. 137 ust. 1 Pzp), w zakresie który ma istotne znaczenie dla sposobu obliczenia ceny oferty w ramach Opcji nr 1, bowiem w informacji otrzymanej od zamawiającego w dniu 30 grudnia 2022 roku o odrzuceniu oferty, odwołujący został poinformowany, że cena Opcji nr 1 powinna być obliczona od sumy części A i części B, które zamawiający definiuje jako zamówienie podstawowe, podczas gdy w literalnej treści SWZ sposób obliczenia ceny ofertowej nie został sprecyzowany przez zamawiającego wystarczająco szczegółowo, co doprowadziło do przyjęcia przez wykonawców odmiennych metod kalkulacji ceny i doprowadziło do braku porównywalności złożonych przez nich ofert. W szczególności odwołujący TORPOL podniósł, co następuje. „(…) przedmiotowe zamówienie składa się z: Część A – realizacja robót budowlanych w oparciu o dokumentację Zamawiającego; Część B – zaprojektowanie i realizacja robót budowlanych dla branży SRK; Część C – elementy składające się na prawo opcji, tj. usługi pogwarancyjne dla branży SRK (Opcja 1) oraz dodatkowe roboty (Opcja 2). 4. Co ważne, to że Część B była przedmiotowo tożsama z Częścią C, Opcją nr 1 albowiem prawo Opcji nr 1 dotyczy realizacji dodatkowych usług gwarancyjnych dla robót wykonanych w ramach Części B. (…) 5. Ponadto dla każdej z części przyjęto różną formułę realizacji zamówienia. Część B i C obejmuje obowiązek zaprojektowania i wybudowania, natomiast część A realizowana będzie w oparciu o dokumentację przygotowaną przez Zamawiającego. (…) 6. W Rozdziale 12 IDW pod nazwą SPOSÓB OBLICZENIA CENY Zamawiający wyraźnie zróżnicował również sposób wynagradzania wykonawców. Zgodnie z punktami 12.4 – 12.5 IDW strona 32-33, Część A miała opierać się na modelu kosztorysowym i wyceniona miała być w oparciu o Przedmiary Robót (co jest konsekwencją przyjętej formuły realizacji „buduj”). Natomiast zgodnie z punktami 12.6 - 12.11 IDW strona 34, Część B i C miała opierać się na modelu ryczałtowym i wyceniona miała być w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej (co również jest konsekwencją przyjętej formuły realizacji „projektuj i buduj”). Tak wyodrębnione części zamówienia nie zostały w żadnym innym zapisie IDW „połączone” tzn. Zamawiający wprost nie wyartykułował, że należy je odczytywać razem. Taka interpretacja stanowiłaby de facto zmianę SWZ. 7. W punkcie 12.8 IDW strona 34, który określał zakres obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia, Zamawiający wprowadził postanowienie o treści: „Sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego”. (…) 8. W ramach dokumentów zamówienia, Zamawiający przygotował plik o nazwie Podsumowanie przedmiarów i RCO.xlsx w którym wykonawcy mieli podać podsumowanie cen poszczególnych części zamówienia. Plik ten stanowił część oferty wykonawców. (…) 10. Wykonawca TORPOL S.A. przyjął cenę Opcji nr 1 na poziomie 6,63 % zakresu podstawowego obejmującego Część B. 11. Wartością stanowiącą punkt odniesienia w przypadku oferty Odwołującego była kwota 187 644 091,95 5 zł (suma kwot lp. 2+3 dla Części B). W tym kontekście należy zaznaczyć, że oferta Odwołującego w zakresie Opcji nr 1 mieści się w limicie narzuconym przez Zamawiającego zgodnie z pkt. 12.8 IDW (pomiędzy 1% a 9% wartości netto zakresu podstawowego). 12. W dniu 30 grudnia 2022 roku Odwołujący dowiedział się, że podstawą odrzucenia jego oferty jest art. 226 ust. 1 pkt. 10) Pzp tj. jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Podkreślam, że Odwołujący, wcześniej nie został powiadomiony przez Zamawiającego o braku zaproszenia do udziału w aukcji czy przyczynach odrzucenia oferty. 13. Uzasadniając faktyczne podstawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podał cyt. „w Ofercie TORPOL S.A. 1% wartości zakresu podstawowego jest równy 12.646.642,32 zł, wartość Opcji 1 wynosi 12.444.300,00 zł, zatem wartość Opcji nr 1 jest niższa od wartości 1% zakresu podstawowego.” (…) 3. Interpretacja postanowień SWZ prezentowana przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż zakres podstawowy należałoby definiować jako sumę części A i części B. (…) 5. Jak wskazałem wyżej, Odwołujący prawidłowo przyjął cenę Opcji nr 1 na poziomie 6,63 % zakresu podstawowego obejmującego Część B, zatem prawidłowo zinterpretował SWZ w taki sposób, że określenie „zakres podstawowy” odnosi się do Części B. Wynika to z literalnego brzmienia treści SWZ (Rozdziału 2 i 12 IDW) oraz ma logiczne i praktyczne uzasadnienie, co wyjaśniam poniżej. 6. Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. może mieć miejsce, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien -to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (…). 8. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30 grudnia 2022 roku nie wskazał (czego wymaga dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), elementów dla Opcji nr 1 których Odwołujący nie ujął w ofercie lub jakie czynności nieobjęte przedmiotem zamówienia skalkulował w Opcji nr 1 – co mogło powodować jej nieprawidłową kalkulację. 9. Analiza treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wskazuje natomiast, że miało ono charakter czysto formalny, tzn. w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dostosował się do jego interpretacji punktu 12.8 IDW (…) 10. Odwołujący podkreśla, że jego oferta w zakresie Opcji nr 1 była skalkulowana prawidłowo, na co składają się następujące fakty, dowodzone treścią SWZ oraz praktyką Zamawiającego: 1) Po pierwsze to, prawidłowość kalkulacji potwierdza definicja zakresu podstawowego, znajdująca się w Rozdziale 2, punkt 4 strona 15 TOM III SWZ, Część B - PFU. Zgonie z PFU zakres podstawowy obejmuje roboty budowlane branży SRK: „1) wykonanie dokumentacji projektowej (…), 2) wykonanie wszystkich (…), 3) świadczenie usług gwarancyjnych” dla Części B. W tym miejscu zaznaczam, że Część A opisana jest osobną dokumentacją budowlaną, stanowiąca TOM III SWZ Część A – PB, PW, STWIORB oraz Ekrany. Część A obejmuje roboty branży: torowej i podtorza, obiekty inżynieryjne, układy drogowe, tramwajowe, sieć trakcyjna, elektroenergetyka, perony, obiekty kubaturowe, sieci sanitarne i ciepłownicze (…) z wyłączeniem robót SRK jako zastrzeżonych dla Części B. Stąd sformułowanie użyte w punkcie 12.8 IDW odnoszące się do „wartości netto zakresu podstawowego” może dotyczyć jedynie wprost zdefiniowanego w PFU zakresu podstawowego dla Części B. Dowód: Tom III Część B PFU strona 15-16 (wyciąg). 2) Po drugie to, prawidłowość kalkulacji potwierdza konstrukcja Rozdziału 12 [Sposób obliczenia ceny] TOM I SWZ IDW, który określa sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym Zamawiający dokonał podziału na część kosztorysową oraz ryczałtową tj.: - zakres obliczenia części kosztorysowej wynagrodzenia, gdzie znajduje się zakres podstawowy dla Części A (strona 32 -34 IDW) oraz - zakres obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia, gdzie znajduje się zakres podstawowy dla Część B jak i Opcji nr 1 (strona 34 IDW). Skoro ryczałtowym zakresem podstawowym jest Część B, to punkt 12.8 IDW umiejscowiony w rozdziale 12 IDW pod zakresem obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia, w ocenie Odwołującego odnosił się jedynie do ryczałtowej Części B (ergo z wyłączeniem kosztorysowej Części A, która znajduje się w części kosztorysowej rozdziału 12 IDW). Skoro zapisami SWZ doszło do narzucenia na wykonawców odmiennych sposobów kalkulacji ceny ofertowej, to po skalkulowaniu ceny dla części A (części kosztorysowej), Odwołujący odrębnie powinien skalkulować cenę dla części B i C (części ryczałtowej) i taka zasada wprost wynikająca z literalnego brzmienia rozdziału 12 IDW, nie może być pominięta przez Zamawiającego. Innymi słowy, skoro istnieje tożsamość sposobu wynagradzania dla Części B oraz Opcji nr 1 (rozliczanej ryczałtowo), to granica % wartości ryczałtowej Opcji nr 1 może odnosić się jedynie do zakresu podstawowego Części B (rozliczanej ryczałtowo). Odwrotne przyjęcie byłoby nielogiczne i sprzeczne z poprzednią praktyką Zamawiającego. Dowód: IDW dla postępowania nr 9090/IREZA4/23327/00081/22/P (wyciąg). 3) Po trzecie to, prawidłowość kalkulacji potwierdza tożsamość podziału sposobu wykonania robót. Roboty określone Opcją nr 1 są pochodną robót z Części B tj. Opcja nr 1 dotyczy tylko i wyłącznie usług pogwarancyjnych dla robót SRK, które to roboty SRK w warstwie projektowej, jak i wykonawczej opisane są w Części B. Logicznym i zrozumiałym wydaje się zatem, chęć Zamawiającego do ograniczenia procentowych limitów wartości robót Opcji nr 1 w zakresie usług gwarancyjnych, dla którego punktem odniesienia będzie wycena robót podstawowych – tożsamych co do branż SRK. Należy podkreślić, że Część A dotyczy zupełnie innego zakresu robót (co wskazałem wyżej), stąd Odwołujący nie powinien obliczyć wartości oferty dla Opcji nr 1 w odniesieniu do zakresu podstawowego Części A (brak tożsamości robót). Dowód: IDW dla postępowania nr 9090/IREZA4/23327/00081/22/P (wyciąg), Tom III Część B PFU strona 15-16 (wyciąg). 4) Finalnie, Odwołujący prawidłowości w kalkulacji oferty upatruje również w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Na szczególną uwagę zasługuje postępowanie wszczęte po incydencie opisanym niniejszym odwołaniem (Ogłoszenie o zamówieniu numer 2022/S 252-734499 z dnia 30 grudnia 2022 r.), gdzie Zamawiający zdając sobie sprawę z niejednoznaczności zapisów Rozdziału 12 IDW, wyciągnął wnioski i jednoznacznie uregulował obowiązek kalkulacji Opcji nr 1 w punkcie 12.11 strona 36 IDW cyt. „nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% sumarycznej wartości pozycji RCO netto Zakresu Podstawowego Części B (Podsumowanie RCO – Lp 3 „Zakres podstawowy - Łącznie poz. 1 i poz. 2”)”1 (podkreślenie własne). Taka praktyka dowodzi, że zasadą obliczania ceny dla opcji są prace z zakresu podstawowego, którego dana opcja dotyczy. Dowód: IDW dla postępowania nr 9090/IRZR3/24521/06699/22/P (wyciąg). 12. (…) Tym samym jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SWZ (a szerzej: zapisu punktu 12.8 IDW, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty w ramach Opcji nr 1), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, a więc na korzyść Odwołującego. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez Zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać wykonawców, ale Zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Przenosząc to na grunt przedmiotowej sprawy, to skoro zapis punktu 12.8 IDW mógł być różnie interpretowany przez wykonawców, Zamawiający podczas oceny ofert winien uwzględnić również interpretację Odwołującego i zaniechać odrzucenia jego oferty. (…) 1. Analiza ofert złożonych przez 7 wykonawców dowodzi, że aż trzy zostały odrzucone z uwagi na rzekomą niezgodność z limitami procentowymi narzuconymi przez Zamawiającego. Wykonawcy ZUE S.A., PORR S.A., BUDIMEX S.A. i konsorcjum Track Tec Construction sp. z o.o. prawdopodobnie w odmienny sposób zrozumieli zapisy punktu 12.8 IDW albo przyjmując założenia poczynione jak Odwołujący, ich cena Opcji nr 1 znalazła się „przypadkowo” w limicie, który dziś wskazuje Zamawiający. Analiza ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawców PUT Intercor sp. z o.o. oraz Strabag sp. z o.o. dowodzi, że nie mamy do czynienia z jednostkowym przypadkiem, w którym jeden z wykonawców niewłaściwie przygotował ofertę. Ta druga grupa wykonawców przypisała sumaryczną wartość Opcji nr 1 do zakresu podstawowego Część B. Takie stan rzeczy dowodzi, że istniały dwie możliwości wyceny Opcji nr 1, a Zamawiający usilnie forsuje dziś jedną z nich, kajając przy tym tych trzech wykonawców. (…) 3. W ocenie Odwołującego oba sposoby wypełnienia tabeli cenowej były uprawnione. Analiza zapisów Rozdziału 12 IDW stanowiąca wskazówki wyliczenia ceny były bowiem niejednoznaczne, każdy z wykonawców zrozumiał je inaczej, co potwierdza matematyczna analiza ofert wykonawców dla wyceny Opcji nr 1. 4. W obecnej sytuacji nie można doprowadzić ofert do porównywalności, gdyż nie można ponownie złożyć ofert w postępowaniu oraz nie można ustalić, który sposób wypełniania RCO dla Opcji nr 1 tj. zastosowany przez Odwołującego czy innych nieodrzuconych wykonawców jest właściwy. Konsekwencją naruszenia art. 16 Pzp jest bezsprzeczne naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania przez Zamawiającego w celu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego nie może znikać z pola widzenia, że ewentualna umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia umowy wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. (…)”. W związku z tym odwołujący TORPOL wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia aukcji elektronicznej, 3) unieważnienia badania ofert złożonych w postępowaniu, 4) ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert i zaproszenie odwołującego do udziału w aukcji, 5) ewentualnie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości, co skutkowało złożeniem przez wykonawców ofert nieporównywalnych. Ad. B. Odwołujący INTERCOR zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że w stosunku do odwołującego ziściły się przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, gdy tymczasem oferta odwołującego takiego błędu nie zawiera (zamawiający tego nie wykazał) oraz spełnia wszystkie wymogi SWZ (w tym, w szczególności, pozostaje zgodna z wymaganiami z rozdziału 12 Instrukcji dla Wykonawców w zakresie wartości Opcji nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykładni pkt. 12.8 Instrukcji dla Wykonawców w sposób sprzeczny nie tylko z jego literalną treścią, ale również oderwany od okoliczności (wynikających z dokumentów postępowania), które powinny być wzięte pod uwagę na etapie interpretacji tego postanowienia, skutkujący zaniechaniem zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej, przeprowadzeniem jej bez udziału odwołującego oraz odrzuceniem jego oferty, 3) ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że sposób sporządzenia oferty przez odwołującego nie jest jedynym prawidłowym, a nie można zaakceptować sytuacji, w której różne oferty zbudowane są w oparciu o odmienne założenia kalkulacyjne - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zamawiający pominął, akceptując sytuację, w której oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne oraz, odrzucając ofertę odwołującego zamawiający, dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, 4) w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W szczególności odwołujący INTERCOR podniósł, co następuje. „6. Na zakres zamówienia składają się: i) część A: realizacja robót budowlanych w odpowiednich zakresach, opracowanie dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych, w tym pozyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji; ii) cześć B: realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego dla branży SRK; iii) część C: Opcja 1 (usługi pogwarancyjne dla branży SRK) oraz Opcja 2 (dodatkowe roboty i pozostawanie w gotowości). 7. Co szczególnie istotne, Zamawiający zdecydował się na zastosowanie w ramach zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania dwóch odrębnych (i całkowicie różnych) modeli wynagrodzenia. Najpełniej przedstawione to zostało w rozdziale 12 IDW (sposób obliczenia ceny). Mamy zatem do czynienia z częścią kosztorysową oraz częścią ryczałtową, co zostało opisane na str. 33 – 34 IDW, w punktach 12.4 - 12.5: (…) Powyższe jest konsekwencją posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Otóż w przypadku prac wchodzących w zakres części A Zamawiający dysponuje dokumentacją projektową, w przypadku natomiast prac mieszczących się w części B dokumentacja ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego wykonawcę. 9. Zamawiający postawił również w pkt. 12.8 IDW wymagania dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Wśród nich znalazły się te odnoszące się do wyceny zakresu objętego Opcją 1 (usługi pogwarancyjne dla branży SRK): (…) „Sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego”. 10. Tym samym wartością stanowiącą punkt odniesienia w przypadku oferty Odwołującego była kwota 179 233 027,55 zł (suma obu pozycji z części B). Zestawienie tej wartości z wyceną Opcji 1 pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wycena ta mieści się w limicie narzuconym przez Zamawiającego (stanowi 4,6% tak określonego zakresu podstawowego). 11. Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jakkolwiek uzasadnienie to jest wyjątkowo lakoniczne, pozwala stwierdzić, że przez „wartość netto zakresu podstawowego” Zamawiający rozumie zakresy podstawowe ujęte w obu wyodrębnionych przez Zamawiającego modelach wynagrodzenia (tj. łącznie w przypadku prac mieszczących się w części kosztorysowej, jak i w części ryczałtowej)1. Z taką koncepcją nie sposób się zgodzić z wymienionych poniżej powodów. 12. Po pierwsze, przemawia za tym już sama konstrukcja rozdziału 12 IDW, w którym Zamawiający szczegółowo opisuje sposób obliczenia ceny ofertowej. Sposób, w jaki Zamawiający opisał swoje wymagania w tym zakresie nie pozostawia wątpliwości, że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi częściami tego rozdziału: kosztorysową oraz ryczałtową. Zresztą sam Zamawiający posługuje się również tymi słowami: „część kosztorysowa wynagrodzenia”, „część ryczałtowa wynagrodzenia”. (…) 14. Postanowienie, z którego Zamawiający wywodzi błąd w obliczeniu ceny (pkt 12.8 IDW) ujęte zostało we fragmencie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego (okoliczność bezsporna). Jednakże, wbrew temu, co wyprowadza z tej okoliczności Zamawiający, pkt 12.8 IDW nie tylko ustanawia limity procentowe dla dokumentacji projektowej oraz Opcji 1, ale i pozwala (a wręcz nakazuje) założyć, że umiejscowienie tego postanowienia w części dotyczącej wynagrodzenia ryczałtowego generuje konieczność referowania (w przypadku ustalania poziomu wartości Opcji 1) do zakresu podstawowego dla tego właśnie wynagrodzenia (z pominięciem wynagrodzenia kosztorysowego, któremu Zamawiający poświęcił osobny fragment rozdziału 12 IDW). 15. Innymi słowy, fragmenty rozdziału 12 IDW poświęcone odpowiednio wynagrodzeniu kosztorysowemu oraz wynagrodzeniu ryczałtowemu stanowią wyodrębnione i kompleksowe całości. Dlatego też tak długo, jak Zamawiający wprost tego nie wyartykułuje, doszukiwanie się „łączności” pomiędzy postanowieniem jednej grupy a postanowieniem drugiej grupy należy uznać za nadinterpretację (a z całą pewnością nie może być to traktowane jako oczywistość). (…) 17. W analizowanym pkt. 12.8 IDW Zamawiający zawiera ograniczenia procentowe dla dwóch niezależnych pozycji RCO: dokumentacji projektowej oraz Opcji nr 1. Warte podkreślenia są jednak różnice, jakie w opisie obu tych obostrzeń zastosował Zamawiający. Otóż w pierwszym przypadku (wykonanie dokumentacji projektowej) Zamawiający referuje precyzyjnie do konkretnych pozycji RCO (mówiąc, że wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 3% wartości sumy pozycji od A.1.1 do A.4.7 RCO). Mamy tu więc do czynienia z precyzyjnym nakreśleniem punktu odniesienia dla wyliczenia poziomu 3%. 18. W przypadku Opcji nr 1 sytuacja jest jednak diametralnie inna. Zamawiający nie odsyła bowiem do konkretnych postanowień RCO (czy chociażby dokumentu pn. Podsumowanie przedmiarów i RCO), ale odwołuje się do bliżej niesprecyzowanego pojęcia „zakres podstawowy”. W przypadku zatem Opcji nr 1 Zamawiający nie wykazał się wystarczającą precyzją, co więcej, opisana powyżej konstrukcja rozdziału 12 IDW pozwala przyjąć, że prawidłową metodą ustalenia wartości dla Opcji nr 1 jest ta przyjęta przez Odwołującego.(…) 20. Nie sposób zgodzić się, aby za odmienną wykładnią wynikającą z konstrukcji rozdziału 12 IDW przemawiał fakt, iż w rozdziale 2 IDW znalazło się sformułowanie „zakres podstawowy” na początku opisu przedmiotu zamówienia. Z tej okoliczności wyprowadzić można jedynie ten wniosek, że elementy zamówienia definiowane jako „zakres podstawowy” mieszczą się zarówno w części A, jak i w części B zamówienia. Odrębną jest jednak kwestia sposobu obliczenia ceny ofertowej opisana w rozdziale 12 IDW, gdzie, jak wspomniano powyżej, Zamawiający podstawił wymagania sugerujące przyjęcie za punkt odniesienia zakresu podstawowego ujętego jedynie w części B. 21. Po drugie, za rozumieniem wymagań IDW w sposób przyjęty przez Odwołującego przemawia również definicja „zakresu podstawowego” ujęta w PFU (pkt 2 ust. 4): (…) 24. Otóż, jak wskazane zostało powyżej, w części A zamówienia ujęte zostały zasadnicze roboty budowlane (bez branży SRK), część B obejmuje prace związane z SRK, przedmiotem Opcji nr 1 (wchodzącej w zakres części C) jest natomiast świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży SRK. Patrząc zatem na wymagania stawiane przez Zamawiającego z perspektywy logicznych powiązań pomiędzy Opcją nr 1 a pozostałymi zakresami mieszczącymi się w przedmiocie niniejszego zamówienia, to nie sposób nie dostrzec, że powiązanie takie występuje jedynie z częścią B. Rozsądne i zgodne z doświadczeniem życiowym jest, że ograniczenie procentowe dla usług związanych z SRK zależne będzie od wartości prac związanych właśnie z SRK. (…) 26. Biorąc zatem pod uwagę, że: a) zakres podstawowy ujęty w części A cechuje odmienna formuła wynagrodzenia (kosztorys), b) Zamawiający narzucił konstrukcję rozdziału 12 IDW, z której wynika odrębność części kosztorysowej i ryczałtowej, c) zakres przedmiotowy wchodzący w skład Opcji nr 1 jest merytorycznie powiązany jedynie z częścią B zamówienia, za w pełni zasadne i prawidłowe uznać należy rozumienie rozdziału 12 IDW przyjęte przez Odwołującego. (…) 32. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że spośród siedmiu ofert złożonych w Postępowaniu aż trzy zostały odrzucone z uwagi na rzekomą niezgodność z limitami procentowymi narzuconymi przez Zamawiającego (…). Okoliczność ta dobitnie świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z jednostkowym przypadkiem, w którym jeden z wykonawców niewłaściwie przygotował ofertę, ale z wygenerowaną przez Zamawiającego sytuacją, za którą próbuje On (niezasadnie) ukarać wykonawców. (…) 36. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości interpretacyjnie odnoszące się do treści dokumentów zamówienia powinny być rozstrzygane na podstawie wykładni postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawcy. (…) 48. W analizowanym stanie faktycznym nie doszło do skonstruowania oferty w oparciu o wadliwie ustalony stan faktyczny, oferta Odwołującego nie zawiera również zakresu odmiennego od wynikającego z OPZ. (…) 49. Odwołujący podkreśla, że w przypadku, w którym Izba doszłaby do wniosku, że nie jest możliwe zaakceptowanie sytuacji, w której w Postępowaniu zostały złożone oferty zbudowane w oparciu o odmiennie rozumiane postanowienie pkt. 12.8 IDW nie można wykluczyć konieczności unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp (…)” W związku z tym odwołujący INTERCOR wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4) zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego, 5) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 6) ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że sposób sporządzenia oferty przez odwołującego nie jest jedynym prawidłowym, a nie można zaakceptować sytuacji, w której różne oferty zbudowane są w oparciu o odmienne założenia kalkulacyjne - unieważnienia postępowania. AD. C. Odwołujący PORR zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUE S.A., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) ewentualnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.1 lit. b) IDW, 3) art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty ww. wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego pkt 8.6.2 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 4) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW tj. dysponowania Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia wymogu dotyczącego wpisania takiej osoby na listę członków właściwych izb samorządu zawodowego zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane oraz art. 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, 5) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ZUE S.A. i zaniechanie odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten dopuścił się przekazania informacji wprowadzających zamawiającego w błąd lub co najmniej nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW oraz w pkt 8.6.2 IDW (dysponowanie Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym – poz. 5). W szczególności odwołujący PORR podniósł, co następuje. „3.3 Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. b) IDW (ze uwzględnieniem zmian SWZ nr 7 i nr 11) jako jeden z warunków udziału w Postępowaniu wymagał wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizowali Roboty budowlane wykonane w ramach nie więcej niż 5 umów polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i na szlakach geosyntetykami o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2, kolumnami przemieszczeniowymi z głowicą kruszywową lub kolumnami DSM lub jet grouting lub kolumnami żwirowo-betonowymi lub żwirowymi o łącznej długości co najmniej 5000mb. Dowodem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu miało być złożenie przez wykonawców podmiotowego środka dowodowego – wykazu robót - na podstawie wzoru z Załącznika nr 11 do IDW (pkt 9.6.1 IDW). (…) 3.6 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ZUE S.A. złożył w dniu 14 listopada 2022 r. podmiotowe środki dowodowe, w tym wypełniony Załącznik nr 8 i 11 do IDW (…) 3.8 Wykonawca ZUE S.A. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że w ramach ww. zadania wykonano wzmocnienie podtorza kolejowego z zastosowaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. (…) 4.2 W branży kolejowej za kolumny przemieszczeniowe z głowicą kruszywową uznaje się pale wiercone lub wibrowane z betonowym, albo żelbetowym trzonem pala, formowane w gruncie w technologii przemieszczeniowej, tj. narzędziem zapewniającym rozepchnięcie gruntu na boki do wymaganej obliczeniowo średnicy trzonu pala. Rozepchnięcie gruntu na boki powoduje poprawę parametrów wytrzymałościowych i odkształceniowych gruntu otaczającego trzon pala zwiększając nośność pala i otaczającego go gruntu. Po zakończeniu formowania trzonu pala, jeszcze przed związaniem betonu, formowana jest podatna głowica pala z kruszywa. Głowicę można formować tą samą maszyną, jeżeli jest wyposażona w wibrator śluzowy z możliwością podawania kruszywa wewnątrz rury, lub za pomocą odrębnej maszyny zapewniającej uzyskanie poszerzonej głowicy żwirowej o wymaganym zagęszczeniu. Podczas formowania głowicy pala podaje się kruszywo, które ruchem posuwistozwrotnym pod wpływem wibracji i docisku maszyny formuje poszerzoną głowicę kruszywową pala do wymaganego stopnia zagęszczenia. Wibracyjne formowanie głowicy z kruszywa również powoduje dogęszczenie otaczającego gruntu, dlatego oddziaływanie i współpraca pala z warstwą transmisyjną i warstwami podbudowy powyżej jest bardzo korzystne z punktu widzenia statyki budowli. 4.3 Co do zasady, żeby głowica podatna z kruszywa spełniła swoje zadanie powinna być poszerzona ok. 1,5 krotnie (lub więcej) względem średnicy sztywnego trzonu pala, a jej miąższość nie powinna być mniejsza niż 0,5 m. Bardzo często podatne głowice z kruszywa osiągają miąższości nawet 2-3 m (można się spotkać nawet z 4-6 m miąższościami, ale są tu sytuacje szczególne). Zazwyczaj głowicę podatną z kruszywa formuje się w nośnych warstwach podłoża gruntowego, najczęściej w gruntach niespoistych, ponieważ formowanie głowic zapewnia również poprawę zagęszczenia gruntu otaczającego, który w całej swojej miąższości i właściwie na całej swojej powierzchni stanowi pogrubienie warstwy transmisyjnej. Jeśli chodzi o parametry to naturalne jest, że największe zagęszczenie uzyskuje się w rejonie głowicy pala i wpływ zagęszczenia maleje wraz z odległością od pala. 4.4 Z powyższego wynika, że kolumny przemieszczeniowe z głowicą kruszywową stanowią szczególnego rodzaju konstrukcję, inną niż zwykłe betonowe kolumny przemieszczeniowe. W szczególności te drugie nie posiadają głowic kruszywowych, tylko jednolitą strukturę na całej swojej długości. Oznacza to, że nie można w sposób tożsamy traktować dwóch tych konstrukcji jako ze sobą tożsamych, czy też wskazywać, że budując betonową kolumnę przemieszczeniową, zainstalowano od razu głowicę kruszywową. Te dwa rodzaje konstrukcji nawzajem się wykluczają, ponieważ spełniając wprawdzie ten sam cel, dążą do niego w odmienny sposób. 4.5 Zgodnie z Załącznikiem nr 11 – Wykaz robót Wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postepowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW powołał się na inwestycję pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań-pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” („LK 20”) oraz oświadczył, że obejmowała ona: roboty budowlane polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i na szlakach: - za pomocą kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000mb (stacja i szlak). Powyższe oświadczenie nie stoi jednak w sprzeczności z faktycznie wykonanymi robotami. 4.6 Zgodnie z opracowaną na potrzeby tej inwestycji dokumentacją, Wykonawca wybudował bowiem jedynie betonowe kolumny przemieszczeniowe, które zdecydowanie różnią się pod względem technicznym od kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. W dokumentacji tej wprost wskazano, że zamówienie to obejmuje „konstrukcję nasypu zbrojonego betonowymi kolumnami przemieszczeniowymi”, ale nie obejmowało wykonania głowic kruszywowych. Gdyby projektant przewidział w zakresie tej inwestycji głowicę kruszywową, z pewnością uwzględniłby ją dokumentacji projektowej. (…) 4.7 Brak uwzględniania w wykonanych przez Wykonawcę betonowych kolumnach przemieszczeniowych głowic kruszywowych widoczny jest również na Przekrojach poprzecznych, na których nie widnieje żadne wskazanie na uwzględnienie w konstrukcji kolumn jakichkolwiek głowic, w tym kruszywowych. 4.8 Z powyższego wynika, że w ramach inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznańpozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” nie przewidziano ani nie wykonano robót budowlanych dotyczących wzmocnienia podtorza kolejowego na stacjach i szlakach z zastosowaniem kolumn przemieszczeniowych z głowicami z kruszywa (przewidywała głowice betonowe o średnicy 42 cm). (…) 4.16 Tym samym należy stwierdzić, że Wykonawca składając oświadczenie sprzeczne ze stanem rzeczywistym dopuścił się przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd (…) 4.20 W przypadku braku stwierdzenia przesłanek świadczących o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, należy stwierdzić, że Wykonawca co najmniej nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opsianego w pkt. 8.6.1 lit b) IDW - doświadczenie zdobyte w ramach inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań- pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”, nie obejmowało bowiem wykonania wzmocnienia podtorza na stacjach i szlakach z użyciem wymaganej przez Zamawiającego technologii tj. kolumn przemieszczeniowych z głowicami kruszywowymi. Doświadczenia tego nie można zatem uwzględnić przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW. 4.21 Niewystarczające jest natomiast powołanie się przez Wykonawcę w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW na drugie z wykazanych doświadczeń tj. doświadczenie w ramach projektu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano - montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 95 Kraków Mydlniki – Podłęże na odcinku Kościelniki Podłęże” realizowanego w ramach projektu Prace na linii E 30 na odcinku Kraków Główny Towarowy – Rudzice wraz z dobudową torów linii aglomeracyjnej”, ponieważ jak wynika z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę obejmowało ono wyłącznie wykonanie wzmocnienia podtorza na szlaku, podczas gdy Zamawiający w pkt 8.6.1 pkt b) IDW wymagał, aby takie kolumny zostały zlokalizowane na stacji i na szlakach. 4.22 Wobec tego, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dot. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, Wykonawca powinien zostać na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwany do uzupełnienia Załącznika nr 11 do IDW w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w sposób zgodny z pkt 8.6.1 lit. b) IDW poprzez powołanie się na doświadczenie w ramach innych referencyjnych inwestycji. (…) 5.1 Zamawiający w pkt 8.6.2 IDW jako warunek udziału w postępowaniu wymagał dysponowanie przez wykonawców Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), który miał zgodnie z wymogiem Zamawiającego posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym. (…) 5.3 Wykonawca w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie Pana J. (…) Jak wynika z wykazu, p. (…) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, w zakresie "urządzenia technologiczne budów" wydane przez czeską Izbę Autoryzowanych inżynierów i Techników o nr (…), wydane 29.04.2014 r. odpowiadające swoim zakresem urządzenia sterowania ruchem kolejowym. 5.4 Należy domniemywać, że p. (…) (jako obywatel UE) mógłby wykonywać samodzielną funkcję techniczną w budownictwie w ramach transgranicznego świadczenia usług. Przy czym, aby taką funkcję pełnić p. (…) musiałby uzyskać stosowny wpis na właściwą okręgową listę inżynierów budownictwa prowadzoną przez właściwą Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. Zgodnie z procedurą określoną w art. 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa taka „właściwa izba” to Izba właściwa z uwgai na położenie inwestycji – zgonie z art. 20a ust. 4 ww. ustawy: (…) 5.5 Zważywszy, że inwestycja objęta zamówieniem będzie realizowana na terenie województwa śląskiego, to p. J. (…) winien posiadać stosowny wpis na listę inżynierów prowadzoną przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. (…) 5.6 Z informacji przekazanych przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa wynika jednak, że Pan J. (…) nigdy nie był i nie jest zarejestrowany jako członek tej izby. (…) 5.8 Wykonawca powołując się na doświadczenie Pana J. (…) wprowadził zatem Zamawiającego w błąd, wskazując, że osoba ta spełnia warunek udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.2 poz. 5 IDW. (…). 5.9 (…) Wykonawca nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu (…) Zamawiający powinien zatem wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 lub 4 PZP do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów (…)” W związku z tym odwołujący PORR wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUE S.A., 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 3) wykluczenia ww. wykonawcy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy Pzp, 4) albo - wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 8.6.1 lit. b) oraz pkt 8.6.2 poz. 5 IDW lub złożenia wyjaśnień w zakresie pkt. 8.6.2 poz. 5 IDW. Pismami z dnia 11 i 13.01.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego: 1) wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 po stronie odwołującego, 2) wykonawca TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 60/23 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 i KIO 60/23 po stronie zamawiającego, 4) wykonawca ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że wszystkie przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 19.01.2023 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o ich oddalenie. Pismem z dnia 19.01.2023 r. również przystępujący ZUE ustosunkował się do treści wszystkich trzech odwołań, wnosząc o ich oddalenie. W trakcie rozprawy odwołujący PORR oświadczył, że cofa zarzut dotyczący spełnienia warunku w zakresie uprawnień Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 85/23 podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie strony i przystępujący w trakcie rozprawy podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zgodnie z pkt 2.1. IDW w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), zakresem podstawowym zamówienia jest realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych oraz systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe. Przy czym: - Część A obejmowała realizację robót budowlanych w zakresie: układu torowego wraz z odwodnieniem, obiektów inżynieryjnych, budynków, małej architektury i peronów, ekranów akustycznych, układu drogowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, sieci trakcyjnej, sieci elektroenergetycznych, SDIP, SMW, kolizji i przyłączy elektroenergetycznych, wod-kan i gaz, przebudowy odcinków linii tramwajowych w bezpośrednim sąsiedztwie wiaduktów kolejowych, modernizacji zaplecza Specjalnego pociągu Ratunkowego w st. Sosnowiec Główny i realizacji robót polegających na budowie obiektów służących ochronie środowiska, a także sporządzenie dokumentacji powykonawczej. - Część B obejmowała wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych dla branży SRK. Zgodnie z pkt 2.2. IDW Część C obejmowała: • Opcję 1 -świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży SRK po upływie okresu gwarancji, Opcję 2 - wykonanie dodatkowego zakresu robót polegających na gotowości i realizacji współpracy z innymi wykonawcami realizującymi w przyszłości roboty budowlane, dostawy lub usługi na rzecz zamawiającego, które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego postępowania przetargowego. • W pkt 1.3. ppkt 23 IDW wskazano, że użyte w SWZ terminy mają następujące znaczenie: „Zakres podstawowy” – Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe. W Tomie III SWZ, w Części B – PFU, w rozdziale 2 pn. „Ogólny opis przedmiotu zamówienia”, w pkt 4 wskazano, że zamówienie składa się z następujących zakresów stanowiących Zakres podstawowy zamówienia: 1) Wykonanie dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) Wykonanie wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ppkt 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych Prawem; 3) Świadczenie Usług gwarancyjnych dla wszystkich dostarczonych w ramach niniejszego zamówienia Systemów oraz realizację Warunków Gwarancji dla pozostałych zrealizowanych Robót. oraz obejmuje Prawo Opcji 1 i Prawo Opcji 2, w zakresie: a. Prawo Opcji nr 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych dla dostarczonych w ramach niniejszego zamówienia Systemów, wskazanych w pkt 3. b. Prawo Opcji nr 2 - w zakresie robót określonym PFU w Rozdziale nr 7 „Przewidywany zakres zmian w zakresie interfejsów”, które będzie realizowane niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego Kontraktu. Wykonawcy musieli wypełnić następującą tabelę Podsumowania przedmiarów i RCO: l.p. Część Czynniki składowe sumy Kwota 1 A Kwota sumaryczna przedmiarów dla części "buduj" 2 Kwota sumaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW B 3 Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji 4 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1 C 5 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2 6 Kwota warunkowa 131 116 421,67 7 Kwota za zastępczą komunikację autobusową 10 000 000,00 SUMA W pkt 12.8. IDW zamawiający wskazał: 12.8 Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej pkt. A.O.2 Opracowanie projektów wykonawczych i powykonawczych oraz dokumentacji eksploatacyjnej nie może przekroczyć 3% wartości sumy pozycji od A.1.1 do A.4.7.RCO. Sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego. W pkt 8.1. IDW zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W pkt 8.6.1. ppkt b) IDW zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizowali roboty budowlane wykonane w ramach nie więcej niż 5 umów polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i na szlakach geosyntetykami o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2, kolumnami przemieszczeniowymi z głowicą kruszywową lub kolumnami DSM lub jet grouting lub kolumnami żwirowo-betonowymi lub żwirowymi o łącznej długości co najmniej 5000mb. Odwołujący TORPOL złożył następujące Podsumowanie przedmiarów i RCO: l.p. Część Czynniki składowe sumy kwota 1 A Kwota sumaryczna przedmiarów dla części "buduj" 1 076 084 909,65 2 Kwota sumaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW 163 743 228,75 B 3 Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji 23 900 863,20 4 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1 12 444 300,00 C 5 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2 1 879 500,00 6 Kwota warunkowa 131 116 421,67 7 Kwota za zastępczą komunikację autobusową 10 000 000,00 SUMA 1 419 169 223,27 Odwołujący INTERCOR złożył następujące Podsumowanie przedmiarów i RCO: l.p. Część Czynniki składowe sumy kwota 1 A Kwota sumaryczna przedmiarów dla części "buduj" 933 603 003,66 2 Kwota sumaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW 154 387 422,42 B 3 Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji 24 845 605,13 4 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1 8 271 184,32 C 5 Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2 4 569 753,46 6 Kwota warunkowa 131 116 421,67 7 Kwota za zastępczą komunikację autobusową 10 000 000,00 SUMA 1 266 793 390,66 Pismami z dnia 12.08.2022 r. zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej czterech wykonawców, z pominięciem m.in. odwołującego TORPOL i odwołującego INTERCOR. Pismami z dnia 22.08.2022 r. odwołujący TORPOL i INTERCOR w związku z powziętą informacją o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej oraz nieformalnie uzyskaną informacją co do przyczyn odrzucenia ich ofert, przedstawili zamawiającemu swoje stanowiska w tej sprawie, dotyczące także interpretacji pkt 12.8. IDW o treści: „sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego”. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 29.09.2022 r. Pismem z dnia 31.10.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego ZUE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący ZUE złożył m.in. wykaz robót, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wzmocnienia podtorza kolejowego na stacji i na szlakach za pomocą kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000mb (stacja i szlak), wskazał inwestycję pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznańpozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”. Pismem z dnia 09.12.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że: „Wykonawca w przedłożonym wykazie robót w zakresie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (pkt 8.6.1.b) IDW) na zadaniu pn.: Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań-pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” wskazał, że wykonał roboty budowlane polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i szlakach – za pomocą kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000 mb (stacja i szlak). Natomiast z załączonego Protokołu odbioru eksploatacyjnego wynika, że wykonano wzmocnienie podtorza w technologii przemieszczeniowych kolumn betonowych. (…) Z posiadanych informacji przez Zamawiającego wynika, że na wskazanym przez Wykonawcę zadaniu, zastosowano kolumny przemieszczeniowe z głowicą betonową a nie kruszywową. Proszę o wyjaśnienie rozbieżności oraz wskazanie, które zadanie potwierdza w/w warunek i w jakim zakresie wzmocnienia”. Pismem z dnia 13.12.2022 r. przystępujący ZUE potwierdził, że w ramach ww. zamówienia wykonano wzmocnienie podtorza kolejowego z zastosowaniem betowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową i złożył w tym zakresie wyjaśnienia. Pismem z dnia 30.12.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego ZUE S.A., a także o odrzuceniu ofert m.in. odwołującego TORPOL oraz odwołującego INTERCOR. Obie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu zamawiający powołał się na treść pkt 12.8. SWZ oraz na to, że wartość Opcji nr 1 w obu ofertach jest niższa od wartości 1% zakresu podstawowego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego PORR, zgodnie z którym odwołania wniesione przez odwołujących TORPOL i INTERCOR podlegają odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Faktycznie ww. odwołujący w dniu 22.08.2022 r. skierowali do zamawiającego pisma, w których w związku z nieformalnie powziętą informacją o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej i o przyczynach odrzucenia ich ofert, przedstawili zamawiającemu swoje stanowiska w tej sprawie. Nie oznacza to jednak, że w związku z tak nieformalnie uzyskaną informacją, wykonawcy ci mogli złożyć odwołania w celu zakwestionowania podstaw odrzucenia ich ofert. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, natomiast zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z ww. przepisów wynika zatem, że z jednej strony zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu ofert przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, ale z drugiej informuje wykonawców o odrzuceniu ich ofert i o powodach odrzucenia dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym wykonawca, który nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, nawet jeśli samodzielnie poweźmie informację o przeprowadzeniu tej aukcji i na tej podstawie zorientuje się, że jego oferta musiała zostać odrzucona, nadal – do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty – nie zna powodów jej odrzucenia. Jednocześnie pamiętać należy, że zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie zawiera m.in.: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Bez znajomości powodów odrzucenia swojej oferty, wykonawca nie ma możliwości skutecznego zakwestionowania tego odrzucenia poprzez wskazanie choćby zarzutów i niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie może też zarzucić zamawiającemu zaniechania poinformowania go o powodach odrzucenia, gdyż – jak wskazano już wyżej – obowiązek ten materializuje się po stronie zamawiającego dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie obaj odwołujący dowiedzieli się, inną drogą niż poprzez formalne zawiadomienie przez zamawiającego, o aukcji elektronicznej i prawdopodobnych przyczynach niezaproszenia ich do tej aukcji (które później potwierdziły się w piśmie z dnia 30.12.2022 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty), niemniej jednak nie zmienia to faktu, że w sierpniu i wrześniu 2022 r. nie dysponowali jednoznacznymi informacjami co do podstaw odrzucenia ich ofert. W tamtym okresie obaj odwołujący opierali się jedynie na domysłach, które z racji swojego charakteru, nie mogły stanowić podstawy wniesienia odwołania. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że termin na wniesienie ww. odwołań nie może być liczony od dnia, w którym odwołujący dowiedzieli się o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej, i co za tym idzie – o prawdopodobnym odrzuceniu ich ofert, skoro jednocześnie nie znali powodów odrzucenia tych ofert, a zatem nie mogli skutecznie zakwestionować w tym zakresie czynności zamawiającego. Podstawy prawne i faktyczne odrzucenia ich ofert odwołujący poznali dopiero w dniu 30.12.2022 r., tj. wraz z otrzymaniem pisma informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty i ofertach odrzuconych i dopiero od tego dnia biegł termin na wniesienie przez nich odwołań. Termin ten został dotrzymany, dlatego też Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w sprawach KIO 57/23 i KIO 60/23 w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do wskazanego przez przystępującego PORR wyroku w sprawie KIO 1906/22 z dnia 09.08.2022 r., należy podkreślić, że stan faktyczny będący przedmiotem oceny Izby w tamtym postępowaniu odwoławczym nie był tożsamy z sytuacją zaistniałą w przedmiotowej sprawie. Wyrok KIO 1906/22 dotyczył bowiem sytuacji, w której odwołujący wniósł odwołanie w terminie liczonym od wyboru najkorzystniejszej oferty na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty innego wybranego wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że wybrany wykonawca został uprzednio zaproszony do aukcji elektronicznej, co oznaczało, że zamawiający nie odrzucił jego oferty. Zatem odwołujący ze sprawy KIO 1906/22 mógł powziąć informacje o zaproszeniu wybranego wykonawcy do aukcji elektronicznej, a co za tym idzie – o braku odrzucenia jego oferty i ewentualnych, znanych sobie, powodach odrzucenia tej oferty. Tym samym, w przypadku zaistniałym w sprawie KIO 1906/22 (odmiennym od przedmiotowej sprawy) odwołujący w terminie biegnącym od dnia zaproszenia do aukcji elektronicznej (art. 515 ust. 3 ustawy Pzp) mógł wnieść odwołanie, gdyż powinien już w tym terminie dysponować wiedzą o zaniechaniu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz o zaistniałych podstawach do odrzucenia tej oferty. Te właśnie czynniki, tj. kwestionowanie w odwołaniu odrzucenia własnej, a nie zaniechania odrzucenia innej oferty i związany z tym stan wiedzy odwołujących w okresie prowadzenia aukcji elektronicznej i przed wyborem najkorzystniejszej oferty, stanowi różnicę między sytuacją zaistniałą w przedmiotowej sprawie, a przypadkiem zaistniałym w sprawie KIO 1906/22 (por. KIO 3032/22 z dnia 28.11.2022 r.). Dlatego też Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołania odwołujących TORPOL i INTERCOR nie są spóźnione, gdyż - w odróżnieniu od stanu faktycznego w sprawie KIO 1906/22 - przed wyborem najkorzystniejszej oferty nie znali oni powodów odrzucenia swoich własnych ofert (jedynie się ich domyślali). W konsekwencji, odwołujący w sprawach KIO 57/23 i KIO 60/23 nie mieli możliwości skutecznego wniesienia odwołań w terminie biegnącym od powzięcia wiadomości o aukcji elektronicznej, zatem nie zachodzi podstawa do odrzucenia ww. odwołań w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołania KIO 57/23 i KIO 60/23. Istotą sporu w sprawie dotyczącej odrzucenia ofert odwołujących TORPOL i INTERCOR jest sposób rozumienia zawartego w pkt 12.8. IDW sformułowania „zakres podstawowy”. Odwołujący rozumieli ww. sformułowanie jako odnoszące się tylko do Części B przedmiotu zamówienia, wskutek czego wskazali w RCO wartość Opcji nr 1 liczoną od wartości Części B, natomiast zamawiający twierdzi, że „zakres podstawowy” obejmuje Część A i Część B przedmiotu zamówienia, co oznacza, że oferty odwołujących podlegają odrzuceniu jako zawierające błąd w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności należy zatem wskazać, że przedmiot zamówienia obejmował: Część A polegającą na realizacji robót budowlanych w oparciu o dokumentację dostarczoną przez zamawiającego, Część B polegającą na sporządzeniu dokumentacji projektowej i realizacji robót budowlanych dla branży SRK, Opcję nr 1 dotyczącą usług pogwarancyjnych dla SRK oraz Opcję nr 2 dotyczącą robót dodatkowych. W związku z powyższym należy zauważyć, że sformułowanie „zakres podstawowy”, poza pkt 12.8., pojawia się też m.in. w następujących postanowieniach SWZ: 1) pkt 1.3. ppkt 23 IDW, gdzie wskazano definicję: „Zakres podstawowy” – Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin -Katowice Szopienice Południowe, 2) pkt 2.1. IDW: Zakres podstawowy: Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych oraz systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe. Cześć A 2.1.1. Realizacji robót budowlanych w zakresach: (…) 2.1.2. Dokumentacji powykonawczej, w tym: (…) 2.1.3. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.1.4. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i Sterowanie – urządzenia przytorowe 2.1. Zakres podstawowy: Część B 2.1.5. Wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych dla branży SRK w tym CSDIP i SMW; (…) 2.1.6. Dokumentacji powykonawczej, w tym: (…) 2.1.7. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.1.8. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i Sterowanie – urządzenia przytorowe 2.1..Zakres podstawowy: 3) pkt 21.8. IDW: W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: (…) Całkowita cena brutto za całość przedmiotu zamówienia tj. zakres podstawowy, opcję nr 1 i opcję nr 2. 4) pkt 22.11. IDW: W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena brutto, z zastrzeżeniem, że podczas aukcji Wykonawca składa postąpienia w rozbiciu na cenę za Zakres podstawowy, Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2 i te wartości Zamawiający uważa za wiążące. W trakcie aukcji elektronicznej na Konsoli obserwatora widoczne będą trzy pozycje, tj. cena brutto za Zakres podstawowy, cena brutto za Opcję nr 1 oraz cena brutto za Opcję nr 2. Wykonawca może dokonywać postąpień w jednej, dwóch lub wszystkich trzech pozycjach. Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: - Zakres podstawowy – 4.000.000,00 (cztery miliony 00/100) PLN brutto; - Opcja nr 1 – 60.000,00 (sześćdziesiąt tysięcy 00/100) PLN brutto; - Opcja nr 2 – 15.000,00 (piętnaście tysięcy 00/100) PLN brutto. 5) § 3 Warunków Umowy: Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za wykonanie przedmiotu zamówienia Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową ……………………………….) PLN (słownie: ................................................................PLN), na którą składają się: 1. Zakres podstawowy zamówienia, o wartości Robót netto ………………….......... PLN (słownie: ……………………………………………………………………………………. PLN), w tym: w zakresie części A, wartość robót netto …………………..PLN (słownie: ………………………………………………………………………………. PLN) w zakresie części B, wartość robót netto: ………………….PLN (słownie: ……………………………………………………………………………….. PLN) Treść przytoczonych postanowień SWZ prowadzi do wniosku, że używając sformułowania „zakres podstawowy” zamawiający każdorazowo odnosił je do części A i części B przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika choćby z definicji zawartej w pkt 1.3. ppkt 23 IDW oraz z pkt 2.1. IDW, gdzie jako zakres podstawowy wskazano realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych, czyli zakresy Części A i B, jak też z § 3 Warunków Umowy, gdzie jednoznacznie wskazano obie te części jako składające się na zakres podstawowy. W świetle tego, co składa się na całość przedmiotu zamówienia, również postanowienia dotyczące ceny jako jednego z kryteriów oceny ofert, czy aukcji elektronicznej, poprzez podział na zakres podstawowy, Opcję nr 1 i Opcję nr 2, wskazują, że po wyłączeniu obu opcji, pod pojęciem „zakres podstawowy” nie może się kryć nic innego, jak tylko Część A i Część B przedmiotu zamówienia. Nie można się jednocześnie zgodzić się z argumentacją odwołujących powołujących się na treść pkt 4 w rozdziale 2 Tomu III SWZ Część B – PFU, ponieważ PFU z istoty rzeczy może odnosić się w niniejszym postępowaniu tylko do Części B przedmiotu zamówienia, gdyż tylko Część B obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej. Pojęcie „zakresu podstawowego” zawarte w PFU znajduje zatem zastosowanie wyłącznie do Części B, natomiast nie może być stosowane w odniesieniu do innych dokumentów dotyczących całości zamówienia, w tym do RCO. Izba nie podzieliła także stanowiska, zgodnie z którym treść SWZ nie jest jasna, bo w pkt 1.3 ppkt 23 IDW zamawiający napisał „Zakres podstawowy” z wielkiej litery, a w niektórych postanowieniach SWZ używa małej litery. Rzeczywiście zamawiający nie jest konsekwentny w używaniu wielkich i małych liter w stosunku do ww. sformułowania, niemniej jednak właśnie użycie małej litery w takich postanowieniach SWZ, z których jasno wynika, że „zakres podstawowy” odnosi się do Części A i B (np. kryterium oceny ofert – pkt 21.8. IDW), przesądza o tym, że w niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do różnicowania sposobu rozumienia ww. pojęcia w zależności od wielkości użytej litery. Ponadto stanowiska odwołujących nie potwierdza sposób skonstruowania rozdziału 12 SWZ, ani fakt, że Opcja nr 1 dotycząca usług pogwarancyjnych dla SRK jest związana z Częścią B obejmującą roboty z branży SRK. Jakkolwiek można zrozumieć, że dla odwołujących logiczne byłoby powiązanie ograniczenia procentowego wartości Opcji nr 1 z wartością Części B z uwagi na ich związek przedmiotowy, to jednak nie można zakładać, że zamawiający kierował się w tym zakresie takimi samymi założeniami. W świetle innych, choćby wyżej wskazanych, postanowień SWZ nie zachodziła zatem podstawa do przyjęcia, że „zakres podstawowy”, o którym mowa w pkt 12.8., obejmuje tylko Część B. Ponadto, rzeczywiście nad pkt 12.6. SWZ znajduje się tytuł: „W zakresie obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia”, ale treść wszystkich znajdujących się pod nim punktów, tj. 12.6. – 12.11., wyklucza możliwość, aby mogły być w nich uregulowane zasady dotyczące wyłącznie Części B. Przykładowo treść pkt 12.7., czy pkt 12.10.: „12.7 Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera.” „12.10 Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze Robót i wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o ustaloną przez Zamawiającego Kwotę Warunkową, oraz kwotę Kosztów Komunikacji Zastępczej oraz podatek VAT.” w świetle ww. tytułu, świadczy raczej o braku staranności zamawiającego w przygotowaniu SWZ, nie zaś o tym, że wymóg z pkt 12.8. odnosił się tylko do części ryczałtowej, czyli do Części B przedmiotu zamówienia. Dla wykładni pojęcia „zakres podstawowy” nie mają też znaczenia postanowienia SWZ stosowane w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Wykonawcy (jak i zamawiający) są bowiem związani treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w konkretnym postępowaniu i przy zachowaniu należytej staranności powinni dostrzegać różnice między dokumentami przewidzianymi w różnych, nawet podobnych postępowaniach. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że mimo braku dochowania przez zamawiającego należytej staranności w sporządzeniu dokumentów zamówienia, treść tych dokumentów była wystarczająco jasna do tego, by ustalić, że pojęcie „zakres podstawowy” dotyczy dwóch części przedmiotu zamówienia, tj. Części A i Części B. Pięciu spośród siedmiu wykonawców uczestniczących w postępowaniu (oferta spółki Strabag została odrzucona z innego powodu niż oferty odwołujących) przypisało zresztą „zakres podstawowy” właśnie do Części A i B przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła zatem, aby postanowienia SWZ w ww. zakresie były niejednoznaczne i wymagały dokonywania ich interpretacji na korzyść odwołujących. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odwołujący niezasadnie przyjęli, że „zakres podstawowy”, o którym mowa w pkt 12.8. SWZ odnosił się tylko do Części B przedmiotu zamówienia, a w efekcie - niezasadnie obliczyli w RCO wartość Opcji nr 1 od wartości Części B, co spowodowało, że wartość ta była niższa niż wskazana w pkt 12.8. IDW. W tym stanie rzeczy zamawiający był zobligowany do odrzucenia ich ofert. Odrębną kwestią jest podana przez zamawiającego podstawa prawna odrzucenia ofert, tj. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp dotyczący błędu w obliczeniu ceny. W ocenie Izby właściwą podstawą prawną byłby art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Niemniej jednak wobec prawidłowo wskazanej przez zamawiającego podstawy faktycznej odrzucenia, wadliwe podanie podstawy prawnej nie ma znaczenia dla oceny zasadności czynności zamawiającego, jak też nie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż nie uniemożliwiło odwołującym skorzystania ze środków ochrony prawnej, w tym skutecznego sformułowania zarzutów i żądań w odwołaniu. Uwzględnienie odwołań i nakazywanie zamawiającemu powtórzenia czynności odrzucenia obu ofert z podaniem jedynie innej podstawy prawnej, byłoby niecelowe z punktu widzenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle wszystkich powyższych ustaleń, Izba oddaliła odwołania o sygn. akt KIO 57/23 i KIO 60/23. Odwołanie KIO 85/23. Odwołujący PORR zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego ZUE, który zdaniem odwołującego, nie wykazał warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. nie wykazał, że wykonywał roboty wzmocnienia podtorza z wykorzystaniem kolumn betonowych z głowicą kruszywową. Przystępujący ZUE wyjaśnił na rozprawie, że w dokumentach zamówienia (pkt 6.7. i 8 projektu wykonawczego) została dopuszczona metoda wzmocnienia podtorza przewidująca m.in. ścięcie głowicy kolumny i mieszanie materiału głowic żwirowych (kruszywowych) z materiałem platformy roboczej i taka właśnie metoda została wykorzystana przez przystępującego w zadaniu referencyjnym wskazanym w wykazie robót na potwierdzenie spełnienia warunku. Dalej przystępujący ZUE wyjaśnił, że przy zastosowaniu tego rozwiązania w platformie roboczej robi się dziurę, aby postawić kolumnę betonową, następnie wprowadza się tę kolumnę i w powstałej wyrwie usypuje się głowicę kruszywową. Istotne przy tym jest to, że wprawdzie po ścięciu głowicy trzeba ją wyrównać betonem, ale na tym miejscu posadowiona zostaje głowica kruszywowa. Jednocześnie przystępujący ZUE wyjaśnił, że przy zastosowaniu ww. metody głowica kruszywowa znajduje się w tym samym miejscu, co platforma robocza i jest wykonana z tego samego materiału, dlatego na rysunku przedstawionym przez odwołującego nie widać wyodrębnienia tych dwóch elementów. Izba ustaliła, że analogiczną argumentację przystępujący przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 13.12.2022 r.: „(…) Głowice kruszywowe znajdowały się w obrębie projektowej platformy roboczej o grubości minimum 10 cm. Chociaż nie były one wyszczególnione w projekcie jako element z nazwy, głowice realizowane były poprzez ścinanie kolumny znacznie niżej poziomu góry platformy (o większej miąższości niż wymagane minimum), i wypełniane kruszywem oraz zagęszczane, dokładnie w ten sam sposób, jaki jest dopuszczony w bieżącym postepowaniu (…)”. Argumentację przystępującego potwierdzają także dowody dołączone przez niego do pisma procesowego z dnia 19.12.2022 r.: oświadczenie kierownika robót torowych: „wzmocnienie podłoża zostało zrealizowane w ten sposób, że w zakresie ww. prac wykonane zostały kolumny przemieszczeniowe, które zostały zgodnie z przyjętą technologią ścięte, a następnie przestrzeń pomiędzy warstwą transmisyjną, a kolumną przemieszczeniową została uzupełniona kruszywem tworząc w ten sposób głowicę kruszywową”, ■ oświadczenie kierownika budowy: „wzmocnienie podłoża zostało zrealizowane w ten sposób, że w zakresie ww. prac wykonane zostały kolumny przemieszczeniowe, które zostały zgodnie z przyjętą technologią ścięte za pomocą koparki z łyżką o gładkiej krawędzi (bezzębną), na głębokość nie mniejszą niż 10 cm poniżej góry platformy roboczej a następnie przestrzeń po urobku została uzupełniona kruszywem o uziarnieniu od 0 - 31,5 mm ■ tworząc w ten sposób głowicę kruszywową.” oświadczenie projektanta: „wzmocnienie podłoża zostało zaprojektowane w ten sposób, że po wykonaniu kolumn przemieszczeniowych, następuje ich ścięcie przy pomocy koparki, a następnie przestrzeń pomiędzy warstwą transmisyjną, a kolumną przemieszczeniową ma zostać uzupełniona kruszywem, tworząc w ten sposób głowicę kruszywową; w dokumentacji projektowej, o której mowa powyżej, nie było konieczności wyszczególnienia/wyodrębnienia w sposób graficzny głowic kruszywowych przy poszczególnych kolumnach z racji tego, iż głowica została wykonana z tego samego materiału co platforma robocza tj. z kruszywa 0-31,5 mm i wymaganym wtórnym module odkształcenia E2 ≥ 40 MPa.” ■ wyciąg z projektu zamiennego zadania referencyjnego, gdzie przewidziano wykorzystanie metody ze ścięciem betonowych kolumn przemieszczeniowych. ■ Ww. dowody, w ocenie Izby, potwierdzają, że przystępujący wykonał zadanie referencyjne z wykorzystaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. Zarzuty odwołującego są zatem niezasadne i wynikają prawdopodobnie z tego, że odwołujący nie przewidział możliwości zastosowania przez przystępującego wyżej wskazanej metody wzmocnienia podtorza kolejowego. Jednocześnie Izba uznała za niewiarygodne dowody złożone przez odwołującego, tj.: ■ wyciągi z dokumentacji projektowej dla zadania referencyjnego, ponieważ z wyjaśnień i dowodów złożonych przez przystępującego wynika, dlaczego na rysunkach nie jest widoczna wyodrębniona głowica kruszywowa, zatem wyciągi z ww. dokumentacji nie mogą potwierdzać zarzutów odwołania, a jednocześnie ww. dowody przystępującego potwierdzają użycie takiej głowicy, opinię inżynierów z Politechniki Gdańskiej, ponieważ jest to opinia prywatna sporządzona na rzecz odwołującego, a ponadto z jej treści wynika, że autorzy tejże opinii oparli swoje stanowisko przede wszystkim na braku widocznych głowic kruszywowych na rysunkach i w części opisowej wyciągów z dokumentacji zadania referencyjnego, podczas gdy, jak już wyżej wskazano, z wyjaśnień i ww. dowodów złożonych przez przystępującego wynika, dlaczego na tych rysunkach nie jest widoczna wyodrębniona głowica kruszywowa, a jednocześnie dowody te (przystępującego) potwierdzają użycie takiej głowicy. ■ Ponadto Izba nie uwzględniła w swojej analizie treści opinii technicznej złożonej przez przystępującego, ponieważ jest to opinia prywatna sporządzona na jego rzecz, a pozostałe dowody złożone przez przystępującego pozwoliły Izbie na ocenę zasadności zarzutów odwołania bez sięgania do tej opinii. Izba oddaliła także wniosek odwołującego o powołanie biegłego, ponieważ w świetle dowodów przedstawionych przez przystępującego, uznała fakt wykonania wzmocnienia podtorza w zadaniu referencyjnym z użyciem betonowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową za potwierdzony, a tym samym dowód z biegłego skutkowałby jedynie zwłoką w prowadzeniu postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu wzmocnienia podtorza z wykorzystaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. Tym samym nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wprowadzenia zamawiającego w błąd w ww. zakresie, jak też ewentualnie zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dlatego odwołanie o sygn. akt KIO 85/23 zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 34 …

…Sygn. akt: KIO 2711/22 WYROK z dnia 26 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2711/22 Uz as adnienie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa ochrony osób, mienia i obiektów Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp., Sądu Rejonowego w Międzyrzeczu, Sądu Rejonowego w Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 września 2022 r., nr 2022/BZP 00344940. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 14 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór oferty złożonej przez wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. oraz Vigor Security Sp. z o.o. (dalej też jako „Emporio") i wykonawcę Orion Next Sp. z o.o. (dalej też jako "Orion") nie budzą wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty są niezgodne z warunkami zamówienia i zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. ofert; 3. art. 239 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowana przez „Emporio" oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, a zaproponowane przez „Emporio" warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską cenę zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji zamówienia, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części Il, III, IV zamówienia oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie części Il, III i IV zamówienia; b) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Emporio” w zakresie części Il, III i IV zamówienia w związku z faktem, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jego cena jest rażąco niska; c) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Orion” w zakresie części Il, III zamówienia w związku z faktem, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jego cena jest rażąco niska; d) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołujących w zakresie części Il, III i IV zamówienia. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający zamieścił ogłoszenie o wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest „Usługa Ochrony Osób, Mienia i Obiektów Sądu Okręgowego w Gorzowie WLKP., Sądu Rejonowego w Międzyrzeczu, Sądu Rejonowego w Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie" (dalej też jako „Ogłoszenie”), w podziale na następujące części zamówienia: a) Część l: Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp. b) Część Il: Sąd Rejonowy w Międzyrzeczu, c) Część III: Sąd Rejonowy w Strzelcach Kraj. d) Część IV: Sąd Rejonowy w Sulęcinie Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej też jako „SWZ”) — w sekcji V pkt 5-8, że wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę w trakcie realizacji zamówienia na podstawie stosunku pracy osoby, które będą wykonywać czynności związane z realizacją zamówienia. Zatrudnienie przy realizacji zamówienia tych osób powinno trwać w całym okresie wykonywania zamówienia, a w przypadku rozwiązania stosunku pracy przez osobę zatrudnioną na umowę o pracę lub przez pracodawcę przed zakończeniem tego okresu, wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia na to miejsce na podstawie umowy o pracę innej osoby do czasu zakończenia realizacji zamówienia. Nie dotyczy to jedynie przypadków, gdy Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca osobiście wykonuje czynności związane z realizacją zamówienia (osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, wspólnicy spółki cywilnej). Natomiast zatrudnienie na umowę o pracę obejmować musi okres realizacji całego zamówienia w zakresie określonym przez Zamawiającego tj. w okresie 12 miesięcy od 31.10.2022 r. do 30.10.2023 r. Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, od dnia 1 stycznia 2022 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Natomiast zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, od dnia 1 stycznia 2023 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3490 zł, a od dnia 1 lipca 2023 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł. Odwołujący wskazał także, że realizując zamówienie przy pomocy osób niepełnosprawnych należy wziąć też pod uwagę, że zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. W przypadku natomiast pracy w godzinach nadliczbowych, pracownikowi oprócz normalnego wynagrodzenia przysługuje dodatek w wysokości: 1) 100% wynagrodzenia - za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających: a) w nocy, b) w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy, c) w dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę lub w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy; 2) 50% wynagrodzenia - za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w każdym innym dniu niż określony w pkt 1. Odwołujący wskazał również, że w postępowaniu w zakresie części nr II zamówienia, oferty złożyło czterech wykonawców. Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto, „Orion” cenę 46.439,39 zł, Sekret Sp. z o.o. cenę 56.362,54 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości: 50.138,74 brutto. W postępowaniu w zakresie części nr III zamówienia, oferty złożyło pięciu wykonawców. Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto, „Orion” cenę 46.439,39 zł, Sekret Sp. z o.o. cenę 47.376,94 zł, Fosa Ochrona Sp. z o.o. cenę 56.379,83 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości: 47.157,71 zł brutto. W postępowaniu w zakresie części nr IV zamówienia, oferty złożyło trzech wykonawców. Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto, „Orion” cenę 46.439,39 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości: 46.349,60 zł brutto. Następnie odwołujący podniósł, że zaoferował najniższą możliwą cenę w postępowaniu w zakresie części nr II, III i IV zamówienia za usługę biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, długości i kosztów urlopu wypoczynkowego, kosztów pracy w godzinach nadliczbowych jak również wymagania zamawiającego zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Zdaniem odwołującego, zrealizowanie więc zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania za cenę niższą niż zaoferowaną przez niego, nie jest możliwe. Z uwagi na to, że zamawiający wymagał wraz ze złożeniem oferty, złożenia również załącznika stanowiącego kalkulację usługi, odwołujący wskazał, że nie wnosił o złożenie wyjaśnień, gdyż wszystkie wyliczenia wynikały z ww. załącznika. Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę dokonane przez Emporio wyliczenia w postępowaniu w zakresie części Il, III i IV zamówienia należy wziąć pod uwagę co następuje. Emporio założyło, że zatrudni 8 kwalifikowanych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin z zachowaniem równoważnego czasu pracy. 1. Biorąc pod uwagę powyższe, pracownik na etacie może przepracować 168 godzin. 8 pracowników x 168 godzin = 1.344 godzin w miesiącu Zamawiający zgodnie z SWZ wymagał, aby usługa świadczona była przez 2 pracowników całodobowo, co daje łączną liczbę godzin: 1460. Wykonawca Emporio nie uwzględnił więc 116 godzin w wyliczeniach. Biorąc pod uwagę nawet błędne wyliczenia kosztu etatu przyjętego przez Wykonawcę 4.666,92 zł: 168 godzin = 27,78 zł koszt 1 godziny pracy 27,78 zł x 116 godzin 3.222,48 zł Dodatkowo godziny przepracowane ponad godziny etatowe są godzinami nadliczbowymi i przysługuje do nich dodatek w wysokości 50% lub 100% wynagrodzenia podstawowego, co również nie zostało uwzględnione. Błędnie przyjęta liczba godzin powoduje rażąco niską cenę. Wykonawca w takiej sytuacji zmuszony będzie dokładać do kontraktu. 2. Zgodnie z załączonymi wyliczeniami Wykonawca Emporio nie uwzględnił: - albo godzin nocnych, - albo kosztu urlopu, - albo nie uwzględnił minimalnego wynagrodzenia o pracę w roku 2023, które wynosić będzie: 3.490,00 od 01.01.2023 do 30.06.2023, 3.600,00 zł od 01.07.2023. 3. Wykonawca nie uwzględnił również kosztów zastępstwa. 4. Wykonawca nie uwzględnił również dodatkowego urlopu w wymiarze dodatkowych 10 dni dla pracowników posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę dokonane przez Orion wyliczenia w postepowaniu zakresie części Il, III i IV należy wziąć pod uwagę co następuje. Wykonawca Orion w załączonej przez siebie kalkulacji uwzględnił koszty wynagrodzeń: ok. 22 650,00 zł (po uwzględnieniu dofinansowania z PFRON). Natomiast wszyscy płatnicy zgodnie z kodeksem pracy odprowadzają te same składki, które stanowią konkretne kwoty. Nie jest więc dopuszczalne wskazywanie w kosztach wynagrodzeń przybliżonych kwot tj. około. Bezwzględnie należy podać konkretne kwoty, tym bardziej, że są one możliwe do wyliczenia. Dla Wykonawcy Orion średni koszt wynagrodzeń wynosi: 27.150,00 zł — koszt wynagrodzeń: 8 pracowników = 3.393,75 zł koszt wynagrodzenia jednego pracownika (brak doliczonych składek pracodawcy, to jest tylko wynagrodzenie brutto pracownika (nawet i nie, bo Wykonawca jak sam pisał, przyjął do wyliczeń kwotę brutto: 3.490,00 zł). 3.397,50 zł — koszty urlopu = 424,69 zł na pracownika-średni koszt urlopu wynosi 515,01 zł w trakcie trwania kontraktu (przy 26 dniach), a przy dodatkowym urlopie dla pracowników niepełnosprawnych (36 dni) wynosi: 628,88 zł. 1.359,00 zł — koszty godzin nocnych i koszty nadgodzin = 169,88 zł na pracownika - średni koszt godzin nocnych wynosi 229,78 zł w trakcie trwania kontraktu. SUMA KOSZTÓW WYNAGRODZEŃ WYKONAWCY ORION: 31.906,50 zł: 8 pracowników = 3.988,31 zł Wykonawca Orion źle więc wyliczył koszty wynagrodzeń, koszty urlopu oraz koszty godzin nocnych. Wykonawca Orion przyjął do kalkulacji minimalne wynagrodzenie o pracę obowiązujące tylko od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r., a usługa będzie świadczona do 30.10.2023 r. i za 4 miesiące tj. od 01.07.2023 r. do 30.10.2023 r. powinien przyjąć minimalne wynagrodzenie w wysokości 3.600,00 zł brutto. Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z zapisami SWZ w sekcji XVII Sposób obliczania ceny, pkt 1,2,3: 1. Wykonawca określi cenę ofertową brutto zgodnie ze wzorem interaktywnego Formularza Ofertowego, udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. 2. Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku 2023 oraz należnego podatku, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawcy. 3. Cena ofertowa brutto, która jest ceną ryczałtową musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy oraz dokumentów załączonych do niniejszej SWZ. Odwołujący podniósł, że wykonawca „Orion” w załączniku nr 7 do SWZ Kalkulacja usługi wszędzie podaje cenę netto. Nigdzie nie podał prawidłowej stawki podatku VAT, a tym samym zgodnie z wymogiem zamawiającego nie podał ceny ofertowej brutto. Zdaniem odwołującego oferty złożone więc przez Wykonawców „Emporio” i „Orion” w żaden sposób nie zawierają więc nawet minimalnych kosztów pracy pracowników wymaganych do realizacji Zamówienia, nawet z jednoczesną możliwością skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Odwołujący wskazał, że on sam, w złożonym przez siebie załączniku nr 7 do SWZ Kalkulacja usługi na część nr Il, III i IV Zamówienia wskazał wyliczenia uwzględniające wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę jako wartość przyjętą do ustalenia ceny oferty, zgodnie z ustalonymi, wyżej wskazanymi stawkami minimalnego wynagrodzenia i z uwzględnieniem zmian tych stawek w poszczególnych okresach roku. Odwołujący podniósł, że pomimo to, zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i za najkorzystniejszą w zakresie zarówno części Il, III jak i IV uznał ofertę Wykonawcy „Emporio”, który w każdej z tych części uzyskał punktację łączną po 100 punktów. Zdaniem odwołującego, w świetle określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań oraz przedstawionych przez odwołującego wyliczeń, ceny zaproponowane w ofertach przez pozostałych wykonawców są rażąco niskie. Ustawa Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez Zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, rozpatrując cel powyższej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, iż cena winna znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Odwołujący podkreślał, iż przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych ofert może być świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji. Zaistnienie powyższych przesłanek związane jest również z zagrożeniem nienależytego wykonania lub niewykonaniem zobowiązania w przyszłości. Ponadto, o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Zdaniem odwołującego, informacje i dane zawarte w złożonych załącznikach nr 7 do SWZ Kalkulacja usługi, pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że zrealizowanie zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania w oparciu o zaprezentowane zarówno przez Wykonawcę „Emporio”, jak i Wykonawcę „Orion” wyliczenia nie jest możliwe. Ww. Wykonawcy złożyli bowiem oferty nieodpowiadające treści SWZ tj.: uwzględnili bowiem koszty wykonania zamówienia poniżej ustawowych, minimalnych kosztów wynagrodzenia, kosztów urlopu i godzin nadliczbowych. Przy uwzględnieniu warunków postawionych przez zamawiającego oraz biorąc pod uwagę, że Odwołujący zaoferowali najniższą cenę z uwzględnieniem przepisów o płacy minimalnej, oferty pozostałych Wykonawców nie zawierają nawet minimalnych kosztów pracy pracowników wymaganych do realizacji zamówienia, nawet z jednoczesną możliwością skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa ochrony osób, mienia i obiektów Sądu Okręgowego w Gorzowie WLKP., Sądu Rejonowego w Międzyrzeczu, Sądu Rejonowego w Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie”. Ustalono, że zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na następujące części zamówienia: a) część l: Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp. b) część Il: Sąd Rejonowy w Międzyrzeczu, c) część III: Sąd Rejonowy w Strzelcach Kraj. d) część IV: Sąd Rejonowy w Sulęcinie. Ustalono również, że w rozdziale XVII ust. 2 SWZ zamawiający wskazał, że: Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem m.in. należnego podatku, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawcy. Ustalono ponadto, że zgodnie z pkt 35.9. SWZ zamawiający wskazał, że wykonawca wraz z formularzem ofertowym zobowiązany jest złożyć: 35.9. Wypełnioną kalkulację usługi (poprzez przedstawienie kalkulacji usługi w szczególności koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy oraz powinny uwzględniać koszty administracyjne i koszty nadzoru) według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ. Ustalono również, że we wzorze załącznika nr 7 do SWZ (kalkulacja usługi) zamawiający wskazał: W niniejszym dokumencie Wykonawca przedstawia kalkulację usługi w szczególności koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy oraz uwzględniać koszty administracyjne i koszty nadzoru Wykonawca w kalkulacji usługi musi przedstawić wynagrodzenie wszystkich pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, koszty pracodawcy, urlopy, zastępstwa, koszty umundurowania, zysk oraz inne koszty mogące mieć wpływ na wysokość ceny ofertowej. Wartość wynikająca z kalkulacji musi być równa cenie wymienionej w Formularzu Ofertowym. Ustalono także, że w postępowaniu w zakresie części nr II zamówienia, oferty złożyło czterech wykonawców: a) konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto, a łącznie 482.495,54 zł brutto, b) wykonawca „Orion” zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60 zł, 557.272,66 zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT, c) wykonawca Sekret Sp. z o.o. zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 56.362,54 zł, a łącznie 676.350,48 zł brutto, d) odwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 50.138,74 brutto, łącznie 601.664,88 zł brutto. W postępowaniu w zakresie części nr III zamówienia, oferty złożyło pięciu wykonawców: a) konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto, a łącznie 482.495,54 zł brutto, b) wykonawca „Orion” Next sp. z o.o. zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60 zł netto, a łącznie 557.272,66 zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT, c) wykonawca Sekret Sp. z o.o. zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 47.376,94 zł, a łącznie 568.523,28 zł brutto, d) wykonawca Fosa Ochrona Sp. z o.o. zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 56.379,83 zł, a łącznie 676.557,92 zł brutto, e) odwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 47.157,71 zł brutto, a łącznie 565.892,52 zł brutto. W postępowaniu w zakresie części nr IV zamówienia, oferty złożyło trzech wykonawców: a) konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto, a łącznie 482.495,54 zł brutto, b) wykonawca „Orion” Next sp. z o.o. zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60 zł netto, a łącznie 557.272,66 zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT, c) odwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 46.349,60 zł brutto, łącznie 556.195,20 zł brutto. Wykonawcy złożyli wraz z ofertami wypełniony załącznik nr 7 do SWZ - kalkulacja usługi. (por. informacja z otwarcia ofert, oraz oferty wykonawców, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono ponadto, że zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp (okoliczność niesporna). Następnie ustalono, że pismem z 11 października 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze następujących ofert jako najkorzystniejszych: 1) w zakresie części II zamówienia - oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”, 2) w zakresie części III zamówienia - oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”, 3) w zakresie części IV zamówienia - oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”. Oferta wykonawcy Orion Next sp. z o.o. w zakresie części 2 i 3 została sklasyfikowana na miejscu drugim. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert konsorcjum Emporio w zakresie części 2-4 oraz wykonawcy Orion Next sp. z o.o. w zakresie części 2-3, które miały zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znalazło odzwierciedlenie w przepisach art. 69 aktualnie obowiązującej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, tzw. dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że: 1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. 3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2. 4. Jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, że oferta jest rażąco niska ze względu na fakt otrzymania przez oferenta pomocy państwa, może odrzucić taką ofertę na tej podstawie jedynie po konsultacji z oferentem, gdy oferent nie jest w stanie udowodnić w wystarczającym terminie wyznaczonym przez tę instytucje zamawiającą, że pomoc ta była zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 TFUE. W przypadku gdy instytucja zamawiająca odrzuca ofertę w takich okolicznościach, powiadamia o tym fakcie Komisję. Powyższe wymagania dyrektywy i orzecznictwa Trybunału znalazły odbicie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. Znalazło to także odbicie w przepisie art. 224 ust. 6 Pzp, który definiuje, kiedy oferta podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten stanowi bowiem, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Co istotne, ww. przepis krajowy znajduje zastosowanie nie tylko do postępowań powyżej progów unikanych, ale z mocy art. 266 Pzp, także do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. Na obowiązek poprzedzenia ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej postępowaniem wyjaśniająco-dowodowym, prowadzonym w trybie art. 224 Pzp, wskazuje się także w piśmiennictwie. Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Ponadto przepis wprowadza m.in.: obligatoryjny wymóg wezwania o wyjaśnienia, w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 Pzp oraz otwarty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia itp. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jeśli zamawiający nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 Pzp. Podobnie, fikcyjnie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, np. w sposób, w którym zamawiający wyznaczy nieracjonalnie krótki termin na przedłożenie wyjaśnień i przekazanie dokumentów (uniemożliwiający rzeczywiste odniesienie się do uwag), nie może stanowić podstawy do późniejszego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego. (por. Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją H.N. M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 720-721). Przede wszystkim zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl musi być poprzedzone wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 224 ust. 4 PrZamPubl. Procedura wyjaśniająca nie może być pominięta przez zamawiającego (tak wyr. TSUE z 22.6.1989 r., w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, Legalis). Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu stosowania rażąco niskiej ceny jest możliwe jedynie, gdy: 1)wykonawca nie złożył wyjaśnień lub 2)dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zob. art. 224 ust. 6 PrZamPubl). W sytuacji gdy wykonawca przedstawi obiektywne przyczyny stosowania ceny kwalifikowanej przez zamawiającego jako rażąco niskiej lub rażąco niskiego kosztu, które następnie zostaną zaaprobowane (przyjęte) przez zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty. (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, dr hab. M. S., komentarz do art. 224 , za Legalis). Izba stwierdziła, że okoliczność, iż zamawiający w pkt 35.9 specyfikacji zażądał od wykonawców złożenia wraz z ofertą wypełnionej kalkulacji usługi, nie wyłączała obowiązywania przepisu art. 224 ustawy Pzp. Po pierwsze, zamawiający poprzez zapisy SWZ nie może uchylać obowiązywania przepisów ustawy Pzp. Ponadto zakres kalkulacji wymaganej przez zamawiającego do złożenia wraz z ofertą nie pokrywał się z zakresem procedury wyjaśniającej z art. 224 ustawy Pzp, która jest o wiele obszerniejsza. Jak wynika bowiem z art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto kolejną, zasadniczą różnicą jest to, że w ramach procedury z art. 224 Pzp, zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale także dowodów na poparcie składanych wyjaśnień. Procedura z art. 224 Pzp jest zatem procedurą wyjaśniająco-dowodową. W zaistniałej sytuacji, prawidłowym działaniem odwołującego powinno być zatem postawienie zamawiającemu w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia wobec obu wykonawców procedury wyjaśniającej i wnioskowania do Izby o nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Jednakże takiego zarzutu w odwołaniu odwołujący nie przedstawił. Zgodnie natomiast z przepisem art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Przeciwnie, odwołujący w odwołaniu wskazał wprost wskazał, że Z uwagi na to, że Zamawiający wymagał wraz ze złożeniem oferty, złożenie również załącznika stanowiącego kalkulację usługi, Odwołujący nie wnosili o złożenie wyjaśnień, gdyż wszystkie wyliczenia wynikały z ww. załącznika. Jak wynikało z przytoczonego fragmentu odwołania, odwołujący świadomie żądał automatycznego odrzucenia ofert obu wykonawców z powodu zaoferowania rażąco niskich cen, bez wszczęcia obowiązkowej procedury wyjaśniająco - dowodowej z art. 224 ust. 1 Pzp. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ustawy Pzp. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał konsorcjum Emporio ani wykonawcy Orion Next sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako zawierających rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, należało ocenić jako przedwczesne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Znalazł potwierdzenie zarzut niezgodności oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. z postanowieniem zawartym w rozdziale XVII ust. 2 SWZ. W postanowieniu tym zamawiający wskazał, że Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem m.in. należnego podatku, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawcy. Wykonawca Orion Next sp. z o.o. złożył ofertę w której treści, w kalkulacji znajdującej się w załączniku nr 7 do SWZ, podał jedynie cenę ofertową miesięczną netto oraz wartość oferty netto. Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca ten nie ujawnił jednak wysokości przyjętej przez siebie stawki podatku VAT, co słusznie odwołujący podniósł w odwołaniu jako uchybienie wprost sprzeczne z postanowieniem przywołanego przez siebie rozdziału XVII ust. 2 SWZ. Z postanowienia tego wynikało bowiem, że w ofercie należy podać cenę brutto, z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług. Zapytany w trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że wysokość stawki podatku od towarów i usług nie wynikała z treści oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. Zamawiający odpowiedział, że samodzielnie założył, iż wykonawca przyjął stawkę podatku VAT na poziomie 23%. Zdaniem Izby, powyższe działanie zamawiającego okazało się sprzeczne z postanowieniem rozdziału XVII ust. 2 SWZ, w którym zamawiający wyraźnie wskazał, że ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawcy. Treść oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. okazała się zatem sprzeczna z postanowieniem rozdziału XVII ust. 2 SWZ i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako oferta sprzeczna z warunkami zamówienia. Jednakże naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. z powodu sprzeczności z postanowieniem rozdziału XVII ust. 2 SWZ, nie prowadziło do uwzględnienia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ulegało zaś wątpliwości, że ww. naruszenie nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Przez wynik postępowania w rozumieniu ww. przepisu rozumienie się wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Tymczasem stwierdzone naruszenie dotyczyło oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o., która w częściach 2, 3 zamówienia nie była wybrana jako oferta najkorzystniejsza, lecz sklasyfikowana na drugim miejscu. Pomimo zatem stwierdzonego naruszenia wynik postępowania nie ulegnie zmianie, gdyż w dalszym ciągu jako najkorzystniejsza w zakresie części 2, 3 zamówienia pozostaje oferta złożona przez konsorcjum Emporio. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w całości. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W., J.J., S.M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 2585/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 11 października 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Norel J.W. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Słupsku przy udziale wykonawcy K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K.N. z siedzibą w Koszalinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Norel J.W. z siedzibą w Gdańsku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2585/22 Uzasadnienie Zamawiający - Sąd Okręgowy w Słupsku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie systemu kontroli dostępu i rejestracji czasu pracy w budynkach Sądu Okręgowego w Słupsku, Sądu Rejonowego w Miastku, Sądu Rejonowego w Bytowie i II OZSS w Chojnicach”, nr postępowania: IR/ZP-351-4/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 sierpnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00321087. W dniu 3 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Norel J.W. z siedzibą w Gdańsku - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 123 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w skutek błędnego przyjęcia, że Odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika robót polega na zdolnościach lub zasobach innych podmiotów - mimo, iż z podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego nie wynika, że mamy do czynienia z dysponowaniem pośrednim, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w skutek błędnego przyjęcia, że Odwołujący nie przedłożył w wyznaczonym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, podczas gdy Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył dokument w postaci wykazu robót, który potwierdza posiadanie doświadczenie zgodnie z warunkami Zamawiającego — opisanymi w SWZ, 3. art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy pzp w ten sposób, że Zamawiający nie zażądał złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, mimo pojawienia się w nich rozbieżności dających się usunąć właśnie w tej drodze, 4. art. 16 ustawy pzp w ten sposób, że Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości albowiem w sytuacji ujawnienia rozbieżności dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych nie zażądał złożenia przez Odwołującego wyjaśnień. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca K.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K.N. z siedzibą w Koszalinie. W dniu 6 października 2022 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Pismem z dnia 7 października 2022 r. wykonawca K.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K.N. z siedzibą w Koszalinie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. W dniu 11 października 2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania odwoławczego, na które Przystępujący się nie stawił pomimo prawidłowego powiadomienia. Ponadto, Izba ustaliła, że ww. Wykonawca, do upływu zakreślonego terminu, nie odpowiedział na wezwanie w przedmiocie sprzeciwu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wniósł w wyznaczonym terminie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba nie zasądziła wnioskowanych przez Odwołującego kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 169 zł, gdyż w myśl dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. Rozporządzenia: „W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: (...) 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, (...) - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.” Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 2081/22 WYROK z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28 orzeka: 1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 27 lipca 2022 r. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28 na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2081/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 sierpnia 2021 r. za numerem 2021/S 166 - 434495. W dniu 27 lipca 2022 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu unieważnienia postępowania. W dniu 8 sierpnia 2022 r. odwołanie wniósł PHU Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRs i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 8 sierpnia 2022 r. Odwołujący zaskarżył czynność unieważniania czynności unieważnienia (powrócenia do procedowania już zakończonego) postępowania przetargowego pod nazwą „Odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława” (RG.271.09.2021.ZP), co jego zdaniem prowadzi do ponownego procedowania tego już zakończonego postępowania, względnie zaś do próby udzielenia „nowego” (na nowy okres realizacyjny) zamówienia publicznego z pominięciem właściwej procedury pzp (a więc zaniechania przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie pzp, mimo że zlecenie usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oławy na okres kolejnych 18 miesięcy wymaga zachowania procedur przetargowych). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a także art 254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b, art. 554 ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy przez unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowania), w sytuacji gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i dokonania przez zamawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu zamówienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie uregulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje. Zdaniem odwołującego postepowanie to jest obarczone wadą wynikającą z naruszenia przez zamawiającego art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący nie kwestionuje, że dopuszczalne co do zasady winno być samodzielne korygowanie przez zamawiającego publicznego dokonanych wcześniej czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, ale uważa, że zasada ta nie może znaleźć zastosowania już po zakończeniu danego postępowania, w tym do czynności kończącej postępowanie. Kwestionowanie zakończenia postępowania możliwe jest w ocenie odwołującego tylko w ramach wyraźnie uregulowanych instytucji prawnych. Ewentualnie odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 1 oraz art. 9-14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakończonym już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie przez zamawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga zastosowania procedury przetargowej. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, względnie zaś o nakazanie zamawiającemu zorganizowania nowego przetargu nieograniczonego na odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Oława. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jest jednym z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, a nadto złożył w przedmiotowym (zakończonym) postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę. W związku z unieważnieniem czynności unieważniania przedmiotowego postępowania (przywróceniem jego procedowania) zamówienie może otrzymać do realizacji podmiot wybrany wbrew powszechnie obowiązującym przepisom prawa, tj. podmiot, który złożył ofertę w zakończonym już definitywnie postępowaniu, której to aktualności oferty nie można zatem przywrócić, jak i której to oferty zamawiający nie może przyjąć z pominięciem zastosowania któregokolwiek z trybów przewidzianych w ustawy. Jest to sytuacja nieakceptowalna i skutkująca szkodą po stronie odwołującego przez nieuzyskanie przez niego zamówienia, a tym samym przez nieosiągnięcia spodziewanego zysku. Tymczasem, w przypadku utrzymania w mocy unieważnienia postępowania i przeprowadzania „nowego” przetargu nieograniczonego, odwołujący może ciągle uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podał, że zamawiający ogłosił w dniu 27 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S 181-471439 postępowanie o udzielenie zamówienia na odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława przez okres 18 kolejnych miesięcy kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie prowadzone było pod numerem zamawiającego RG.271.09.2021.ZP. Postępowanie to, w ocenie odwołującego, obarczone było wadą, tj. zamawiający nie wymagał od wykonawcy wskazania w ofercie instalacji do których zobowiązuje się on przekazać odbierane odpady komunalne, co jest przecież obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (według odwołującego fakt naruszenia powołanej normy przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest bezsporny, i wprost potwierdzony wyrokiem KIO z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 i Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 czerwca 2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22). Pomimo tego błędu, i informacji o nim przekazanej przez odwołującego, zamawiający zdecydował się kontynuować przedmiotowe postępowanie i dokonać wyboru oferty - oferty FBSerwis Wrocław sp. z o.o. Z uwagi to zachowanie zamawiającego, odwołujący 20 stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do KIO na zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania. Do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawcy, tj. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. KIO wyrokiem z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 uwzględniło przywołane odwołanie i nakazało zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego. Zamawiający zdecydował się nie skarżyć samodzielnie do sądu powołanego wyroku KIO, ani nie wstrzymywać się z jego wykonaniem i 22 lutego 2022 r. upublicznił „Informację o unieważnieniu postępowania”, a następnie przekazał informację o unieważnieniu postępowania do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Ogłoszenie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 040-103658. Przystępujący FBSerwis Wrocław sp. z o.o. wniósł do sądu skargę na wyrok KIO z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22. Sąd Okręgowym w Warszawie wyrokiem z 29 czerwca 2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22, uwzględnił tę skargę i zmienił zaskarżony wyrok KIO w ten sposób, że oddalił odwołanie odwołującego z 20 stycznia 2022 r. na zaniechania unieważnienia postępowania. Sąd Okręgowy w Warszawie nie nakazał jednak zamawiającemu „unieważniania czynności unieważnienia postępowania”, czy też podjęcia żadnej innej czynności, która miałaby skutkować „wznowieniem”/”przywróceniem” zakończonego już postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP i dokonania w nim wyboru oferty wykonawcy, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z tym wykonawcą. Konsekwencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie jest, zdaniem odwołującego, tylko to, że zamawiający nie musiał unieważniać przedmiotowego postepowania, a zatem dokonane przez niego unieważnienie postępowania było niepotrzebne, co nie zmienia jednak faktu, że miało miejsca i wywołało nieodwracalny skutek prawny - postępowanie o udzielenie zamówieniu zostało definitywnie zakończone. Co według odwołującego istotne, żaden z wykonawców, w szczególności FBSerwis Wrocław sp. z o.o. nie wniósł odwołania wobec dokonanego przez zamawiającego unieważnienia postępowania (z 22 lutego 2022 r.). Co oczywiste, termin na wniesienie odwołania od tej czynności upłynął bezpowrotnie już dawno temu (z początkiem marca 2022 r.). W tym miejscu warto odwołujący zaznaczył, że w naszym porządku prawnym nie ma możliwości przywróce- nia terminu na wniesienie odwołania do KIO. Pomimo dokonanego przez zamawiającego zakończenia przedmiotowego postępowania, przeszło pół roku później, bo 27 lipca 2022 r. zamawiający, zamiast ogłosić „nowe” postępowanie o udzielenie zamówienia celem wyboru wykonawcy usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Oława na „nowy” okres realizacyjny (na przyszłe 18 miesięcy), zdecydował się dokonać nieznaną i nieprzewidzianą ustawę czynność „unieważnienia czynności unieważnienia postępowania” - tak „Zawiadomienia o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania”. Cel tego działania zamawiającego jest dla odwołującego oczywisty. Zamierza on bowiem zawrzeć z FBSerwis Wrocław sp. z o.o. (wykonawcą, który złożył najprawdopodobniej w ocenie zamawiającego najkorzystniejszą ofertę w zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia) umowę w sprawie zamówienia publicznego na okres 18 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia, której przedmiotem będzie odbiór i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława. Udzielenie zatem zlecenia na realizację przywołanej tu usługi nastąpi bez przeprowadzenia postępowania o udzielania zamówienia w którymś z trybów przewidzianych ustawą. W tym stanie rzeczy odwołujący przyjął, że zamawiający chce udzielić zlecenia (zamówienia) w drodze jednostronnego przyjęcia (nieaktualnej) oferty FBSerwis Wrocław sp. z o.o. złożonej w ramach i na potrzeby zakończonego postępowania o udzielanie zamówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP. Absurdalne, ale niewykluczone, że zamawiający dopuszcza także możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po przeprowadzeniu z FBSerwis Wrocław sp. z o.o. negocjacji co do złożonej przez nią oferty i przyjęciu ostatecznie innych cen (i warunków realizacji usługi) niż pierwotne zakładane. Opisane powyżej działania zamawiającego nie dość, że są dokonywane z naruszeniem ustawy i opierają się na stosowaniu nieprzewidzianych wprost tą ustawą instytucji, to są sprzeczne z elementarnymi zasadami naszego porządku prawnego. Taki stan rzeczy nie może zostać zaaprobowany, a zatem niniejsze odwołanie jest konieczne. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa w ściśle określonym przedziale czasowym. Zgodnie z art. 7 pkt 18 pzp zostaje ono wszczęte w chwili przekazania (lub zamieszczenia. Informacji) ogłoszenia o zamówieniu, a kończy się w chwili zawarcia umowy w sprawie zamówieniu publicznego albo w chwili unieważnienia postępowania. Moment zakończenia postępowania potwierdza nadto art. 254 ustawy. W przedmiotowym przypadku według odwołującego zamawiający zakończył postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP. Przepisy prawa nie przewidują żadnej instytucji „przywrócenia” zakończonego już postępowania o udzielenie zamówieniu publicznego. Owszem wyjątkiem jest tutaj norma pozwalająca Krajowej Izbie Odwoławczej nakazać zamawiającemu publicznemu cofnąć dokonaną czynność w ramach danego postępowania, a więc i także unieważnić czynność unieważnienia postępowania, ale jest to możliwe wyłącznie w następstwie zainicjowania przez zainteresowanego (wykonawcę) postępowania odwoławczego względem danej czynności (tak art. 554 ust. 3, a w przedmiotowym przypadku pkt 1 lit. b tego ustępu oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy). Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym przypadku żaden wykonawca nie wniósł odwołania od dokonanego przez zamawiającego 22 lutego 2022 r. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP, a przy tym termin na wniesienie takiego odwołania już bezpowrotnie upłynął. Tym samym, rzeczone unieważnienie wywołało już nieodwracalny skutek prawny (w postaci zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia), i to nawet jeżeli czynność zamawiającego była nieprawidłowa i przedwczesna. W naszym porządku prawnym nie ma bowiem żadnego wprost uregulowanego instrumentu pozwalającego wzruszyć zakończone postępowanie. Odwołujący wyjaśnił, że mylne jest przeświadczenie zamawiającego, iż mógł on samodzielnie skorygować swoją czynność unieważnienia postępowania, gdyż taka możliwość wywodzona jest w orzecznictwie z zasad ogólnych ustawy (aktualnie z art. 17 ust. 2 ustawy). Oczywiście zgodzić należy się z zamawiającym, i jest to zresztą oczywiste, że każdy zamawiający publiczny może, a nawet powinien co do zasady „naprawić” dostrzeżone przez siebie błędy w ramach procedowanego postępowania o udzielenie zamówienia. Powołane przez zamawiającego wyroki KIO w „Zawiadomieniu o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania” z 27 lipca 2022 r. są oczywiście zasadne. Zamawiający pomija jednak kwestię, która różni przedmiotowy przypadek od stanów faktycznych które stanowiły asumpt dla powołanego orzecznictwa KIO (dopuszczającego możliwość samodzielnego cofnięcia przez zamawiającego publicznego swojej wcześniejszej czynności, ale nie odnoszącego się do dopuszczalności unieważnienia samej czynności kończącej postępowania). Mianowicie, możliwe jest samodzielne „naprawienie” przez zamawiającego publicznego w zasadzie każdej jego czynność podjętej w ramach postepowania o udzielenie zamówienia, ale tylko i wy- łącznie w czasie kiedy to postepowanie jeszcze trwa, kiedy to jeszcze nie zakończono postępowania. Tymczasem w przedmiotowym przypadku postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP zostało już definitywnie zakończone. Zamawiający nie może już zatem naprawić żadnej czynności, skoro zakończył postepowanie. Teza odwrotna (dopuszczająca możliwość korygowania czynności w ramach zakończonych już postępowań o udzielenie zamówienia, a w szczególności czynności kończącej to postępowanie) prowadzi do absurdalnych skutków, a przez to przyjęcie takiej możliwości jest nie do zaakceptowania w ramach reguł wykładni prawa. Przykładowo, nic nie stałoby w takim przypadku na przeszkodzie by zamawiający publiczny „odunieważnił” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone kilka lat wcześniej. Nie ma to nic wspólnego z zasadą pewność prawa, jak i emanacją zasad ogólnych ustawy, w tym zasady z art. 17 ust. 2 ustawy. Ta sprawa również jawi się jako przykład braku zasadności przyjęcia tezy o dopuszczalności samodzielnego unieważnienia przez zamawiającego publicznego dokonanego wcześniej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsprzecznie bowiem mimo, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą (naruszeniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), to zamawiający dąży do jego rozstrzygnięcia. To że ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie (zdaniem Sądu Okręgowego w Warszawie) podlegać unieważnieniu nie oznacza jeszcze, że zamawiający powinien dążyć do jej zawarcia. Nie można bowiem przejść do porządku nad tym, że zamawiający pozbawił się możliwości weryfikacji na etapie postępowania o udzielenie zamówienia istotnego faktu, tj. tego czy wykonawca ma możliwość realnego przekazania odbieranych odpadów do właściwej instalacji, a tym bardziej gdy wykonawca ten deklaruje przekazanie odpadów do danej instalacji np. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym samym pierwotne unieważnienie przedmiotowego postępowania było uzasadnione i to właśnie to działanie stanowiło przejaw przestrzegania przez zamawiającego zasad ogólnych, w tym wyrażonych w art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy. W dniu 22 sierpnia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne . Argumentacja odwołania przedstawia odosobniony pogląd wykonawcy, pomija okoliczności, o których mowa poniżej , co powoduje, że ocena przedstawiona w odwołaniu jest niepełna, bo nie uwzględnia faktu, że zamawiający wykonywał jedynie wyrok KIO, a nie podejmował samodzielnej decyzji. Decyzja o unieważnieniu postepowania była podjęta na podstawie wyroku KIO, którą zamawiający musiał wykonać. Nie był to jednak wyrok prawomocny, dlatego nie może posiadać waloru ostateczności. Tym samym ta decyzja nie była decyzją ostateczną, po mimo tego, że nie złożono względem niej odwołania. Ta decyzja była wydana na potrzeby postępowania. Postępowanie było kontynuowane i wydany został wyrok sądowy, w związku z którym zamawiający podjął zaskarżoną obecnie czynność. Czynność ta podjęta zatem była w toku postępowania. Zamawiający wskazał, że to w związku z wyrokiem KIO na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamawiający dokonał w dniu 22.02.2022 r. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Wyrok KIO został jednak zmieniony ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, a skarga oferenta oddalona, wobec czego przestała istnieć możliwość unieważnienia postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Stan prawny wywołany wyrokiem KIO został uchylony w drodze wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, co powodowało konieczność unieważnienia czynności zamawiającego dokonanej pod wpływem treści wyroku KIO. Ze względu na fakt, że postępowanie pozostawało w toku również po wyroku KIO, niezbędne było uwzględnienie ostatecznego stanu prawnego, a ten został określony w drodze wyroku sądowego, a nie wyroku KIO. Tym samym nie było podstaw prawnych do unieważnienia postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Skoro zaś zachodziła konieczność dalszego prowadzenia postępowania, wskutek wyroku sądowego, toteż zamawiający mając taki obowiązek, podjął decyzję o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Wyrok sadowy nie musiał wprost stwierdzać konieczności unieważnienia czynności unieważnienia, bo taki skutek prawny był logiczną konsekwencją jego treści. Na marginesie, Sąd nie miał wiedzy o czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, stąd nie odniósł się do tego literalnie. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy, a nie tylko w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r., KIO1718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy PPZ jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zamawiający dodał, że w wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. Skoro dopuszczane jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycznia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10), tym samym zasadne było unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji z otwarcia ofert, pisma odwołującego z dnia 23 grudnia 2021 r., informacji o wyniku postepowania z dnia 11 stycznia 2022 r., odwołania odwołującego z 19 stycznia 2022 r., przystąpienia FBSerwis z dnia 23 stycznia 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 25 stycznia 2022 r., wyroku Izby z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 169/22, czynności unieważnienia postępowania z dnia 22 lutego 2022 r. i publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 lutego 2022 r., wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 39/22, informacji o unieważnieniu unieważnienia postępowania z dnia 27 lipca 2022 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. Bezsporne jest pomiędzy stronami, że zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał wskazania w ofertach przez wykonawców instalacji komunalnych do zagospodarowania odpadów. Zamawiający natomiast od wykonawcy wybranego wymagał przy zawarciu umowy przedstawienia umowy z instalacją komunalną. Nie ma też sporu, co do tego, że przed upływem terminu składania ofert, brak ten nie był kwestionowany przez wykonawców. W postępowaniu złożono cztery oferty: Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, FBSerwis sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA SA z siedzibą we Wrocławiu, PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 23 grudnia 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego o potrzebie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy z uwagi na to, że zamawiający nie żądał wskazania w ofertach instalacji komunalnych, a postępowanie dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów, zatem zgodnie z art. 6d ust. 5 pkt 5 ucpg zamawiający był zobligowany do sformułowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia. Termin składania i otwarcia ofert już upłynął zatem brak w dokumentacji nie może już być usunięty inaczej niż przez unieważnienie postępowania. W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich, na drugim miejscu sklasyfikował ofertę odwołującego. W dniu 19 stycznia 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 pzp oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych do których to wykonawcy przekażą odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje wszakże w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że wprost stanowi to naruszenie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (i pzp przez błędny opis sposobu przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego powodu, że narusza to przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców, skoro nie sposób stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy (tak przez zamawiają- cego, jak i konkurentów), czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać zamówienie publiczne. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. W dniu 23 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich wnosząc o odrzucenie odwołania jako skierowanego wobec treści SWZ, a zatem spóźnionego ewentualnie o jego oddalenie jako bezzasadnego, gdyż art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazuje, że umowa o zmaówienie publiczne podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w ww. przepisie przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (zamawiający opublikował wymagane ogłoszenie - zarówno ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ww. ogłoszenia). Odwołujący zresztą w swoim odwołaniu okoliczności tej w ogóle nie kwestionuje - nie wskazuje, jakiego to ogłoszenia jego zdaniem Zamawiający zaniechał. Wobec braku potwierdzenia się wskazywanej przez odwołującego przesłanki unieważnienia umowy, nie zachodziła też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6 ustawy PZP). Wskazuje to na oczywistą niezasadność Odwołania, skutkującą koniecznością jego oddalenia (o ile odwołanie nie zostałoby odrzucone, zgodnie z wnioskiem sformułowanym wcześniej). Nadto przystępujący podniósł, że zamawiający nie zaniechał żądania wskazania instalacji komunalnej, jedynie przesunął termin, w którym wykonawcy mieli wykonać ten obowiązek na moment zawarcia umowy o zamówienie, Wówczas bowiem zgodnie z w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ zamawiający przewidział, że wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie przedstawić m.in. zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby zamawiający miał nie widzieć, do których instalacji komunalnych wykonawca będzie przekazywał odbierany odpady komunalne - informacja ta będzie bowiem wynikała z przekazanych przez wykonawcę umów lub zezwoleń. W dniu 25 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania jako spóźnionego ewentualnie o jego oddalenie jako bezzasadnego wskazując, tak jak przystępujący, że nie zaniechał nałożenia obowiązku wskazania instalacji, ale obowiązek ten miał być realizowany przez złożenie umowy z instalacją przy zawieraniu umowy o zamówienie publiczne. W dniu 7 lutego 2022 r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 169/22, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. W dniu 22 lutego 2022 r. zamawiający wykonał wyrok Izby i unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy oraz przekazał ogłoszenie o tym fakcie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie informację opublikowano w dniu 25 lutego 2022 r. za numerem 2022/S 040-103658. Na tę czynność zamawiającego nie zostało wniesione odwołanie. W dniu 3 marca 2022 r. FBSerwis wniósł skargę na wyrok Izby sygn. akt KIO 169/22. W dniu 27 czerwca 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok z sprawie sygn. akt XXIII Zs 39/22 zmieniając zaskarżony wyrok w ten sposób, że - w punkcie 1 oddalił odwołanie PHU Komunalnik sp. z o.o. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd podał: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin ten jest uregulowany w art. 515 Pzp. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 lit a tego przepisu odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W myśl ust. 2 pkt 1 odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Wreszcie w myśl ust. 3 pkt 1 tego przepisu odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie Sądu odwołujący wniósł odwołanie w terminie - jeśli brać za podstawę ściśle brzmienie tegoż odwołania, co jest przecież obowiązkiem zarówno KIO, jak i Sądu. Odwołujący wskazał, że skarży brak unieważnienia postępowania, abstrahując od przyczyn. O tym, że postępowanie nie jest unieważnione, wiedzę można podjąć dopiero w momencie jego zakończenia wyborem oferty. Do tej chwili zamawiający wciąż ma czas, by dokonać unieważnienia postępowania, więc nie można uznać, by znalazł się w stanie niezgodnego z prawem zaniechania. Jest bezsporne, że odwołujący wniósł odwołanie w terminie 10 dni od wyboru oferty. Odwołanie zatem powinno zostać przyjęte do rozpoznania merytorycznego. Natomiast odwołanie nie było zasadne i dlatego powinno zostać oddalone, a w konsekwencji skarga musiała zostać uwzględniona. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte odwołaniu. W istocie zgodnie z art. 583 ustawy również Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. W konsekwencji nie można poszukiwać podstaw do nakazania unieważnienia postępowania na podstawie innych okoliczności, niż zawarte w zarzutach odwołania. Izba zastrzegła, że podstawą jej rozstrzygnięcia nie jest art. 705 k.c., który nie był podstawą odwołania, ale przedstawiła rozważania na ten temat, nie przedstawiając jednocześnie żadnej podstawy prawnej, na podstawie której umowa mogłaby zostać unieważniona. Należy zatem uznać, faktycznie KIO przyjęła za podstawę rozstrzygnięcia między innymi przepis, którego naruszenia odwołujący w ogóle nie zarzucił. Odwołujący powołał się na naruszenie art. 457 ust. 1 pkt 1 i 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie ma więc podstaw do tego, by KIO lub Sąd w ogóle poszukiwał jakichś innych podstaw. Tymczasem wskazane przez odwołującego podstawy ani wywodzone przez niego okoliczności nie mogłyby być podstawą unieważnienia umowy zawartej z podmiotem, który wygrał postępowanie przetargowe. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym Art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań - początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Takiego naruszenia zamawiający się nie dopuścił. Irrelewantne są rozważania Izby dotyczące powagi naruszenia zamawiającego co do SWZ, bowiem: - po pierwsze, naruszenia te nie mogą doprowadzić do unieważnienia umowy, - po drugie, KIO nie miała prawa badać zgodności SWZ z prawem, ponieważ upłynął ku te- mu termin zawity i nie zostały one zaskarżone. Termin na zaskarżenie SWZ wynosił 10 dni od ich publikacji, tj. od 27 sierpnia 2021 r., zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Próba wywodzenia zarzutów co do treści SWZ przy wniesieniu odwołania od nieunieważnienia postępowania zmierza do obejścia przepisów prawa i jest niedopuszczalna. Przepisy Pzp de lege lata nie bez przyczyny są skonstruowane w taki sposób, że termin na zaskarżenie poszczególnych czynności jest krótki i biegnie od ściśle określonych momentów. Chodzi o to, by wadliwe czynności były od razu usuwane z tego postępowania, któremu następnie będzie można nadać prawidłowy bieg bez unieważniania całego postępowania. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SWZ. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone SWZ. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. W świetle powyższego nie mogą być uznane za uzasadnione zarzuty naruszenia: - art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy, zgodnie z którym SWZ zawiera co najmniej opis sposobu przygotowywania oferty - tym bardziej, że SWZ zawierał opis sposobu przygotowania oferty, nawet jeśli został on sporządzony z uchybieniem określonego przepisu innej ustawy szczególnej, - art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, zgodnie z którymi przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów - albowiem przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników, w tym odwołującego, który jest profesjonalistą na rynku usług, o które chodzi, więc znał zasady wykonywania takich umów, a jeśli nie był pewien, czy cena została skalkulowana poprawnie i czy oferta konkurentów nie jest rażąco zaniżona, mógł zadać w tym zakresie pytania, w czasie prawem przewidzianym, - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Sąd podkreślił, że wszystkie opisane wyżej zarzuty dotyczą właśnie treści SWZ, których nie zaskarżono w terminie. Odwołujący twierdzi, że uczestnicy nie mają obowiązku sygnalizowania dostrzeżonych błędów, czy też korzystania ze środków ochrony prawnej. Nie jest to prawidłowe stanowisko. Każdy uczestnik obrotu gospodarczego powinien zachowywać się rzetelnie, starannie i uczciwie, w tym także uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopuszczenie do kontynuowania postępowania z wadliwie skonstruowanymi SWZ, gdy uczestnik widzi ich wadliwość, nie jest rzetelne, staranne ani uczciwe. Nie może też prowadzić do skutecznej próby obejścia przepisów o terminach zaskarżenia określonych czynności. Terminy te bowiem mają charakter zawity. Uczestnik postępowania może wprawdzie nie skorzystać z przysługującego mu na określonym etapie i w określonym terminie środka zaskarżenia, ale ponosi związane z tym ryzyko i konsekwencje. Innymi słowy, jak już Sąd wskazał wcześniej, odwołujący oczywiście mógł skarżyć zaniechanie unieważnienia postępowania, ale nie może w takim odwołaniu skutecznie podnosić wadliwości czynności, których nie zaskarżył w terminie, bowiem nie podlegają już one badaniu na tym etapie. Sąd bada zatem podstawy do unieważnienia postępowania, ale nie bada SWZ. Sąd też wskazał, że naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności, m. in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowią- zuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy. Podsumowując, KIO oparła swój wyrok na konstatacji, że uchybienie zamawiającego jest poważne, więc postępowanie takie powinno być unieważnione. Uchybienie zamawiającego jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania. Ustawodawca przewidział dla uczestników postępowania inne środki ochrony na wypadek naruszeń dotyczących opisu SWZ. Nieskorzystanie z nich w terminie sprawia, że późniejsze kwestionowanie SWZ nie jest już dopuszczalne. Należy przy tym zauważyć, że uchybienie zamawiającego nie jest jednak tak daleko idące, jak te wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli nie dotyczy braku wymaganego ogłoszenia. Różnica w wagach uchybień jest oczywista. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w SWZ nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć SWZ. Podsumowując, brak podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia art. 457 ust. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji konieczna była zmiana wyroku KIO i oddalenie odwołania (art. 588 Pzp). Dla porządku Sąd omówił także pozostałe zarzuty. Naruszenie art. 705 k.c. jest o tyle nieistotne, że nie mogło być w ogóle przedmiotem rozważań KIO. Izba nie mogła zastosować tego przepisu, więc omawianie jego przesłanek jest bezprzedmiotowe. KIO nie dopuściła się naruszenia art. 559 Pzp. Uzasadnienie wyroku Izby jest jasne i jednoznacznie wynika z niego, że Izba za wystarczające uznała „poważne” naruszenie przepisu ustawy. Izba nieprawidłowo zastosowała omówione przepisy, jednak jej intencja, stanowisko i motywacja są zrozumiałe. W dniu 27 lipca 2022 r. zamawiający działając w związku z art. 588 ust. 2 ustawy oraz wyrokiem Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22, poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 22.02.2022 r. W wyniku nakazania zamawiającemu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2022 r. sygn. akt: KIO 169/22, unieważnienia postępowania, zamawiający w dniu 22.02.2022 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania. Na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 169/22, nakazujący zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, została złożona skarga do sądu. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22, uwzględnił skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2022 r., sygn. akt: KIO 169/22, i zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w ten sposób, że oddalił odwołanie. W związku z powyższym oraz uwzględniając art. 588 ust. 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy, zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanego w dniu 22.02.2022 r. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r., KIOI 718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. Skoro możliwe jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej ( wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycz- nia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10) możliwe jest unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Ponadto taką podstawę wymusza na zamawiającym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: XXIII Zs 39/22 z dnia 27.06.2022 r., w którym wskazano, że naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jed. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Sąd stwierdził, że uchybienie zamawiającego dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania, ani za wystarczające do doprowadzenia do unieważnienia umowy. Sąd w swoim uzasadnieniu stwierdził brak podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia przez KIO art. 457 ust. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy, czego konsekwencją jest zmiana wyroku KIO i oddalenie odwołania. W związku z powyższym zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, która uprzednio została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który to wyrok KIO w dniu 27.06.2022 r., został zmieniony przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a także art 254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b, art. 554 ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy przez unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowania), w sytuacji gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i dokonania przez zamawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu zamówienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie uregulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 577 ustawy wniesienie odwołania powoduje zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Przepis ten ma na celu zapewnienie efektywności dokonywanej przez Izbę kontroli zachowań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże przepis ten w żaden sposób nie zabrania zamawiającemu podejmowania innych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie powoduje także zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a sam zakaz zawarcia umowy kończy się z chwilą ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Zakaz nie obowiązuje w okresie biegu terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby, ani w trakcie postępowania skargowego. W ocenie Izby zamawiający nie dostrzega, że postępowanie odwoławczo-skargowe i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to dwa odrębne postępowania. Jeśli zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyduje się na podejmowanie dalszych czynności w tym postępowaniu nie czekając na orzeczenie Izby, czy Sądu, to czynności te podlegają ochronie prawnej przez wniesienie na nie odrębnych środków zaskarżenia, a w braku wniesienia takich środków w terminie, stają się czynnościami ostatecznymi. Taka sytuacja miała właśnie miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający poczekał na orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 169/22, ale nie poczekał na upływ terminu na wniesienie skargi na to orzeczenie, ani na wy- rok Sądu i dokonał czynności unieważnienia postępowania. Miał oczywiście prawo to zrobić, jednak nie jest tak, że dokonanie tej czynności nie wywołało skutków prawnych. Przeciwnie zamawiający unieważnił postępowanie, co zgodnie z art. 254 pkt. 2 ustawy jest jednym ze sposobów zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania nastąpiła w dniu 22 lutego 2022 r. i nie została zaskarżona przez żadnego wykonawcę. Oznacza to, że stała się ostateczna 4 marca 2022 r. i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie zakończone. W ocenie Izby oznacza to, że nie można go reaktywować, bo już nie istnieje. Sam zamawiający przyznał, że Sąd nie miał informacji o unieważnieniu postępowania, stąd nie mógł wziąć pod uwagę tej okoliczności przy orzekaniu i z tego względu wyrok Sądu ograniczył się do oddalenia odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 1 oraz art. 9-14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakończonym już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie przez zamawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga zastosowania procedury przetargowej. Zarzut został zgłoszony jako ewentualny. Tym samym skoro Izba uznała za zasadny zarzut podstawowy, rozpoznanie zarzutu ewentualnego stało się zbędne. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów postępowania obejmujących uzasadnione koszty strony obejmujące wpis w wysokości 15 000zł. Przewodniczący:........................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 821/22 WYROK z dnia 15 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Marex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chorzowie, ul. Kolejowa 13 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207 orzeka: 1. Oddala odwołanie, . 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Marex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chorzowie, ul. Kolejowa 13 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Marex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chorzowie, ul. Kolejowa 13 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Członkowie: ................................. Sygn. akt KIO 821/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na likwidację infrastruktury powierzchniowej w zakresie obiektów pozostałej infrastruktury kolejowej dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Pokój I - Śląsk“ Ruch „Pokój I“ w Rudzie Śląskiej - ZP-P-0002/21 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu nr 2021/BZP 00035843/01 zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 kwietnia 2021 W dniu 17 marca 2022 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania. W dniu 22 marca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Marex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chorzowie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 marca 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza upoważnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza zgodnie z odpisem KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 22 marca 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodność z ustawą w zakresie czynności polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. Zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 255 pkt 3) ustawy, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do poziomu cen rynkowych odzwierciedlonych w cenie oferty odwołującego; 2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w sytuacji gdy (1) zamawiający osiągnął znaczne oszczędności udzielając innych zamówień za ceny niższe od kwot, jakie zamierzał przeznaczyć na ich sfinansowanie oraz (2) w innych postępowaniach zamawiający zwiększał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do poziomu ofert z najniższymi cenami, zaś w niniejszym postępowaniu arbitralnie poinformował o unieważnieniu postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia; 3. art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia; 2. dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego wynika z faktu, iż złożył on ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem zamawiający unieważnił postępowanie, pomimo istnienia możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do poziomu cen rynkowych odzwierciedlonych w cenie oferty odwołującego. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. Można realnie zakładać, że w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający dokona wyboru oferty odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji, odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Przed otwarciem ofert, którego termin upłynął w dniu 12 maja 2021 r., zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu złożono 14 ofert, z których cena tylko jednej mieściła się w budżecie zamawiającego. 1. Foxmet sp. z o.o. - 1 611 786, 10 2. Ulman D. M. - 14 162 220,00 3. Recycling Logo Group sp. z o.o. - 7 348 967,10 4. PHU M. sp. z o.o. - 711 186 000,00 5. Bakemar sp. z o.o. - 525 209, 94 6. Dominex - 1 7 63 291, 28 7. Complex PHU L. W. - 2 024 088,00 8. Energokon-Plus sp. z o.o. - 13 564 267, 58 9. Developer i Recycling sp. z o.o. - 4 864 884,71 10. PUI Argo A. S. - 2 001 210,00 11. PHU W. C. - 1 495 402, 02 12. Tree Capital sp. z o.o. - 5 134 456, 65 13. Uniwersał Energy sp. z o.o. - 6 629 256, 13 14. Firma ZK s.c. K.G. Ż. - 1 845 000, 00 Do udziału w aukcji elektronicznej zamawiający zaprosił 5 wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty zawierające najniższe ceny spośród wszystkich ofert. W wyniku aukcji elektronicznej numer AUK-P/2021/0598 ZP-P-0002/21 przeprowadzonej w dniu 1 października 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu uzyskano następujący ranking ofert: 1. PHU M. sp. z o.o. - 3 100 000,00 2. Tree Capital sp. z o.o. - 3 580 000, 00 3. Developer i Recycling - 4 448 761, 29 4. Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k. - 4 680 000,00 5. Ulman D. M. - 7 348 967, 09 6. Energokon-Plus sp. z o.o. - 13 564 267, 58 W dniu 17 marca 2022 r. (tj. po upływie niemal pół roku od momentu przeprowadzenia aukcji elektronicznej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania ze względu na fakt iż cena najkorzystniejszej oferty (3 100 000,00 zł) przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (1 000 000 ,00 zł). W tym miejscu odwołujący przytoczył treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania: „Na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.; zwana dalej: PZP), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie prawne: Art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na fakt, iż najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Uzasadnienie faktyczne: Oferta wykonawcy pod nazwą P.H. U. MAREX sp.z o.o. Sp. k. Chorzów z kwotą w wysokości 3 100 000,00 zł. brutto przekracza kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na finansowanie zamówienia o 2 100 000, 00 brutto.” Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego, albowiem w świetle aktualnej sytuacji rynkowej unieważnienie postępowania nie tylko godzi w interes wykonawcy (któremu odmówiono udzielenie zamówienia), ale również jest to działanie sprzeczne z interesem publicznym, albowiem szacunki zamawiającego zakładające możliwość wykonania zamówienia za kwotę 1 000 000,00 zł już od dawna stały się nieaktualne. Zaniżenie wartości szacunkowej zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na jego sfinansowanie. Po pierwsze, odwołujący zarzucił, że zamawiający albo zaniżył wartość szacunkową zamówienia (o ile kwota przeznaczona na jego sfinansowanie pokrywa się z wartością szacunkową) albo ewentualnie zamawiający zaniżył kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia poniżej prawidłowo oszacowanej wartości zamówienia. Gdyby budżet zamawiającego był właściwie oszacowany, wówczas nie istniałaby tak znacząca rozbieżność cen złożonych ofert w stosunku do kwoty przeinaczonej na sfinansowanie zamówienia. Stosując aktualne i adekwatne stawki czynników kosztotwórczych zamawiający musiałby oszacować wartość zamówienia przynajmniej na poziomie ceny oferty odwołującego. W okresie poprzedzającym ogłoszenie zamówienia (a więc w okresie szacowania wartości zamówienia przez zamawiającego) Główny Urząd Statystyczny prezentował dane statystyczce, z których wynikało, że inflacja CPI od wielu miesięcy pozostawała na stabilnym dość niskim poziomie (w okresie II-IV kw. 2020 r. wahając się w przedziale od 2,4% do 3,4%). Odwołujący zauważył, że począwszy od II kwartału 2021 r. (już po publikacji ogłoszenia o zamówieniu) poziom inflacji CPI zaczął dynamicznie rosnąć (począwszy od 4,3% w kwietniu 2021 r., skończywszy na 8,6%). Kolejne komunikaty GUS informowały o wskaźniku inflacji na jeszcze wyższym poziomie (9,2% w styczniu 2022 r.). Z kolei, jak wynika z informacji podanej przez Radę Polityki Pieniężnej w dniu 8 marca 2022 r., projekcja inflacyjna NBP zakłada, że inflacja znajdzie się z 50-procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 9,3 -12,2% w 2022 r. (wobec 5,1-6,5% w projekcji z listopada 2021 r.) i 7-11% w 2023 r. (wobec 2,7-4,6%), podano w komunikacie po posiedzeniu RPP. W tym miejscu odwołujący zamieścił wykres cen towarów i usług konsumpcyjnych w procentach. Szacowanie wartości zamówienia zostało przygotowane przez zamawiającego z uwzględnieniem kosztów pracy ludzi i sprzętu, kosztów zakupu materiałów i usług według stanu na III lub IV kwartał 2020 r., z uwzględnieniem ryzyka inflacyjnego na poziomie ok. 2,5-3% średniorocznie. Zgodnie z prognozami NBP na dzień 10 listopada 2020 r., inflacja CPI w całym horyzoncie projekcji (lata 2020 - 2022) miała utrzymać się w przedziale odchyleń od celu inflacyjnego NBP określonego jako 2,5% +/- 1 pkt proc. Pomimo zachowania należytej staranności podczas szacowania wartości zamówienia zamawiający nie mógł przewidzieć, że tempo wzrostu inflacji CPI w latach 2021 - 2022 r. osiągnie wartość dwucyfrową, a co za tym idzie dojdzie do gwałtownego, niemożliwego do przewidzenia wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Stąd też ustawodawca przewidział, że w takich sytuacjach kiedy ceny rynkowe wynikające ze złożonych ofert rozmijają się z szacunkowa wartością zamówienia. Zamawiający ma instrument pozwalający uzupełnić pulę środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do aktualnych warunków rynkowych. A warunki te są takie, jakie bez trudu dostrzegają wszyscy uczestnicy rynku - koszty robót budowlanych i usług stale i dynamicznie rosną. Oznacza to, że unieważnienie postępowania celem jego powtórnego przeprowadzenia (po uprzedniej aktualizacji wartości szacunkowej) najpewniej doprowadzi do tego, że zamówienie będzie mogło zostać zrealizowane za jeszcze wyższą cenę niż cena oferty odwołującego. Co więcej, odwołujący podkreślił, że postępowanie zostało przeprowadzone w dwóch etapach: 1) składanie ofert w dniu 12 maja 2021 r. oraz 2) aukcja elektroniczna w dniu 1 października 2021 r. Uwzględniając fakt, że pomiędzy pierwszym a drugim etapem upłynęło kilka miesięcy wykonawcy biorący udział w aukcji elektronicznej mieli możliwość uwzględnienia właściwego poziomu ryzyka inflacyjnego w cenach składanych postąpień. 2. Oszczędności poczynione przez SRK S.A. w związku z udzieleniem innych zamówień. W postępowaniach przetargowych prowadzonych przez SRK S.A. zjawiskiem typowym są ceny znacznie niższe od szacunków zamawiającego, a wręcz codziennością są ceny rażąco niskie. Wskutek powyższego, większość postępowań u zamawiającego kończy się udzieleniem zamówień wykonawcom, których ceny ofertowe stanowią niewielki procent szacunków. Przykłady takich postępowań zawiera zestawienie załączone do niniejszego odwołania. W ten sposób zamawiający osiąga znaczne oszczędności środków budżetowych, które posiada zabezpieczone ze Skarbu Państwa na realizację zadań związanych z restrukturyzacją górnictwa węgla kamiennego na terenie Śląska. Nic nie stało na przeszkodzie aby tak zabezpieczone środki finansowe zamawiający przesunął na sfinansowanie niniejszego zamówienia. 3. Praktyka zwiększania środków budżetowych przeznaczonych przez SRK S.A. na sfinansowanie innych zamówień. Poza dominującymi przypadkami udzielania zamówień za ułamek ich wartości szacunkowej, w kilku przypadkach zamawiający nie zawahał się przed znacznym zwiększeniem swoich środków budżetowych w sytuacji takiej, z jaka występuje w tym postępowaniu. Przykładem tego jest postępowanie numer ZP BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary”), gdzie na sfinansowanie Części III zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 1 152 000,00 zł brutto, zaś umowę na realizację zamówienia (umowa z dnia 15 lutego 2021 r. numer e-RU 112100023) zamawiający zawarł z wykonawcą Developer i Recykling Sp. z o. o., któremu zapłacił wynagrodzenie w wysokości 2 180 000,00 zł brutto. W przypadku tego postępowania zamawiający pamiętał o środkach zaoszczędzonych w związku z udzieleniem innych zamówień za kwoty niższe od pierwotnie szacowanych. Niestety, w tym postępowaniu z niezrozumiałych względów zamawiający postąpił odmiennie. Odwołujący podniósł, że opisany wyżej przykład postępowania numer ZP BD-0006/20 dobitnie świadczy o naruszeniu przez zamawiającego w tym postępowaniu obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przytoczone okoliczności świadczą o tym, że: (1) zamawiający osiągnął znaczne oszczędności udzielając innych zamówień za ceny niższe od kwot, jakie zamierzał przeznaczyć na ich sfinansowanie oraz (2) w innych postępowaniach zamawiający zwiększał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do poziomu ofert z najniższymi cenami, zaś w niniejszym postępowaniu arbitralnie poinformował o unieważnieniu postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia. Końcowo odwołujący zwrócił uwagę, iż w pismach z dnia 17 marca 2022 r., 21 marca 2022 r. oraz 22 marca 2022 r. zwracał się on do zamawiającego m.in. o udostępnienie protokołu postępowania oraz innych dokumentów na podstawie, których zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Jednakowoż, zamawiający odmówił odwołującemu przedstawienia większości z wnioskowanych informacji. W tym stanie rzeczy - w ramach wniosków dowodowych - na podstawie art. 536 Pzp - odwołujący zwrócił się do Krajowej Izby Odwoławczej o zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt postępowania odwoławczego oraz przedstawienia odwołującemu w odpowiedzi na odwołanie przed terminem rozprawy następujących dokumentów: - dokumenty na podstawie, których zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia numer ZP-P-0002/21, - wszystkie uchwały zarządu SRK S.A. dotyczące postępowania numer ZP-P-0002/21, w tym uchwała stwierdzająca brak możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie tego zamówienia, - dokumenty, z których wynika wysokość środków finansowych otrzymanych przez SRK S.A. od Skarbu Państwa na potrzeby związane z likwidacją obiektów na terenie Oddziału KWK „Pokój I - Śląsk“ Ruch „Pokój I“ w Rudzie Śląskiej, w tym w związku z realizacją zamówienia nr ZP-P-0002/21. W dniu 11 kwietnia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1. oddalenie odwołania jako bezzasadnego 2. dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów w sprawie: a. akceptacji Ministerstwa Aktywów Państwowych Rocznego Planu Zadań wykonywanych w trakcie Likwidacji KWK „Pokój I — Śląsk” Ruch „Pokój I” w 2021 r. wraz z planem — na okoliczność daty akceptacji planu oraz jego treści — zaakceptowanych przez Ministra środków na wykonanie zadania b. akceptacji Ministerstwa Aktywów Państwowych Zaktualizowanego Rocznego Planu Zadań wykonywanych w trakcie Likwidacji KWK „Pokój I — Śląsk” Ruch „Pokój I” w 2021 r. wraz z planem — na okoliczność daty akceptacji planu oraz jego treści — wysokości zaakceptowanych przez Ministra środków na wykonanie zadania c. akceptacji Ministerstwa Aktywów Państwowych Rocznego Planu Zadań wykonywanych w trakcie Likwidacji KWK „Pokój I — Śląsk” Ruch „Pokój I” w 2022 r. wraz z planem — na okoliczność daty akceptacji planu oraz jego treści — braku uwzględnienia przedmiotowego zadania IP RPZ na 2022 r. Stanowisko odwołującego, że zamawiający dysponuje środkami na sfinansowanie zamówienia jest błędne z dwóch powodów. Po pierwsze, wartość oferty odwołującego nie jest tożsama z wartością rynkową zadania, po drugie, nie uwzględnia sposobu finansowania SRK S.A. — podmiotu szczególnego powołanego na mocy ustawy o funkcjonowaniu górnictwa dla realizacji celu publicznego m.in. prowadzenia likwidacji kopalń (art. 8 ust. 1 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego) • Ceny rynkowe zadania będącego przedmiotem postępowania przetargowego ZP-P-002/21 sposób oszacowania przez SRK wartości zadania Odwołujący stara się stworzyć wrażenie, że wartość jego oferty odpowiada najniższym cenom rynkowym. Temu twierdzeniu przeczą zarówno kosztorys inwestorski sporządzony na zlecenie zamawiającego, jak i analiza ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Na wstępnym etapie, przed ogłoszeniem zamówienia zamawiający, na potrzeby Rocznego Planu Zadań wykonywanych w trakcie Likwidacji na rok 2021, oszacował wartość zamówienia na podstawie własnego rozeznania rynku, zabezpieczając kwotę 1 mln zł. Następnie, zgodnie z kosztorysem inwestorskim sporządzonym w lutym 2021 r. wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 1 676 400 zł netto, w związku z czym zamawiający podjął kroki celem przygotowania aneksu do Rocznego Planu i zabezpieczenia wyższej kwoty. Okres ważności kosztorysu inwestorskiego wynosi pół roku, stąd po tym okresie dokonano jego aktualizacji uwzględniającej m.in. inflację, na którą powołuje się odwołujący. Ostateczna kwota wartości zadania będącego przedmiotem postępowania przetargowego wskazana w zaktualizowanym kosztorysie wyniosła 2 193 855,32 zł brutto. Dotychczasowe doświadczenia zamawiającego wskazują, że wartości wskazane w kosztorysie Inwestorskim są zawyżone, a kwoty ostatecznie wydatkowane na wykonanie danego zadania przez zamawiającego są przeważnie dużo niższe. Potwierdza to sam odwołujący powołując się w odwołaniu na oszczędności zamawiającego w innych zamówieniach, gdzie ceny zwycięskich ofert były dużo niższe od szacunków zamawiającego. Niezależnie od tego wartość oferty wykonawcy (3 100 000 zł) przekracza wartość wynikającą z aktualnego kosztorysu inwestorskiego o prawie milion złotych. W postępowaniu przetargowym złożono 14, ofert spośród których aż 5 wskazywało wartość poniżej 2 milionów złotych. Potwierdza to, że wartość wynikająca z oferty odwołującego nie oddaje dolnego poziomu cen rynkowych, a w ramach kolejnego postępowania przetargowego może się okazać, że wygra oferta niższa niż wskazana kwota, na co liczy zamawiający. Jak wynika z powyższego, zwiększenie kwoty przeznaczonej na wykonanie zadania przez zamawiającego do poziomu wskazanego przez ofertę PHU Marex Sp. z o.o. Sp.k. byłoby zatem niegospodarne i jako takie pozostawałoby w sprzeczności z zasadami dyscypliny finansów publicznych. Możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia — sposób finansowania SRK Proces likwidacji kopalni węgla kamiennego, w związku z porozumieniem pomiędzy organami Unii Europejskiej a polskim rządem jest finansowany w całości ze środków pochodzących z budżetu państwa i stanowi pomoc publiczną. Finansowanie procesu likwidacji kopalni odbywa się w całości z dotacji otrzymywanej z budżetu państwa udzielanej na podstawie umowy ze Skarbem Państwa reprezentowanym przez Ministra Aktywów Państwowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Energii w sprawie dotacji budżetowej przeznaczonej na finansowanie likwidacji kopalń, działań wykonywanych po zakończeniu likwidacji kopalń, naprawiania szkód wywołanych ruchem zakładu górniczego oraz zabezpieczenia kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, gazowym oraz pożarowym (Dz.U. 2017 r. poz. 684) oraz zgodnie z Decyzją Rady z dnia 10 grudnia 2010 r. w sprawie pomocy państwa ułatwiającej zamykanie niekonkurencyjnych kopalń węgla (2010/787/UE), Dz.Urz.UE.L 2010 Nr 336. Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. jest wprawdzie podmiotem prawa handlowego, ale w związku z wyżej wskazanymi aktami prawnymi nie ma swobody w zakresie finansowania zadań wchodzących w zakres likwidacji kopalń. Zwiększenie środków przeznaczonych na dane zadanie uzależnione jest od zgody podmiotów zewnętrznych, w tym w szczególności Ministra Aktywów Państwowych udzielającego dotacji. W związku z powyższym zamawiający nie może zwiększyć środków przeznaczonych na dane zamówienie wchodzące w zakres likwidacji kopalń bez aktualizacji Rocznego Planu Zadań wykonywanych w trakcie Likwidacji, co w przypadku postępowania przetargowego ZP-P-002/21 nie było już możliwe, w związku z tym, że w chwili ogłoszenia wyników aukcji elektronicznej (4 października 2021 r.) aneks do Rocznego Planu był na końcowym etapie procedowania (Minister Aktywów Państwowych udzielił akceptacji w dniu 12 października 2021 r.). Zamawiający wyjaśnił że aneks do Rocznego Planu Zadań wykonywanych w trakcie Likwidacji jest przeprowadzany raz w roku (maksymalnie dwa), kompleksowo dla wszystkich Oddziałów SRK łącznie. Z uwagi na skomplikowaną i długą procedurę ratyfikacji, nie ma możli- wości indywidualnych zmian umowy o dotację dla poszczególnych zadań z osobna ani procedowania zmian z większą częstotliwością. Termin sporządzenia aneksu ustalany jest każdorazowo w uzgodnieniu z Ministerstwem Aktywów Państwowych. Plany roczne sporządzane są w drugiej połowie roku kalendarzowego na rok następny. W odniesieniu do 2021 i 2022 roku harmonogram przygotowania planów i aneksów przedstawiał się następująco: 1. opracowanie Rocznego Planu na 2021 r. w ramach Oddziału — październik 2020 r. 2. przesłanie Rocznego Planu do Agencji Rozwoju Przemysłu i Ministerstwa Aktywów Państwowych do akceptacji — listopad 2020 r. 3. akceptacja Ministerstwa Aktywów Państwowych— 17 lutego 2021 r. 4. aneks nr I do RPZ na 2021 r. sporządzony został przez Oddział w czerwcu 2021 r., a zaakceptowany przez MAP w dniu 12 października 2021 r. 5. aneks nr 2 do RPZ został przesłany w październiku 2021 r., a zaakceptowany przez MAP w dniu 1 grudnia 2021 r. We wskazanym aneksie przedmiotowe zadanie zostało usunięte z realizacji na 2021 rok ze względu na brak rozstrzygnięcia postępowania w chwili projektowania aneksu. Jednocześnie wyjaśnił, że przedłużenie przedmiotowego postępowania przetargowego związane było zarówno z wydłużoną procedurą oceny kosztorysów i wezwaniami do wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i złożeniem odwołania od czynności zaproszenia do uczestnictwa w aukcji; Roczny Plan Zadań na 2022 r. opracowany został przez Oddział w lipcu 2021 r., wysłany do ARP S.A. oraz MAP 27 sierpnia 2021 r. Akceptacja MAP miała miejsce 11 stycznia 2022r. W RPZ na 2022 r. Oddział nie umieścił zadania "Likwidacja pozostałych obiektów infrastruktury kolejowej, gdyż na moment opracowywania Planu nie zachodziły okoliczności, które mogłyby wskazywać, iż zadanie nie zostanie wykonane w 2021 r. Jednocześnie wyjaśnił, że z uwagi na zaangażowanie środków budżetowych, zgłoszenie przez SRK zapotrzebowania do Ministra Aktywów Państwowych w procesie planowania zadań likwidacyjnych na dany rok na dane zadanie w zawyżonej wysokości, rodzi znaczne problemy w długofalowym finansowaniu Spółki. Jeżeli dane środki budżetowe są przeznaczone na dany rok na finansowanie zadań likwidacji i nie zostaną spożytkowane w oznaczonej wysokości, co oczywiste, nie mogą być użyte na inny — również istotny z punktu widzenia interesu publicznego — cel. Patrząc z punktu widzenia Skarbu Państwa — właściciela SRK — zadeklarowanie zapotrzebowania środków finansowych w zawyżonej wysokości — powoduje znaczną szkodliwość społeczną. Nie jest zatem możliwe deklarowanie zapotrzebowania środków na zadania związane z likwidacją kopalni w zawyżonej wysokości, na wypadek gdyby w danym postępowaniu przetargowym najniższa oferta nie odpowiadała cenom rynkowym, była zawyżona. Zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, truizmem jest stwierdzenie, że wartość środków przeznaczonych przez zamawiającego na wykonanie danego zadania powinna być traktowana indywidualnie, z uwzględnieniem przedmiotu i charakteru zadań objętych danym postępowaniem przetargowym. Zaprzeczył, że w SRK istnieje ogólna praktyka zwiększania środków budżetowych na sfinansowanie zamówień. Są to sytuacje absolutnie wyjątkowe, co potwierdza odwołujący wskazując, że doszło do tego zaledwie w kilku zamówieniach. W przypadku postępowania ZP-BD-O()6/20na likwidację obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary — Mysłowice — Wesoła I” Ruch KWK Boże Dary, na które powołuje się odwołujący, zadania objęte wskazanym postępowaniem przetargowym były wykonywane na rzecz Oddziału, który został zlikwidowany z końcem 2021 roku. Unieważnienie wskazanego postępowania przetargowego oznaczałoby konieczność przedłużenia terminu likwidacji Oddziału i wiązałoby się dla SRK ze znacznymi kosztami związanymi z utrzymywaniem struktury Oddziału przez dalszy okres. Udzielenie wskazanego zamówienia, nawet gdyby wartość oferty znacząco przewyższała ceny rynkowe było zatem uzasadnione dla SRK rachunkiem ekonomicznym. Również w tym postępowaniu, w związku z podwyższeniem środków, konieczne było uwzględnienie tej kwoty w aneksie do Rocznego Planu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. szacowania wartości zamówienia wraz z kosztorysami, uchwały Zarządu nr 652/2021/Z/VIII z dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie wszczęcia postępowania, uchwały Zarządu nr 416/2022/Z/VIII z dnia 16 marca 2022 r., w sprawie unieważnienia, ponownego wszczęcia i zmiany składu Komisji Przetargowej, akceptacji Agencji Rozwoju Przemysłu spółka akcyjna Oddział w Katowicach oraz Departamentu Górnictwa w Ministerstwie Aktywów Państwowych protokołu weryfikacji Rocznego planu zadań wykonywanych w trakcie likwidacji KWK „Pokój I-Śląsk” ruch „Pokój I” w 2021 roku z dnia 12 lutego 2021 r. wraz z protokołem str. 2 i 5 pkt. 3.3., akceptacji Agencji Rozwoju Przemysłu spółka akcyjna Oddział w Katowicach oraz Departamentu Górnictwa w Ministerstwie Aktywów Państwowych protokołu weryfikacji Rocznego planu zadań wykonywanych w trakcie likwidacji KWK „Pokój I-Śląsk” ruch „Pokój I” w 2021 roku z dnia 27 września 2021 r. wraz z protokołem str. 2 i 5 pkt. 3.a 2), informacji z otwarcia ofert, informacji o wyniku aukcji elektronicznej, informacji o unieważnieniu postępowania, wniosków odwołującego kierowanych do zamawiającego o udostępnienie dokumentów zamawiającego dotyczących szacowanej wartości zamówienia, uchwał zarządu oraz dokumentów budżetowych, zestawienia przetargów dołączonego do odwołania, dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie i wskazanych szczegółowo poniżej. Na podstawie tych dowodów Izba dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z wyliczenia wartości zamówienia z dnia 1 lutego 2021 r. wynika, że zadanie likwidacja infrastruktury powierzchniowej w zakresie obiektów pozostałej infrastruktury kolejowej dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Pokój I - Śląsk“ Ruch „Pokój I“ w Rudzie Śląskiej - ZP-P0002/21 obejmowało 6 zadań dla których sporządzono kosztorysy: Zadanie 1 - Drogi kolejowe naziemne - szyb Jan Karol o długości ok 1380mb - wartość szacunkowa brutto 498 723,87ł. Zadanie 2 - Tor wyciągowo -mijankowy na stacji Jan Karol o długości ok 877 mb - wartość szacunkowa brutto 571 481,42zł. Zadanie 3 - Tor normalny stacja Czarny Las - III etap o długości ok 755 mb - wartość szacunkowa brutto - 375 485, 14zł. Zadanie 4 - Tory łączące stację Czarny Las z terenem PMPPW o długości ok 206 mb - wartość szacunkowa brutto - 112 924,61zł Zadanie 5 - tor normalny stacji Czarny Las - II etap o długości ok 400 mb - wartość szacunkowa brutto - 91 275,93zł Zadanie 6 - tor normalny stacja Czarny Las - etap I o długości ok 2164 mb - wartość szacunkowa brutto - 412 079, 93zł. Łączna wartość szacunkowa brutto 2 061 970, 90zł Z uchwały nr 652/2021/Z/VIII z dnia 13 kwietnia 2021 r. wynika, że Zarząd zamawiającego wyraził zgodę na wszczęcie procedury udzielenie zamówienia na przedmiotowe zadanie i powołał komisję Przetargową, oraz wskazał, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1 000 000, 00 zł brutto. Nakłady na sfinansowanie przedmiotu zamówienia miały być pokryte z objęcia akcji z dnia 18 grudnia 2020 r. seria H. Z uchwały nr 415/2022/Z/VIII z dnia 16 marca 2022 r. wynika, że Zarząd zamawiającego wyraził zgodę na unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy ponowne wszczęcie postępowania oraz zatwierdził zmiany w składzie Komisji Przetargowej. Nadto wskazano, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, to 2 193 855,32zł, a jej pokrycie ma nastąpić ze środków budżetowych i środków pochodzących z rozliczenia podatku VAT z Urzędem Skarbowym Z protokołu weryfikacji „Rocznego planu zadań wykonywanych w trakcie likwidacji KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Pokój I” w 2021 r. z dnia 12 lutego 2021 r. wynika, że przedłożony Roczny plan (...) w 2021 r. przewidywał likwidację infrastruktury kopalni - 3 obiekty na kwotę 1 300 000zł. Z pkt 3 Likwidacja infrastruktury kopalni wynika, że zgodnie z zaakceptowanym kierunkowo „Programem likwidacji (w latach 2017 - 2022, Oddział zaplanował likwidację 56 obiektów budowalnych oraz 45 obiektów liniowych z tego w 2021 r. likwidację 1 obiektu budowalnego i 1 obiektu liniowego. W latach 2017-2020 zlikwidowano łącznie 87 obiektów budowlanych i liniowych. W rocznym planie na 2021 r. zgodnie z harmonogramem II.4 Oddział planuje realizację 3 zadań w kwocie 1 300 000, 00zł.: 1) Stacja uzdatniania wody dołowej wraz z przynależną infrastrukturą w kwocie 200 000zł. 2) Budynek pompowni (czarny Las) wraz z przynależna infrastrukturą, w kwocie 100 000zł. 3) Obiekty pozostałej infrastruktury kolejowej na terenie kopalni Pokój I - Śląsk Ruch Pokój I, w kwocie 1 000 000zł. Zakres prac związany z likwidacją obiektów będzie obejmował fizyczną likwidację obiektu przez rozbiórkę lub wyburzenie wraz z usunięciem gruzu, wywóz złomu z rozbiórki na wskazane miejsce, niwelację terenu po likwidacji. Likwidacja obiektów zostanie zlecona firmie zewnętrznej, po opracowaniu projektów technicznych rozbiórki wraz z kosztorysem inwestorskim oraz uzyskaniu stosownych pozwoleń. Koszty likwidacji obiektów określono na podstawie rozeznania cenowego rynku i może on ulec zmianie po wyłonieniu wykonawców i rozliczeniu podatku VAT. Na etapie weryfikacji proponuje się zaakceptować koszty na poziomie 1 300 000zł. Z protokołu weryfikacji aneksu nr 1 do „Zaktualizowanego rocznego planu zadań wykonywanych w trakcie likwidacji KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Pokój I” w 2021 r. z dnia 12 lutego 2021 r. wynika, że w przedmiotowym aneksie nakłady finansowe na realizację zadań wykonywanych w trakcie likwidacji zaplanowano w wysokości 38 787 953, 00 tj. o 9 025 530,00 mniej niż w stosunku do zaktualizowanego rocznego planu i planuje się te koszty sfinansować z następujących źródeł: - z umowy 3/II/A/10001/20/DGA z dnia 18 grudnia 2020 - 33 824 034,54zł. - niewydatkowane przychody z likwidacji z 2020 w wysokości 1 396 455, 73zł. - przychody z likwidacji z 2021 r. w wysokości 3 095 148, 27zł. - środki własne w wysokości 222 314,92zł. Realizowany aktualnie zaktualizowany roczny plan wymaga aktualizacji z uwagi na: - rezygnację w br z części zadań, Uwzględnienie realnie poniesionych kosztów w okresie od stycznia do maja 2021 r. oraz szacowanych do końca 2021 r. - uwzględnienie wyników prowadzonych postępowań na wyłonienie wykonawców, - urealnienie kosztów energii na podstawie faktycznego wykonania, - korektę kosztów zadań, z realizacji których oddział planuje uzyskać przychody polegającą na częściowym odliczeniu kwoty podatku VAT naliczonego wg ustalonego dla spółki wskaźnika proporcji 40/60% z czego w koszty zaliczane jest 60% podatku VAT. W odniesieniu do poszczególnych harmonogramów ujętych w zaktualizowanym rocznym planie zmiany wprowadzone aneksem nr 1 przedstawiają się następująco - likwidacja infrastruktury kopalni (harm. II.4) - zakes rzeczowy harmonogramu II.4 zwiększył się o 3 zadania tj. do realizacji zaplanowano 6 zadań, a zakres finansowy zwiększono z 1 300 000 zł. do 2 457 939,00 tj. o 1 157 939,00zł. przedłożony Roczny plan (...) w 2021 r. przewidywał likwidację infrastruktury kopalni - 3 obiekty na kwotę 1 300 000zł. Z pkt 3 Likwidacja infrastruktury kopalni wynika, że w zaktualizowanym planie rocznym ujęto likwidację 3 obiektów w kwocie 1 300 000 zł. w niniejszym aneksie nr 1 Oddział wnosi o zwiększenie kosztów realizacji zadania o 1 157 939,00zł. tj. z 1 300 000 zł. do 2 457 939,00zł. wprowadzając następujące zmiany: a) Zwiększono koszty realizacji 2 zadań: 1) stacja uzdatniania wody dołowej wraz z przynależną infrastrukturą (harm II.4 poz. 1 ) z 200 000 zł. do 369 718,00 tj. o 169 718,00zł. 2) obiekty pozostałej infrastruktury kolejowej na terenie kopalni „Pokój I - Śląsk” Ruch Pokój I (harm II.4 poz. 3) z 1 000 000zł, do 1 676 400zł. tj. o 676 400zł. Wzrost kosztów powyższych obiektów wynika z opracowania projektów likwidacji wraz z kosztorysami inwestorskimi z uwzględnieniem odliczenia podatku VAT. b) Wprowadzono koszty likwidacji 4 obiektów o łącznej kwocie 411 821,00zł. 1) Budynek pomp przy stawach wraz z infrastrukturą towarzyszącą (w tym zbiornik wody podziemnej) w kwocie 23 994zł. 2) Budynek murowany transformatorowni „Wanda” wraz z infrastrukturą towarzyszącą w kwocie 61 618zł. 3) Mur oporowy od południowej strony bocznicy w kwocie 318 732zł. 4) Budynek drewniany posterunku straży przemysłowej „Wanda” wraz z infrastrukturą towarzyszącą w kwocie 7 477zł. Powyższe 4 obiekty wyłączono z użytkowania i przeznaczono do likwidacji (wg Programu likwidacji KWK Pokój I w latach 2017 - 2022, zakładano ich likwidację w 2022) Koszty likwidacji określono na podstawie opracowanych dokumentacji wraz z kosztorysami z uwzględnieniem odliczenia podatku VAT. c) Odstąpiono od likwidacji 1 obiektu : Budynek pompowni (czarny Las) wraz z przynależną infrastrukturą w kwocie 100 000zł. Na etapie tworzenia rocznego planu zadań na 2021 zakładano likwidację budynku pompowni (Czarny Las) wraz z przynależną infrastrukturą, którą dostarczana jest woda do łaźni PGG spółka akcyjna KWK Ruda Ruch Pokój. W związku z powyższym KWK Ruda Ruch Pokój była zobowiązana zapewnić sobie własne przyłącze zasilania łaźni w wodę. Proces likwidacji Oddziału KWK Pokój I, zgodnie z programem likwidacji ma nastąpić z końcem 2022 W związku z planowanym przejęciem przez SRK z końcem br Ruchu Pokój należącego do PGG spółka akcyjna w na etapie opracowania Aneksu nr 1 odstąpiono od likwidacji ww. obiektów, które będą w dalszym ciągu użytkowane przez SRK spółka akcyjna w celu dostarczania wody do przejętych łaźni. Koszty likwidacji obiektów określono na podstawie opracowanych dokumentacji wraz z kosztorysami inwestorskimi, koszty te mogą ulec zmianie po wyłonieniu wykonawców i rozliczeniu podatku VAT. Na etapie weryfikacji proponuje się zaakceptować koszty na poziomie 2 457 939zł. Z Protokołu weryfikacji „rocznego planu zadań wykonywanych w trakcie likwidacji KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Pokój I” w 2022 roku” z 5 stycznia 2022 r. w pkt. IV.3 wskazano likwidację infrastruktury kopalni - 17 obiektów - 7 937 430,00zł. W pkt. V. 3 Likwidacja infrastruktury kopalni Oddział planuje realizację 17 zadań, tj. 13 obiektów budowalnych o łącznej kwocie 7 937 430,00zł. oraz 4 obiekty liniowe likwidowane bez wykazywania kosztów w harm. II.4. Zakres prac związanych z likwidacją obiektów będzie obejmował: fizyczną likwidację obiektów przez rozbiórkę lub wyburzenie wraz z usunięciem gruzu, wywóz złomu z rozbiórki na wskazane miejsce wraz z kosztorysem inwestorskim oraz uzyskaniem stosownych pozwoleń. Koszty likwidacji obiektów, określono na podstawie projektów technicznych likwidacji wraz z kosztorysem inwestorskim i mogą one ulec zmianie po wyłonieniu wykonawców i rozliczeniu podatku VAT. Na etapie weryfikacji proponuje się zaakceptować koszty na poziomie 7 937 430,00zł. Z informacji z otwarcia ofert wynika: Oferta nr 1 FOXMET Sp. z o.o. ul. Kopalniana 9A 44-230 Czerwionka Leszczyny 1 611 786,10 zł. Oferta nr 2 ULMAN D. M. ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów 14 162 220,00 zł Oferta nr 3 Recycling Logo Group Sp.z o.o, ul. Hutnicza 2 41-709 Ruda Śląska 7 348 967,10 zł Oferta nr 4 PHU MAREX Sp. z o.o. ul. Kolejowa 3 41-503 Chorzów 711 186 000,00 zł Oferta nr 5 BAKAMAX Sp. z o.o. ul. Długa 67 41-152 Iwanowice Małe 525 209,94 zł Oferta nr 6 Dominex ul. Metalowców 3C 41-600 Świętochłowice 1 763 291,28 zł Oferta nr 7 COMPLEX PHU L. W. ul. Owocowa 1 44-240 Żory 2 024 088,00 zł Oferta nr 8 ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. ul. Mierosławskiego 3 41-200 Sosnowiec 13 564 267,58 zł Oferta nr 9 DEVELOPER I RECYKLING Sp. z o.o. ul. Młodego Górnika 2D 41-808 Zabrze 4 864 884,71 zł Oferta nr 10 PUI ARGO A. S. ul. Palowicka 98 44-230 Bełk 2 001 210,00 zł Oferta nr 11 Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. ul. 3 Maja 79 44-230 CzerwionkaLeszczyny 1 495 402,02 zł Oferta nr 12 Tree Capital Sp. z o.o. Łubna 50C 05-532 Baniocha 5 134 456,65 zł Oferta nr 13 Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54 41-400 Mysłowice 6 629 254,19 zł Oferta nr 14 FIRMA ZK s.c K.G. Ż. ul. Okrężna 24 44-100 Gliwice 1 845 000,00 zł Zamawiający poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1 000 000,00 zł brutto. Z wyjaśnień zaoferowanej przez odwołującego ceny 711 186 000zł. z dnia 31 maja 2021 r. wynika, że odwołujący przyjął: 1. koszt wynagrodzeń pracowniczych na poziomie 375 140zł. brutto, 2. koszty pracy sprzętu łącznie z transportem na teren rozbiórki 400 487,52zł., przy czym najwyższym kosztem jest koszt koparki gąsiennicowej z osprzętem wyliczonej na 90 dni po 1500zł brutto plus 15% i pomnożonej przez dwa - jest to koszt 310 500zł., 3. koszt utylizacji i transportu odpadu gruzu - 68 678,92zł (50zł. netto/t) 4. koszt utylizacji łącznie z transportem podkładów kolejowych 1 196 925,30 (995zł. netto/t) 5. koszt utylizacji kruszywa łamanego i transportu - 602 008,12 zł. (60zł. netto/t) 6. koszty dodatkowe - 362 376zł., w tym humus 115 253, 50 z transportem 7. łącznie koszty bezpośrednie 3 005 615,86 brutto 8. koszty pośrednie 255 654,23zł. brutto 9. zysk 707 924 929, 91zł. brutto Do wyjaśnień dołączono oferty: - Transportu Zarzecki dotyczącą transportu koparek gąsiennicowych za 3250zł. netto za sztukę, co zgadza się z kosztem wskazanym w wyjaśnieniach - Gawlik Kamienie Ogrodowe i Skład Opału na humus z transportem w cenie 45zł., co jest zgodne z kosztem niż wskazanym w wyjaśnieniach, - Paweł - na kruszywo betonowe/beton kruszony w cenie 25zł.netto/t, co odpowiada wartości brutto przyjętej w wyjaśnieniach, - oferty Tomar sp. z o.o. na tlen techniczny w kwocie 12,80, co jest zgodne z wartościami przyjętymi dla sprzętu spawalniczego i South Stream Gaz sp. z o.o. na gaz propan-butan w kwocie 45,01zł, co jest zgodne z wartościami przyjętymi dla sprzętu spawalniczego - Bemars Przedsiębiorstwo Recyclingowe sp. z o.o. na utylizację odpadu drewniany podkład kolejowy w cenie 995zł. netto/t z transportem - Wirex sp. j na utylizację gruzu za 50zł./t netto i utylizację Wyniki aukcji: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "MAREX" Sp. z o.o. Sp.k. Cena 3 100 000,00 zł 100,00000000 Tree Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Cena 3 580 000,00 zł 86,59217877 DEVELOPER I RECYKLING SP. Z O.O. Cena 4 448 761,29 zł 69,68231824 Recycling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. Cena 4 680 000,00 zł 66,23931624 ULMAN D. M. Cena 7 348 967,09 zł 42,18279878 ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. Cena 13 564 267,58 zł 22,85416431 Z kosztorysu z dnia 29 grudnia 2021 r. wynika, że koszty bezpośrednie wynoszą 1 871 480,96zł., zysk 128 985,42, koszty netto z narzutami - 2 520 326,39zł., cena brutto 3 100 001, 46zł. przy czym utylizację kruszywa łamanego przewidziano w cenie jednostkowej netto 15,2490/t, utylizację podkładu kolejowego 1173zł./t, utylizację gruzu w cenie 15,2490/t, humusowanie 1,8722 Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 17 marca 2022 r. „Na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.; zwana dalej: PZP), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie prawne: Art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na fakt, iż najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Uzasadnienie faktyczne: Oferta wykonawcy pod nazwą P.H. U. MAREX sp.z o.o. Sp. k. Chorzów z kwotą w wysokości 3 100 000,00 zł. brutto przekracza kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na finansowanie za-mówienia o 2 100 000, 00 brutto.” W dniu 17 i 21 marca 2022 r. odwołujący zwracał się do zamawiającego o udostępnienie informacji z postępowania, a następnie informacji publicznej i otrzymał od zamawiającego odpowiedź, że: 1. Plan udzielania zamówień nie dotyczy zamawiającego, 2. Dokumenty na podstawie których dokonał zamawiający oszacowania nie stanowią informacji publicznej i nie podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej bez sprecyzowania konkretnej informacji publicznej, jakiej udostępnienia wykonawca się domaga 3. Uchwały zarządu SRK - treść dokumentu jest odzwierciedlona w informacji o unie- ważnieniu. 4. Dokumenty o środkach finansowych - dokument taki nie stanowi informacji publicznej i nie podlega udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. Odwołującemu został udostępniony protokół z postępowania. Z zestawienia postępowań SRK złożonego przez odwołującego wynika, że: Zamawiający w następujących postępowaniach wybrał oferty droższe niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: W postępowaniu ZP-PI-0003/21: Część III - kwota przeznaczona - 19.200,00 zł brutto oferta wybrana 66.999,99 zł brutto data wyboru - 16.12.2021 wykonawca MAREX wydatkowano o 47 799,99zł. więcej Część V - kwota przeznaczona 232.500,00 zł brutto, oferta wybrana 387.761,19 zł brutto data wyboru 4.10.2021 wykonawca COMPLEX - wydatkowano o 155 261,19 zł. więcej Część VI - kwota przeznaczona 121.700,00 zł brutto, oferta wybrana 620.027,99 zł brutto data wyboru 16.12.2021 wykonawca COMPLEX wydatkowano o 498 327 ,99 więcej ZP-P-0005/21 kwota przeznaczona 200.000,00 zł brutto - oferta wybrana 355.972,93 zł brutto data wyboru 4.10.2021 wykonawca DOMINEX wydatkowano o 155 972,93 więcej ZP-WII-0011/21 kwota przeznaczona 321.700,00 zł brutto oferta wybrana 327.000,00 zł brutto data wyboru 10.03.2022 wykonawca ULMAN wydatkowano o 5 300zł. więcej Łącznie: 862 662,10zł. więcej Zamawiający w następujących postępowaniach wybrał oferty tańsze niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: Oszczędności: ZP-S-0011/21 kwota przeznaczona 2.479.317,00 zł brutto oferta wybrana 1.888.582,71 zł brutto data wyboru 4.01.2022 wykonawca DOMINEX wydatkowano o 590 734,29zł mniej ZP-WII-0010/21 kwota przeznaczona 970.030,00 zł brutto oferta wybrana 485.999,89 zł brutto data wyboru 10.03.2022 wykonawca FOXMET M. Cz. wydatkowano o 484 030,11 zł. mniej ZP-JM-0008/21 kwota przeznaczona 4.148.883,00 zł brutto oferta wybrana 3.292.190,79 zł brutto data wyboru 7.02.2022 wykonawca FOXMET M. Cz. wydatkowano o 856 692,21zł. mniej ZP-KCL-0033/20 kwota przeznaczono 1.064.794,00 zł brutto oferta wybrana 229.007,00 zł brutto data wyboru 17.03.2022 wykonawca STALBET wydatkowano o 835 787zł. mniej ZP-M-0031/21 kwota przeznaczona 5.649.702,00 zł brutto oferta wybrana 2.977.563,95 zł brutto data wyboru 10.03.2022 wykonawca TREE wydatkowano o 2 672 138,05zł. mniej ZP-C-0013/21 kwota przeznaczona 1.206.997,88 zł brutto oferta wybrana 627.300,00 zł brutto data wyboru 17.03.2022 wykonawca ARGO wydatkowano o 579 697,88zł. mniej ZP-M-0001/21 kwota przeznaczona 2.160.000,00 zł brutto oferta wybrana 450.000,00 zł brutto data wyboru 17.03.2022 wykonawca POLINVEST wydatkowano o 1 710 000zł. mniej Łącznie : 7 729 079,54 zł. mniej Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na likwidację obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary — Mysłowice — Wesoła I” Ruch KWK Boże Dary w części III wybrano w dniu 28 stycznia 2021 r. ofertę wykonawcy Developer & Recycling sp. z o.o. z ceną 2 179 999,99 zł. na tę kwotę podpisano też umowę nr e-Ru 112100023 z dnia 15 lutego 2021 r. - paragraf 3 umowy. W tym postępowaniu zamawiający przeznaczył na sfinansowanie części III kwotę 1 152 000zł., a w dniu otwarcia ofert otrzymał oferty: Energokon-Plus - 3 351 750 Recycling Logo Group - 9 036 933 Dominex i Nomet - 19 904 959,63 Foxmet - 6 728 100 Developer & Recycling - 5 603 265 Tree Capital - 2 234 720, 58 Complex - 7 095 870 Pol Invest Group - 4 551 000 Marex - 8 118 000 Stalbet 2 - 23 702 100 Roboty wykonane przez Developer & Recycling zostały odebrane protokołami odbioru z 8 kwietnia 2021 r. i 10 maja 2021 r. Z Raportu projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NECMOD z 10 listopada 2020r. wynika, że prognozowano w 4 kw. 2020 r. inflację na poziomie 3,4 zaś w 2022 na poziomie 5,7. Z informacji z posiedzenia Rady Polityki Pieniężnej z dnia 8 marca 2022 r. o podniesieniu stopy referencyjnej NBP o 0,75 pkt procentowych do 3,5% wynika, że w styczniu 2022 r. inflacja wyniosła 9,2%, zaś na koniec roku może osiągnąć 12,2%. Z informacji Orlen spółka akcyjna dotyczących cen oleju napędowego wynika, że na dzień 31 grudnia 2020 r. cena ta wynosiła 3 591 zł/m3, na dzień 31.12.2021 - 4 587zł./m3, a na dzień 22 marca 2022 r. - 6 765zł./m3. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 4 października 2021 r. w postępowaniu znak ZP-P - 0005/21 wynika, że została wybrana oferta Dominex z ceną 355 972,93zł. brutto, a zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia 200 000zł. - informacja z dnia 28 lipca 2021 r. - te dane są zgodne ze sporządzonym przez odwołującego zestawieniem, - dotyczy Ruchu „Pokój I” w Rudzie Śląskiej Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 9 grudnia 2021r. w postępowaniu ZPKCL-0015/21 wynika, że zamawiający wybrał ofertę Complex z ceną 609 990zł., przy kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 4 187 000zł. - informacja z dnia 12 lipca 2021 r. - dotyczy Oddziału Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji- dane zgodne z przyjętymi przez odwołującego w sporządzonym zestawieniu, Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 marca 2022r. w postępowaniu ZPS-0001/21 wynika, że zamawiający wybrał ofertę Recycling Logo Group z ceną 4 399 729,25zł., przy kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 9 336 953zł. informacja z dnia 27 maja 2021 r. - dane nie zgodne z przyjętymi przez odwołującego w zestawieniu, gdzie podano, że wybrano ofertę Dominex w dniu 9 grudnia 2021 r. z ceną 2 949 888, 96, - dotyczy Ruch Śląsk Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 marca 2022r. w postępowaniu ZPM-0001/21 wynika, że zamawiający wybrał ofertę Pol Invest Group z ceną 450 000zł., przy kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 2 160 000zł. - informacja z dnia 9 września 2021 r. - dane zgodne z przyjętymi przez odwołującego w sporządzonym zestawieniu, Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 marca 2022r. w postępowaniu ZPS-0011/21 wynika, że zamawiający wybrał ofertę Developer & Recycling z ceną 4 747 976,00zł., przy kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 2 479 317zł. informacja z dnia 21 czerwca 2021 r. - dane zgodne z przyjętymi przez odwołującego w sporządzonym zestawieniu. Z artykułu prasowego z dnia 6 września 2006 r. pt. :Najpierw zarząd, potem połączenie wynika, że Bytomska Spółka Restrukturyzacji Kopalń uzyskała wówczas nowy zarząd jako pierwszy krok do fuzji z inną spółką likwidacyjną. Na początku września posady szefów BSRK stracili T. R. i P.B., a nowym prezesem został M. S., a członkiem zarządu P. R. Z odpisu zupełnego dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń wynika, że posiada ona między innymi oddziały: 6. SRK spółka akcyjna w Katowicach Oddział w Jaworznie Zakład Węgla Kamiennego :J. K.” 18. SRK spółka akcyjna w Katowicach Oddział w Katowicach Zakład Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji 26. SRK spółka akcyjna w Bytomiu Oddział w Zabrzu Kopalnia Węgla Kamiennego „Makoszowy” z siedzibą w Zabrzu 31. SRK spółka akcyjna w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej Kopalnia Węgla Kamiennego „Pokój I” z siedzibą w Rudzie Śląskiej 34. SRK spółka akcyjna w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej Kopalnia Węgla Kamiennego „Śląsk” 35. SRK spółka akcyjna w Bytomiu Oddział w Katowicach Kopalnia Węgla Kamiennego „Wieczorek II” 37. SRK spółka akcyjna w Bytomiu Oddział w Rydułtowach Kopalnia Węgla Kamiennego „Rydułtowy I” 41. SRK spółka akcyjna w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej Kopalnia Węgla Kamiennego „Pokój I - Śląsk” z siedzibą w Rudzie Śląskiej Z informacji o przejęciu wynika, że 1 kwietnia 2009r. doszło wpisania połączenia przez przeniesienie całego majątku Bytomskiej Spółki Restrukturyzacji Kopalń sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu na Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu dokonanego uchwałą Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia w dniu 30 grudnia 2008 r. Z KRS odpisu pełnego dla spółki Developer i Recycling wynika, że prezesem zarządu tej spółki od 21 listopada 2006 jest P. B.. Izba oceniła materiał dowodowy jako wystarczający do rozstrzygnięcia i ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia na poziomie 1 000 000zł, ustalił na podstawie rozeznania rynkowego - informacja z Rocznego Planu zaakceptowanego 12 lutego 2021 r. i uchwała Zarządu z 13 kwietnia 2021 r. nr 652 W dniu 1 lutego 2021 r. oszacował wartość według kosztorysów na kwotę 2 067 970, 90zł. brutto 12 października 2021 r. w zaktualizowany Rocznym Planie uzyskał zgodę na przeznaczenie kwoty 1 676 400zł. W rocznym planie na 2022 r. nie ma wyodrębnionej wprost kwoty dotyczącej przedmiotowego zamówienia mowa jest o likwidacji 13 obiektów budowlanych na łączną kwotę 7 937 430zł i 4 obiektów liniowych bez wskazania kosztu. W uchwale 415/2022 z 16 marca 2022 r. zamawiający zamierza przeznaczyć na to zamówienie kwotę 2 193 855, 32zł. Z tych informacji wynika, że zamawiający podwyższył kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia z 1 mln zł. do 2 193 855, 32 zł., jednak nadal te kwoty nie umożliwiają mu sfinansowania oferty odwołującego. Izba analizując treść informacji o wynikach postępowania i treść zestawienia sporządzonego przez odwołującego i odpisu z KRS dla SRK spółka akcyjna ustaliła, że po oznaczeniu ZP we wskazanych postępowaniach pojawiają się oznaczenia dotyczące poszczególnych Oddziałów Spółki M- Makoszowy, Ry- Rydułtowy, P-Pokój, KCL Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji, tym samym w zestawieniu tylko postępowania odpowiadające tą samą literą lub literami po oznaczeniu ZP dotyczą tego samego Oddziału zamawiającego. W Oddziale SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Pokój I - Śląsk“ Ruch „Pokój I“ w Rudzie Śląskiej odwołujący przedstawił tylko dwa postępowania ZP-P-0005/21, gdzie wygrał Dominex i zamawiający wydatkował kwotę o 155 972,93zł, większą niż przeznaczył i postępowanie sporne tj. ZP-P-0021/21, w którym zamawiający też zgodnie z oczekiwaniem odwołującego miałby wydać więcej niż przeznaczył. Z tego zestawienia nie da się zatem wywieść wniosku, że w Oddział KWK „Pokój I - Śląsk“ Ruch „Pokój I“ w Rudzie Śląskiej zamawiający poczynił oszczędności pozwalające mu na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Owszem da się ustalić, że w innych Oddziałach SRK zamawiający poczynił na postępowaniach oszczędności, ale odwołujący nie wykazał, że możliwe jest przeniesienie środków budżetowych pomiędzy oddziałami zamawiającego. Natomiast Izba ustaliła, że Roczne plany i aktualizacje planów nie dotyczą całości działalności zamawiającego, ale konkretnego oddziału w tym przypadku Oddziału KWK „Pokój I - Śląsk“ Ruch „Pokój I“ w Rudzie Śląskiej. W ocenie Izby koresponduje to z Decyzją Rady z dnia 10 grudnia 2010 r. w sprawie pomocy państwa ułatwiającej zamykanie niekonkurencyjnych kopalń węgla (2010/787/UE), Dz.Urz.UE.L 2010 Nr 336. Zgodnie z artykułem 6 przedsiębiorstwa korzystające z pomocy państwa prowadzą oddzielną księgowość dla każdej jednostki produkcyjnej i przyznaną pomocą zarządza się w sposób uniemożliwiający przekazanie jej innym jednostkom produkcyjnym węgla lub na rzecz innych rodzajów działalności tego samego przedsiębiorstwa. Oddzielna księgowość wynika także z motywu 9 tej decyzji. Przez jednostkę produkcyjną zgodnie z art. 1 lit. d) rozumie się podziemne lub odkrywkowe miejsce wydobycia węgla i powiązaną infrastrukturę, zdolne do produkowania węgla surowego niezależnie od innych części przedsiębiorstwa. Jeśli jednostki produkcyjne węgla, którym przyznano pomoc zgodnie z ust. 1, nie zostaną zamknięte w terminie określonym w planie zamknięcia zatwierdzonym przez Komisję, odnośne państwo członkowskie musi odzyskać wszelką przyznaną pomoc w odniesieniu do całego okresu objętego planem zamknięcia. Państwa członkowskie, które zamierzają przyznać pomoc na zamknięcie zgłaszają Komisji plan zamknięcia odnośnych jednostek produkcyjnych węgla. Państwa członkowskie zgłaszają Komisji wszelkie zmiany planu zamknięcia. Państwa członkowskie zgłaszają wszelką pomoc, jaką zamierzają przyznać na rzecz przemysłu węglowego na mocy niniejszej decyzji w danym roku produkcyjnym węgla. Państwa członkowskie dostarczają Komisji wszelkich szczegółowych informacji istotnych dla obliczenia przewidywanych kosztów produkcji i ich związku z planami zamknięcia zgłoszonymi Komisji. Państwa członkowskie informują Komisję o kwotach i o sposobie wyliczenia pomocy faktycznie wypłaconej w danym roku produkcyjnym węgla najpóźniej sześć miesięcy po zakończeniu danego roku. W przypadku korekt kwot początkowo wypłaconych podczas danego roku produkcyjnego węgla państwa członkowskie informują Komisję o tym fakcie przed końcem kolejnego roku produkcji węgla. Przekazują także wszelkie informacje potrzebne jej do sprawdzenia, czy przestrzegane są przepisy niniejszej decyzji. Koszty poniesione i rezerwy na koszty dokonane wyłącznie przez przedsiębiorstwa, które zamknęły lub zamykają jednostki produkcyjne węgla Wyłącznie następujące kategorie kosztów i tylko jeśli wynikają z zamknięcia jednostek produkcyjnych węgla: g) dodatkowe podziemne prace zabezpieczające, wynikające z zamknięcia jednostek produkcyjnych węgla; i) wszystkie należycie uzasadnione koszty związane z rekultywacją byłych terenów kopalń węgla, w tym: — koszty wynikające z opłat na rzecz instytucji odpowiedzialnych za dostawy wody i odprowadzanie ścieków, — inne koszty wynikające z dostaw wody i odprowadzania ścieków; m) koszty rekultywacji powierzchni ziemi. Izba zatem ustaliła, że należy dać wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że nie mógł dokonać przesunięć środków pomiędzy Oddziałami, ani z działalności własnej spółki. Co do wzrostu kosztów związanych ze wzrostem inflacji i cen paliw, to przedłożony materiał dowodowy nie potwierdza stanowiska odwołującego. Izba dostrzegła, że wyłącznie biorąc pod uwagę koszty bezpośrednie to pomiędzy ofertą złożoną przez odwołującego w maju 2021 r., gdzie jak wynika z wyjaśnień z dnia 31 maja 2021 r. odwołujący przewidział koszty bezpośrednie na kwotę 3 005 615, 86zł., natomiast z kosztorysu z dnia 29 grudnia 2021 r. wynika, że koszty bezpośrednie to 1 871 480, 96zł., co oznacza, że tylko koszty bezpośrednie zmalały u odwołującego na przestrzeni pół roku o 1 134 134, 90zł. Z istotnych podnoszonych przez odwołującego na rozprawie kosztów, Izba ustaliła, że o 178zł. wzrósł koszt utylizacji drewnianych podkładów kolejowych, ale z drugiej strony o 34,75zł. staniał koszt utylizacji gruzu, o 44,75zł. staniał koszt utylizacji kruszywa, o 43,13zł. staniał koszt zakupu humusu - porównując dane z wyjaśnień z dnia 31 maja 2021 r. i zawarte w kosztorysie z 29 grudnia 2021 r. Tym samym w ocenie Izby mimo, że inflacja w maju 2021 r. wynosiła 3,9%, a w grudniu 2021 wynosiła już 8,6% nie wpłynęło to na koszty oferty odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 3) ustawy, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do poziomu cen rynkowych odzwierciedlonych w cenie oferty odwołującego Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zamawiający podjął czynności zmierzające do zwiększenia finansowania przeznaczonego na sporne zamówienie publiczne zwiększając kwotę najpierw o 676 400zł. w październiku 2021, by w 2022 po aktualizacji kosztorysu przeznaczyć kwotę 2 193 855, 32zł. Żadna z tych wartości nie wskazuje na możliwość zamawiającego sfinansowania przedmiotowego zamówienia w cenie zaoferowanej przez odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający pozyskał nadwyżki finansowe wynikające z osiągnięcia oszczędności w ramach prowadzonych w Oddziale KWK „Pokój I- Śląsk” Ruch „Pokój I” w Rudzie Śląskiej, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, przeciwnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że w tym oddziale zamawiający już wydatkował więcej niż przewidział w zadaniu ZP-P-0005/21. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający ma możliwość przesuwania środków finansowych zaoszczędzonych w ramach postępowań pomiędzy różnymi oddziałami. Przeciwnie Izba ustaliła, że takie działanie byłoby niezgodne z decyzją Rady. Co więcej odwołujący nie wykazał, że wzrost inflacji i cen paliw przekłada się na wzrost kosztów jego oferty. Przeciwnie mimo wzrostu inflacji pomiędzy majem 2021 a grudniem 2021 z 3,9 do 8,6 % i wzrostu cen oleju napędowego z 4043m3 w dniu 5 maja 2021 r. do 4617m3 w dniu 31 grudnia 2021 r. - według danych archiwalnych Orlen, kosztorys odwołującego na dzień 29 grudnia 2021r. wykazywał zdecydowanie niższe koszty bezpośrednie, wzrost dotyczył kosztu utylizacji drewnianych podkładów kolejowych, ale jednocześnie spadły inne koszty jak utylizacja kruszyw, gruzu i koszt humusu. Tym samym nie ma dowodu na to, że oferta odwołującego została skalkulowana na poziomie minimalnym, przeczą temu także oferty złożone w dacie otwarcia ofert, które mieściły się w kwocie wynikającej z uchwały z dnia 16 marca 2022 r. nr 415/2022. W konsekwencji zarzut należało uznać za niewykazany i jako taki podlegający oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w sytuacji gdy (1) zamawiający osiągnął znaczne oszczędności udzielając innych zamówień za ceny niższe od kwot, jakie zamierzał przeznaczyć na ich sfinansowanie oraz (2) w innych postępowaniach zamawiający zwiększał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do poziomu ofert z najniższymi cenami, zaś w niniejszym postępowaniu arbitralnie poinformował o unieważnieniu postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący nie wykazał osiągnięcia dużych oszczędności w ramach budżetu Oddziału KWK „Pokój I- Śląsk” Ruch „Pokój I” w Rudzie Śląskiej, przeciwnie wykazał, że zamawiający w tym oddziale poniósł większy wydatek niż przewidywany. Izba nie dopatrzyła się również nierównego traktowania odwołującego polegającego na braku zwiększenia finansowania w tym postępowaniu, przy faworyzowaniu innych wykonawców w innych postępowaniach. Izba zauważyła bowiem, że odwołujący skorzystał z podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu ZP-PI- 0003/21 w części III, w tym samym postępowaniu podobnie potraktowano Complex w częściach IV i V, z kolei Dominex skorzystał w postepowaniu ZP-P-0005/21, a ULMAN w ZP-WII-0011/21. Faktycznie podwyższenie kwoty przeznaczonej było najwyższe w postępowaniach ZP-PI0005/21 i ZP-BD-0006/20 na rzecz Developer i Recycling, jednak gdyby ustalić wartości procentowe tego podwyższenia, to w ocenie Izby procentowe wartości byłyby bardzo zbliżone. Tym samym w materialne dowodowym nie znalazła potwierdzenia teza, że odwołujący jest dyskryminowany, a Developer i Recycling faworyzowany przez zamawiającego. Zarzut jako nieudowodniony należało zatem oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający wykazał, że podjął działania zmierzające do uzyskania zwiększonego finansowania, a odwołujący nie wykazał, że kwota 3 100 000zł. stanowi absolutnie minimalną wartość pozwalającą na zachowanie rentowności ceny. Zamawiający nie uzyskał ani oszczędności, ani dofinansowania umożliwiającego mu podwyższenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej, czyli oferty odwołującego. Tym samym zamawiający prawidłowo zastosował przesłankę unieważnienia z art. 255 pkt. 3 ustawy, nie naruszając jednocześnie art. 239 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Przewodniczący:........................... Członkowie: ............................ 26 …

…Sygn. akt: KIO 3462/21 WYROK z dnia 10 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez Odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (ul. Barska 12, 30-307 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Zielonki (ul. Krakowskie Przedmieście 116, 32-087 Zielonki) przy udziale Wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. (ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1) oddala odwołanie 2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (ul. Barska 12, 30-307 Kraków) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (ul. Barska 12, 30-307 Kraków) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Zielonki (ul. Krakowskie Przedmieście 116, 32-087 Zielonki) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (ul. Barska 12, 30-307 Kraków) na rzecz Zamawiającego Gmina Zielonki (ul. Krakowskie Przedmieście 116, 32-087 Zielonki) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Zielonki (ul. Krakowskie Przedmieście 116, 32-087 Zielonki) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: ..................................... Sygn. akt: KIO 3462/21 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Zielonki prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych niesegregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy Zielonki. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 10 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 176-457946. Odwołujący Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - artykułu 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z pkt 3.1.5 SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. S. mimo faktu, iż posiadana przez niego baza magazynowo-transportowa nie spełnia wymogów określonych w pkt 3.1.5 SWZ - m.in. jej teren nie jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, brak jest miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów - a miejsca, w których parkują, nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Brak jest także urządzeń (systemów) zapewniających zagospodarowanie wód opadowych z terenu bazy, brak jest zabezpieczeń miejsca magazynowania odpadów na terenie bazy przed emisją zanieczyszczeń do gruntu czy działaniem czynników atmosferycznych, brak jest odpowiednich pomieszczeń socjalnych, czy też legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, co powoduje, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały, aby wykonawca składając ofertę zaoferował wykonanie zamówienia z wykorzystaniem bazy magazynowo-transportowej, która spełniałaby określone w SWZ (pkt 3.1.5), jak i w przywołanych w tym punkcie przepisach, wymogi - ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1, artykułu 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. S. mimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ww. ustawy, to jest posiadanie przez W. S. bazy nie spełniającej ww. wymogów i korzystanie z niej na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, stanowiąc naruszenie przepisów prawa (rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) co powoduje, że W. S. uzyskuje w ten sposób nieuczciwą przewagę konkurencyjną. W sytuacji bowiem, gdy nie ponosi kosztów związanych z prawidłową bazą magazynowo-transportową, może składać dzięki temu tańsze oferty, które to działanie zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy działają zgodnie z przepisami prawa. Jednocześnie naruszenie przepisów prawa związanych z bazą magazynowo-transportową zagraża interesom klienta, który zamawia usługę związaną z utrzymaniem czystości i porządku. Niespełnienie wymogów prawnych związanych z bazą prowadzi bowiem m.in. do możliwości przedostawania się zanieczyszczeń do gleby, co stoi w sprzeczności z interesem klienta (zamawiającego), w postaci utrzymania porządku i czystości, który to interes leży u podstaw decyzji o ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy W. S. jako najkorzystniejszej 3) przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu - odrzucenia oferty W. S., jako oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie - odrzucenia oferty W. S. jako oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U z 2013 r. poz. 122) Wykonawca zobowiązany jest spełniać szczegółowe wymagania w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w tym m. in.: Zgodnie z punktem 3.1.5 SWZ Wykonawca: 1. zobowiązany jest posiadać bazę magazynowo - transportową usytuowaną w gminie Zielonki lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Zielonki na terenie, do którego posiada tytuł prawny, 2. teren bazy magazynowo - transportowej musi być zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, 3. miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów musi być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, 4. miejsce magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych musi być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, 5. teren bazy musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymogami określonymi przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tekst jednolity Dz. U, z 2021 r. poz. 624 z późn. zm.), 6. baza magazynowo - transportowa musi być wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające ilości zatrudnionych osób, miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych oraz legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. Na terenie bazy magazynowo - transportowej powinien znajdować się także punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów, o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej, Warunki zamówienia wymagały, aby wykonawca składając ofertę zaoferował Zamawiającemu wykonanie zamówienia z użyciem bazy magazynowo-transportowej, która spełnia określone powyżej wymagania. Każdy z wykonawców, którzy składali ofertę, w tym W. S., oświadczali w nich, że „Oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ..." (pkt 1 oferty). Odwołujący wskazał, że W. S. posiada bazę magazynowo-transportową umiejscowioną tak, że jest to zgodne z postawionym przez Zamawiającego wymogiem (tj. „w gminie Zielonki lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Zielonki"). Prowadzi on bowiem swoją bazę w miejscowości Bolesław (kod 32-329) pod adresem ul. Osadowa 1. Odwołujący po złożeniu ofert w dniu 28.10 oraz tuż przed złożeniem odwołania (27.11), zrobił dokumentację fotograficzną i video tej bazy - dowody te jednoznacznie pokazać miały, że to właśnie to miejsce stanowi bazę magazynowo-transportową W. S. (w szczególności w tych miejscach parkują śmieciarki tegoż Wykonawcy). Odwołujący wskazał, że bezsprzeczny jest fakt prowadzenia przez Przystępującego bazy magazynowo-sprzętowej w Bolesławiu, pomimo, że adres tej bazy nie został wpisany do CEiDG. W odniesieniu do bazy położonej w Bolesławiu przy ul. Osadowej 1 Odwołujący wskazał, że baza ta nie jest w żaden sposób dostosowana do wymogów wynikających z rozporządzenia, o którym mowa w pkt 3.1.5 SWZ, a tym samym i powtórzonych w tym punkcie SWZ wymagań. Wskazał, że jest to nieutwardzona działka - w szczególności miejsca, gdzie parkują śmieciarki, nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu - co wymaga wykonania nawierzchni ze szczelnych materiałów (np. asfalt, czy beton), jak i zamontowania dodatkowych urządzeń zabezpieczających przed emisją zanieczyszczeń do gruntu (np. tzw. separatorów w instalacji kanalizacyjnej). Jak wynika z dokumentacji zdjęciowej i filmowej na działce tej brak jest wyznaczonych miejsc do parkowania pojazdów, które to parkują „gdzie popadnie". Pojazdy takie (śmieciarki z logo W. S.) parkują na terenie nieutwardzonym (gruncie), często na terenach zielonych. Na zdjęciach i filmie z dnia 27 listopada 2021 r. widoczne jest, że pojazdy te stoją w kałużach jakie powstały na gruncie. Nie można mówić o jakimkolwiek wymaganym zabezpieczeniu gruntu przed emisją do niego zanieczyszczeń, czy też zabezpieczeniem tego gruntu przed działaniem czynników atmosferycznych. W tym celu bowiem w bazach montowane są specjalne boksy, wiaty, czy szczelne kontenery posiadające stosowne zabezpieczenia przed działaniem czynników atmosferycznych (np. daszki, czy plandeki zamontowane do kontenerów). Z filmu wynika, że część śmieci znajduje się „pod gołym niebem", jak i po całej działce porozrzucane są stare pojemniki na odpady. Teren nie jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp na nią osobom nieupoważnionym - ogrodzenie nie jest wykonane w sposób, który uniemożliwiałby wstęp osób trzecich. Nie zostały spełnione wymogi związane z zapewnieniem urządzeń (systemów), które mają na celu zapewnić zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy. Jak wskazywał Odwołujący, na filmie i zdjęciach z dnia 27 listopada 2021 r. widać, że wody opadowe pozostają na działce, a wśród nich parkują śmieciarki należące do W. S. Trudno też mówić o spełnieniu wymogów związanych z pomieszczeniami socjalnymi. Na terenie magazynowane są odpady (w sposób, który nie jest dozwolony tj. pod gołym niebem, na gruncie). Gdy na terenie bazy magazynowane są odpady, baza musi być jeszcze wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową. Ze zdjęć wynika, że takiej wagi na terenie bazy nie ma. W ocenie Odwołującego powyższe ukazuje, że baza magazynowo-transportowa nie spełnia wskazanych w treści SWZ wymagań, a tym samym nie można mówić o zgodności treści oferty z SWZ w sytuacji, gdy W. S. oświadczył, że (pkt 1 oferty) oferuje on wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ. Odwołujący wskazał, że wedle informacji w CEiDG (a nie ujętej na stronie internetowej wykonawcy) W. S. posiada jeszcze jeden adres prowadzenia działalności, znajdujący się w ramach 60 km od gminy Zielonki - położony dalej od gminy Zielonki niż Bolesław, a to adres w Sławkowie, przy ul. Strzemieszycka 20. Jednakże w miejscu tym W. S. nie prowadzi bazy magazynowo-transportowej. Na terenie tym znajduje się m.in. duży warsztat samochodowy, jak i parking dla TIRów prowadzone przez zupełnie inny podmiot niż W. S.. Pod adresem tym działalność gospodarczą prowadzi zupełnie inny podmiot, a także nie znajduje się tam baza magazynowo-transportowa. Miejsce to jest miejscem obsługi TIRów (parking, warsztat samochodowy dla nich, stacja kontroli pojazdów, stacja benzynowa, a także i bar). Miejsce to w opinii Odwołującego można określić jako centrum usług związanych z obsługą pojazdów typu TIR. Dalej Odwołujący wskazał, że działka ta nie stanowi „bazy magazynowosprzętowej", nie spełnia ona przesłanek (wymogów), jakie mają być stawiane bazom. Dostęp do tej nieruchomości ma każdy podmiot, który tylko chce skorzystać z przedmiotowych usług, a znajdujących się na jej terenie (jak np. stacja paliw, warsztat, czy stacja kontroli pojazdów). Fakt, iż nie stanowi ona bazy magazynowo-transportowej W. S. widać na filmach z dnia 27 listopada 2021 r. (sobota), gdy to śmieciarki należące do W. S. są zaparkowane w Bolesławiu, natomiast na terenie nieruchomości w Sławkowie znajduje się znaczna ilość TIRów należących do innych podmiotów. Odwołujący wskazał także, że w pkt 3.1.5 SWZ zostało napisane, że „Wykonawca zobowiązany jest spełniać szczegółowe wymagania w zakresie odbierania odpadów komunalnych", po czym następuje wymienienie szeregu wymogów dotyczących bazy, co jednoznacznie wskazuje na to, że są to „wymagania związane z realizacją zamówienia" (art. 7 pkt 29 PZP). Tym samym niezależnie od tego, czy wymogi ujęte w 3.1.5 stanowią „opis przedmiotu zamówienia" (na co wskazuje główny pkt 3.1), czy też „wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia" (na co wskazuje pkt 3.1.5) - mamy do czynienia z tym, że stanowią one „warunki zamówienia" (z uwagi na definicję zawartą w art. 7 pkt 29 PZP). Skoro realizacja zamówienia ma następować z wykorzystaniem bazy magazynowotransportowej, która musi spełniać wymogi SWZ (czy też rozporządzenia), to zaoferowanie wykonania usługi z naruszeniem tych wymagań oznacza, że taka oferta narusza warunki zamówienia, a tym samym winna być odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP). Wykonawca miał w postępowaniu zaoferować nie jakiekolwiek spełnienie świadczenia, ale takie, w przypadku którego będziemy mieli do czynienia z wykorzystaniem zgodnej z SWZ (jak i prawem) bazy. I tylko realizacja zamówienia wedle przedmiotowych wymogów pozwoli na zaspokojenie jasno ujętych w SWZ oczekiwań Zamawiającego, a tym samym zaspokojenie jego interesu. W opinii Odwołującego w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia ze złożeniem przez Wykonawcę W. S. oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Prowadzi to, tak jak w przypadku niezgodności oferty z warunkami zamówienia, do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 PZP z czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia wówczas, gdy działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, o ile zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W opinii Odwołującego Wykonawca W. S. posiada i wykorzystuje do swojej działalności gospodarczej (a więc „prowadzi") bazę magazynowo-transportową, która jest niezgodna z przepisami prawa. Oferuje Zamawiającemu wykonanie usługi z wykorzystaniem bazy, która narusza wymogi ujęte w odpowiednich przepisach (i rozporządzeniem). Mamy zatem do czynienia z działaniem przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem. Dzięki temu wykonawca może złożyć w ramach postępowań o udzielenie zamówień oferty tańsze niż przedsiębiorcy, którzy działają zgodnie z przepisami prawa - posiadając właściwe bazy magazynowo-transportowe. Stanowi to o tym, że takie działanie przedsiębiorcy zagraża (a wręcz narusza) interesowi innego przedsiębiorcy (dokładniej interesom wszystkich przedsiębiorców, którzy posiadają właściwe bazy, i w związku z tym ponoszą określone koszty). Postępowanie takie w ocenie Odwołującego daje wykonawcy niczym nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną, zdobytą w nieuczciwy sposób, co uzasadnia konieczność odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego dokonanie wyboru oferty Wykonawcy W. S. i zaniechanie odrzucenia jego oferty ze wskazanych wyżej powodów (tak w przypadku zarzutu nr 1 jak i w przypadku zarzutu nr 2) powoduje, że postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z pkt. 3.1.5 SWZ należało uznać za bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Punkt 3.1.5 SWZ stanowi część opisu przedmiotu zamówienia. Treść tego punktu SWZ powielała wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska. Baza zgodnie z przepisami prawa, tj. rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122), powinna posiadać następujące cechy: - jej teren musi być zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp na nią osobom nieupoważnionym (§ 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, pkt 3.1.5 ppkt 2 SWZ), - miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów musi być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu (§ 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, pkt 3.1.5 ppkt 3 SWZ) - miejsce magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych musi być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu i przed działaniem czynników atmosferycznych (§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, pkt 3.1.5 ppkt 4 SWZ) Ponadto teren bazy magazynowo-transportowej musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (§ 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia, pkt 3.1.5 ppkt 5 SWZ). Ponadto zgodnie z §2 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia oraz pkt 3.1.5 ppkt 6 SWZ, baza magazynowo-transportowa musi być wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych oraz legalizowaną samochodową wagę najazdową. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w SWZ nie stawiał wymogu złożenia dokumentów, czy odrębnych oświadczeń na okoliczność dysponowania bazą magazynowo - transportową, konieczną do realizacji zamówienia. Nie wymagał też przedstawienia na tę okoliczność przedmiotowych, ani podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący w treści oferty złożył oświadczenie, w którym Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ, z warunkami załączonego do SWZ wzoru Umowy, z przepisami i unormowaniami prawnymi obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, stosowanymi do prac będących przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym, Przystępujący pozostaje związany złożoną przez siebie ofertą. W konsekwencji Przystępujący będzie zobowiązany do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, w tym także z wymaganiami punktu 3.1.5 SWZ, tj. realizacji zamówienia z wykorzystaniem bazy magazynowo-transportowej zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Niezależnie od powyższego, pomiędzy stronami bezsporny jest fakt, że Przystępujący dysponuje bazą w miejscowości Sławków przy ul. Strzemieszyckiej 20. Na fakt ten powoływał się zarówno Odwołujący w treści odwołania, jak i Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazując na umowę dzierżawy. Potwierdził ten fakt również Przystępujący, składając jako dowód oświadczenie STT Service Truck & Trailet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z 07 grudnia 2021 roku, w którym spółka ta potwierdza, że przedsiębiorca Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. od blisko dwóch lat pozostaje najemcą bazy transportowej położonej przy ulicy Strzemieszyckiej 20, 21-460 Sławków, z której korzysta na potrzeby parkowania swoich pojazdów. Jak wskazywał Odwołujący w treści odwołania, baza w Sławkowie przy ulicy Strzemieszyckiej 20 spełnia wymagania pod względem odległości (lokalizacji). Zdaniem Odwołującego działka ta nie stanowi jednak bazy magazynowo - sprzętowej. Przystępujący złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron Protokół z kontroli przeprowadzonej 25 listopada 2021 roku, zarządzonej przez Burmistrza Zatora. Protokół dotyczył kontroli przedsiębiorcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w zakresie spełnienia wymagań przewidzianych dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości określonych w art. 9d, 9e, 9u ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z ustaleń protokołu wynika, że przedsiębiorca posiada bazę magazynowo - transportową zlokalizowaną Sławkowie (41260) przy ulicy Strzemieszyckiej. Dalej kontrolujący ustalił, że właścicielem bazy jest STT Service Truck Trailer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., zaś przedsiębiorca Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. posiada tytuł prawny do terenu w postaci umowy najmu zawartej w dniu 31 grudnia 2019 roku. Ponadto treść protokołu potwierdza zabezpieczenie bazy w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, potwierdza, że znajduje się tam parking dozorowany całodobowo przez pracowników Solid Security sp. z o.o., ogrodzony, monitorowany. Treść protokołu potwierdza także, że: - teren jest utwardzony, zabezpieczony przed przenikaniem zanieczyszczeń do gruntu, - baza jest wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów: teren jest utwardzony, - na terenie znajduje się pomieszczenie socjalne dla pracowników w ilości zapewniającej swobodny dostęp pracowników. Powyższy protokół kontroli stanowi zatem potwierdzenie spełniania przez bazę w Sławkowie wymagań stawianych przez Zamawiającego w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego, które nakłada również rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Przedstawione w odwołaniu twierdzenia o tym, że znajdują się tam również inne podmioty a także pojazdy do nich należące, nie oznacza, że bazą tą (jej częścią) nie dysponuje wykonawca W. S. i że baza ta nie spełnia wymagań wynikających z pkt. 3.1.5 SWZ. Powyższe zostało wykazane przez złożone przez Przystępującego dokumenty. Odwołujący podnosił, że baza w Sławkowie, przy ulicy Strzemieszyckiej 20 nie jest bazą magazynową. Zamawiający natomiast wyjaśnił, że przedmiot zamówienia nie obejmuje magazynowania odpadów. Obowiązkiem wykonawcy będzie jedynie odebranie i transport odpadów. Pojęciu magazynowanie odpadów odpowiada zbieranie odpadów. Magazynowanie następuje, gdy odpady są zbierane. W tym zakresie Zamawiający wskazał na okoliczność, że w trakcie postępowania przetargowego Zamawiający zrezygnował z wymagania w zakresie zbierania odpadów, co znalazło odzwierciedlenie w modyfikacji treści SWZ. W dokumencie pn. „Wyjaśnienia nr 1 treści SWZ Informacja o zmianie nr 2 treści SWZ” z 8 października 2021 roku Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający modyfikuje postanowienie zawarte w sekcji III warunki udziału w postępowaniu w punkcie 1.2.1 w ten sposób, że zapis: „1.2.1 posiadania aktualnego zezwolenia właściwego organu na zbieranie lub na zbieranie i przetwarzanie odpadów wydanego w trybie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2021 r, poz. 779 z późn. zm.) lub pozwolenia zintegrowanego, o którym mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1219 z póżn zm.) zostaje usunięty”. Skoro Zamawiający zrezygnował z wymagania, aby wykonawcy posiadali aktualne zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, a takie zezwolenie jest niezbędne, aby wykonywać czynność zbierania odpadów, to oznacza, że z przedmiotu zamówienia zostało usunięte wymaganie zbierania, a więc - stosowanie do twierdzenia Zamawiającego magazynowania odpadów. Skoro tak, to nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że konieczne było posiadanie bazy magazynowej. Wprawdzie pojęcie baza magazynowo transportowa pojawia się w dokumentacji postępowania, jednakże jak zostało wyjaśnione w trakcie rozprawy, wynika to z faktu, że również w treści przedmiotowego rozporządzenia takie pojęcie również się pojawia. Punkt 3.1.5 SWZ był odwzorowaniem rozporządzenia. Jednakże z uwagi na fakt, że zbieranie odpadów i magazynowanie odpadów nie stanowią przedmiotu zamówienia, to w tej konkretnej sytuacji wymaganie rozporządzenia w zakresie magazynowego charakteru bazy nie może mieć zastosowania. W świetle powyższych okoliczności bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają dowody składane przez Odwołującego w postaci fotografii bazy położonej w Bolesławiu przy ulicy Osadowej 1, jak również dowody złożone jako film na nośniku pendrive, a dotyczące tras przejazdu pojazdów należących do Przystępującego, wyjeżdżających z bazy znajdującej się w Bolesławiu. Jak wskazano powyżej, Wykonawca zgodnie z treścią oferty jest zobowiązany do realizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Za bezzasadny należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia wówczas, gdy działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, o ile zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał, że Wykonawca W. S. będzie realizował zamówienie w sposób niezgodny z przepisami prawa. Nie wykazał także, aby Przystępujący miał „nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną, zdobytą w nieuczciwy sposób”. W konsekwencji nie można uznać, aby postępowanie było prowadzone przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 13 …

…Sygn. akt: KIO 2696/21 KIO 2723/21 KIO 2724/21 WYROK z dnia 19 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 15 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów B. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie C. w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2696/21 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 po stronie odwołującego C. wykonawcy PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 i KIO 2724/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. w sprawie z odwołania wniesionego przez ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (sygn. akt KIO 2696/21): A. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 4, 7 i 8, uwzględnionych przez zamawiającego; B. oddala pozostałe zarzuty odwołania; 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2723/21); 3. oddala odwołanie wniesione przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2724/21). 4. kosztami postępowania obciąża wykonawców: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów , FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wroclawiu zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po 15 000 zł przez każdego z nich. 5. zasądza od: A. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58120 Jaroszów na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; B. FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ; C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedziba we Wrocławiu rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2696/21 KIO 2723/21 KIO 2724/21 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie 1 - Stare Miasto, zadanie 2 - Śródmieście, zadanie 3 - Krzyki, zadanie 4 Fabryczna”, nr referencyjny: 10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DzUrzUE 1.09.2021 r. nr 2021/S 169-442415, sprostowanie 06.09.2021 r. nr 2021/S 172-449989. Sygn. akt KIO 2696/21 Odwołujący: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. Rusko 66, 58-120 Jaroszów wniósł odwołanie w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) z załącznikami. Obecna treść SWZ wraz z załącznikami uniemożliwia Odwołującemu złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w Postępowaniu. Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1. Art. 112 ust. 1 i art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, a także niemieszczący się w dopuszczalnym zakresie wymogu tj. nieodnoszącym się do wykształcenia, doświadczenia lub kwalifikacji osób skierowanych do wykonania zamówienia; 2. /zarzut uwzględniony; 3. Art. 112 ust. 1 i art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu zamówienia polegającego łącznie na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) łącznej długości lub powierzchni określonej w SWZ, co w sposób nieproporcjonalny i w sposób ograniczający uczciwą konkurencję wyklucza udział w Postępowaniu wykonawców, którzy mają doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu jezdni i doświadczenie w zmywaniu jezdni w wymaganym zakresie, zdobyte w ramach osobnych zamówień; 4. /zarzut uwzględniony/; 5. art. 99 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej kontenerów w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 6. art. 99 ust. 1 przez opisanie sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 7. /zarzut uwzględniony, 8. zarzut uwzględniony/; 9. art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 10. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty i żądania wskazał, co następuje. I. W zakresie warunków udziału w Postępowaniu: 1. Warunek dysponowania osobami Zamawiający określił wymóg dotyczący dysponowania osobami przez wskazanie na warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.2.3. zdolności technicznej i dysponuje co najmniej: (...) I.2.3.2. następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowanie osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): w zależności od liczby zadań, na które składana jest oferta od 18 do 23 osób, w tym kierowcami i lub operatorami pojazdów. Proporcjonalność warunków oraz konieczność takiego ich określania, aby umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia oznacza m.in. zakaz określania tzw. warunków blankietowych, czyli np. konieczności dysponowania określoną liczbą osób bez wskazania wymogów co do ich doświadczenia, wykształcenia itp. Zamawiający nie określił warunku w sposób wskazany w ustawie, wymaga dysponowania osobami bez wymagań w zakresie doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. Wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przy obowiązku wykazania dysponowania szerokim zespołem osób na kilka miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania usługi. Trudno oczekiwać od wykonawców, że już w momencie składania ofert będą dysponowali łącznie (75 osobami, w sytuacji, gdy termin rozpoczęcia wykonywania usługi został określony na dzień 1.04.2022. W praktyce wymagana liczba osób wskazanych w warunku, faktycznie i rzeczywiście pozostaje w dyspozycji tego wykonawcy, który obecnie świadczy usługę. Pozostali nie dokonują rekrutacji pracowników przed rozpoczęciem wykonywania usługi po to, aby wskazać te osoby w ofercie. Inny wykonawca niż obecny, najczęściej zatrudnia osoby, które straciły zatrudnienie u poprzedniego wykonawcy, który nie zapewni im dalszej pracy. Zgodnie z § 3 ust. 5 Wzoru umowy: Zamawiający, wymaga zatrudniania wyłącznie na podstawie umowy o pracę wszystkie wymienione osoby bezpośrednio wykonujące czynności opisane. 1) w zakresie utrzymania terenów zewnętrznych: /.../ 2) w zakresie utrzymania pasa drogowego: /.../ W ocenie Odwołującego warunek jest nieproporcjonalny, narusza art. 112 PZP i określony jest w sposób niezgodny z art. 116. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. warunków. 2. Warunek dysponowania pojazdem el. lub napędzanym gazem /zarzut uwzględniony/. 3. Warunek doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni Zgodnie z R. IV pkt 1 SWZ Wykonawca spełni warunek doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał, /.../ zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność min 9 oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność min 3 zmywania) jezdni o łącznej długości lub powierzchni: dla zadania 1 - min 11 km lub 120 000 m2, dla zadania 2 - min 10 km lub 110 000 m2, dla zadania 3 - min 18 km lub 200 000 m2, dla zadania 4 - min 16 km lub 180 000 m2, dla zadania 5 - min 10 km lub 110 000 m2, a gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia stanowi sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań. Odwołujący nie kwestionuje konieczności określania warunku doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu jezdni, ani w jej zmywaniu. Jednak wymóg, aby warunek ten był spełniony w ramach jednego zamówienia jest nieproporcjonalny. Wykonawca, który posiada takie doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień, jest zdolny do wykonania zamówienia. W związku z tym wnosi o zmianę warunku w następujący sposób: 1.2.2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1.a wykonał, /.../ w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) jezdni o łącznej długości lub powierzchni: oferta na zadanie 1 - co najmniej 11 km lub 120 000 m2, oferta na zadanie 2 - co najmniej 10 km lub 110 000 m2, oferta na zadanie 3 - co najmniej 18 km lub 200 000 m2, oferta na zadanie 4 - co najmniej 16 km lub 180 000 m2, oferta na zadanie 5 - min. 10 km lub 110 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub pow. musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych zadań, na które składana jest oferta. 1.2.2.1.b wykonał, w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych o łącznej długości lub powierzchni: analogicznie jak w pkt 1.2.2.1a. II. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Wymóg posiadania chlorku sodu, chlorku wapnia i chlorku magnezu dnia 01.04.2022 r. /zarzut uwzględniony/ 2. Wymóg posiadania kontenera na odpady. W Dziale II ROZDZIAŁ III. Zakres, technologia i harmonogram prac objętych przedmiotem zamówienia (...) 8. Wynajem i utrzymanie koszy na odpady w sezonie letnim i zimowym. (...) 8.1. Wynajem koszy: 1) Wykonawca, na czas realizacji zamówienia, z własnych środków finansowych zobowiązany jest zapewnić poprzez wynajem Zamawiającemu fabrycznie nowe następujące rodzaje koszy na odpady: - kosz standardowy, - kosz stylowy, - kosz 120 l, - kontener na odpady. Określono parametry koszy. Zamawiający wskazał lokalizację koszty z podziałem na typy. W zestawieniach brak informacji na temat kontenerów. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dookreślenie wymogów w zakresie ilości i przeznaczenia kontenerów lub wykreślenie ww. wymogu. 3. W zakresie braku możliwości wyceny usuwania padłych zwierząt. Zgodnie z R XIV pkt 7 SWZ: Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy - czynności określone w przedmiocie zamówienia /.../. W treści formularza ofertowego zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują wymaganie określone w R IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Usługi usuwania padłych zwierząt i utylizacja jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Usługa wymaga przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego i 24 godzinnej gotowości. Wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany formularza przez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. III. W zakresie waloryzacji /uwzględniono/ IV. W zakresie kar umownych. Niedopuszczalne jest kształtowanie kar w sposób dowolny, kary powinny być określone w wysokości adekwatnej. Kary ustalone przez zamawiającego nie spełniają tych wymagań. Nieuzasadnione jest zróżnicowanie pozycji stron w umowie w zakresie kary za odstąpienie. Odwołujący wnosi o nakazanie zrównania sytuacji zamawiającego i wykonawcy. Wskazano na katalog kar z § 9 ust. Wzoru umowy. Powyższe kary są wygórowane, nie odnosząc się do potencjalnej szkody Zamawiającego, który wykorzystuje przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zmniejszenie każdej z kar o połowę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty w zakresie Zarzutu 2 zarzutu nr 4 i zarzutów nr 7 i 8; zamawiający zmieni treść swz. Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów i wniósł ich oddalenie. 1) odnośnie zarzutu nr 1: Zamawiający wskazał, iż pracownicy terenów zewnętrznych — formułowanie wymogu posiadania doświadczenia w tym zakresie byłoby w każdym przypadku nadmiernym, a co najmniej nieproporcjonalnym warunkiem udziału w postępowaniu. Wynika to z tego, że zakres prac przewidzianych do wykonania przez te osoby stanowi prace nieskomplikowane, które w zasadzie bez odrębnego przeszkolenia w tym zakresie będzie w stanie wykonać każda osoba fizyczna, nawet jeżeli wcześniej nie miała styczności z taką pracą. W treści Rozdziału Il OPZ (strona 43) Zamawiający szczegółowo określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia w odniesieniu do pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazał m.in. że prace powinny być wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku (w sposób mechaniczny lub ręcznie) oraz, że sprzątanie terenów zewnętrznych obejmuje m.in. sprzątanie wnęk, opasek wokół budynków oraz miejsc położonych poniżej poziomu terenu, np. kratek przed drzwiami, pod schodami, wpustów do kanalizacji. Natomiast co do kierowców/operatorów pojazdów — określenie warunku udziału w postępowaniu w treści wskazanej w SWZ w części dotyczącej kierowców/operatorów pojazdów byłoby nadmiernym formalizmem. Zamawiający sformułował warunki udziału w zakresie zdolności technicznej (s. 6 SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.) gdzie określił minimalny poziom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe, łączne warunki udziału w postępowaniu, oczywistym jest fakt, iż wymóg posiadania personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy nie przypadkowego zbioru kierowców o niedookreślonych uprawnieniach, a osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego określonego zaplecza sprzętowego w toku realizacji umowy. Wobec powyższego formułowanie wymogu posiadania uprawnień do prowadzenia/obsługi pojazdów w odniesieniu do określonego w treści 1.2.3.2. rozdz. IV SWZ warunku bezpośrednio w jego treści byłoby zatem nadmiernym formalizmem. W jego opinii postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić potencjał wykonawcy do realizacji zamówienia, również w zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy określonego zespołu osób, pracy wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków bhp na przykład na stanowiskach kierowców/operatorów pojazdów. Fakt posiadania zasobu osobowego świadczy również pośrednio o zakresie i doświadczeniu w wykonywaniu usług. Wniosek zatem o wykreślenie warunku dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia jest bezzasadny. Wykonawca ma udokumentować, że dysponuje odpowiednim zasobem pracowników. Zamawiający podkreśla, że wymagana ilość pracowników jest minimalna. Według Zamawiającego wymóg wykazania potencjału nie jest wygórowany. Odnośnie zarzutu dot. wymaganego doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni zamawiający zwrócił uwagę, iż warunek udziału w postępowaniu nie ma zmierzać do zapewnienia udziału w tym postępowaniu każdemu wykonawcy, ale tylko tym wykonawcom, którzy będą w stanie zrealizować zamówienie, co jest weryfikowane właśnie przez spełnienie stawianego warunku udziału, który ma być adekwatny do przedmiotu zamówienia i dawać gwarancję należytego jego wykonania. Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na wykonywanie usługi kompleksowej, tj. wykonywanie usługi zmywania powiązanej ściśle z usługą oczyszczania jezdni, wymagane jest udokumentowania doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania realizowanego w jednej umowie. Zamawiającemu zależy, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w organizacji wykonywanych usług polegających zarówno na zamiataniu, jak i zmywaniu tych samych jezdni. Zmywanie jezdni odbywać się będzie z częstotliwością 1 x w tygodniu, na jezdniach objętych oczyszczaniem z częstotliwością co najmniej 1 raz w tygodniu. Cykliczność wykonywania usług powinna zapewnić zmywanie mechaniczne z całej szerokości jezdni drobnych zanieczyszczeń i pyłu pozostałego po zamiataniu. Harmonogram zamiatania i zmywania jezdni musi być odpowiednio zsynchronizowany, aby zmywanie było wykonane w następnym dniu po wykonaniu zamiatania. Realizacja tych czynności w ramach jednej umowy pozwala zweryfikować nie tylko samą umiejętność oczyszczania i zmywania, ale także organizacji pracy, zarządzania zasobem ludzkim i sprzętowym. Zamawiający przewiduje zlecenie zmywania jezdni podanych w załączonej tabeli. Z zestawienia wynika, iż częstotliwość opisana w warunku jest dużo niższa niż będzie faktyczna częstotliwość realizacji prac w ramach umowy. Wielkość realizowanych zamówień przyjęta do warunku jest niższa niż będzie faktycznie wykonywana w ramach umowy. Wymóg wykazania powyższego doświadczenia nie jest wygórowany. Odnośnie zarzutu 5 zamawiający wyjaśnił, iż na podstawie opisu można określić szczegółowe wymagania do każdego zadania, w tym informacje co do kontenerów. Wniosek o dookreślenie ocenia jako bezprzedmiotowy. Odnośnie zarzutu braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt zamawiający wskazał, że umowa na utrzymanie czystości i porządku jest usługą kompleksową, a wolą zamawiającego jest, aby usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zapis identyczny, znajdował się w specyfikacjach wcześniej prowadzonych postępowań od 2013 roku. Załączono zestawienie postępowań wraz z informacją o ofertach, co potwierdza, iż zapis dotyczący rozliczenia padłych zwierząt umożliwia złożenie właściwej oferty. W drugiej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów i liczby padłych zwierząt zebranych w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie, na podstawie danych przekazywanych przez wykonawców w miesięcznych sprawozdaniach z zagospodarowania odpadów. Zarzut dotyczący naliczania kar umownych i ich wysokości, w ocenie zamawiającego nie został uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar ma być zmniejszona o połowę, wobec braku argumentów uznać należy za wniosek wadliwy. Wysokość i okoliczności kar, zostały wcześniej poddane szczegółowej analizie, było też przedmiotem odwołań we wcześniejszych postępowaniach i wobec braku argumentów potraktować należy jako wniosek, który nie może zostać zrealizowany co do zasady. Wykonawca realizujący usługi zgodnie z umową nie będzie obciążony karami. Proponowana wysokość kar wynika z konieczności egzekwowania podjęcia i należytego wykonania powierzonych prac porządkowych. Priorytetem jest utrzymanie terenów Gminy Wrocław w czystości. Kary w proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie naliczonych kar w tabelach). Kary są więc skutecznym narzędziem realizacji założonego celu. Zamawiający chce także uniknąć sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, należy pamiętać, że niepodjęcie lub nienależyte wykonanie prac w warunkach zimowych może skutkować wystąpieniem wypadków z udziałem pieszych i pojazdów i potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Zamawiający wskazuje także na funkcje kompensacyjną i gwarancyjną kar. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika też z przepisów ustawy zawierającej instrumenty zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego, który działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Odwołujący w odwołaniu przeskalował pewne sytuacje chcąc wykazać, iż kary są nieadekwatne do czynności, za jakie zostały naliczone, co pozostaje w sprzeczności ze stanem faktycznym. Zamawiający wykonał analizę, w której przedstawiono liczbę pozycji adresów na poszczególnych zadaniach, które zostały podzielone na Rejony, oznaczone odpowiednio literami. Otrzymano łączną sumę kar na poszczególnych Rejonach za każdy stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych. Przedstawiono również wartość wynagrodzenia brutto dla danego Wykonawcy za sierpień 2021 r. za utrzymanie czystości i porządku na terenach objętych sprzątaniem. Zamawiający nie przewiduje sytuacji, w której Wykonawca nie podejmie żadnych działań dotyczących utrzymania czystości porządku na terenie objętym sprzątaniem. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie, iż wartość usługi jest wiele wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Sygn. akt KIO 2723/21 Odwołujący: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. zarzuca obrazę: 1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców, tj. przez opisanie Dz II R III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ wymagań dotyczących koszy „standardowych”, które Wykonawca będzie zobowiązany udostępnić na czas realizacji przedmiotu zamówienia, które to wymagania spełniają kosze uliczne oferowane przez tylko jednego dostawcę, tj. firma Z. B. - Zakład Metalowy „TORMET” w Skwierzynie, co utrudnia konkurencję, bowiem uzależnia wykonawców od jednego podmiotu (dostawcy), a przy tym jego wymaganie nie zapewnia Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. wskazanie w Dz II R III pkt 2.12 ppkt 4 SOPZ, że za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w kolejnym fragmencie (ppkt 6), że w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki” bez jednoczesnego dookreślenia zasad rozliczania takich akcji zimowego oczyszczania w przypadku, gdy z jakichkolwiek przyczyn akcja zimowego oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek (np. w związku z awarią jednej z nich), oraz przy zastrzeżeniu w § 9 ust. 2 pkt 2c Umowy wysokiej kary umownej za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym oraz w § 9 ust. 2 pkt 2 m i n kary za prowadzenie akcji zimowego utrzymania niepełną ilością wymaganego sprzętu, co w praktyce może oznaczać, że w przypadku zrealizowania przez wybranego wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy pomocy niepełnej liczby pługosyparek (np. bez jednej z nich), lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi (oczyszczenia terenu objętego zadaniem, usunięcia zjawiska śliskości zimowej) Wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze może zostać zobowiązany do zapłaty wysokiej kary umownej, a to pozostaje w sprzeczności z zws, które wymagają, aby wykonawca otrzymał odpowiednie wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usługi nie były karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi, 3. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy kar umownych za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, oczyszczania chodników parkingów ciągów pieszo rowerowych tramwajowych torowisk i pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub ścieżek rowerowych i/lub przejść podziemnych/tuneli, prac w zakresie oczyszczania przystanków, prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych, prac w zakresie zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów utwardzonych, które to postanowienia nie określają zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i są sprzeczne z art. 483 § 1 k.c., a jednocześnie nie pozwalają na wyczerpującą identyfikację wszystkich postaci nienależytego wykonania zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty kar umownych, a tym samym nie umożliwiają oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie składania oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jest sprzeczne z zws, i winno być uznane za naruszenie swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego, 4. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 kc oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy rażąco wygórowanych kar umownych za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, prac w zakresie oczyszczania chodników i/lub parkingów i/lub/.../, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów utwardzonych (za każdą pozycję adresową z Wykazu), przy zastrzeżeniu, w § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 Umowy, że w razie nieusunięcia stwierdzonych uchybień (odpowiednio w wyznaczonym terminie lub w trakcie kolejnej kontroli) kary te wzrosną dwukrotnie (w sumie nawet czterokrotnie), które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to sprzeczne z zws i na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. winny być uznane za nieważne; 5. art. 112 ust. 1 oraz art. 116 ust. 1 PZP przez określenie w rozdziale IV pkt 1.2.3.1. ppkt 4 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego w zakresie zadania nr 4 - Sektor Fabryczna w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieumożliwiający pełnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nie zapewniający realizacji zamówienia w zakresie tego zadania. Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 2. zmianę treści rozdziału XVII III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ w zakresie wymagań dotyczących koszy standardowych, w taki sposób, żeby zobowiązać Wykonawców, do zapewnienia: koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3 - 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych, względnie o nakazanie odstąpienie od wymogu fabrycznie nowych koszy i dopuszczenie w ich miejsce koszy używanych, 3. dookreślenie w SWZ zasad rozliczania akcji zimowego oczyszczania, w ramach których nie wszystkie pługosyparki wykonały min jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni, 4. zmianę § 15 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy przez dookreślenie naruszeń, za które będą naliczane przewidziane w tych postanowieniach kary umowne, względnie nakazanie wykreślenie ww. postanowień z Projektu Umowy, 5. zmianę § 15 ust. 2 pkt 2. a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy poprzez obniżenie każdej z wymienionych tam kar o połowę, 6. dodanie w pkt 1.2.3.1. ppkt 4) nowej lit. k) „k) myjka wysokociśnieniowa, o której mowa w pkt L) - minimum 4 sztuki,”. Wymaganie, aby wykonawca dostarczył konkretne kosze uliczne pozostaje w sprzeczności z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP i utrudnia uczciwą konkurencję. Kosze TORMET nie posiadają żadnego tak innowacyjnego rozwiązania, które by je czyniło bardziej funkcjonalnymi od innych dostępnych na rynku. Celowe jest nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia SOPZ w taki sposób, żeby zobowiązać do zapewnienia koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3 - 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych (nikt poza Tormet nie oferuje rozwiązania z dwoma otworami wrzutowymi). 1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niedookreślenia zasad wynagrodzenia za wykonanie akcji zimowego utrzymania niepełną liczbą pojazdów Zgodnie z postanowieniem Działu II rozdziału III pkt 2.3. ppkt 6) SOPZ, w ramach w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości tzw. „trasówki”. Jednocześnie w pkt 2.12 w Rozdziale III Działu II SOPZ Zamawiający określił zasady wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usługi zimowego oczyszczania. Wskazał, że: - w sezonie zimowym wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej, - za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, kolejna akcja może być rozpoczęta dopiero po 10 godzinach od rozpoczęcia akcji poprzedniej, - w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki”, w przypadku ciągłego opadu odpłużanie i posypywanie musi być ponawiane z częstotliwością uniemożliwiającą zaleganie śniegu i tworzenie się śliskości zimowej na jezdni, - w uzasadnionych przypadkach, za zgodą Zamawiającego dopuszcza się przerwanie akcji na poszczególnych „trasówkach” np. w sytuacji, gdy w czasie prowadzenia akcji nastąpiła poprawa warunków atmosferycznych i dalsze prowadzenie akcji byłoby nieuzasadnione; wynagrodzenie za przerwaną akcję na poszczególnych „trasówkach” nastąpi w oparciu o cenę jednostkową za faktycznie wykonane prace (ilość m2 x cena jednostkowa). W praktyce oznacza to, że w SOPZ opisany został sposób ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za przeprowadzoną akcję zimowego oczyszczania jedynie dla dwóch przypadków: - gdy akcja ta zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia, a w jej ramach każda pługosyparka wykona minimum jednokrotne (pełne) odpłużenie lub posypanie jezdni, - gdy w uzasadnionych przypadkach Zamawiający wyrazi zgodę na przerwanie akcji na poszczególnych trasówkach. Brak jest zapisów odnoszących się do innych przypadków. Sytuacja taka może obejmować np. przypadek awarii jednego z pojazdów (gdzie pojazd ten nie dokończy swojej trasówki, a wykona ją np. inny z pojazdów (przeprowadzi odpłużanie lub posypywanie na dodatkowej trasie). W praktyce może to skutkować odmową przez Zamawiającego zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia w takim przypadku - i to nawet w sytuacji, gdy pomimo niepełnego udziału pojazdów (pługosyparek) cel usługi zimowego oczyszczania (usunięcie śliskości zimowej czy zalegającego śniegu) zostanie osiągnięty. Ponadto zamawiający, obok obowiązku realizowania akcji zimowej przy wykorzystaniu wszystkich zadeklarowanych pojazdów, przewidział wysokie kary umowne: za każdy przypadek nienależytego wykonania usługi. Takie rozwiązanie ma znamiona podwójnego karania wykonawcy za tożsame uchybienie, a nadto prowadzić będzie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Tym samym, będzie ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (w szczególności z zasadą sprawiedliwości kontraktowej) i jako takie nie może zostać utrzymane. Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy. Zgodnie z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgodnie zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy. Uprawnienie Zamawiającego nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może swego prawa nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego został osiągnięty. Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog kar umownych wobec Zamawiającego. Katalog składa się z 71 przesłanek, znaczna część swym zakresem obejmuje cały szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. Wskazać należy, że przywołane w petitum odwołania przesłanki kar umownych określono nieprecyzyjnie, co znacznie utrudnia identyfikację sytuacji, w których karty mogłyby zostać naliczone, wysokość została ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać naliczone. Postanowieniem § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek zapłaty przez Wykonawcę kar „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac, za każdy dzień, z wyłączeniem przypadków określonych powyżej”. Przypadki zostały określone w sposób niezwykle szeroki - powodujący, że w istocie każde, najdrobniejsze odstępstwo od zapisów umowy bądź SOPZ w zakresie odnoszącym się do poszczególnych prac mogłoby powodować naliczenie kary. To oznacza, że przywołane postanowienia nie identyfikują przypadków, które są obwarowane sankcją kary umownej. Postanowienia § 9 ust. 2 pkt 2 /jw./, jako wprowadzające de facto ogólny obowiązek zapłaty kary umownej (za uchybienie któremukolwiek wymaganiu czy postanowieniu umowy, jako sprzeczne z art. 483 k.c. oraz sprzeciwiające się naturze zobowiązania do zapłaty kary umownej należy uznać za niedopuszczalne i nieważne na mocy art. 58 § 1 k.c. Wskazane postanowienia są sprzeczne z zws, nakładają na wykonawcę ryzyko zapłaty kar, które na etapie kalkulacji oferty jest wręcz niemożliwe do oszacowania. Wykonawca nie jest w stanie ustalić przypadków, w których kary mogą być naliczone. Postanowienia wskazane jako sprzeczne z istotą kary umownej wynikającą z treści art. 483 k.c., naruszające zasady współżycia społecznego i stanowiące przejaw nadużycia prawa podmiotowego Zamawiającego winny zostać wykreślone. Kara umowna ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Pełni szereg funkcji wynikających z przepisów prawa i opisanych w literaturze. Kary wskazane mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody. Wysokość kar znacząco przekracza wartość wynagrodzenie, jakie Zamawiający obecnie wypłaca z tytułu czynności oczyszczania. Odwołujący przedstawił zestawienie wysokości kar umownych z wynagrodzeniem obecnie wypłacanym Odwołującemu. Zestawienie obrazuje, że wysokość większości z kar jest jednostkowo wyższa aniżeli wynagrodzenie za czynności, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi podstawę zapłaty kary. Przedmiotowe kary winny zostać obniżone, zasadne jest obniżenie kar o połowę celem dostosowania do rzeczywistej szkody i wartości świadczeń, za które kary te są naliczane. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu. W pkt 1.2.3.1. ppkt 1 - 5 SWZ określono warunek udziału dotyczący zdolności technicznej w zakresie dysponowania sprawnymi technicznie urządzeniami, odrębnie dla każdego z pięciu zadań. W zakresie zadania 4 (sektor Fabryczna) zamawiający wymaga wykazania się dysponowaniem wymienionymi pojazdami. Wśród pojazdów i urządzeń nie została wymieniona myjka wysokociśnieniowa równie niezbędna, jak w pozostałych zadaniach. Celowym jest uzupełnienie warunku udziału dla zadania 4 o wymaganie dotyczące dysponowania minimum 4 myjkami wysokociśnieniowymi (analogicznie, jak w przypadku porównywalnych sektorów). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. nie uznał zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazał, co następuje. 1) odnośnie zarzutu nr 1: W swoim piśmie Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzując produkt dostarczany przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców. Według wiedzy Odwołującego wymagania opisane w SOPZ spełniają kosze uliczne oferowane tylko przez jednego dostawcę Pana Z. B. firma „TORMET”. Zdaniem Odwołującego wymagania co do kosza ulicznego nie zapewniają Zamawiającemu realnie korzyści w stosunku do rozwiązania oferowanych przez innych dostawców, co oznacza, że wymagania te nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest nieprawdziwy. Kosze identyczne z obecnie wykorzystywanymi w mieście i opisanymi w SOPZ, są dostępne w sprzedaży w wielu sklepach, w cenach zróżnicowanych ze względu na potencjalną wysokość zamówienia. Poniżej przedstawione są przykładowe oferty pozyskane przez Zamawiającego w ramach zapytania mailowego (mail p. T. Ś. z dnia 21.09.2021 r.) skierowanego do firm: eko 24, ecomarket, Parkaria, ABRYS Technika Sp. z o.o., a także korespondencja z tymi firmami i otrzymane oferty. Zamawiający zwrócił się też z zapytaniem do producentów koszy o możliwość wykonania kosza zgodnego z opisem wskazanym w specyfikacji zamówienia (mail p. T. Ś. z dnia 21.09.2021 r poniżej). W odpowiedzi od jednego z nich otrzymano zapewnienie o istnieniu takiej możliwości (mail p. Ł. Z. firma lnoplex z dnia 22.09.2021 r poniżej). Nieprawdziwy jest zatem zarzut Odwołującego, że wymagany w specyfikacji kosz jest dostępny wyłącznie u jednego dostawcy. Wykazane przez Spółkę dane potwierdzają dostępność u producentów oraz w sklepach mogących zrealizować zamówienie na wspomniany kosz. Ponieważ całość zarzutu Odwołującego oparta jest na założeniu, że istnieje jeden producent koszy, a jak wskazano wyżej, założenie to jest całkowicie błędne, uznać zatem należy, iż zawarty w odwołaniu wywód dotyczący sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia z art. 99 ustawy Pzp jest bezzasadny. Zamawiający wyjaśnia, iż nie dopuszcza możliwości realizacji umowy, to jest udostępnienia koszy ulicznych, poprzez udostępnienie koszy już używanych, które znajdowały się na terenie miasta, w ramach ich przejęcia/odkupienia od dotychczasowego wykonawcy, z uwagi na fakt, iż kosze te umieszczone są w miejscach publicznie dostępnych i często są przedmiotem aktów wandalizmu, wobec czego znajdują się w bardzo różnym stanie technicznym. Przedstawiono korespondencję mailową z przykładowymi dostępnymi do sprzedaży koszami spełniającymi wymagania Zamawiającego. 2) odnośnie zarzutu nr 2: Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, gdyż w SOPZ dział Il rozdział III punkt 2.12. ppkt 4 opisującym jedną pełną płatną akcję zimową nie zostały określone zasady rozliczania takich akcji zimowego oczyszczania, w przypadku gdy z jakiejkolwiek przyczyny akcja zimowego oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek, na przykład w związku z awarią w jednej z nich, co zdaniem Odwołującego w praktyce oznacza, że w przypadku zrealizowania przez wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy pomocy niepełnej liczby pługosyparek, lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi, wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze zostanie zobowiązany do zapłaty kary umownej, a to zdaniem Odwotującego pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, gdyż za wykonane prace należy się wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usług nie mogą być karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi. Odwołujący zarzuca, iż w dokumentacji postępowania dotyczącej zasad rozliczenia za wykonanie akcji zimowych brak jest uwzględnienia sytuacji, kiedy na przykład w wyniku awarii jednego z pojazdów nie wykona on pełnej „trasówki”, ale prace te wykona inny pojazd, co może prowadzić do sytuacji, że pomimo niepełnego udziału pojazdów cel usługi zimowego oczyszczania zostanie osiągnięty. Zamawiający w SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.1 określił minimalną ilość sprawnego sprzętu, jakim winien dysponować Wykonawca. Wykonawca, posiadając wymagane w SWZ doświadczenie w realizacji usług związanych z zimowym utrzymaniem jezdni winien przewidzieć możliwość awarii sprzętu i wprowadzenia do akcji pojazdów zastępczych, posiadających parametry techniczne nie gorsze od wymaganych w SWZ. Pojazdy te powinny być zgłoszone Zamawiającemu. Zamawiający wymaga, aby w akcji brały udział wszystkie dostępne na zadaniu pługosyparki i pierwsze odpłużenie jezdni na całej szerokości oraz posypanie niezbędną dawką soli zwilżonej solanką nastąpiło w czasie do 3 godzin, licząc od stwierdzenia zjawiska, oraz aby prowadzone działania osiągnęły w jak najszybszym możliwym terminie wymagany standard, ze względu na znaczenie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kołowego na zleconych jezdniach do zimowego utrzymania. Stawiany przez Zamawiającego wymóg, aby w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparkl wykonały mln. Jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni na długości „trasówek”, jest podyktowane koniecznością zapewnienia jak najkrótszego czasu reakcji na warunki atmosferyczne, co jest możliwe do wykonania tylko jeżeli wszystkie pojazdy w jednym czasie rozpoczną wykonywanie akcji. Również w technologii wykonywania prac (SOPZ Dział Il Rozdział III pkt 2.3.) Zamawiający zwraca uwagę, iż wymaga, aby wszystkie pojazdy rozpoczęły pracę na swoim rejonie w ciągu godziny licząc od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji. Tylko taki sposób działania gwarantuje bowiem sprawne i możliwie najszybsze usunięcie zagrożenia z jezdni. Jak wyżej wskazano, Zamawiający wymóg ten połączył z warunkami udziału w postępowaniu oczekując udziału w postępowaniu właśnie wykonawców, którzy będą dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym. Wykonawca powinien dysponować samochodami zastępczymi i w przypadku wystąpienia awarii dokonać zmiany pojazdu zgodnie z opisanymi wyżej zasadami. Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest tak zorganizować park maszynowy i samochody zastępcze, aby zawsze przystąpić do realizacji akcji pełnym składem pojazdów. 3) odnośnie zarzutów nr 3 i 4: Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353 1 kc), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. Ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Nie ma możliwości, aby wystąpiła sytuacja nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca w przypadku rzeczywistego wystąpienia sytuacji nadużycia przez zamawiającego kar umownych może korzystać z uprawnienia określonego w kodeksie cywilnym. Zamawiający wskazuje, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. kompensacyjna w zakresie szkody materialnej, też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na skomplikowany charakter usługi, tylko w ten sposób można zrealizować obowiązek zapewnienia należytej realizacji zadania. Wykonawca realizujący usługi nie będzie obciążony karami. Kary w proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie kar przedstawiono w tabelach. Zamawiający chce uniknąć sytuacji, w której wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. Przeciwnie do poglądu w odwołaniu, zamawiający dąży do tego, aby wykonawcy nie dokonywali odpowiedniej priorytetyzacji podejmowanych działań, ale dotrzymali wszystkich wymagań określonych w umowie. W zakresie zarzutu 4 zamawiający stwierdził, że wskazane przez odwołującego w tabeli kwoty wynagrodzenia za daną czynność, co do kar określnych w pod lit. „i” oraz „k” są błędne. Przeprowadzone przez odwołującego porównanie kar do wynagrodzenia za dane czynności jest niewiarygodne i nie potwierdza stawianych zarzutów. Zdaniem Zamawiającego chybione jest porównywanie wysokości kar do wysokości wynagrodzenia wynikającego z cen jednostkowych wskazanych w ofercie, bowiem to wykonawcy ustalają i wskazują samodzielnie ceny jednostkowe za realizację zadań, wiedząc na jakim poziomie są ustalone kary umowne (umowa jest załącznikiem do SWZ). Zamawiający dokonał porównania, w oparciu o obecnie funkcjonującą umowę, wysokości wynagrodzenia z wysokością naliczonych kar umownych, na przestrzeni roku. Z porównania w sposób jednoznaczny wynika, iż naliczane kary umowne stanowią tylko minimalny procent wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, zarówno zarzut 3, jak i 4, odnoszące się do kar umownych, uznać za należy za bezzasadne i oddalić odwołanie w tym zakresie. 4) Zamawiający wyjaśnia, iż przy ustalaniu minimalnej ilości wymaganego sprzętu kierował się zakresem przewidzianych do wykonania usługi, tj.: częstotliwość i zakres mycia posadzek i schodów w przejściach podziemnych na terenie zadań nr 1, 2, 3 i 5, mycia nawierzchni kamiennych na chodnikach, placach i jezdniach na terenie zadania nr 1, na peronach przystankowych Ronda Reagana na terenie zadania nr 2. Natomiast na zadaniu nr 4 harmonogram oczyszczania przejść tunelowych nie przewiduje mycia posadzek i schodów, stąd stawianie wymogu posiadania czterech myjek wysokociśnieniowych byłoby zdaniem Zamawiającego nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Sygn. akt KIO 2724/21 Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. Wrocław wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i załączników. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 , art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 , art. 16 p.z.p. oraz art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie w jakim we wzorze formularzy dla poszczególnych zadań „Zestawienie kosztów zadania” (załącznik nr III A - III E) nie przewidziano jednostkowych stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na etapie realizacji zamówienia 2. art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe sporządzenie swz w zakresie określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w załącznikach nr III A - III E, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje. 1. Stosownie do § 7 ust. 2 projektu umowy Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym. Zamawiający nie przewidział w formularzach odrębnej pozycji za usuwanie padłych zwierząt lub przyjął formułę wynagrodzenia nieuwzględniającą wszystkich elementów - w zakresie rozliczenia za prace interwencyjne, co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca zobligowany będzie zrealizować określone prace i ponieść związane z ich realizacją koszty bez możliwości uzyskania wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent prac. W zakresie prac interwencyjnych w rozdziale XIV.3 SWZ Zamawiający przyjął, że wynagrodzenie za prace interwencyjne rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego. W „Zestawieniu kosztów zadania” Zamawiający skalkulował wynagrodzenie za prace interwencyjne w wszystkich pięciu zadaniach na kwotę 288.000,00 zł w każdym zadaniu. Przyjęty sposób nie uwzględnia wszystkich elementów tej części zamówienia. Wykonawca wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów pkt XIV.7 SWZ i formularzy „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał. III A- III E, w sposób, który pozwoli na dokonanie rozliczenia także za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości do niezwłocznego przystąpienia do realizacji prac interwencyjnych. Podobnie zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji za usuwanie padłych zwierząt. Szczegółowo obowiązki wykonawcy w tym zakresie określone zostały w dziale - „Usuwanie padłych zwierząt”, jednakże w formularzach „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał III A - III E, brak osobnej pozycji cenowej odnoszącej się do tego elementu. Odwołujący wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników nr III A - III E przez uzupełnienie go o dodatkową pozycję - cena jednostkowa za usuwanie padłych zwierząt. 2. Naruszenie art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe sporządzenie swz w zakresie dotyczącym określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w zał III A - III E, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Zamawiający sprecyzował, że Każdy z Wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę na dane zadanie i nie może jej zmienić. W „Zestawieniu kosztów zadania”, Zamawiający zastrzegł, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (poz 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe. Taki opis sposobu obliczenia ceny nie odpowiada istocie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca, określa cenę, w tym także poziom cen jednostkowych. Zamawiający nie jest uprawniony do określania górnych limitów, czy jakichkolwiek przedziałów, w których winna mieścić się cena, w tym cena jednostkowa, zaoferowana przez wykonawcę. Zapisy dokumentacji postępowania są niezgodne z obowiązkiem umożliwienia wykonawcy złożenia rzetelnej i bazującej na faktycznych kosztach oferty. Wymogi określone przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny na poziomie innym niż max. 5% wartości całego wynagrodzenia, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SWZ, który stanowi, że „ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty /.../” Ingerencja Zamawiającego w ofertę wykonawcy, sprowadzająca się do wymuszenia zachowania przewidzianej przez Zamawiającego proporcji w ustaleniu ceny jednostkowej za gotowość techniczną zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji tej usługi, może doprowadzić do sytuacji, w której ceny jednostkowe wskazane w ofercie mogą nosić znamiona ceny rażąco niskiej i skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę. Takie działanie Zamawiającego narusza konkurencyjność, jako że to cena jest głównym elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający przypisał cenie aż 80% wagi w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników III A - III E poprzez wykreślenie zapisów oznaczonych * - zakładających, że wartość netto w kolumnie 10 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% kwoty z pozycji określającej sumę netto za zamówienie podstawowe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. nie uznał zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie. 1) Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołania w zestawieniu z ich z uzasadnieniem nie pozwalają de facto określić czynności, które są kwestionowane, ani nie pozwalają powiązać podstaw odwołania z czynnościami opisywanymi w samym odwołaniu. 2) odnośnie zarzutu nr 1a. Odwołujący nie kwestionuje w jakimkolwiek stopniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac/usług, czy też jakie są ich spodziewane rozmiary. Odwołujący nie przedstawił logicznego i prawnie uzasadnionego związku pomiędzy brakiem odrębnej wyceny kosztów wykonania określonych usług/prac a naruszeniem ustawy pzp. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób naruszono prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może te koszty skalkulować. Prace interwencje są rozliczane wg Sekocenbudu za wykonane prace, natomiast dyżury dla realizacji prac interwencyjnych, gotowość specjalistycznego sprzętu czy koszty związane z zakupieniem używanych środków wykonawca powinien uwzględnić w cenach jednostkowych, zgodnie z zapisami SWZ rozdz. XIV pkt 7. Brak podstaw do tego, aby choćby domniemywać naruszenie przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przeciwnie uzasadnienie odwołania wskazuje, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie regułami oraz przewidział wynagrodzenie wykonawcy za wszystkie usługi/prace, które ten wykona na jego rzecz, z uwzględnieniem kosztów poniesionych na ten cel. Wskazano na tabele 1 do 6 z ilością zleceń interwencyjnych zrealizowanych na podstawie wskazań jednostek gminnych na podstawie bieżącej umowy, dla Gminy oraz z podziałem na zadania nr od 1 do 5 (załączniki). 3) odnośnie zarzutu nr 1b: Ze względu, że umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. W złożonej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów zebranych w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie. 4) odnośnie zarzutu nr 2. Wbrew twierdzeniom odwołania zamawiający nie wprowadził górnej granicy ceny, a jedynie określił procentowo — adekwatnie do zakresu i charakteru przedmiotu zamówienia — stosunek jednej z pozycji cenowych do innej, przy czym co oczywiste - ostateczna wysokość ceny pozostaje w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę. Wprowadzenie limitu wyrażonego proporcją wartości pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe podyktowane jest wyjątkowym charakterem wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy za gotowość techniczną. Zamawiający nie jest zobligowany do płacenia gotowości technicznej. Konieczność tej pozycji w zestawieniu kosztów podyktowana została m.in. warunkami klimatycznymi związanymi z trudną do oceny sytuacją meteorologiczną na terenie objętym przedmiotem zamówienia. Zarzut dotyczący mocno zawyżonej liczby akcji sprowadza się do zmian klimatycznych, a zamawiający wychodząc naprzeciw wykonawcom, wprowadził system rozliczania zimowego poprzez gotowość techniczną, która to nie może stanowić podstawy rozliczenia umowy zobowiązania rezultatu i musi być wartością ograniczoną. W tabeli wskazano stosunek gotowości technicznej do wartości jednej akcji zimowego oczyszczania na jezdniach zaliczonych do I kolejności zimowego utrzymania w skali 1 miesiąca. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2696/21 W zakresie postawionego warunku dotyczącego potencjału osobowego i doświadczenia wymaganego od pracowników przewidzianych do wykonywania czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia warunek uznać należy za uzasadniony. W treści opisu przedmiotu zamówienia został określony zakres prac przewidywanych w odniesieniu do pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazano m.in. że prace powinny być wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku w sposób mechaniczny lub ręcznie oraz wskazano obiekty przewidziane do sprzątania. Co do warunku w zakresie zdolności technicznej, w specyfikacji określono minimalny poziom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe, łączne warunki udziału w postępowaniu, zrozumiałe jest, iż wymóg posiadania personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego konkretnego zaplecza sprzętowego w toku realizacji umowy. Uzasadniona jest opinia, iż postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić realny, a nie doraźny, potencjał wykonawcy wskazujący na możliwość realizacji zamówienia, również w zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy zespołu osób, pracy wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków pracy wymaganych przepisami prawa. Fakt posiadania zasobu osobowego jest również dowodem na posiadanie określonego doświadczenia w wykonywaniu usług. W konsekwencji uznać należy, że żądanie wykreślenia postawionego warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia jest niezasadny i tym samym kwestionowany wymóg nie jest nadmierny, zwłaszcza że wymaga się przedstawienia minimalnego potencjału osobowego. Wymagane doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni ocenione zostało przez odwołującego jako nieproporcjonalne i zmierzające do ograniczenia konkurencji, z uwagi na fakt, że wykonawca, który posiada doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień jest w takim samym stopniu zdolny do wykonania zamówienia, jak ten, który zrealizował to w ramach jednego zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że kompleksowych charakter przedmiotowej usługi uzasadnia celowość postawienia wymogu doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania realizowanego w jednej umowie. Przemawia za tym sposób realizacji usługi cyklicznej wykonywanej w powtarzalnej sekwencji z założoną z góry częstotliwością, co wymaga zarówno przygotowania sprzętowego, jak i organizacyjnego. Tym samym, wymóg nie jest wygórowany powinien być uznany za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wobec wyjaśnień zamawiającego dotyczących pojemników na odpady, którymi są zarówno kosze, jak i kontenery, zarzut i żądanie doprecyzowania opisu uznać należy za bezzasadny i bezprzedmiotowy wobec uregulowania tych kwestii w dokumentacji postępowania. Odnośnie zarzutu dotyczącego braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt w formularzu ofertowym przypomnieć należy, że sposób obliczenia ceny, stosownie do postanowień art. 134 pkt 17 ustawy pzp, jest kompetencją zamawiającego, którą realizuje on formułując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Oczekiwanie zamawiającego, by przedmiotowa usługa była wykonywana w ramach całego przedmiotu zamówienia i tych ramach skalkulowana zostało jednoznacznie przedstawione jako wola, by usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Formuła taka jest stosowana przez zamawiającego w kolejnych latach zlecania usług i brak jest podstaw do twierdzenia, by w bieżącym postępowaniu miała znamiona przepisów prawa wskazanych przez odwołującego. W zarzucie nr 9 odwołujący kwestionuje zasady naliczania kar umownych i ich wysokości, wskazując, że w jego opinii są one nadmierne w stosunku do przewinienia lub szkody, co powoduje, że przekraczają granicę swobody umów i obarczają wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, a także są one nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzi do nadużycia pozycji przez Zamawiającego oraz jego nieuzasadnionego wzbogacenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia każdej z wymienionych kar o połowę. Wskazane żądanie, w ocenie Izby, pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych. W istocie sformułowanie żądania stanowi potwierdzenie dla przyjętych przez zamawiającego naruszeń uzasadniających naliczenie kar umownych, jak i proporcji między wielkością naruszeń a wysokością kary, z tym tylko zastrzeżeniem, że w ocenie odwołującego kary przewidziane przez zamawiającego są dwa razy za wysokie. Sygnalizując jedynie funkcję kar umownych stosowanych w obrocie, w tym kompensacyjną i prewencyjną skład orzekający zauważa, że w sprawie zamówienia publicznego zastrzeganie kar umownych leży po stronie zamawiającego który ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Należy także zauważyć, że ocena instytucji kar umownych pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje de facto na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Kolejne spostrzeżenie, to fakt, że wartości kar umownych dla wszystkich wykonawców będą takie same, nie ma więc możliwości nierównego traktowania wykonawców. Jednocześnie, zakładając hipotetycznie, że postanowienia wzoru umowy regulujące kwestie kar umownych, naruszają przepisy ustawy wskazane przez odwołującego, istotne są wątpliwości co do kompetencji Izby w świetle przepisów ustawy. Stosownie bowiem do art. 554 ust. 3 pkt c ustawy pzp Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami, a jednocześnie stosownie do ustępu 6 tego artykułu „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.” Z cytowanego przepisu nie wynika jednoznacznie, czy dotyczy on wyłącznie umowy zawartej, czy również projektowanej. KIO 2723/21 Odnośnie odwołania wniesionego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. wskazać należy, co następuje. Odnośnie zarzutu dotyczącego wymaganych parametrów koszy ulicznych przyznać należy rację odwołującemu, że wymagany produkt w czasie bieżącym pochodzi od konkretnego wskazanego producenta, a jest dostępny w ofercie producenta oraz innych dostawców/sprzedawców. Jednocześnie nie jest wykluczone wyprodukowanie koszy o ustalonych parametrach przez innych wykonawców, na którą to okoliczność stosowny dowód przedstawił zamawiającego. W takich okolicznościach nie ma podstaw do twierdzenia o monopolu na przedmiotowy produkt, uniemożliwiającym wykonawcom dostęp do zamówienia. W sprawie wymogu pełnej dostępności sprzętu do zimowego utrzymania jezdni, skład orzekający uznaje wymóg określony w rozdz. IV pkt 1.2.3.1 swz jako uzasadniony potrzebami zamawiającego, a rzeczywistości wspólnoty samorządowej, w tym w szczególności względami bezpieczeństwa ruchu na drogach miasta. Profesjonalny wykonawca, przy znanym i wymaganym potencjale sprzętowym musi zapewnić wykonanie zamówienia również w okolicznościach przewidywalnych awarii. Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestionowanych kar umownych przewidzianych w projekcie umowy Izba odsyła do stanowiska powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia i oceny analogicznego zarzutu w sygn. akt KIO 2696/21. Zarzut pominięcia w postawionym warunku udziału w postępowaniu dla zadania nr 4 — Fabryczna, dysponowania myjkami wysokociśnieniowymi, podczas gdy tego rodzaju sprzęt jest tak samo niezbędny, jak dla realizacji pozostałych zadań, nie może być uwzględniony. Niezależnie od rzeczywistych potrzeb zamawiającego, żądanie wprowadzenia dodatkowego warunku przedmiotowego w sposób oczywisty prowadzi do ograniczenia konkurencji w sposób najprawdopodobniej sprzyjający możliwościom odwołującego się wykonawcy, a jednocześnie bez dowodu niezbędności wskazanego urządzenia. Ewentualne zaniżenie warunku udziału w postępowaniu nie ogranicza dostępu do zamówienia, przeciwnie, umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stąd też taka sytuacja nie może być kwalifikowana jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. W sprawie zarzutów odwołania Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. skład orzekający stwierdził, co następuje. Odnośnie uwag ogólnych podzielić należy jako zasadne spostrzeżenie zamawiającego iż odwołujący nie zakwestionował ogólnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i nie ma wątpliwości co do cech i warunków świadczenia usług, będących przedmiotem zamówienia; z treści odwołania nie sposób wywieść w jakim zakresie i w jaki sposób opis przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych wymagań. W szczególności odwołujący odnosi się do art. 16 pzp, który statuuje ogólne zasady przygotowania i prowadzenia postępowania; z treści odwołania nie wynika jednak, które czynności zamawiającego i w jaki sposób spowodowały naruszenie tych zasad. Wskazanie na zasady kontraktowania w kodeksie cywilnym również nie zostało skonkretyzowane w ocenianych postanowieniach swz. Zarzuty odwołania w zestawieniu z ich uzasadnieniem nie pozwalają określić kwestionowanych czynności zamawiającego. Odnośnie zarzutu dotyczącego kalkulacji wynagrodzenie za prace interwencyjne bez wykazania kosztów rzeczowych i osobowych pełnionych dyżurów należy zauważyć, że odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac, czy też ich spodziewane rozmiary. Odwołujący oczekuje, że zamawiający przewidywać będzie odrębne wynagrodzenia za koszty wykonania określonych usług/prac, niezależnie od wynagrodzenia za te usługi/prace. W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i zobowiązał się do zapłaty za faktycznie wykonane usługi/prace. Nie miał i nie ma obowiązku przewidywać wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za czynności warunkujące wykonanie określonych zamówionych prac, w tym w szczególności zrozumiałych i przewidywalnych dla profesjonalisty kosztów powiązanych, także pozostawania w gotowości do pełnienia usług. Wykonawca przy uwzględnieniu własnego sposobu organizacji pracy, systemu czasu pracy, doświadczenia, powinien uwzględnić wedle własnej oceny koszty i ryzyka wykonywania przedmiotu zamówienia. Niesporne jest, że zamawiający nie przewidział w przypadku prac interwencyjnych odrębnego wynagrodzenia za koszty prawidłowego wykonywania zamówienia, co jest zgodne z prawdą, lecz ta niesporna okoliczność nie prowadzi do wniosku, w jaki sposób narusza to prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może i powinien te koszty uwzględnić. Przyjęty sposób rozliczania prac nie eliminuje uwzględnienia wszystkich przewidywanych kosztów w cenie oferty. W tym świetle brak jest podstaw do tego, przyznać rację odwołującemu, że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy pzp przez zamawiającego. Odnośnie zarzutu dotyczącego cen, kosztów i rozliczenia za usuwanie padłych zwierząt skład orzekający odsyła do rozstrzygnięcia tożsamego zarzutu w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 2696/21 podtrzymując stanowisko o niezasadności zarzutu. Odnośnie kalkulowania ceny oferty jako całości ze wskazaniem proporcji w cenie kosztów pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe Izba uznaje, że wskazana w swz zasada jest dopuszczona przepisem art. 134 pkt 17 ustawy pzp sposobem obliczenia ceny, który podaje zamawiający zainteresowanym wykonawcom. Przy zrozumiałych naturalnie odmiennych interesach stron kontraktu, zauważyć należy, że szczególny charakter zamówienia służącego zaspokojeniu potrzeb potrzeb o charakterze celu publicznego, uzasadnia prymat wynagradzania za rzeczywiste świadczenie usługi przed gotowością do jej świadczenia niezależnie od faktu, że zamawiający nie jest zobligowany do opłacania samej gotowości technicznej, jakkolwiek jest to element naturalnie mieszczący się w przedmiocie zamówienia. W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty trzech rozpatrywanych łącznie odwołań nie potwierdziły się. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 30 …

…Sygn. akt KIO 320/21 WYROK z dnia 26 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie:Ernest Klauziński Irmina Pawlik Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 11 marca 2021 r. i 22 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z w siedzibą w Warszawie przy udziale: A)wykonawcy Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rudzie Śląskiej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] i [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 2 i 4 oraz nakazuje zamawiającemu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ​z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1)ujawnienie pism złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] ​ i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie z 22.09.2020 r., 14.10.2020 r. i 22.10.2020 r. oraz pism zamawiającego kierowanych do ww. wykonawców z 8.10.2020 r. ​ i 20.10.2020 r.; 1.2)wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą ​ w Żyrardowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086). 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i: 3.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2)zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Multiconsult Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 320/21 Uzasadnie nie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79”«. 27.07.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S143-352098. Postępowanie zamówieniowe jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) (dalej „ SPzp”) i w zakresie środków ochrony prawnej – na podstawie art. 92 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) – zgodnie z przepisami ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) (dalej „NPzp”). 22.01.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w w Żyrardowie (dalej: „wykonawca B”) w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. 1.02.2021 r. wykonawca Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na: 1)niezgodne z przepisami ustawy SPzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę B, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty wykonawcy B jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej SIWZ]; 3)zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę B jako niejawnych: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c)pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​a ponadto informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone; 4)zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania udostępnienia odwołującemu pism zamawiającego z 8.10.2020 r., 20.10.2020 r., pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zostały skutecznie zastrzeżone; 5)z ostrożności procesowej – zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca B nie złożył odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [RNC]; 6)zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy B z postępowania. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIW Z oraz przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp w zw. ​ z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c)pisma wykonawcy B z 20.10.2020 r. d)pism zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ​a ponadto wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach; 3)z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 (co zostało doprecyzowane przez odwołującego na początku rozprawy, zgodnie z protokołem) – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 13 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w postępowaniu; 5)art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego ​ w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert; 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)ponowną ocenę ofert; 4)odrzucenie oferty wykonawcy B: 5)odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu. Zarzut 1. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp i w zw. z​ art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIW Z oraz przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Oferta wykonawcy B powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp – cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i​ Personelu Pomocniczego. W SIW Z TOM II IPU – Umowa w § 13„Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 46 odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o prace były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy ​o pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. 6. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z […] Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania […] Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w […] umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie, danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą”. W SIW Z TOM III OPZ„Opis przedmiotu zamówienia” ust. 2 „Wymagania” pkt 2.1 „Personel Konsultanta” (str. 5 i 6) zamawiający określił dalsze szczegółowe wymagania dla poszczególnych kategorii Personelu. Dla Personelu Biurowego zamawiający określił następujące warunki: „2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie ​z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta o którym mowa w pkt 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min. 2 osoby, np.: sekretariat obsługa technicznoadministracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, no.: sekretariat obsługa technicznoadministracyjna itp.). 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi). Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne ​w czasie realizacji usługi) niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi w szczególności: Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej Obsługa urządzeń biurowych Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom trzecim Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie) Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia technicznego Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną. Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego. Konsultant powinien tak zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz Personelu Biurowego j Pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone ​w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb miedzy innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić prace i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu”. W „Formularzu cenowym” zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej za każdy miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji zamówienia: a) W pkt 1.5 i 1.6 – dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”, b) W pkt 4.5 i 4.6. – dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. Ponadto w „Formularzu cenowym” w uwagach zamawiającego umieszczonych pod tabelą wskazano: „2. Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta”. „3. Pozycja „Personel pomocniczy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii „Inni eksperci”, a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ”. Postanowienie to ma zastosowanie zarówno dla części 1 Formularza „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” jak i dla części 4 Formularza „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. W postępowaniu zamawiający dokonał zmiany w stosunku do wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – w Umowie w § 13 w ust. 5 i 6 wskazał, że obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu trwa tylko do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Niemniej jednakzamawiający podtrzymał dotychczasowe wymagania – że biuro Konsultanta musi być dostępne w godzinach 8-16 od poniedziałku do piątku na wszystkich etapach Kontraktu. A zatem zamawiający jedynie pozornie nie postawił wymogu co do czasu pracy po wydaniu Świadectwa Przejęcia – czas realizacji obowiązków w ramach umowy o pracę nie uległ zmianie, a zatem i tak w praktyce musi być świadczony w wymiarze pełnego etatu. Z postanowień SIWZ czytanych łącznie wynika zatem, że: a) Personel Biurowy i Personel Pomocniczy musi być zatrudniony na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji Umowy, na wszystkich jej etapach. b) Personel Biurowy – jako osoby zatrudnione w biurze, odpowiedzialne za prowadzenie biura – musi świadczyć swoje usługi przez 8 godzin dziennie, od poniedziałku do piątku. Postanowienie takie realizuje wymagania dla zatrudnienia takiej osoby na pełen etat. Tymczasem wykonawca B wskazał następujące stawki w ofercie: Cena jednostkowa netto w zł za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 1.5. Personel Biurowy – 2 osoby 3.900 1.6. Personel Pomocniczy – 2 osoby 3.900 2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 4.5. Personel Biurowy -1 osoba 1.950 Powyższe stawki nie obejmują kosztu zatrudnienia osoby na pełen etat, jak i kosztów związanych z faktem obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i zostały określone z naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) od 1 stycznia 2020 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości wynosi 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia sytuacja jest prosta – wymagania SIWZ jasno wskazują: a) wymóg zatrudnienia po 2 osoby dla każdego rodzaju Personelu; b) wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę; c) wymóg zatrudnienia w pełnym wymiarze etatu. A zatem minimalne koszty miesięczne dla każdej z tych pozycji wynoszą dla 1 osoby 3.132 zł (zgodnie z poniższym wyliczeniem), czyli dla 2 osób – 6.264 zł: Pozycja Kwota w zł Wynagrodzenie pracownika 2.600 Ubezpieczenie wypadkowe 43 Ubezpieczenie emerytalne 254 Ubezpieczenie rentowe 169 Fundusz Prac 64 FGŚP 3 Razem: 3.132 Wykonawca B wskazał kwotę 3.900 zł, a zatem miesięczne niedoszacowanie kosztu wynosi 2.364 zł, co daje kwotę 104.016 zł, osobno dla Personelu Biurowego, osobno dla Personelu Pomocniczego – łącznie208.032 zł – co stanowi ponad 25% ceny oferty wskazanej w pkt 1 Formularza cenowego. Powyższa kwota obejmuje tylko koszt wynagrodzenia oraz obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne. Nie obejmuje kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, zastępstwa na czas urlopów czy też chorobowego. A zatem rzeczywiste niedoszacowanie ceny oferty jest jeszcze wyższe. Z określonego w pkt 2.1 OPZ obowiązku zapewnienia pracy i dostępności biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu wynika, że każdy wykonawca powinien ująć koszt zatrudnienia Personelu Biurowego w okresie „od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” koszt 1 etatu dla 1 osoby zatrudnionej jako Personel Biurowy – a zatem kwotę 3.132 zł. Wykonawca B wskazał jedynie 1.950 zł. Daje to niedoszacowanie o kwotę minimum 52.008 zł – co stanowi aż 40% ceny oferty wskazanej ​ pkt 4 Formularza cenowego. w Jak z tego wynika ceny jednostkowe pozycji dla: a) Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie „od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” b) Personelu Biurowego w okresie „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” – nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu lub ilości – wykonawca B złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Na wypadek argumentacji, że koszty są ujęte w innych pozycjach odwołujący wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1965/17 i KIO 1966/17 z 5 października 2017 r. stwierdziła, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami, a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 SPzp. Niezrozumiałe jest że zamawiający pozwolił na to, aby oferta sprzeczna z SIWZ została oceniona a nawet wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający najpierw zamieszcza ​ SIWZ postanowienia, z których wynikają konkretne skutki dla ceny oferty, a następnie – zamawiający pomija treść w SIWZ i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przy ocenie ofert. Odwołujący podkreślił, że wycenił swoją ofertę w szczególności z uwzględnieniem przedmiotowych postanowień i ich wpływu na cenę oferty. Gdyby wiedział, że zamawiający nie ma zamiaru przestrzegać postanowień SIWZ, które sam wprowadził, to dokonałby kalkulacji ceny oferty w inny sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę. Zarzut 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp ​ zw. z naruszeniem art. 36 ust. 3 zdanie drugie SPzp, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia w odwołującemu: a) pismo wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b) pismo wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c) pismo wykonawcy B z 22.10.2020 r. d) pisma zamawiającego z 8.10.2020 r. i 20.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawcy B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach Odwołującemu nie udostępniono: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami (dalej „l Wyjaśnienia RNC”), b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC”), c)pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r. (dalej „Wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa”), d)pism zamawiającego z 8.10.2020 r. (dalej „lI Wezwanie do wyjaśnień RNC”) ​ i z 20.10.2020 r. (dalej „Wezwanie w sprawie podwykonawstwa”). Odwołującemu udostępniono uzasadnienia zastrzeżenia jawności informacji zawartych w I i II Wyjaśnieniach RNC. Odwołujący uważa, że wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w swoich pismach. Tym samym także zamawiający nie mógł skutecznie nie udostępnić odwołującemu części swoich pismo, co miało miejsce. Podkreślić należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą SPzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 SPzp. Tym samym ta właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków zastrzegania informacji w toku postępowania. Po drugie jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie dokumenty. Tymczasem wykonawca B dwukrotnie zastrzegł właśnie cały dokument – tj. całość I i II Wyjaśnień RNC, udostępniając tylko samo uzasadnienia zastrzeżenia. Już samo to wskazuje, że wykonawca B naruszył zasadę jawności obowiązującą dla postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego – gdyż ustawa SPzp nie dopuszcza w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich. Tymczasem wykonawca B zastrzegł właśnie dokument, a nie znajdujące się w nich informacje. Wynika to także z treści uzasadnień dla obu zastrzeżeń – w żadnym przypadku wykonawca B nie odniósł się do informacji zawartych w I i II Wyjaśnieniach, ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń. Tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak. Po trzecie – odwołujący wskazuje, że zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez wykonawcę B. Tymczasem to na zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji przedsiębiorstwa – zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i​ przyjąć, że informacje zawarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazuje, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że: a) dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym zastrzegana informacja musi posiadać wartość gospodarczą, b) dana informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Przy czym ​ każdym przypadku konieczne jest zarówno wskazanie w uzasadnieniu na konkretne informacje oraz podanie wartości w gospodarczej. Takich cech nie ma żadne z 2 uzasadnień przedstawionych przez wykonawcę B. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom. Badając skuteczność zastrzeżenia należy zatem zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez wykonawcę B stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi. Jeśli poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC są jawne – np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp., – to Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) – należy zaznaczyć, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich. Co więcej – wykonawca B ma obowiązek wykazać, że takie kroki podjął – a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest. W ocenie odwołującego dokonane przez wykonawcę B zastrzeżenie jawności było i​ jest dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej – to na wykonawcy B – zgodnie z​ obecnym stanem prawnym – ciąży obowiązek wykazania skuteczności i zasadności zastrzeżenia jawności. Otóż w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak stan prawny uległ zmianie przez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3 SPzp. Odwołujący powołał się na uzasadnienie poselskiego projektu ustawy o​ zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) oraz na bogate orzecznictwo Izby – KIO 2446/15, KIO 1646/16, KIO 703/17, KIO 863/17, KIO 1342/17, KIO 154/18, KIO 200/18, KIO 1339/18, KIO 2132/18. Izba wielokrotnie podkreślała, że z przepisu art. 8 ust. 3 SPzp wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem, zdaniem odwołującego, wykonawca B złożył tylko takie ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez konkretów. Przede wszystkim wykonawca B nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie kwestii charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te informacji wartości gospodarczej. Ten istotny i niezbędny element uzasadnienia został całkowicie pominięty. ​ zatem wykonawca B nie wykazał de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji. A Zgodnie z poglądami judykatury do skuteczności zastrzeżenia musi zostać spełniona przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą, przedsiębiorca musi wykazać, że ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość gospodarczą) – tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2014 r., I OSK 2112/13. Pogląd ten reprezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku z 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14. Odwołujący odniósł się odrębnie do każdego z ww. dokumentów: I Wyjaśnienia RNC a) Wyjaśnienia te są ogólnikowe i nie odpowiadają w sposób pełny i wystarczający na pytanie zamawiającego. I Wezwanie do wyjaśnień RNC z 11.09.2020 r. ma 13 stron – zamawiający zadaje w nim szereg bardzo szczegółowych pytań. W odpowiedzi wykonawca B złożył pismo, które ma 18 stron, z czego: 1) Strony 13 oraz połowa 4 – to ogólnikowe stwierdzenia, że cena jest rzetelna oraz szereg orzeczeń KIO; jest to część jawna; 2) Strony: 2 połowa 4 do 14 – wyjaśnienia, utajnione; 3) Strona 15 – spis załączników; 4) Strony 1618 – uzasadnienie zastrzeżenia. Jak wynika z powyższego właściwe wyjaśnienia mieszczą się na 10,5 stronach. ​I stanowią odpowiedź na pytania zawarte na 13 stronach. Zdaniem odwołującego nie jest technicznie możliwe, aby zaledwie na 10 stronach zawrzeć odpowiedź na tak szczegółowe pytania. Zatem I Wyjaśnienia ze swej istoty musza być ogólnikowe – a jako takie: nie zasługują na skuteczne zastrzeżenie, gdyż nie odnoszą się do rzeczywistych danych czy obliczeń. b) Odwołującemu udostępniono całość uzasadnienia – wykonawca B nie wskazał, jaki charakter mają informacje zastrzeżone. Wykonawca B wskazał tylko, że zastrzeżono: 1) ceny jednostkowe usług; 2) sposób ich kalkulacji; 3) nakłady osobowe oraz rzeczowe. A contrario – wszystkie inne informacje zawarte w I Wyjaśnieniach RNC nie zostały nawet zastrzeżone i powinny zostać udostępnione odwołującemu. c) Jako argument na prawidłowość swojego działania wykonawca B wskazał, że nie zastrzegł ceny brutto oferty – jest to twierdzenie nierzetelne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 SPzp nie jest w ogóle możliwe zastrzeżenie informacji wskazanych w art. 86 ust. 4 SPzp, czyli właśnie informacji dotyczących ceny. Warto natomiast wskazać, że wykonawca B zastrzegł „Formularz ofertowy”. Już samo to wskazuje na cel działań wykonawcy B ​ zakresie zastrzegania kolejnych dokumentów – wyłącznie ograniczenie innym wykonawcom dostępu do swojej oferty. w Wskazać należy, że zamawiający odtajnił „Formularz cenowy” (o czym dalej). Tym samym – wbrew twierdzeniom wykonawcy B z uzasadnienia – ceny jednostkowe są jawne. Tym samym kolejny raz uzasadnienie nie odnosi się do konkretnego stanu faktycznego. d) Wykonawca B nie podał też wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczając się do stwierdzenia, że „informacja ta posiada istotną wartość gospodarczą” – nawet nie wiadomo, która właściwie informacja, przecież jest ich wiele w I Wyjaśnieniach RNC. e) W zakresie warunku drugiego wskazano, że informacje te zna tylko wąskie grono pracowników, uzasadnienie ogranicza się do 1 zdania, a dalej kolejny raz cytowane jest orzeczenie Sądu. f) Wykonawca B nie wykazał w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez członków Konsorcjum celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W tej części uzasadnienia (dla warunku trzeciego) wykonawca B ponownie ograniczył się do cytowania orzecznictwa, zamiast przedstawić sposób funkcjonowania przedsiębiorstw członków Konsorcjum w zakresie polityki zachowania poufności. Dowody w zakresie warunku trzeciego wykonawca B dołączył do II Wyjaśnień RNC, jednak nie mogą być one brane pod uwagę przy ocenie skuteczności zastrzeżenia I Wyjaśnień RNC. Zdaniem odwołującego w uzasadnieniu ograniczono się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń. Takie ogólnikowe twierdzenia nie czynią zadość wymaganiom postawionym przez ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 SPzp, a zatem zastrzeżenie jawności jest nieskuteczne. Na niedopuszczalność uznawania takich ogólnikowych uzasadnień za podstawę odmowy udostępnienia informacji wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 6 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1358/18: „Izba uznała, że wykonawca H nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały podjęte przez wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. […] Wykonawca H wykazując ziszczenie tej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania kilku ogólnych stwierdzeń. Zdaniem składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone działania, by chronić informacje w poufności, powinien wykazać wszystkie podjęte przez siebie środki i​ szczegółowo je opisać, tak aby były one godne wiary”. II Wyjaśnienia RNC – pismo to ma 4 strony, z czego same wyjaśnienia zajmują 2 strony, dołączono do niego inne uzasadnienie zastrzeżenia jawności, liczące aż 7 stron. Pomimo że II Wyjaśnienia RNC dotyczą informacji już uprzednio przedstawianych w [Wyjaśnieniach RNC – uzasadnienie jest zupełnie inne, wykonawca B złożył nowy dokument uzasadnienia, o​ innej treści. Podstawowym brakiem tego uzasadnienia jest brak wykazania wartości gospodarczej oraz brak odniesienia się do 3 konkretnych informacji, jakie są zawarte w II Wyjaśnieniach RNC. Uzasadnienie to mogłoby równie dobrze zostać dołączone do każdego innego dokumentu. W całym uzasadnieniu nie ma ani jednego odniesienia do któregokolwiek z elementów będących przedmiotem II Wyjaśnień RNC. Co więcej – wskazano, że zastrzeżone informacje dotyczą kwestii zupełnie innych, w ogóle nie związanych z treścią II Wyjaśnień RNC. Istota problemu spoczywa w tym, że II Wyjaśnienia RNC dotyczą wyłącznie 3 kwestii: – środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego, – Personelu Biurowego, – Usługi nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. […]). Wykonawca B o żadnej takiej informacji nie wspomniało w uzasadnieniu, za to wspomniało o informacjach, które w tym akurat dokumencie nie zostały zawarte. A zatem – nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jawności II Wyjaśnień RNC, a to w wobec faktu, że wykonawca B dołączył do tych wyjaśnień uzasadnienie dotyczącego jakiegoś innego dokumentu. Ogólnikowość I i II Wyjaśnień RNC, sprzeczność z treścią oferty – zamawiający ponownie wezwał wykonawcę B o złożenie wyjaśnień w zakresie następujących elementów: środek transportu Konsultanta, środek transportu zamawiającego, Personel Biurowy oraz Usługa nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. L[…]. Wezwanie jest dostępne tylko w części, ale nawet z tej udostępnionej części wynika jedno: wykonawca B w I Wyjaśnieniach RNC złożył oświadczenia sprzeczne z treścią oferty w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. L[…], zapewne wskazując inną osobę do pełnienia tej funkcji. Taka sprzeczność I Wyjaśnień RNC z treścią oferty stanowi dowód na ich ogólnikowość, schematyczność, brak pokrycia ​ w rzeczywistości. Odwołujący wskazuje w tym miejscu na przedmiotową kwestię, gdyż dowodzi ona jednego – Wyjaśnienia RNC złożone przez wykonawcę B nie dotyczą rzetelnego szacowania ceny oferty, a są zbiorem przypadkowych oświadczeń, nie mających nic wspólnego ze sposobem szacowania oferty. Jak inaczej można ocenić Wyjaśnienia RNC, w których na kluczowe stanowisko wykonawca wskazuje inną osobę, niż osobę wskazaną uprzednio w ofercie. Wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa – zamawiający nie udostępnił fragmentu 1 zdania. Wadliwość zaniechania udostępnienia całości pisma wykonawcy B wynika z prostego faktu – wykonawca B w ogóle nie zastrzegł jawności tego pisma. Pismo liczy 1 stronę i​ nie ma w nim najmniejszej wzmianki o tym, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. zamawiający nie może domniemywać woli wykonawców objęcia jakiś informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nawet jeśli wykonawca B uprzednio (w I Wyjaśnieniach RNC) zastrzegł jakąś informację, to takie zastrzeżenie nie rozciąga się automatycznie na wszystkie inne pisma. Skoro zaś wykonawca B złożył jawne pismo, nie zawierające wskazania, że pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa ani nie załączył uzasadnienia – to pismo takie po prostu jest jawne. A zamawiający nie może podejmować decyzji, jakich nie podjął wykonawca. Pisma zamawiającego: II Wezwanie do wyjaśnień RNCi Wezwanie w sprawie podwykonawstwa – zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania jawności swoich własnych pism, wynika to z faktu, że jest podmiotem publicznym. Jeśli nawet kieruje do wykonawcy pismo, w którym cytuje jakiś fragment pisma wykonawcy stanowiący jego tajemnicę przedsiębiorstwa, to co najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony. Cała reszta pisma powinna być jawna. Tymczasem zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko jakiś cytat czy powołanie się na I Wyjaśnienia RNC, ale także – swoje pytanie z tym związane. Jest to całkowicie niedopuszczalne. Pytanie zamawiającego powinno być jawne ​ każdym przypadku, zaś sam zamawiający ma ewentualnie obowiązek sformułować pytanie do wykonawcy, aby nie w ujawniało ono niczyjej tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile ​ ogóle taka tajemnica zaistnieje, co nie ma miejsca w tym przypadku). w Podsumowując argumentację podniesioną w ramach zarzutu odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów prawa został wykazany. Zamawiający nie dokonał minimalnej nawet analizy skuteczności zastrzeżenia, w tym łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Na zakończenie odwołujący wskazuje na element stanu faktycznego postępowania – otóż zamawiający 10.09.2020 r. dokonał odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę B elementów oferty: – Zarządzenie o poufności wykonawcy B; – Zarządzenie o poufności wykonawcy B; – Formularz cenowy; – Kryteria pozacenowe. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał na wszystkie okoliczności podnoszone przez odwołującego: a)ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia; b)brak wykazania wyjątkowości czy specjalistycznego charakteru zastrzeganej informacji; c) brak wykazania przewagi gospodarczej, jaką uzyskaliby konkurenci zapoznając się z​ zastrzeżonymi informacjami; d) uzasadnienie jest ogólne i możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu przez każdego wykonawcę. Wobec powyższego zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego – zauważył wadliwość uzasadnienia załączonego do oferty, ale nie zauważył tych samych wad #x200ew uzasadnieniu dołączonym do I i II Wyjaśnień RNC. Porównanie wszystkich 3 złożonych przez wykonawcę B uzasadnień dla zastrzeżenia kolejnych informacji wskazuje, że jakościowo i tak najlepsze i najpełniejsze było to uzasadnienie dołączone do oferty. Skoro jednak nawet ono nie zostało przez zamawiającego uznane za wystarczające, to zamawiający nie mógł następczo uznać za wystarczające dwóch kolejnych uzasadnień, dotyczących innych informacji. Zamawiający 20.11.2020 r. ponownie dokonał odtajnienia szeregu innych dokumentów złożonych przez wykonawcę B – w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 SPzp. Także ​ tym piśmie zamawiający wskazał na wadliwość zastrzeżenia jawności dokumentów, podając argumentację w analogiczną do powyżej omówionej i co do zasady zgodną z argumentacją Zarzutu 2. W tym przypadku wykonawca B objął tajemnicą nawet uzasadnienie zastrzeżenia. Zarzut 3 – zarzut EW ENTUALNY – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień RNC oraz zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień RNC przez zamawiającego, a​ w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez odwołującego dostępu do całości pism objętych zarzutem 2, w szczególności I i II wyjaśnień RNC. W zw. z tym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 13 i art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp powinien brać swój początek w wyjaśnieniach RNC (w treści tych wyjaśnień). W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut 2, odwołujący wniósł o​ nierozpatrywanie zarzutu 3 jako przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. Prawidłowość stanowiska odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2368/18 lub w wyroku z 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17. i w wyroku z 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1713/17. Odwołujący wskazał, że zarzut trzeci jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko ​ przypadku nieuwzględnienia zarzutu 2. Odwołujący nie jest wstanie podjąć pełnej polemiki z treścią I i II Wyjaśnień w RNC właśnie wobec bezprawnego nieudostępnienia treści tych dokumentów. Dopiero po udostępnieniu treści I i II Wyjaśnień RNC odwołujący może przedstawić pełną argumentację. Podkreślić należy, że żaden przepis ustawy SPzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić zarzut główny oraz – na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. W przypadku nieujawnienia danego dokumentu – a​ z taką sytuacją mamy do czynienia w postępowaniu – formułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków wadliwości tego dokumentu, jest właśnie działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Z jednej strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu sformułowanego w pewnej części na bazie domysłów czy domniemań, z drugiej strony poniechanie podnoszenia takiego zarzutu – przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia tego zarzutu w przyszłości. Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu Rozpatrując przedmiotowy zarzut należy wziąć pod uwagę bardzo istotną kwestię – ​ przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia RNC w ofercie wykonawcy B – wynika to z w faktu, że zamawiający wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp. Niedopuszczalne II wezwanie Zaistnienie powyższego domniemania skutkuje tym, że tak długo, jak nie zostanie ono obalone przez wykonawcę B – oferta wykonawcy B podlega odrzuceniu. Co więcej – obalenie tego domniemania powinno już w I Wyjaśnieniach RNC obejmować wszystkie elementy wskazane w I wezwaniu. Wezwanie to było bardzo szczegółowe i wykonawca B nie powinien mieć najmniejszych wątpliwości, jakie informacje i dowody jest zobowiązane zawrzeć w I Wyjaśnieniach. Tymczasem – jak wynika z treści II Wezwania – wykonawca B ​ zakresie środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego oraz Personelu Biurowego nie złożył w wystarczających wyjaśnień. Zamawiający wprost wskazał, że treść złożonych wyjaśnień jest niewystarczająca i zażądał dalszych. Tymczasem treść I Wezwania była na tyle szczegółowa, że nie było w tym konkretnym stanie faktycznym miejsca na dodatkowe wezwanie i dodatkowe wyjaśnienia. Wobec tak szczegółowej treści I Wezwania wszystkie braki I Wyjaśnień RNC muszą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy B. Wykonawca B nie jest w stanie wykazać, że o coś nie był pytany, że nie wiedział, że jakąś kwestię ma wyjaśnić. Przy tym poziomie szczegółowości wezwania taka linia obrony wykonawcy B nie może się ostać. Sprzeczność Wyjaśnień RNC z ofertą Jak wynika z treści II Wezwania wykonawcy B w zakresie wykazania kosztów usługi nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej powołał się na dowody i fakty inne, niż świadczenie usługi przez Pana P. L[…]. Tymczasem Pan P. L[…] został wskazany w ofercie jako osoba, która będzie pełnić funkcję Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Wobec bezprawnego nieudostępnienia treści I Wyjaśnień RNC odwołujący nie wie dokładnie na czym ta sprzeczność polega – ale fakt zaistnienia sprzeczności jest obiektywny. wykonawca B wykazał koszt w przedmiotowym zakresie w sposób sprzeczny z ofertą. Już sama ta okoliczność uzasadnia wniosek o odrzucenie oferty wykonawcy B. Taka sprzeczność potwierdza bowiem główną tezę odwołania w tym zakresie – wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B w zakresie ceny są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie odnoszącymi się do rzeczywistości, nie opartymi i rzeczywiste szacowanie ceny na etapie przygotowania oferty. Inaczej mówiąc – są one stworzone wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na I Wezwanie i nie odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny. Kwestia podwykonawstwa Wykonawca B w ofercie wykreślił pkt 5 dotyczący podwykonawstwa, a zatem – złożył oświadczenie, że przy realizacji zamówienia nie będą powierzać podwykonawcom żadnych usług. Jak można wywnioskować z Pisma zamawiającego z 20.10.2020 r., tj. Wezwania ​ sprawie podwykonawstwa, wykonawca B w I Wyjaśnieniach RNC wskazał, że pozycje Formularza cenowego 3.13.7 w powierzy podwykonawcy. Zakres pkt 3-13.7 obejmuje większość działań promocyjnych. W odpowiedzi wykonawca B w Wyjaśnieniach w sprawie podwykonawstwa złożył mętne wyjaśnienia: – wykonawca B jest w trakcie rozważań, czy działania promocyjne wykona własnymi siłami czy powierzy komuś wykonanie, – Powierzenie wykonania podmiotowi, z którym ma umowę ramową nie czyni takiego podmiotu podwykonawcą w rozumieniu kodeksu cywilnego, a jedynie „współpracownika ramowego”. Wyjaśnienie takie jest niewłaściwe. Zamawiający w SIWZ TOM I IDW wprost wskazał: Pkt 5.5. lit. c: zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, zgodnie z pkt 10.10 IDW. Pkt 10.10: wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców; b) nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu; c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. A zatem z SIWZ wprost wynika, że zamawiający wymaga wskazania podwykonawców, zarówno w ofercie, jak i w JEDZ oraz że zamawiający uważa, że każdy podmiot – inny niż wykonawca – wykonujący część zamówienia jest podwykonawcą. Po pierwsze, jak należy wnioskować z twierdzeń wykonawcy B i zamawiającego wskazanych w powyższych pismach – wykonawcy B w I Wyjaśnieniach RNC wprost wskazał, że usługi w zakresie promocji wykona konkretny podmiot za konkretną cenę, dołączając ofertę od tego podmiotu. Która to oferta ma być dowodem na prawidłowe oszacowanie ceny oferty. Skoro zatem wykonawca B złożył takie, a nie inne oświadczenie ​ I Wyjaśnieniach RNC, to następnie nie może próbować zmieniać treści I Wyjaśnień – że rozważa, że nie ma decyzji w itp. Jeśli bowiem uznać za prawidłowe Wyjaśnienia w zakresie podwykonawstwa, to należałoby uznać, że I Wyjaśnienia RNC są nieprawidłowe, bo opierają się na ofercie, która to oferta nie była podstawą szacowania ceny. Po trzecie – skoro wykonawca B z własnej i nieprzymuszonej woli dołączył do ​I Wyjaśnień RNC ofertę od podwykonawcy i na niej oparł wykazanie prawidłowości szacowania ceny w zakresie działań promocyjnych, to oznacza, że rzeczywiście oszacowało cenę oferty w ten sposób. Tymczasem wykonawca B nie był uprawniony do wykazania, że szacowało cenę oferty w oparciu o ofertę od podwykonawcy. A to wobec oświadczenia, że żądnych podwykonawców zatrudniać nie będzie. Aby I Wyjaśnienia RNC można było uznać za prawidłowe, to wykonawca B powinien wykazać sposób szacowania ceny w inny sposób, ​ tym w szczególności zobowiązany był wykazać, że posiada odpowiedni sprzęt, który umożliwi mu wykonanie w zamówienia w zakresie działań promocyjnych. Takich treści I​ Wyjaśnienia RNC nie zawierają. Z 1. samochód typu SUV – 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli Samochód SUV, Lp. Wyposażenie i parametry 5-drzwiowy Napęd 4x4 (stały lub dołączany) + 1 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) + 2 + 4 System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane sterowane elektrycznie 5 Minimum 2 poduszki po wietrzne 6 7 8 9 10 11 12 13 Klimatyzacja Radio Komplet podłogowych dywaników gumowych + + + 3 14 15 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich Wspomaganie układu kierowniczego Regulowana kolumna kierownicy Zestaw głośnomówiący Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) Polskie świadectwo homologacji Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. Kratka) + + + + + + + + ​»Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy ​ miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa w Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Warszawie, na terenie miasta Lipsko. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone lub ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 6000 kilometrów na miesiąc (średnio 3000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej«. Zamawiający w I Wezwaniu wskazał bardzo dokładnie, jaki ma być zakres wyjaśnień: - Wskazanie, jaki samochód, jego wiek, przebieg, wyposażenie, średnie spalanie; - Wskazanie, w jaki sposób została skalkulowana cena jednostkowa, z uwzględnieniem: - Przebiegu 6000km miesięcznie; - Koszty przeglądów technicznych; - Ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance; - Koszty obsługi związane z eksploatacją; - Koszty paliwa; - Koszty płynów, materiałów eksploatacyjnych; - Koszty napraw; - Koszty sezonowej wymiany opon, przechowywania opon; - Koszty sprzątania wnętrza raz w miesiącu i mycia 4 razy w miesiącu; - Koszty samochodu zastępczego na czas naprawy i zapewnienia auta zastępczego ​ terminie 24 godzin. w Odwołujący przedstawił minimalny szacunkowy koszt czynników wskazanych w I Wezwaniu dla samochodu Dacia Duster z silnikiem wysokoprężnym 1,5 dci. Według analizy dokonanej przy składaniu oferty jest to najbardziej ekonomiczny samochód, spełniający kryteria SIWZ. Koszty paliwa: Według deklaracji producenta średnie zużycie paliwa to 5,5-5,6 I ON na 100 km (faktyczne jest o ok. 1 I wyższe). Średnie ceny paliwa w lipcu 2020 r. ON za 4,20-4,32 zł/l brutto. Wymagany przebieg miesięczny samochodu: 6 000 km. Koszt miesięczny: 5,5*60*4,25 = 1402,50 zł. Po odliczeniu 50% VAT (paliwo od samochodów osobowych) kwota jaką oferent powinien zabezpieczyć na ten cel to 1257,85 miesięcznie. Koszty przeglądów Przeglądy – co 30 000 km. Zgodnie z wymaganym limitem samochód w okresie realizacji robót może przejechać 44x6000 km = 264000. Oznacza to, że w okresie realizacji robót auto będzie musiało ok. 9 razy przejść przegląd w cenie ok. 700800. Nawet licząc 700 brutto – po odliczeniu 50% VAT daje to koszt jednostkowy 630 PLN, czyli w całym okresie koszt to 5650 PLN. Koszty myjni Najtańszy program na stacjach Orlen kosztuje 13,99 brutto – 4 mycia w miesiącu po odliczeniu 50% VAT to ok. 50 PLN miesięcznie. Dodatkowo na sprzątanie wnętrza – trzeba oszacować na 50 PLN miesięcznie. Ubezpieczenie Koszt polisy na takie auto (odwołujący ma w swojej flocie podobne) to ok. 1359 PLN rocznie – 113,25 PLN miesięcznie. Koszt badań technicznych 99 PLN brutto rocznie – co przez cały okres realizacji robót (po odliczeniu 50% podatku VAT) stanowi koszt 350 PLN. Koszty abonamentów na parkowanie Zamawiający wymagał, aby oferenci zapewnili abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Warszawie i na terenie miasta Lipsko. W mieście Lipsko nie ma płatnej strefy parkowania, natomiast w Warszawie nie można komercyjnie wykupić abonamentu i trzeba ponosić koszty opłat zgodnie ze stawkami ZDM, które w 2020 r. wynosiły: - czwarta i kolejne godziny – po 3,00 zł. Za 9 godzin parkowania to koszt 28,80. Należy założyć, że przynajmniej 10 dni ​ miesiącu samochód będzie stał w płatnej strefie parkowania – daje to kwotę 288,00 PLN miesięcznie (bez możliwości w odliczenia podatku VAT). Jest to i tak mniejsza kwota, niż wykupienie abonamentu parkingowego na parkingu komercyjnym w Warszawie (koszt powyżej 300 PLN). Dodatkowo rozwiązanie takie nie spełnia wymagań SIWZ. Opony Przy zakładanym przez zamawiającego przebiegu 264 000 km będzie istniała konieczność zakupu przynajmniej 1 kompletu opon zimowych i 1 kompletu letnich (koszt ok. 2000 PLN brutto za komplet). Do tego należy doliczyć koszty sezonowej wymiany i przechowywania opon. Nawet bez opłaty za przechowywanie – koszt wymiany opon to ok. 120 PLN. 7 wymian w okresie 44 miesięcy stanowi koszt 840 PLN. Czyli łączny koszt utrzymania ogumienia w sprawności to 4840,00 PLN brutto i 4 340,88 PLN po odliczeniu 50% VAT. Materiały eksploatacyjne Płyn do spryskiwaczy – 1 pojemnik miesięcznie 20 PLN = 880 PLN przez cały okres Wycieraczki – 1 komplet rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres Odgrzybianie klimatyzacji – rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres Razem 2080 PLN – 1865,50 PLN po odliczeniu 50% VAT. Samochód zastępczy Biorąc pod uwagę, że przy przewidywanym przebiegu samochód będzie miał minimum 2 przeglądy rocznie oznacza to konieczność wynajęcia samochodu przynajmniej na 2 dni ​ roku. Dodatkowo należy przewidzieć przynajmniej 2 dni na naprawy, które na pewno będą miały miejsce – wymiana w klocków hamulcowych, rozrządu, tarcz hamulcowych, elementów zawieszenia. Średnia cena wynajęcia takiego auta to ok. 150 PLN/dobę brutto – łącznie ​ całym okresie 15 dni to koszt 2250 PLN brutto i 2017,94 PLN po odliczeniu 50% VAT. w Powyższa kalkulacja nie uwzględnia konieczności zapewnienia auta zastępczego podczas nieplanowanych awarii, które przy przebiegu ponad 200 000 km zapewne wystąpią. Planowe naprawy Poniżej przybliżony wykaz planowych napraw eksploatacyjnych (według średnich cen z​ Internetu). - Wymiana rozrządu co 100 000 km = 1122 PLNx2 = 2244 PLN, - Wymiana klocków hamulcowych co ok. 50 000 km = 275 PLN x5 = 1375 PLN, - Wymiana sprzęgła (dwumasa) po ok. 200 000 przebiegu = 2500 PLN, - Wymiana amortyzatorów co ok. 100 000 km = 2x1100 PLN = 2200 PLN, - Wymiana tarcz hamulcowych co ok. 100 000 km = 2x 770 PLN = 1540 PLN, Razem: 9859,00 PLN brutto – 8842,15 PLN po odliczeniu 50% VAT. Podsumowanie kosztów Rodzaj kosztu paliwo przeglądy Mycie i sprzątanie Badania techniczne Ubezpieczenie Opony Opłaty parkingowe Materiały eksploatacyjne Samochód zastępczy Naprawy eksploatacyjne jednostka miesiąc ryczałt miesiąc ryczałt miesiąc ryczałt miesiąc cena liczba jednostkowa 44 1 257,85 1 5 650,00 44 100,00 1 350,00 44 113,25 1 4 340,88 44 288,00 Suma PLN 55 345,40 5 650,00 4 400,00 350,00 4 983,00 4 340,88 12 672,00 ryczałt 1 1865,50 1865,50 ryczałt 1 2 017,94 2 017,94 ryczałt 1 8 842,15 8 842,15 RAZEM 100 466,87 Tymczasem kwota, jaką wykonawca B uwzględnił w swojej ofercie na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zakupem i eksploatacją środka transportu zamawiającego wynosi 101 200,00 PLN (pozycja 1.4 Formularza cenowego). Jak widać z powyższej – bardzo oszczędnej kalkulacji kwota ta jest wystarczająca jedynie na pokrycie bieżących kosztów eksploatacji. Kwota ta nie uwzględnia już kosztów nieprzewidzianych napraw, które przy takiej eksploatacji muszą się wydarzyć (choćby wymiana żarówek), rezerw związanych ze wzrostem cen paliwa, kosztów związanych z wyższym, niż przewiduje producent zużyciem paliwa. Przede wszystkim jednak kwota z pozycji 1.4 Formularza cenowego nie uwzględnia kosztów zakupu samochodu dla zamawiającego. Nawet kupno używanego auta spełniającego parametry SIWZ to wydatek minimum 45 000 PLN. G dyby wykonawca B dysponowało takim samochodem, to musiałoby wskazać na taką okoliczność w I Wyjaśnieniach RNC oraz przedstawić dowody. Skoro zamawiający wystosował II Wezwanie w zakresie właśnie środka transportu zamawiającego, to należy uznać, że I Wyjaśnienia RNC nie odpowiadają w sposób należyty i udokumentowany wymaganiom I Wezwania. Odwołujący podnosi też, że wskazanie przez wykonawcę B innego modelu niż Dacia Duster 1,5 dci oznacza, że musiałby też wskazać w I Wyjaśnieniach RNC wyższe koszty eksploatacyjne (spalanie, części). 13. Personel Biurowy i Personel Pomocniczy W tym zakresie odwołujący w całości wskazał na argumentację wskazaną w Zarzucie 1. Zarzut 4: Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z​ art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w postępowaniu Zamawiający w punkcie 9.7.1.b SW IZ Tom I IDW wskazał, że wykonawca na wezwanie zamawiającego zobowiązany jest do złożenia: „c) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. Wykonawca B złożył co prawda „Wykaz usług – Zdolność zawodowa wykonawcy”, jednak bez załączenia dowodów należytego wykonania, a także bez wskazania, dlaczego takie dokumenty nie zostały dołączone. Zamawiający 20.11.2020 r. wezwał wykonawcę B na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie lub też wskazania, że są one ​ posiadaniu zamawiającego, z podaniem znaku lub numeru postępowania, w którym wykonawca B składał już takie w dokumenty. W odpowiedzi wykonawca B pismem z 20.11.2020 r. złożył dokumenty, które – według jego wskazania – potwierdzają, że usługa wskazana w Wykazie usług została wykonana należycie. Były to: a) Świadectwo Przejęcia Robót z 2.06.2020 r. b) Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r. Żaden z ww. dokumentów nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana ​ sposób należyty, czego wymagał w SIWZ zamawiający. Załączone Świadectwo Przejęcia Robót nie potwierdza w należytego wykonania usług przez wykonawcę B i w ogóle nie dotyczy świadczenia usług przez wykonawcę B: a) Świadectwo Przejęcia Robót dotyczy realizacji robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych – Budimex SA, b) Dokument jest sporządzony i podpisany przez wykonawcę B, c) W Świadectwie wykonawcy B zaświadcza, że całość Robót budowlanych została ukończona zgodnie z kontraktem. Świadectwo Przejęcia Robót w żadnym stopniu nie dotyczy usług świadczonych przez wykonawcę B. Zresztą trudno, aby wykonawca B potwierdzał należyte wykonanie usług przez samego siebie. Drugi załączony dokument to Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r. ​Z dokumentu tego nic nie wynika. W szczególności wykonawca B nie wskazał, czy podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach odpowiedział na ten wniosek, czy też nie odpowiedział, itp. ​Z całą jednak pewnością fakt złożenia takiego wniosku nie jest dowodem, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać referencji potwierdzającej należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca B nie dołożył minimalnej nawet staranności w wykazaniu, że zaszły jakieś przyczyny o obiektywnym charakterze, zgodnie z którymi podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach odmówił wydania referencji czy też przedłuża wydanie takich referencji aż do 5 miesięcy (od złożenia wniosku do dnia złożenia dokumentów w postępowaniu). Co więcej – wykonawca B nie wykazał nawet tego, że przedmiotowy wniosek został złożony do podmiotu GDDKiA Oddział w Kielcach. Mając na uwadze powyższe nie można uznać, że usługa pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku granica województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku Kamienna” została wykonana należycie. Jak wynika z powyższego – wykonawca B nie wykazał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca B nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, gdyż takie wezwanie w zamawiający już do wykonawcy B wystosował. Zarzut 5. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i​ w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu W zakresie stanu faktycznego odwołujący wskazał na stan faktyczny opisany w Zarzucie 4 – wykonawca B podał w Wykazie usług informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Wykonawca B przez zamieszczenie w Wykazie usług projektu pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej 57 na odcinku granica województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku Kamienna” złożyło oświadczenie, że zdaniem wykonawcy B usługa ta została wykonana należycie. Tymczasem według najlepszej wiedzy odwołującego przedmiotowa usługa nie została wykonana należycie, wykonawca B naruszył warunki umowy i została mu naliczona kara umowna. Zapewne ta okoliczność jest przyczyną nie wystawienia przez podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach referencji potwierdzających należyte wykonanie umowy. Powyższe realizuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp. Powołanie się na usługę, która nie została należycie wykonana, jest z pewnością wprowadzeniem zamawiającego w błąd – i to w wyniku czynności wykonawcy, które realizuje oba stopnie winy, zarówno lekkomyślność lub niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 SPzp jak i rażące niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 SPzp. Odwołujący podkreślił, że od wykonawcy B należy oczekiwać staranności na poziomie profesjonalisty – tak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.02.2018 r., sygn. akt KIO185/18: „Wykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 Kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność)”. W świetle powyższego stanowiska – skoro wykonawca B wiedział, że zostały mu naliczone kary oraz skoro nie uzyskało od GDDKiA Oddział Kielce potwierdzenie należytego wykonania usługi, to z całą pewnością nie dołożyło należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. A zatem wykonawca B, jako podmiot w pełni profesjonalny, niewątpliwie przed złożeniem dokumentów powinien dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie informacji, w szczególności informacji tak kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez zamawiającego, jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Na kluczowe znacznie właśnie oświadczeń składanych przez wykonawców zwróciła uwagę Izba w w wyroku KIO 531/18: Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. wprowadziła liczne zmiany, między innymi ​ zakresie dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane. w Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też elementów związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24aa SPzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a​ w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą. Podkreślić też należy, że w przypadku ziszczenia się przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 SPzp nie jest możliwe następcze zastąpienie nieprawdziwej informacji informacją prawdziwą, tj. w tym przypadku złożenie nowego wykazu usług z jakąś nową usługą. Tak przykładowo wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 927/19. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.02.2021 r. (art. 514 ust. 2 NPzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 2.02.2021 r. (art. 524 NPzp). 5.02.2021 r. wykonawca Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp). 5.02.2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] i​ [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie złożyli Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp). 5.02.2021 r. wykonawca B złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu otwarcia rozprawy 9.03.2021 r. (art. 521 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Ze względu na treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086), zgodnie z którym to przepisem do postępowań odwoławczych, o których mowa w art. 89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086, dalej SPzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320, dalej „NPzp”), Izba do postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zastosowała przepisy NPzp. Wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 NPzp Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez: A)wykonawcę Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rudzie Śląskiej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] i [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów drugiego i czwartego. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 NPzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 528 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zwłaszcza postanowienia SIW Z oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: 1)odwołującego; a)[O–1] wniosek do PFRON i odpowiedź, b)[O–22–1 i 2] – informacja składana miesięcznie do PFRON o zatrudnieniu osób niepełnoprawnych, z którego wynika, że odwołujący zatrudnia 6 osób niepełnosprawnych, c)[O–22–3] – oferty najmu samochodów razem z ubezpieczeniem i wymianą opon odpowiednio dla 10 000 km – 1 174 zł – i dla 30 000 km – 1 436 zł. Wynika z tego, że na 72 000 km musiałby być koszt znacznie wyższy, co najmniej 1 800 zł a nawet 2 000 zł miesięcznie, d)[O–22–4] – wniosek do GDDKiA o informację publiczną i odpowiedź w celu wykazania, żekonsorcjum B miało 13 razy obniżone wynagrodzenia z tytułu obniżonej jakości wykonania usługi, e)[O–22–5] – referencje wystawione przez GDDKiA oddział w Szczecinie na okoliczność, żeGDDKiA wystawia referencje po doprowadzeniu do wystawienia świadectwa przejęcia, gdy nie ma wątpliwości, że usługa była świadczona należycie; 2)zamawiającego – [Z–1] pismo z 11.01.2021 r. GDDKiA Oddział w Kielcach jako dowód na stwierdzenie przez Oddział w Kielcach właściwego wykonania zamówienia; 3)przystępującego A: a)[PA–1] – tabela zgodności PFRON, na podstawie której bada się zgodność dostosowania stanowiska pracy do potrzeb osób niepełnosprawnych, b)[PA–2] broszura informacyjna po tytułem „Sprawni i niepełnosprawni – jak należy dostosowywać stanowiska do potrzeb osób niepełnosprawnych”, dowody złożone, aby obalić twierdzenia przystępującego B, że nie musiał poczynić nakładów na zatrudnienie osób niepełnosprawnych o znacznym stopniu niepełnosprawności; 4)przystępującego B: a)[PB–1] – zestawienie wartości umowy po aneksie, zestawienie faktur sprzedażowych, wyciąg z rachunku bakowego obrazujący wpływy od zamawiającego na rzecz wykonawcy B na okoliczność, że z wynagrodzenia na tym kontrakcie nie potrącono wykonawcy B żadnych innych kwot oprócz kary umownej, b)[PB–22–1] objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – na wykazanie okoliczności, że wykonawca B nie pogodził się z tą karą umowną (pismo przystępującego B do zamawiającego w Kielcach z 29.03.2019 r. i z 10.12.2020 r.). W ocenie Izby zarzut drugi – naruszenia art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp – przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a)pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z załącznikami b)pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z załącznikami c)pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r. d)pism zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a​ ponadto wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych ​ tych dokumentach – zasługuje na uwzględnienie. w Izba stwierdza, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne zgodnie z art. 8 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak – zgodnie z art. 8 ust. 2 SPzp – zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji w przypadkach określonych w ustawie; art. 8 ust. 2 SPzp brzmi »Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«. Wyjątek od zasady jawności postępowania został unormowany w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze SPzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Ustawowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została podana w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) i przepis ten brzmi »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania ​ celu utrzymania ich w poufności«. Tak więc wykonawca pragnący zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa [dalej TP] w powinien wykazać, że zastrzegana treść informacji: 1)zawiera informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą; 2)nie jest powszechnie znana lub nie jest łatwo dostępna osobom z danej branży; 3)jest objęta działaniami w celu utrzymania ich w poufności przez uprawnionego do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi. Przystępujący B składając dwukrotnie wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty, aby móc zastrzec je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien równocześnie wykazać zasadność dokonania takiego zastrzeżenia, tj. wykazać, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i to w odniesieniu do wszystkich informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Przy czym podkreślić trzeba, że obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 SPzp oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy. W ocenie Izby wykonawca B nie wykazał istnienia przesłanek warunkujących skuteczność zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podejmowane przez wykonawcę B podczas rozprawy próby wykazania spełnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. należy uznać za działanie spóźnione, gdyż zasadność dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca powinien wykazać zamawiającemu najpóźniej w chwili przedstawiania danych informacji, a​ nie na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Przedstawione w ramach pierwszych i drugich wyjaśnień uzasadnienie zawiera głównie teoretyczne wywody odwołujące się do poglądów orzecznictwa, które mogą zostać wykorzystane na potrzeby każdego postępowania. Treść zastrzeżenia nie odnosi się wprost do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, tymczasem to w odniesieniu do tych informacji wykonawca B powinien wykazać ich poufny charakter. Obowiązkiem wykonawcy B było wykazanie, że to te właśnie informacje, które zawarł w wyjaśnieniach, posiadają wartość gospodarczą, że nie są to informacje powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo określone informacje nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz że wykonawca B podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania ​ celu utrzymania informacji w poufności. Tymczasem przedstawione uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w przedsiębiorstwa nie są skonkretyzowane, a ogólne. Przykładowo w piśmie z 22.09.2020 r. wykonawca B złożył tylko ogólne zastrzeżenie z​ bogatym przytoczeniem orzecznictwa Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej ​ innych sprawach, ale bez przytoczenia konkretnych powodów, dla których wykonawca B wnioskował zastrzeżenie w tajemnicy przedsiębiorstwa [TP] dla ponad 11 stron tekstu, a w tym około 1/3 strony wykazu załączników. Wykonawca B nie załączył także żadnych dowodów, mających potwierdzić, że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania zmierzające do zachowania w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Zauważyć należy, że zamawiający weryfikując czy powyższa przesłanka z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. została spełniona, powinien dysponować informacjami i dokumentami, które mu na taką pozytywną weryfikację pozwolą. Wykonawca B zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie w sposób ogólny wskazał na okoliczności takie jak ograniczenie dostępu do tych informacji, niemniej szerzej stosowanych środków nie opisał ani nie wyjaśnił, nie złożył również żadnych dowodów, które potwierdzałyby rzeczywiste podjęcie działań w celu zachowania informacji przedstawionych w wyjaśnieniach w poufności. Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy wykonawca B faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał, a po drugie czy te procedury są skuteczne i czy rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji ​ poufności. Zamawiający, dysponując jedynie lakonicznym oświadczeniem wykonawcy B nie był w stanie zweryfikować w prawdziwości tego oświadczenia wykonawcy B i potwierdzić, że u wykonawcy B rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji. Przy czym w ocenie Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne czy utrudnione, ponieważ działania mające na celu zachowanie poufności określonych informacji co do zasady przybierają materialną postać. Co więcej, takie dowody wykonawca B załączył do drugich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co potwierdza, że wykonawca B miał obiektywną możliwość ich przedstawienia już wraz z pierwszymi wyjaśnieniami. Wykonawca B nie wykazał także skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w drugich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Również w tym przypadku argumentacja była lakoniczna, wykonawca B przytoczył tylko ogólne powody zastrzeżenia TP, nie wskazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Ponadto, tak jak w przypadku pierwszych wyjaśnień, dużą część tego uzasadnienia stanowią przytaczane fragmenty wyroków w sprawach niezwiązanych z konkretnym, rozpoznawanym postępowaniem zamówieniowym. Izba wskazuje, że na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą. Nie wystarczy stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo subiektywne przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia. W ocenie Izby za niewystarczające uznać należy takie uzasadnienie, które poza przywołaniem tez orzeczniczych ogranicza się do lakonicznych twierdzeń. Wykonawca B nie przedstawił przekonujących argumentów, z jakich względów właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Sam fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby objąć ochroną przed konkurentami i nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie wykonawca B oparł swoje przekonanie o wartości gospodarczej informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, pozbawionych szerszego uzasadnienia, nie przedstawiając także żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń i uznanie, że wyjaśnienia faktycznie zawierają unikalny zbiór danych posiadają wymierną wartość gospodarczą. Dodać należy, że nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Zaniechanie udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji, co do których nie wykazano, aby posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, nie sprzyja ani transparentności postępowania, ani zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z kolei, jak wynika z dokumentacji postępowania, pismo z 22.10.2020 r. w ogóle nie zawiera zastrzeżenia w zakresie objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie sposób zatem uznać aby wykonawca B zamanifestował swoją wolę do utajnienia treści tego pisma. Mając na uwadze bezzasadność zastrzeżenia TP w pismach składanych przez wykonawcę B, niczym nieuzasadnione było także utajnienie treści kierowanych do wykonawcy B przez zamawiającego wezwań z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r. – powinny zostać one udostępnione zainteresowanym, zgodnie z art. 8 ust. 1 SPzp. Izba ponadto zauważa, że odwołujący w ogóle nie uzasadnił pierwszego zarzutu odwołania w zakresie naruszania art. 7 ust. 1 SPzp ani art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp ​ związku z tym Izba nie rozpoznawała zarzutu drugiego pod kątem naruszenia tych przepisów. Art. 7 ust. 1 SPzp brzmi w »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości«, a art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp brzmi »Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu«. Jak z tego wynika w ocenie Izby zarzut drugi – naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp – zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp – przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z​ postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału ​ postępowaniu – zasługuje na uwzględnienie. w Izba stwierdza, że zamawiający w tomie I Instrukcja dla wykonawców (IDW) rozdz. 9 ust. 9.7 pkt 1 lit. c SIW Z postawił wymóg cyt. »Na wezwanie zamawiającego wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów […] wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, ​ okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert«. Izba stwierdziła, że wykonawca B złożył „Wykaz usług – Zdolność zawodowa wykonawcy”. Do wykazu wykonawca B nie załączył referencji ani innych dokumentów potwierdzających należytą realizację zadań wskazanych w Wykazie. Dlatego zamawiający 20.11.2020 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp wykonawcę B cyt. »do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu«, gdyż wykonawca B cyt. »10.11.2020 r. złożył formularz „Zdolność zawodowa – Wykonawcy (Wykaz usług)” bez załączenia dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie«. I dalej zamawiający – powołując się na § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) [dalej rozporządzenie sprawie rodzajów dokumentów] – oświadczył o możliwości nie tylko złożenia wymaganych dokumentów, ale i wskazania, że dokumenty te znajdują się w posiadaniu zamawiającego, cyt. dosłowny »Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia paragraf 10 ust. 2 w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu Zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez Zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Art. 26 ust. 3 SPzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa ​ art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych w dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. W wymaganym terminie wykonawca B 20.11.2020 r. złożył odpowiedź cyt. »Szanowni Państwo, Niniejszym, jako Lider Konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants. Nadzory i​ Doradztwo Budowlane Ł. Z., z siedzibą przy ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów (Lider) i BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą przy Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 (Partner) (zwane dalej BBC), w odpowiedzi na pismo z dnia 20.11.2020 r. stanowiące wezwanie do złożenia dokumentów, w załączeniu przedkładamy dowody potwierdzające, iż usługa wskazana ​ Wykazie osób została wykonana należycie. Jednocześnie informujemy, iż załączniki niniejszego pisma stanowią w tajemnicę przedsiębiorstwa. [podpis] Załączniki: 1. Świadectwo Przejęcia Robót z dnia2.06.2020 r. 2. Wniosek o wystawienie referencji z dnia 16.06.2020 r.«. Izba stwierdza, że z zacytowanej wyżej dosłownie i w całości odpowiedzi wykonawcy B wynika, że wykonawca B nie przedstawił żadnych dokumentów, do których złożenia wezwał zamawiający, zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który to przepis brzmi: »W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów […] wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z​ uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«. W ocenie Izby nie można uznać, że wykonawca B wykazał należyte wykonanie referencyjnej usługi. Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 2.06.2020 r. nie odnosiło się do należytego wykonania usługi nadzoru, ale odnosiło się do wykazania prawidłowego (należytego) wykonania robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych – wykonawcę B…x S.A. i było wystawione przez Inżyniera Kontraktu [którym był właśnie obecny wykonawca B], cyt. »ŚWIADECTWO PRZEJĘCIA ROBÓT [budowlanych – przyp. Izby] Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku granica województw mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowo – kolejowy w SkarżyskuKamienna Zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych zaświadczamy, że całość Robót [budowlanych – przyp. Izby] została ukończona zgodnie z Kontraktem (Umowa nr […] z dnia […]) wraz z jej późniejszymi zmianami tj. w zakresie: l. Wystawionego Świadectwa Przejęcia Części Robót [budowlanych – przyp. Izby], zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu w dniu 24.02.2020 r. oraz Il, Pozostałych Robót objętych powyższym Kontraktem z wyłączeniem zakresu objętego wystawionym Świadectwem Przejęcia Części Robót [budowlanych – przyp. Izby] z dnia 24.02.2020 r. Wykonawca do dnia 09.05.2020r. wykonał zobowiązania określone w Subklauzuli 8.2 Warunków Kontraktu oraz sporządził i zgromadził kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo Budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Robót [budowlanych – przyp. Izby] i uzyskał w imieniu i na rzecz Zamawiającego wymagane decyzje o pozwoleniu na użytkowanie Decyzja znak […] z dnia […] (zał. nr 2); Decyzja znak […] z dnia […] (zał. nr 3) […] […] Inżynier Kontraktu oświadcza, że Roboty [budowlane – przyp. Izby] zostały wykonane prawidłowo.«; Wniosek o wystawienie referencji został wystosowany 16.06.2020 r. do ówczesnego zamawiającego (GDDKiA Oddział w Kielcach); od tego czasu do złożenia 20.11.2020 r. kopii wniosku obecnemu zamawiającemu (GDDKiA Oddział w Warszawie), mimo upływu 5 miesięcy, wykonawca B nie uzyskał referencji bądź jakiegokolwiek potwierdzenia należytego wykonania umowy, tym samym wykonawca B także drugim dokumentem nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu – pierwszy dokument dotyczył realizacji innego zadania niż to na którego wykonanie powołał się wykonawca B, a drugi nie potwierdzał należytej realizacji zadania wskazanego w wykazie usług; wykonawca B w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego złożył sam wniosek o wystawienie referencji a nie referencje; wykonawca B nie wykazał w najmniejszy nawet sposób, że usługi zostały wykonane należycie, a dowodem mogą być – zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 zacytowanego wyżej rozporządzenia – referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, przy czym wykonawca B nawet nie złożył takiego oświadczenia; wniosek o wystawienie referencji brzmi »Szanowni Państwo, W związku z zakończeniem przez Konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowalne L. Z. ul. Generała Bema 42 A 96-300 Zyrardów oraz BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. K. Aleje Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa prac związanych z realizacją projektu Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn : „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku granica województw mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w SkarżyskuKamienna” na podstawie Umowy nr […] z dnia […] wraz z późniejszymi zmianami potwierdzonych Świadectwem Przejęcia Robót z dnia 02/06/2020r. zwracamy się do Zamawiającego z wnioskiem o wystawienie referencji w zakresie powyższej realizacji wraz z uwzględnieniem zakresu prac, kwot, terminów oraz innych kluczowych dla projektu elementów.«. Wykonawca B w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wykazał, że nie jest ​ stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot, na którego rzecz usługi były świadczone. Złożony przez w niego wniosek o referencje był datowany na 16.06.2020 r. czyli na ok. 5 miesięcy przed datą przedstawienia tego wniosku zamawiającemu, a wykonawca B nie wyjaśnił ani dlaczego przez tak długi okres czasu nie udało mu się uzyskać referencji, ani czy podejmował jakieś dalsze próby w celu uzyskania referencji. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, wykonawca uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie innych dokumentów, przy czym brak możliwości pozyskania dokumentu pochodzącego od odbiorcy usług musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Wykonawca B powinien wskazać zamawiającemu, że podjął środki w celu pozyskania referencji, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter. W treści pisma wykonawcy B na tego rodzaju okoliczności w ogó…

…Sygn. akt: KIO 3020/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267,92-338 Łódź tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3020/20 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro, którego przedmiotem jest: „Usługi restauracyjne dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Łodzi w Łodzi, ul. Spadkowa 4/6”, prowadzone pod numerem ZP/US/1/2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi, przezMiasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.11.2020 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIG ANDY A. S.,ul. Malczewskiego 37/43, 93-154 Łodzi zwany dalej: „BIG ANDY A. S.”oraz odrzuceniu oferty Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź zwanej dalej: „Gastro Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 18.11.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Gastro Serwis Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 16.11.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. ujawnionego w załączonym do odwołania KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 138o ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy z przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący i kompleksowy wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), 2. art. 138o ust. 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez ostatecznego wyjaśnienia, czy złożona oferta posiada rażąco niską cenę, w szczególności gdy istniała możliwość wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych przez niego wyjaśnień i kalkulacji w sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu ma wątpliwości co do ceny w ofercie Odwołującego, a także poprzez sformułowanie zawiadomienia o odrzuceniu oferty z uzasadnieniem nadzwyczaj ogólnikowym, bez wszechstronnego rozważenia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i kalkulacji i uniemożliwiających odniesienie się przez Odwołującego do tak sformułowanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Żądał nakazania Zamawiającemu: 1. unieważnienia dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie 2. unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie 3. powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą - żądam unieważnienia tej umowy. Odnośnie dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości poniżej wyrażonej z złotych równowartości kwoty 750.000 EURO. Na wstępie podniósł, że Odwołujący mają prawo w niniejszej sprawie wnieść odwołanie na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, w szczególności gdy w pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku uzasadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 r. poz. 1843). Pzp przewiduje bowiem w dziale VI środki ochrony prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do wydatkowania środków publicznych - dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45, art. 78, art. 176 Konstytucji) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały uregulowane w ustawie - co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tezą nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E: "Dyrektywa 89/665/EW G przewiduje określone procedury odwoławcze, które mają być dostępne co najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a która ucierpiała lub może ucierpieć wskutek domniemanego naruszenia unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów krajowych przenoszących to prawo. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na te procedury odwoławcze. Jednak obywatele, zainteresowane podmioty, bez względu na to, czy są zorganizowane, oraz inne osoby lub organy niemające dostępu do procedur odwoławczych na mocy dyrektywy 89/665/EW G, pomimo to mają, jako podatnicy uzasadniony interes w tym, by procedury zamówień publicznych były należyte. Powinni zatem mieć możliwość - w sposób inny niż poprzez system odwoławczy na mocy dyrektywy 89/665/EW G i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem - zgłaszania ewentualnych naruszeń niniejszej dyrektywy do właściwego organu łub struktury". Z treści dyrektywy wynika wprost, że przepisy europejskie nakazują stosowanie ochrony prawnej w zamówieniach publicznych w sposób możliwie najszerszy. Przepisy prawa krajowego powinny umożliwiać weryfikację czynności zamawiających nie tylko wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale wręcz wszystkim obywatelom, z uwagi na to, że w drodze udzielania zamówień publicznych wydatkowane są środki publiczne. Wyłączenie ochrony prawnej w jakimkolwiek rodzaju postępowań opisanych w ustawie - a tym samym pozbawienie prawa uczestników postępowania do weryfikacji czynności zamawiających przez niezależny organ oraz pozostawienie decyzji zamawiających, nawet stanowiących naruszenie przepisów Pzp - jako decyzji ostatecznych - jako wyłączenie jednej z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych - bezwarunkowo musiałoby nastąpić na podstawie konkretnego przepisu ustawy (choć wątpliwości budziłaby konstytucyjność i zgodność z przepisami europejskimi takiego rozwiązania). Pzp musiałaby wprost wyłączać prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań. Takich przepisów prawa, które wyłączają prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań - na ma w ustawie. W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu VI Pzp lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca podkreślił w art. 1381 Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost. Taką zasadę legislacyjną widać w samym Pzp: art. 198g Pzp: "Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna. Przepisu nie stosuje się do Prezesa Urzędu". Podkreślam, że nie można zaakceptować poglądu, że pozbawienie wykonawców środków ochrony prawnej w zamówieniach na usługi społeczne - miałoby stanowić "uproszczenie proceduralne" w tych postępowaniach. Uproszczenia proceduralne mogą dotyczyć terminów, wymogów formalnych, dokumentów, komunikacji z zamawiającym itp. Nie można traktować jako uproszczenia proceduralnego - pozbawienia wykonawców prawa do korzystania z ochrony prawnej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 7 stycznia 1992 r., K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5, wskazuje, że prawo do sądu ma tak istotna pozycję w prawie, że wykładnia zawężająca jest tu niedopuszczalna, ponieważ nie odpowiadałaby ani celowi, ani charakterowi ustroju RP. Prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości i rzetelnego procesu dotyczy każdego zakresu prawa, a więc karnego, cywilnego, jak również administracyjnego". Podobnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 marca 2002 roku, P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14, stwierdzając, że prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości nie stanowi tylko narzędzia służącego wykonywaniu pozostałych wolności i praw. Jest samoistne oraz chronione bez względu na niedochowanie pozostałych praw podmiotowych. Konstytucyjnie określone prawo do sądu należy rozumieć jako zasadę prawa konstytucyjnego i w tym znaczeniu jest to dyrektywa tworzenia i interpretacji prawa. Prawo do sądu posiada fundamentalne znaczenie dla demokratycznego państwa prawa. Prawem tym powinien być objęty jak najszerszy zakres spraw, przy czym z zasady demokratycznego państwa prawa wynika również zakaz zawężającej wykładni tego prawa (por. wyrok z 9 czerwca 1998 roku, K 28/97, uzasadnienie wyroku z 16 marca 1999 roku, SK 19/98, wyrok z 11 września 2001 roku, SK 17/00 i inne). Wykładnia przepisów Pzp nie może prowadzić do pozbawienie wykonawców’ środków ochrony prawnej. Podkreślić należy, iż owo zagadnienie zostało już rozstrzygnięte w orzecznictwie. SO w Olsztynie, w uzasadnieniu postanowienia z 25.08.2017 r. w sprawie o sygn. akt IX Ca 807/17 ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w sposób niebudzący wątpliwości rozstrzygnął, że: „Przepis ort. 138o Pzp nie stanowi przeszkody do wnoszenia odwołania przez wykonawców. Dualizm postępowań o udzielenie zamówień na usługi społeczne (art. 1381 Pzp i 138o Pzp) nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. (...) Prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 1380 Ustawy Pzp, nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Pzp, omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne - w tym dotyczące środków ochrony prawnej”. Sąd Okręgowy podkreślił, że inne rozumowanie stałoby "w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego” oraz "w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu.”. W ten sam sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy Warszawa- Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18. O możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o Pzp wypowiadają się też przedstawiciele doktryny i praktycy. Przykładowo: 1. „Jednocześnie, pomimo braku wyraźnej regulacji dotyczącej możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, zasadnym wydaje się stwierdzenie, iż uregulowania dotyczące zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, nie ingerują w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Izby. Przeciwnie, treść art. 138o ustawy Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne. Zgodnie z powyższym przyjąć należy, iż w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania” (tekst: kancelariaPieróg&Partnerzy:http://www.pierog.pl/media/tms/catalog2/pages/page234/592553fde0d8fodwolanie_w_przypadku_procedury_udzielenia_zamowienia_publicznego_na_ uslugi_spoleczne.pdf). 2. „W postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 13 8e […]p.z.p.. ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania”. (Nowicka Paulina, Odwołanie w przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne, Opublikowano: „Zamawiający” 2017/23/28-29), 3. „Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi się bowiem wyłącznie do "udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi kompetencji organów - prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli oraz kognicji Krajowej Izby Odwoławczej" (W, Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7. Wydanie, Warszawa 2018, s. 1086). 4. „W świetle wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie, jak i opinii obecnych w doktrynie,a ponadto brzmienia przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne poniżej progu 750 tys. euro wykonawcom przysługuje odwołanie" (M. Kopacka „Czy w postępowaniu na usługi społeczne, o wartości poniżej progu, można wnieść odwołanie?” Lex, QA 995979). Zwrócił uwagę na stanowisko Ministerstwa Rozwoju w tym przedmiocie. W odpowiedzi na pytanie Federacji Przedsiębiorców Polskich, M. Haładyj, podsekretarz stanu w resorcie rozwoju stwierdził: „Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii odwołań w przypadku zamówień o wartości niższej niż prom unijne jest treść art, 180 ust, 2 ustawy Pzp. który określa względem jakich czynności przysługuje odwołanie (...). Na wyłączenie możliwości wniesienia odwołania nie wskazuje również treść art. 138o ustawy. Przepis ten nie zawiera bowiem wyłączenia stosowania art. 180 ust.2” (http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czvtai/-/artykul/mozna-skladac-odwolania-w-podprogowych-postepowaniach-na-uslugispoleczne?refererPlid= 10141). Powyżej przedstawione stanowisko Sądu Okręgowego w Olsztynie oraz przedstawicieli doktryny nie powinno budzić wątpliwości, zważywszy, że wartość zamówień na usługi społeczne, o których mowa w tym przepisie mieści się w przedziale od 30.000 euro do 750.000 euro. Nie można uznawać, że w sprawach wydatkowania tej skali środków publicznych - uczestnicy postępowań pozbawieni są prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, a zamawiający zachowują pełną swobodę w procesie udzielania zamówień publicznych. W świetle przepisów prawa unijnego, wobec wagi środków ochrony prawnej, w procesie udzielania zamówień publicznych niedopuszczalna jest wykładnia zawężająca przepisów Pzp dotyczących ochrony prawnej, która wyłączałaby prawo do ochrony prawnej. Byłoby to również niezgodne z celem ustawy, którym jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą, ale prawidłową ofertę w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z zasadą przejrzystości, równości, niedyskryminacji. Powyższe ma gwarantować prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wykładnia celowościowa przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że przepisów tyczących się ochrony prawnej nic można interpretować w sposób zawężający: wyrok SO w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Krakowie w wyrokuz 20.01.2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16, w którym wskazano m.in.: „Skoro ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarazem nie wprowadził jakiejkolwiek regulacji zawężającej to pojęcie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania swoistej wykładni prawotwórczej, a tak w istocie uczyniła. Nadto należy dodać, że w istocie Izba nie zawęziła samego pojęcia użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba w sposób arbitralny i nieuzasadniony zawęziła stosowanie tej normy, zawężając same podstawy do wniesienia odwołania zgodnie z tym przepisem, co wyraźnie wynika z treści prezentowanego wyżej stanowiska Izby", wyrok SO w Rzeszowie w wyroku z 21.03.2017 r., sygn. akt: VI Ga 60/17. Sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych składając skargi na wyroki Izby, którew sposób wąski traktowały katalog czynności uprawniających do wniesienia odwołania w zamówieniach podprogowych, wskazywał m.in., że: „zawężająca wykładnia znowelizowanej treści ort. 180 ust 2 pkt 6 dokonana przez Izbę jest niezgodna z treścią ustawy Pzp; b) stanowisko Izby pozbawia wykonawców możliwości weryfikacji fazy badania i wyboru oferty przez wyspecjalizowany organ, a które ostatecznie doprowadziły do wyboru niezgodnego z przepisami ustawy Pzp; c) stanowisko Izby jest nieuzasadnione w kontekście zasady celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych; d) regulacje ustawy Pzp niezmiennie mają służyć wyłonieniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę, a stanowisko Izby podważa tę zasadę”. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał również na„doniosłość praktyczną możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, bowiem stanowią te postępowania ok 85% ogółu wszczynanych postępowań o udzielenie zamówienia". Podkreślił, że „niezasadne odrzucenie odwołania godzi także m.in. w cel jakim jest implementacja odpowiednich regulacji prawa wspólnotowego w zakresie poprawy skuteczności krajowych procedur odwoławczych" (vide: wyrok SO w Szczecinie z 22.12. 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Rzeszowie z 21.03.2017 r,, sygn. akt: VI Ga 60/17, wyrok SO w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt: XII Ga 1018/16). Podniósł również, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokościi sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują wysokości wpisu od odwołania w sprawie zamówienia na usługi społeczne poniżej progów: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) tego rozporządzenia: wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest: 1) mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7.500 zł. Zgodnie zaś z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej): Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: a) 750. 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 1 ust. 5 lit. a) w/w rozporządzenia). W przypadku zatem odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, którego wartość jest mniejsza niż równowartość kwoty 750.000 euro, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - wpis wynosi 7.500 złotych. Powyższe stanowisko podzieliła KIO w wyrokach z 27.09.2018 r., sygn. KIO 1835/18, czy też z 15.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2204/19. Jak widać już na przykładzie postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie - może to rodzić poważne nieprawidłowości w przeprowadzaniu przetargów. Odnośnie dopuszczalność wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem odwołania jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego. A zatem biorąc pod uwagę wartość zamówienia (poniżej 750.000 euro) i przedmiot odwołania (wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego i w jego konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej) - odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Powyższe potwierdza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP 58/17, zgodnie z którą zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną, przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uchwała Sądu Najwyższego ostatecznie potwierdziła, że w postępowaniach podprogowych możliwe jest składanie odwołań na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty. Uzasadnienie zarzutów odwołania W dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. W dniu 13.11.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego przedmiotowa oferta zawierała rażąco niską cenę. Dopiero 3 dni później - w dniu 16.11.2020 r. Odwołujący został powiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta BIG ANDY A. S.z siedzibą w Łodzi (kod: 93-154) przy ul. Malczewskiego 37/43. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Pismem z 04.11.2020 r., Zamawiający, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 10 listopada 2020 r. odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia, których Zamawiający żądał. Zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej oferty. Zgodnie z pkt. 16.1 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do występowania do Wykonawców z wezwaniami do złożenia wyjaśnień treści oferty lub dokumentów składanych wraz z ofertą, W pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku zagadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Z powyższego wynika, że Zamawiający przewidział w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp procedurę wyjaśnienia (w tym można domniemać, że chodzi także o procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej oferty). W związku z powyższym, należy podnieść, iż treść wezwania odwołującego do wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco niskiej oferty nie spełnia wymogów Pzp i postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w piśmie z 04.11.2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu produktów [...], kosztów pracy [...]bez wyraźnego domagania się szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej za dobową stawkę żywieniową netto, z podaniem wszystkich jej składników oraz informacji o sposobie kalkulowania tej ceny. Trudno uznać to za wezwanie do wyjaśnień zgodne z art 90 Pzp czy choćby podobne. Tymczasem mając na uwadze, że ze względu na dyspozycję art. 90 ust. 3 Pzp konsekwencją skorzystania z tej procedury jest odrzucenie oferty wykonawcy, Zamawiający powinien był zawrzeć w wezwaniu ponadto następujące informacje: 1. okoliczności stanowiące faktyczną podstawę do skierowania wezwania; 2. elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji; 3. wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust 2 Pzp, które zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny; 4. możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp; 5. termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia. (Janusz Dolecki, Cena rażąco niska, artykuł w czasopiśmie Zamówienia Publiczne Doradca, 2013, nr 11, s. 36-45 /Aby wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 [p z p.] stało się domniemaniem, zamawiający powinien wskazać przesłanki i okoliczności, na bazie których powziął uzasadnione wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tylko w następstwie tak ukształtowanego domniemania następuje, przeniesienie ciężaru dowodowego na wykonawcę, który swoimi wyjaśnieniami powinien to domniemanie obalić, to znaczy skutecznie zaprzeczyć tezie postawionej przez zamawiającego./). Wezwanie skierowane w dniu 04.11.2020 r. przez Zamawiającego do Odwołującego nie spełnia powyższych przesłanek; w szczególności nie wskazuje żadnych okoliczności stanowiących faktyczną podstawę do skierowania wezwania, okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 Pzp, które Zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny (aby wykonawca wiedział jakie okoliczności mogą konwalidować parametry jego oferty), a ponadto w ogóle nie wskazał na możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny. Konsekwencje takiego działania opisane zostały w orzecznictwie KIO, z którego wynika, iż „Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia jakie wezwanie. takie wyjaśnienia. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. W ocenie Izby. Zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza prawo." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Co więcej, w wezwaniu Zamawiający nie wskazał, iż cena zawarta w ofercie Odwołującego zawiera cenę, która wzbudza jego wątpliwości co do możliwości rentownej realizacji zamówienia. Odwołujący musiał zatem domyślić się, czego właściwie oczekuje Zamawiający. Kontynuując powyższą myśl, zwrócił uwagę także na treść pisma Zamawiającego z 13.11.2020 r. pt. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W treści owego pisma wskazano, że odrzucono ofertę Odwołującego gdyż, zdaniem Zamawiającego, zaoferowana cena oferty i związana z nią cena jednostkowa za dobową stawkę żywieniową uznano za rażąco niską. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu, obejmuje wszystkie koszty jakie Wykonawca może ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego także stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zawiadomienie wykonawcyo odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp winno zawierać: 1. przypomnienie tych elementów istotnych dla kalkulacji ceny oferty, które stanowiły podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień; 2. krótkie wskazanie dokumentów (oświadczeń i dowodów), które przedstawił wykonawca w ramach wyjaśnień; 3. odniesienie się do treści tych dokumentów i ocenę ich konkretności (tj. czy były ogólne, iluzoryczne albo czy były wyczerpujące, precyzyjne i przekonujące), 4. wskazanie czy zawierały dowody, ocenę czy przedstawione dowody umożliwiają potwierdzenie wartości rynkowej poszczególnych elementów wyjaśnień; 5. wskazanie, których informacji wymaganych przez zamawiającego wykonawca nie przedstawił; 6. wskazanie w podsumowaniu, które wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia i dlaczego, że cena została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a które elementy wyjaśnień i jakie okoliczności podniesione przez wykonawcę w wyjaśnieniach zostały przez wykonawcę dowiedzione /Ewa Wiktorowska, Zawiadomienia związane z badaniem rażąco niskiej eony, artykuł w Buduj z Głową - kwartalnik kosztorysanta, nr 3, 2015/. Pismo Zamawiającego z 13.11.2020 r. nie spełnia powyższych przesłanek. Zamawiający zarzucił Odwołującemu przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień, co skomentował w wyjątkowo ogólnikowych wyjaśnieniach, dlaczego nie były one wystarczające. Należy odeprzeć zarzuty Zamawiającego i wskazać, że to działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji, albowiem w sposób wybitnie arbitralny Zamawiający podszedł do skrupulatnych i wyczerpujących wyjaśnień Odwołującego, popartych przedstawionymi wyliczeniami. Brak szczegółowego uzasadnienia odrzucenia oferty należy kwalifikować zatem w kategoriach naruszenia praw wykonawców do rzetelnej oceny złożonych ofert. Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego wyjaśnienia spełniają wymogi określone w art. 90 ust. 1 Pzp, tj. pozwalają na uznanie, że Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do ofert złożonych przez innych oferentów (w tym w szczególności w stosunku do wygranej oferty). Odwołujący w sposób wyczerpujący oraz kompleksowy wykazał, że jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy przedmiot zamówienia. Brzmienie w/w przepisu wskazuje, że procedura wyjaśniania musi prowadzić do bezsprzecznego oraz ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska i dana oferta podlega odrzuceniu, czy też wyjaśnienia Wykonawcy są wyczerpujące i prowadzą do uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena winna opierać się na zgromadzonych w toku postępowania materiałach oraz przede wszystkim na wyjaśnieniach Wykonawcy oraz przedłożonej dokumentacji. Odwołujący wskazał, że przedłożone wyjaśnienia zostały opracowane w oparciu o treść pisma z 04.11.2020 r., które zawierało jedynie ogólnikowe sformułowania przedstawiające żądania Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien przyjąć złożone wyjaśnienia jako wystarczające, w szczególności gdy odrzucona oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), bądź powinien wezwać ponownie Odwołującego do przedłożenia konkretyzujących wyjaśnień, jednakże pismo zawierające owe wezwanie winno być sformułowane w sposób konkretny, gdyż wezwanie nie może być sformułowane w sposób ogólnikowy. Wezwanie nie może być ogólnikowe zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje kosztorysem, a nie tylko samym formularzem cenowym. Jeżeli Zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony. (słusznie J. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd III, WKP 2018). W ocenie Sądu Okręgowego aktualnie nie istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji Pzp) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapylanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Stad oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym konkretnym przypadku przez, zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat treści zapytania. (wyrok SO w Krakowie z 13.03.2012 r., sygn. akt: XII Ga 73/12). Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania. (Wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Z uwagi na powyższe, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, który udzielił wyjaśnień w oparciu o treść pisma Zamawiającego z dnia 04.11.2020 r. W konsekwencji, wadliwa była także czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż pominięto przy tej czynności ofertę Odwołującego, niezasadnie odrzuconą. Stopień szczegółowości wyjaśnień powiązany jest ściśle ze stopniem szczegółowości żądania w przedmiocie udzielenia wyjaśnień i Wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt ogólnikowego sformułowania żądania przedłożenia wyjaśnień. To Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać w jakim zakresie przedłożona oferta budzi wątpliwości, gdyż jedynie Zamawiający wie, w jakim zakresie złożona oferta budzi wątpliwości. Podkreślił, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się w podstawową zasadę z art. 138o, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: KIO w wyroku z 11.03.2016 r, sygn.. akt: KIO 263/16). Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie procedura oceny ofert została przeprowadzona w sposób nieobiektywny, niekompleksowy, co spowodowało błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy w świetle przedstawionych wyjaśnień oraz specyfiki branży, Zamawiający powinien albo uznać wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające albo powinien wezwać Odwołującego do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, z tym że owo wezwanie winno być sformułowanie w sposób konkretny, umożliwiający jednoznaczną ocenę, czy dana oferta jest rażąco niska, czy też nie. Odwołujący wykazał także, że zaoferowana cena pozwoli realizować usługę z zyskiem, zapewniającym rentowność, co jest także jednym z celów stawianym postępowaniom przetargowym realizowanym w oparciu o ustawę prawo zamówień publicznych. Zamawiający posiada szereg innych instrumentów zabezpieczających jego interesy, w tym kary umowne za wadliwą realizację przedmiotu zamówienia, w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia a priori przez Zamawiającego, że Odwołujący nie jest w stanie realizować prawidłowo realizować przedmiotu zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie. W tym miejscu jeszcze raz podkreślił, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza (2.231.069,80 zł), natomiast wybrana oferta wynosiła (2.273.950,00 zł). Różnica między ofertą wybraną a ofertą odrzuconą jest na tyle znikoma, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać uznana za usprawiedliwioną czy też obiektywną. Wskazał, ze w analogicznej sprawie, z udziałem Skarżącego, analogiczne w swej treści odwołanie, KIO wydała wyrok uwzględniający to odwołanie z 27.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18. Jednocześnie, Zamawiający poinformował w piśmie z 20.11.2020 r. (e-mailem), że nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż przeprowadził postępowanie w oparciu o przepisy art. 138 o Pzp, które to przepisy nie przewidują ochrony prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie p​ o udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (​ ust. 4 art. 138o Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych ​ ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie w procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w art. 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o​ wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś ​ oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio w odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. ​Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela przeważające i większościowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17, z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19, z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 1009/20, z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 1102/20. Dodatkowo wskazać należy i podkreślić, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na podstawie ogólnych zasad i przepisów Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się jedynie wybrane regulacje ustawy Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (​ t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z​ zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2193/20 KIO 2196/20 KIO 2198/20 WYROK z dnia 26 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 22 października 2020 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 września 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20), B.w dniu 4 września 2020 roku przez wykonawców RTcom spółka cywilna W. . T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20), C.w dniu 4 września 2020 roku przez wykonawcę E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2198/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2193/20 po stronie Zamawiającego, B)wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2193/20 po stronie Zamawiającego, C)wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2193/20 po stronie Zamawiającego, D)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po stronie Zamawiającego, E)wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po stronie Zamawiającego, F)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po stronie Zamawiającego, G)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2198/20 po stronie Zamawiającego, H)wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2198/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2193/20 wywołane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej: -w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu - z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego i niewniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, -w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w dowołaniu w odniesieniu do wykonawcy DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie - z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2196/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej: -w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu do wykonawcy DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie - z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, -w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu - z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego i niewniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego. 3. A)Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20). Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 sierpnia 2020 roku wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej. Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D.S. z siedzibą w Koszalinie. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. B)Oddala odwołanie wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20). C)Uwzględnia odwołanie wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2198/20). Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 sierpnia 2020 roku wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej. Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie, a także oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20) oraz wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20) oraz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2198/20) - tytułem wpisów od odwołań, 3.2zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2193/20, od wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 gr 00 (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; oraz zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2196/20, od wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.4zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2198/20, łączenie od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz od wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, w tym od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) oraz od wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt:KIO 2193/20 KIO 2196/20 KIO 2198/20 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający - Skarb Państwa - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 049-115559. A. Sygn. akt KIO 2193/20 Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec: -czynności wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej, -zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: (1) konsorcjum Aksel Sp. z o.o. i Teltronik Sp. z o.o. (dalej jako „Aksel”); (2) RTCOM S.C. W. K., T. S., S. H., D. S. (dalej jako „RTCOM”); (3) Altran E. G. (dalej jako „Altran”); (4) DGT Sp. z o.o. (dalej jako „DGT”), -zaniechanie wykluczenia wykonawców: (1) Aksel; (2) RTCOM (3) Altran i (4) DGT, -zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnice przedsiębiorstwa przez wykonawców: (1) Aksel: z pisma z 25 czerwca 20202 r. - załącznika nr 4 wyciąg z oferty Motorola Solutions wraz z tłumaczeniemSTANOW IĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA; (2) DGT - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 7 lipca 2020 r. oraz z 24 lub 25 czerwca 2020 r.; (3) RTCOM - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 7 lipca 2020 r., wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i ofert z 18 czerwca 2020 r.; (4) Altran: wskazanych w piśmie zastrzegającym jako tajemnice z 27 lipca 2020 r., -zaniechanie wypełnienia pkt 27 protokołu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK’) przez nieodtajnienie informacji wadliwie zastrzeżonych, a wskazanych wyżej w tiret 4, albowiem wbrew art. 8 ust. 3 ustawy wykonawcy nie wykazali w świetle wymogów (brak dowodów na poufność), że wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nadto nie stanowią tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Co więcej, niekiedy nawet wykonawcy nie przekazali uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicę, a zatem nie może to wywołać określonego skutku, a prowadzi do ograniczenia możliwości powoływania zarzutów wobec ofert tych wykonawców; 2)naruszenie art. 96 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wypełnienia pkt 27 protokołu postępowania przez podanie kompletnej listy załączników, 3)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty RTCOM w zakresie związanym z informacjami ujawnionymi, albowiem zaoferowanie cen, szczególnie wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. to ceny obiektywnie nierealne, z zastrzeżeniem, ze brak ujawnienia tych wyjaśnień uniemożliwia konstrukcję precyzyjnych zarzutów poza informacjami dostępnymi teraz aktualnie; 4)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty RTCOM, podczas gdy przedstawiane ceny, w szczególności ujawnione w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. ceny za szkolenie (8,38 zł) stanowią manipulację cenową i oferowanie usług poniżej rzeczywistych kosztów, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2) w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy przez nieodrzucenie ofert RTCOM, Altran, Aksel i DGT podczas gdy oferty tych wykonawców są niezgodne z SIW Z, a dodatkowo w części sytuacji ww. wykonawcy starają się zmieniać oferty w sposób niedozwolony, jak też że w treści oferty nie podali prawidłowych informacji w zakresie oferowanych produktów. Co więcej, działania ww. wykonawców prowadzą do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, że oferowane produkty są zgodne z SIWZ, szczególnie wynika to z wyjaśnień składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy; 6)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej; nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie ofert wykonawców Aksel, RTCOM, Altran oraz DGT, ewentualnie wykluczenia wykonawców składających ww. oferty; nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawców wskazanych na wstępie; wypełnienie prawidłowe pkt 27 protokołu Postępowania; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma realną szansę na uzyskanie zamówienia w ramach umów wykonawczych po zawarciu umowy ramowej. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że Postępowanie dotyczy zawarcia umowy ramowej, a wszystkie oferty złożone w Postępowaniu zostały zaproszone do jej zawarcia. Odwołującego interesem jest doprowadzenie do odrzucenia ofert, czy wykluczenia wykonawców, którzy nie powinni być zaproszeni do zawarcia umowy ramowej. Skutkiem tego będzie ograniczenie nieprawidłowej i wadliwej konkurencji przy ewentualnym zawieraniu umów wykonawczych. Rozstrzygnięcie odwołania przez jego uwzględnienie, spowoduje prawidłowe przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy w trybie konkurencyjnym i zapewnienie traktowania równego oraz zgodnego z przepisami ustawy wszystkim wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie, w tym Odwołującego. Odwołujący następująco uzasadniał: Zamawiający prowadzi Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej z maksimum 8 wykonawcami. W Postępowaniu wpłynęło 5 ofert i wszystkich wykonawców Zamawiający wybrał do zawarcia umów ramowych. Informacja o wyborze została przekazana 25 sierpnia 2020 r. Ceny oferty zostały skonstruowane w celu dokonanie ich prawidłowych ocen. Zamawiający przewiduje na realizację zamówienia kwotę 169 369 895,46 zł. Jedna z ofert, to jest oferta RTCOM pod względem zaproponowanej ceny jest rażąco niska. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające. Niestety część wyjaśnień została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo że nie spełniono wymogów z art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Jednakże z części jawnej wynika nie tylko kwestia rażąco niskiej ceny, ale i potencjalny czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż niektóre ceny jednostkowe są wprost niższe niż koszty realizacji tych usług. Ceny ofert kształtują się w sposób następujący: Aksel - 563 619,45 zł; DGT - 586 623,90 zł; RTCOM - 299 869,39 zł; Altran - 530 470,71 zł; Odwołujący - 495 798,24 zł. Dodatkowo, oferty są niezgodne z SIW Z. wykonawcy mieli w ofercie (informacje dodatkowe) podać dane oferowanych produktów i ich ceny. Mieli podać m.in. nazwy producentów i modeli. Niektórzy wykonawcy tego nie uczynili, a próby dokonywania uzupełnień w tym zakresie na skutek wezwań z art. 87 ust. 1 ustawy mogą stanowić niedozwoloną zmianę oferty. Zarzut - tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający niezasadnie nie dokonał odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców, których oferty kwestionuje Odwołujący. Odwołujący nie otrzymał dokumentacji postępowania mimo wniosku o jej przekazanie. Co więcej wadliwie prowadzony protokół Postępowania (brak pkt 27 protokołu) uniemożliwia weryfikację dokumentów znajdujących się w sprawie, jak i tego, czy wszystko zostało przekazane, czy też czy są jeszcze jakieś inne nieprzekazane dokumenty. Przykładowo Odwołujący z pisma DGT z 7 lipca 2020 r. dowiaduje się, że było jeszcze pismo DGT z 24/25 czerwca 2020 r., którego nie przekazano Podobno było tam zastrzeżenie informacji jako tajemnicy, ale uzasadnienia zastrzeżenia wraz z dowodami Zamawiający nie przekazał. Tym samym, wobec lakonicznych stwierdzeń w zakresie uzasadnienia zastrzeżeń, Odwołujący zmuszony kwestionować skuteczność utajnienia informacji podanych przez wykonawców. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 8 ust. 3 ustawy ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: (1) informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, (2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje zastrzeżone RTCOM, DGT, Aksel i Altran nie mają charakteru technicznego, czy technologicznego, mogą w pewnym zakresie mieć charakter organizacyjny (w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny) oraz inny (w przypadku wszystkich dokumentów), co jednak każdorazowo wymaga wykazania ich wartości gospodarczej. Poza tym ww. wykonawcy zobowiązani muszą wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich tych informacji w poufności. Tego w ocenie Odwołującego nie wykazano. Co do kwestii zachowania poufności, to wobec brak jakichkolwiek dowodów na to, a zatem brak możliwości weryfikacji, czy w ogóle jakieś przywoływane dokumenty dotyczą informacji kadrowych oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście skutkują zachowaniem informacji kadrowych w poufności. Tym samym ww. wykonawcy nie udowodnili, że zastrzeżenie informacje zostały dokonane zgodnie z drugą przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK, dotyczącą zapewnienia poufności. Wobec w szczególności zastrzeżonych przez RTCOM wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tam brak jest w jakikolwiek sposób wykazania zachowania poufności. Tym samym zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby zachować niejawność zawartych w nim informacji. Oznacza to, że informacje te nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co do tych wyjaśnień, to brak jest dowodów na to, aby treści tam zawarte stanowiły tajemnicę. W związku z tym nie sposób zweryfikować, czy w ogóle dotyczą one informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście skutkują zachowaniem takich informacji w poufności. Jak wskazano już wyżej, sama deklaracja nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu "wykazania" zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żadnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co do kwestionowanych ofert, w tym przede wszystkim RTCOM, nie wykazano, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą. Nie wskazano, z czego ta wartość wynika, co przesądza o jej istnieniu, jak i też co w rzeczywistości jest tą tajemnicą. Tym samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że jakakolwiek wartość gospodarcza została wykazana. 0braku wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji przesądza treść art. 39 ust. 2 lit. b Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (Dz. U. z 1996 r. Nr 32, poz. 143), zwanego: "TRIPS". Zgodnie z tym przepisem informacje mają wartość handlową, dlatego że są poufne, co oznacza, że sam fakt poufności powoduje, że informacje mają wartość gospodarczą. Abstrahując od tego, czy ww. Porozumienie dotyczące ochrony praw własności intelektualnej w ogóle ma zastosowanie do informacji, jakie zostały zastrzeżone przez ww. wykonawców, przede wszystkim należy zauważyć, że uzależnia ono wartość gospodarczą informacji od jej poufności. Tymczasem właśnie poufności wykonawcy nie wykazali w stosunku do wszystkich dokumentów, których treść zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wchodząc zatem w dywagacje co do podstaw zastosowania TRIPS w niniejszej sprawie, należy stwierdzić, że opierając się na przytoczonym przepisie, niemożliwe jest uznanie, że zastrzeżone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą, skoro nie została wykazana ich poufność. W konsekwencji należy uznać, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Brak jest w zakresie zastrzegania przez wykonawców w kwestionowanym zakresie dokumentów potwierdzających dokonywanie klasyfikacji informacji wewnątrz organizacji, ograniczające dostęp do części informacji określonej grupie swoich pracowników. Jak wskazano powyżej, sama deklaracja co do istnienia procedur ograniczających dostęp do określonych informacji, nie jest wystarczająca wobec wymogu "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu. Wykonawca w postępowaniu, w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność 1zaniechanie Zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania złożonych w postępowaniu ofert i dalszych dokumentów. Zastrzeżenie dokumentów złożonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty konkurencyjnej celem oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert i dokumentów wykonawców. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do złożenia odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów. Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów powoduje, że Odwołujący nie ma możliwości skorzystania z przysługującego mu prawa. Utajnienie wskazanych informacji/dokumentów przez RTCOM i innych wykonawców ma na celu tylko utrudnienie weryfikacji prawdziwości ich przez konkurenta. Wiadomo bowiem m.in. RTCOM, że Odwołujący znając treść wyjaśnień w prosty sposób by wykazał ich nieprawdziwość. Zamawiający uniemożliwiając wgląd w treść wyjaśnień, uniemożliwia realizację praw Odwołującego. Odwołujący wskazał na stanowisko UZP oraz powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 ustawy: Zamawiający nie wskazał w protokole z Postępowania (pkt 27) wszystkich dotychczasowych załączników do niego. Uniemożliwia to Odwołującego weryfikację, czy wszystkie załączniki zostały Odwołującemu udostępnione. Odwołujący w tym zakresie wskazuje na wyrok w sprawie KIO 2288/19. W tym orzeczenie stwierdzono, że zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a samo postępowanie jest jawne. Warunkiem zachowania jawności, przejrzystości, a przede wszystkim uczciwej konkurencji i równego traktowanie jest m.in. zapewnienie wykonawcom możliwości weryfikacji prawidłowości .................................. czynności zamawiającego przez korzystanie ze środków ochrony prawnej. Aby jednak wykonawca mógł korzystać z tych środków, musi mieć wiedzę o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego, również w stosunku do innych wykonawców. Wiedzę taką powinna zapewnić mu m.in. treść protokołu postępowania. Brak wypełniania pkt 27 protokołu w trakcie postępowania skutkuje tym, że musi domniemywać, że Zamawiający podejmował określone czynności. Powyższe utrudnia, a wręcz w niektórych przypadkach uniemożliwia odwołującemu sformułowanie zarzutów odwołania, a zatem utrudnia skorzystanie z tego środka ochrony prawnej i stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę właśnie znaczenie treści protokołu, w tym wykazu załączników do protokołu, dla zapewnienia wykonawcom rzeczywistej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, naruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 UZNK odnośnie RTCOM. Odwołujący wskazał, że ww. zarzuty siłą rzeczy z uwagi na wadliwe utajnienie wyjaśnień RTCOM ograniczają się jedynie do informacji jawnych, w tym przede wszystkim tych wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r., czyli pozycja 17 formularza „informacje dodatkowe”, gdyż RTCOM podał kwotę 112,30 zł za zestaw programowania, w tym przede wszystkim koszt 2-dniowych szkoleń dla 2 osób. w kwocie 8,38 zł. Oczywistym jest, że za taką kwotę nie sposób przeprowadzić przedmiotowych szkoleń. Kwota nie jest w stanie pokryć nawet 1 godziny w zakresie minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracę, które wynosi w roku 2020 r. 17 zł. (ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę albo o minimalnej stawce godzinnej i aktów wykonawczych do niej). Odwołujący wskazuje, że ww. stawki RTCOM nie dość, że świadczą o rażąco niskiej cenie jednostkowej, to i są czynem nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 UZNK, gdyż prowadzą do świadczenia usługi poniżej jej kosztów. W ogólności cena RTCOM w szczególności, co do urządzeń radiokomunikacyjnych jest rażąco niska. Ceny RTCOM są cenami dumpingowymi, a nadto nie sposób uwierzyć, aby zawiera w sobie wszystkie koszty, w tym te dotyczące transportu. Odwołujący podnosi jeszcze, że RTCOM oferuje te same urządzenia również i w innych postępowaniach przetargowych. Jednakże, nigdzie nie określa ceny za nie na tak niskim poziomie, jak w Postępowaniu. Odwołujący stwierdza też, że wobec faktu wzywania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to RTCOM ma w świetle ustawy udowodnić, że jego ceny nie są rażąco niskie. W oparciu o część jawną wyjaśnień, możliwym jest uznanie, że już z tych rzeczy nie da się w żaden sposób tego wykazać. W pozostałym zakresie, o ile będzie taka potrzeba i możliwość, zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący ewentualnie będzie podnosił po ewentualnym nakazaniu przez KIO odtajnieniu tych wyjaśnień. Przed tym nie jest bowiem możliwe skonstruowanie zrzutów w tym zakresie. Odwołujący nie może przy tym też ich formułować „w ciemno”. Uzasadniając oba ww. zarzuty nie jest możliwym zaproponowanie ceny za przemiennik razem z duplekserem, zasilaczem i okablowaniem bez zaoferowania cen poniżej kosztów produkcji. Odwołujący wskazał sygn. akt KIO 1600/16 oraz dodał że nie zna m.in. treści dokumentów przedłożonych przez RTCOM z pismem z 18 czerwca 2020 r., ale z racji ponownego wezwania Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. oczywistym jest, że nie wykazują one, że nie było rażąco niskiej ceny. Wskazał Odwołujący na wyrok sygn. akt KIO 825/15 oraz sygn. akt KIO 2088/17. Celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. W PZP termin "utrudnianie dostępu do rynku” jest rozumiany jako utrudnianie prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (Wyrok KTO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KTO/UZP 610/10). Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1173/12). Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust 1 UZNK jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn nieuczciwej konkurencji charakteryzuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W zakresie sprzeczności z prawem nie ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami prawa cywilnego mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu pozostałych przesłanek). Jeżeli zaś rozpatrujemy sprzeczność z dobrymi obyczajami, to należy zauważyć, iż ta klauzula generalna jest interpretowana w orzecznictwie w duchu podejścia ekonomicznofunkcjonalnego. Tak również Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2013 r. sygn. akt I ACa 923/12. Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy- Aksel, DGT i Altran. Odwołujący podał, że w zakresie oferty Aksel, DGT oraz Altran podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione Zamawiającemu w trakcie Postępowania oraz popiera też stanowisko wykonawcy RTCOM z pisma oraz 21 lipca 2020 r. jak i swoje przekazane Zamawiającemu w trakcie Postępowania. Zamawiający zgodnie ze wzorem formularza „informacje dodatkowe” (oferta) wymagał wskazania przez wykonawcę w zakresie radiotelefonu nasobnego DMR (odpowiednio pkt II OPZ) oraz przewoźnego i stacji retransmisyjnej producenta, typu i modelu. Stosownie do rozdziału XI pkt 11 SIW Z Zamawiający wskazał, iż złożenie oferty następuje m.in. przez wypełnienie na platformie formularza ofert. Zamawiający nadał nazwę formularzowi oferty - informacje dodatkowe (dane oferowanych radiotelefonów oraz ceny jednostkowe oferowanych radiotelefonów i akcesoriów). Wymogiem Zamawiającego było podanie w ofercie producenta (obligatoryjnie) oraz modelu. Wobec trybu realizacji prowadzonego Postępowania Zamawiający nie mógł być jednoznaczne zidentyfikować konkretnego produktu. Żądanie wskazania w ofercie producenta, oraz modelu miało na celu uzyskanie informacji konkretnej. Wymaganie podania w ofercie producenta oraz modelu lub wersji miało na celu wyeliminowanie sytuacji, w której to Wykonawca dopiero po podpisaniu umowy będzie poszukiwał producenta rozwiązania. Odwołujący podniósł, że w opisie pozycji 1, 9 i 14 formularza „informacje dodatkowe” nie jest wymieniony pełny typ oferowanego sprzętu. Pod symbolami podanymi w tych punktach może występować sprzęt na różne pasma częstotliwości, a niepodanie zakresu częstotliwości lub numeru modelu jednoznacznie identyfikującego oferowany wyrób nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie jaki typ sprzętu został zaoferowany a tym samym czy jest zgodny z SIW Z, co czyni złożoną ofertę niezgodną z treścią SIW Z. Podobna, ale nie taka sama, kwestia była przedmiotem oceny KIO, który w wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19 odrzucił ofertę Motorola z uwagi na identyczny błąd. jest to zatem w sposób ewidentny niezgodność z SIWZ z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że numery modeli (MODEL NO) tych samych radiotelefonów Motoroli na różne pasma są inne co jednoznacznie dowodzi, że podanie samego numeru głównego (DM460 1e) bez podania zakresu (pasma) częstotliwości nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji zaoferowanego produktu. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu łączności standardu DMR TIER II wraz z akcesoriami dopuszczonymi do współpracy z dostarczonymi radiotelefonami przez producenta radiotelefonów, stacjami retransmisyjnymi oraz sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym do prawidłowego skonfigurowania dostarczonych radiotelefonów wraz z akcesoriami, a także skonfigurowania dostarczonych stacji retransmisyjnych. We wskazanych pozycjach oferty żaden z ww. wykonawców nie uzupełnił prawidłowo formularza oferty. Jest to zaś brak nieusuwalny i nieuzupełniany. Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji bowiem jaką częstotliwość oferują ww. wykonawcy. Jedynie pozostałe 2 oferty zawierają wskazanie producenta, typu i modelu oferowanych urządzeń. Zamawiający wymagał w OPZ zaoferowanie radiotelefonów na pasmo VHF (148- 174MHz).W ofertach złożonych na sprzęcie Motoroli oferenci (ww. wykonawcy) zaproponowali radiotelefony DP4801e (ręczny) oraz DM4601 e (samochodowy) nie wskazując częstotliwości zaoferowanego sprzętu. Zamawiający po samym symbolu radiotelefonów DP4801e i DM460le nie jest w stanie ocenić spełnienia wymagań ponieważ pod tymi symbolami kryje się kilka modeli radiotelefonów. DP4801e występuje w trzech odmianach - 136-174MHz, 300MHz oraz 403-527MHz. Analogiczna sytuacja jest z radiotelefonami samochodowymi DM460le. Skoro wykonawcy nie wyszczególnili co oferują, to nie jest możliwym tego zweryfikowanie przez Zamawiającego. Odwołujący podał, że nie zostały potwierdzone parametry techniczne wymagane w opisie przedmiotu zamówienia w pozycjach 1, 9 i 14 odpowiadających punktom II, X, XV Załącznika nr 2 do SIWZ. Wskazał wyrok o sygn. akt KIO 2436/19. Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Aksel Wskazując na formularz „informacje dodatkowe” tego wykonawcy, to w zakresie dotyczącym zestawu typu P3 to brak jest podania producenta akumulatora o którym mowa w pkt XIII.7 OPZ oraz odgromnika o cechach opisanych w pkt XIII.9 OPZ. Wykonawca wymienił listę wykonawców, ale nie wskazał, który z nich oferuje dane. Żaden z wymienionych w tym punkcie przez Aksel producentów nie ma w swojej ofercie produktów spełniających wymogi SIW Z, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIW Z. W pozycji 16 załącznika „Informacje dodatkowe” oferent wymienił producenta akumulatora, który był również na wyposażeniu pozycji 12 załącznika, jednak w pozycji 16 tego producenta nie ma, co oznacza że nie został zaoferowany akumulator, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIW Z w tym zakresie (brak akumulatora). Wobec tego Aksel nawet w tym zakresie nie zaoferował akumulatora. Drugim faktem dotyczącym niezaoferowania odgromnika o cechach opisanych w SIW Z jest brak umieszczenia nazwy jedynego producenta na rynku który oferuje taki odgromnik tj. producenta POLYPHASER we wszystkich innych ofertach tego wykonawcy. W wykazie producentów dotyczących zestawu typu R1 (poz 14) brak jest producenta odgromnika o cechach opisanych w pkt XIII.9 OPZ. Tutaj również żaden z wymienionych w tym punkcie przez Aksel producentów nie ma w swojej ofercie produktów spełniających wymogi SIW Z. Jedynym producentem na rynku który oferuje odgromniki o żądanych w OPZ parametrach jest również podmiot POLYPHASER. Jest to producent z siedzibą w USA. Odwołujący kwestionował oświadczenie załączone przez Aksel. Odwołujący podał, że nie ma pewności, czy podmiot pod nazwą Atel-Antennas w ogóle istnieje (www.atel- antennas.eu). Na rynku danych produktów jest to podmiot nieznany. Odwołujący uważał, ze w tym przypadku Aksel po prostu nie wskazał nazwy producenta odgromnika. Nie jest teraz możliwym tego uzupełnienie. Wszelkie próby w celu zapewnienia, że ww. wykonawca je produkuje są informacjami wprowadzającymi w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i również z tego powodu ww. wykonawcy winien być wykluczony. Samo niewpisanie i czy wadliwe wpisanie w formularz oferty, skutkuje jedynie niezgodnością z SIW Z. Jednakże próba wywiedzenia, że coś, co jest błędnie wpisane jest rzekomo zgodne z SIW Z stanowi przedstawienie informacji wprowadzających w błąd. Działanie kwalifikujące się do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy stanowi czyn zabroniony z art. 297 Kodeksu karnego. Sąd Rejonowy dla Warszawy Woli w Warszawie w sprawie IV K 651/18 i Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie IX Ka 783/19 uznały sytuację w której stwierdzono czyn z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy za przestępstwo z art. 297 § 1 Kodeksu karnego. Tak też w ocenie Odwołującego należy rozpatrywać oświadczenie rzekomego producenta, przedstawione przez Aksel. Oświadczenie Atel-Antennas nie wskazuje nawet, że produkują odgromnik. Brak jest też wskazania nazwy, czyjego typu. Zamawiający wprowadził wyśrubowane wymogi, które spełni na całym świecie tylko jeden model od producenta PolyPhaser w zakresie wymogu prąd 50 kA i współczynnik VSWR =1,1. Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - RTCOM oferta RTCOM jest niezgodna z SIW Z. W wykazie producentów dotyczących zestawu typu P3 (poz. 12 zał. „Informacje dodatkowe”) brak jest producenta kabla antenowego o cechach wymienionych w pkt XIII. 10 OPZ. Kabel o żądanych w OPZ parametrach (tłumienność <3dB/100m dla 174 MHz) jest produkowany wg powszechnej wiedzy wyłącznie przez producenta COMMSCOPE. RTCOM w tym punkcie nie wymienił żadnego producenta kabli antenowych. W wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu RTCOM dokonał de facto uzupełnienia treści formularza ofertowego przez wskazanie iż w przesłanej na żądanie Zamawiającego kalkulacji użył nazwy modelu ww. kabla spełniającego SIW Z, którego nazwy producenta nie podał jednak w formularzu ofertowym. Stanowi to niedozwolone uzupełnienie oferty. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż we wszystkich innych ofertach w tym punkcie wymieniono producenta COMMSCOPE, co jednoznacznie potwierdza zaoferowanie kabla antenowego który ten producent oferuje. Działanie na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy RTCOM ma na celu przekazanie jedynie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Argumentacja o rzekomej niejasności co do tego, jakie elementy są „wiodące” a tym samym czy trzeba czy nie trzeba wymieniać ich producentów jest sprzeczna z treścią pkt XIII i XVI OPZ. Odwołujący podniósł, że analogiczna niezgodność z SIW Z dotyczy też braku podania producenta kabla spełniającego wymóg pkt XVI.3 OPZ, co odnosi się do pozycji 15 załącznika „Informacje dodatkowe”. RTCOM nie wymienił bowiem żadnego producenta. Konsekwencją ww. zarzutów jest ostatni zarzut tj. art. 7 ust. 1 ustawy. Reasumując, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIW Z (tak Izba m.in. w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 206/2018). 53. Do przetargu przystąpiło 5 podmiotów, z czego trzy (Aksel, Altran i DGT) to dystrybutorzy Motorola Solutions, RTCOM(dystrybutor Hytera) oraz Odwołujący (dystrybutor Excera). Wobec powyższego, wnoszę jak w petitum. Svan. akt KIO 2196/20 Odwołujący - wykonawcy RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie w dniu 4 września 2020 roku wnieśli dowołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum T4B Spółka z o.o oraz Covertech, Spółka, z o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferowane urządzenie Excera EM8100 nie spełnia warunków określonych treścią SIW Z, w tym w szczególności nie odpowiada Opisowi Przedmiotu Zamówienia. Urządzenie nie odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz Opisowi Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy Konsorcjum T4B Spółka z o.o. oraz Covertech Spółka, z o.o. w zakresie modelu urządzenia będącego przedmiotem oferty co stanowiło czynność niedopuszczalną polegającą na zmianie treści oferty po jej złożeniu. 2.Wybór Wykonawcy Konsorcjum w Warszawie T4B Spółka z o.o. orazCovertech Spółka z o.o. w Warszawie pomimo, że oferta konsorcjum podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 3.Zaniechanie odrzucenia oferty firmy DGT Spółka z o.o., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferowane urządzenie nie spełnia warunków określonych treścią SIW Z, w tym w szczególności był niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia. 4.Wybór Wykonawcy DGT Spółka z o. o. pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 5.Zaniechanie odrzucenia oferty firmy Altran E. G., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferowane urządzenie nie spełnia warunków określonych treścią SIW Z, w tym w szczególności był niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia. 6.Wybór Wykonawcy Altran E. G., pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 7.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. oraz Teltronik Spółka z o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferowane urządzenie nie spełnia warunków określonych treścią SIW Z, w tym w szczególności był niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia. 8.Wybór Wykonawcy Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. oraz Teltronik Spółka, z o. o. pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 9.Odwołujący podniósł, że w przypadku gdyby nie uznano, że zachodzą przesłanki odrzucenia ofert Zamawiający zaniechał czynności polegających na wezwaniu Wykonawców: DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum Aksel Spółka z o.o. oraz Teltronik Spółka z o.o. oferujących radiotelefony DP4801e i DM4601e oraz stację retransmisyjną SLR5500 do złożenia wyjaśnień dotyczących modelu i typu oferowanych urządzeń i produktów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.W zakresie dotyczącym oferty złożonej przez Konsorcjum T4B Spółka z o. o. oraz Covertech Spółka z o.o. - art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Spółek T4B orazCovertech albowiem oferta nie precyzuje przedmiotu świadczenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zamawiający oczekiwał podania producenta typu oraz modelu oferowanego urządzenia. W OPZ (Załącznik nr 2 do SIW Z), rozdziale X, pkt 1, lit. ee oczekiwał, iż Wykonawca zaoferuje radiotelefon przewoźny typ DMR mający minimum trzy programowalne przyciski oznaczone alfanumerycznie. Wykonawca zaoferował urządzenie firmy Excera Technology Co. L td EM8100 V H F nie oznaczając typu urządzenia. W tej sytuacji wybór oferty konsorcjum narusza powołany przepis, gdyż treść oferty nie odpowiada wymogom zamawiającego i nie jest możliwa jednoznaczna identyfikacja przedmiotu świadczenia mające swoje źródło w ofercie, -art. 91 ust 1 ustawy przez wybór oferty Konsorcjum spółek T4B oraz Covertech podlegającej odrzuceniu w oparciu o kryteria opisane w SIW Z. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w oparciu o kryteria wyboru ofert określone w SIW Z. Tymczasem dokonał wyboru oferty w oderwaniu od warunków określonych w SIW Z uznając, że oferta ta spełnia określone przez niego wymogi -art. 87 ust 1 ustawy przez niedopuszczalne wezwanie Konsorcjum spółek T4B oraz Covertech do złożenia wyjaśnień w zakresie wyposażenia i funkcjonalności radiotelefonu przewoźnego DMR producenta Excera Technology Co. Ltd EM8100 VHF co doprowadziło do zmiany oferty po terminie składania ofert, ewentualnie dokonano niedopuszczalnego uzupełnienia oferty podając typ urządzenia, -art. 7 ust 3 ustawy i wyboru Wykonawcy niezgodnie z przepisami Ustawy PZP. 2.W zakresie ofert Wykonawców oferujących urządzenia producenta Motorola Solutions Inc. to jest DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. -art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie ofert wykonawców: DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o pomimo, że oferta tych Wykonawców nie precyzuje przedmiotu świadczenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zamawiający oczekiwał podania producenta typu oraz modelu oferowanych radiotelefonów nasobnego i przewoźnego oraz stacji retransmisyjnej. W OPZ (Załącznik nr 2 do SIW Z), rozdziale II, pkt 2 lit a, rozdziale X pkt 2 lit. a oraz rozdziale XV, pkt 2, lit. a. Zamawiający wskazał, że oczekiwał iż Wykonawca zaoferuje radiotelefony i stację retransmisyjną działające w paśmie VHF. Wykonawcy nie wskazali w ofercie, aby radiotelefony funkcjonowały w paśmie VHF. W tej sytuacji wybór ofert narusza powołany przepis, gdyż treść ofert tych podmiotów nie odpowiada wymogom Zamawiającego i nie jest możliwa jednoznaczna identyfikacja przedmiotu świadczenia mającego swoje źródło w ofercie, -art. 91 ust 1 ustawy przez wybór ofert DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. podlegających odrzuceniu w oparciu o kryteria opisane w SIW Z. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w oparciu o kryteria wyboru ofert określone w SIW Z. Tymczasem Wykonawca dokonał wyboru ofert w oderwaniu od warunków określonych w SIW Z uznając, że te oferty spełniają określone przez niego wymogi. - Rozdział IV pkt 5. SIW Z Zamawiający nie dopuścił ofert wariantowych. Wykonawcy przedłożyli oferty obejmujące kilka wariantów radiotelefonów. 3.Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców określona w art. 7 ust 1 ustawy. Każdy z Wykonawców wskazywał na niedociągnięcia w ofertach innych Wykonawców. Na niedociągnięcia w ofertach DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. wskazywało zarówno Konsorcjum firm T4B spółka z o.o. i Covertech spółka z o.o. jak i Odwołujący. Zamawiający wyjaśniał wszelkie wątpliwości dotyczące ofert Konsorcjum Spółek T4B i Covertech oraz RTcom, nie wystąpił natomiast o wyjaśnienie wątpliwości do firm oferujących produktu Motorola ( poza zapytaniem o producenta typu akumulatora w zasilaczu do radia przewoźnego oraz odgromnika w ofercie firmy Aksel spółka z o.o.). Odwołujący wniósł o uchylenie czynności Zamawiającego w zakresie obejmującym wybór, jako najkorzystniejszych ofert: DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B Spółka z o.o. i Covertech Spółka z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert DGT Spółka z o.o. Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B Spółka z o.o. i Covertech Spółka z o.o. Ewentualnie - uchylenie czynności Zamawiającego w zakresie obejmującym wybór, jako najkorzystniejszych ofert DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B Spółka z o.o. i Covertech Spółka z o.o. oraz nakazanie wykonania ponownie czynności oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadniał: Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą „Dostawa sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej” o numerze sprawy 6/BŁiI/20/RG. Zamawiający w Części IV pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest wyłonienie Wykonawców do zawarcia umowy ramowej na dostawę sprzętu łączności standardu DMR, wraz z akcesoriami dopuszczonymi do współpracy z dostarczonymi radiotelefonami przez producenta radiotelefonów, stacjami retransmisyjnymi oraz sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym do prawidłowego skonfigurowania dostarczonych radiotelefonów wraz z akcesoriami, a także skonfigurowania dostarczonych stacji retransmisyjnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku numer 2 do SIWZ (dalej: OPZ). Każdy Wykonawca zobowiązany był do złożenia Informacji dodatkowej obejmującej opis każdego oferowanego urządzenia. Specyfikacja urządzenia oczekiwana przez Zamawiającego znajdowała się w OPZ. Wykonawca miał wskazać natomiast producenta, typ i model oferowanego urządzenia lub samego producenta, a nadto ceny jednostkowej brutto i netto. Odwołujący podał, że zasadniczo Zamawiający oczekiwał, że przedmiotem oferty będzie urządzenie pracujące w minimalnym zakresie częstotliwości pracy 148-174 MHz, a więc w paśmie VHF. Analizując oferty Wykonawców oferujących urządzenia producenta Motorola Solutions Inc. tj oferty: (1) DGT Spółka z o.o., (2) Altran E. G., (3) Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. oferujących radiotelefony DP4801e. Odwołujący się zauważył, że w opisie tych urządzeń Wykonawca wskazał wyłącznie typ urządzenia. Wskazany przez wymienionych wyżej wykonawców opis oferowanego przedmiotu nie zawierał zaś wskazania konkretnego modelu i pasa, w którym to urządzenie pracuje. W konsekwencji na podstawie ofert złożonych przez ww. Wykonawców nie można ustalić jaki konkretnie sprzęt Wykonawca zaoferował oraz w jakim paśmie zaoferowane urządzenie pracuje. Mówiąc inaczej z oferty ww. Wykonawców nie wynika, czy oferowane Zamawiającemu urządzenia pracują w paśmie VHF czy też w paśmie UHF. Nie można także jednoznacznie ustalić jaka jest proponowana przez Wykonawcę kompletacja urządzenia, tj. jaką np. Wykonawca oferuje antenę, baterię itp. Dowód: - cennik Motorola dla Klientów DP 4000 Series Portable Radio Analiza kart katalogowych urządzeń oferowanych przez producenta Motorola Solutions Inc. pozwala stwierdzić, że producent ten pod typem telefonów DP4801e lub DM460le oferuje co najmniej kilka urządzeń pracujących zarówno w zakresie fal VHF, jak i UHF. Ponadto każde z tych urządzeń opisywane jest przez producenta znacznie szerszą i dokładniejszą nazwą charakterystyczną wyłącznie dla konkretnego typu urządzenia i umożliwiającą identyfikację modelu np. typ DP4801e VHF FKP GNSS BT W IFI PBER302HE albo typ DP4801E UHF GNSS BT W IFI PBER502HE, przy czym pierwsze z nich pracuje w zakresie fal VHF drugie w zakresie fal UHF. Ponadto nawet w obrębie urządzeń pracujących w zakresie fal VHF w ramach tego samego typu odnajdziemy różne modele tych urządzeń np. model MDH56JDN9RA1ANB oraz MDH56JDN9RA1AN charakteryzujące się różną kompletacją (konfiguracją elementów składowych) albo, czego nie wiemy, różnymi parametrami technicznymi. Analogiczne zastrzeżenia i uwagi odnoszą się do stacji retransmisyjnej SLR5500. Oznacza to, że Wykonawcy oferujący produkty Motorola, w sposób nieprawidłowy opisali przedmiot zamówienie. Opis zamieszczony przez tych Wykonawców w ofertach nie pozwala na identyfikację oferowanego urządzenia i weryfikację zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego. Zgodnie z zasadami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferta Wykonawcy musi być jednoznaczna i nie pozostawiać wątpliwości co do tego, że oferowany przez Wykonawcę produkt jest zgodny z opisem produktu oczekiwanego przez Zamawiającego, tj. zgodny z SIW Z. W niniejszym postępowaniu wymienione wyżej oferty Wykonawców nie dają możliwości ustalenia, czy zaoferowane produkty są parametrami zgodne z opisem zawartym w SIWZ. Dowód: - cennik Motorola dla Klientów DP 4000 Series Portable Radio - cennik Motorola dla Klientów DM 4000 Series Mobile Radio - cennik Motorola dla Klientów SLR 8000 Series Repeaters. Opis katalogowy producenta urządzeń oferowanych przez kwestionowanych Wykonawców obejmuje różne elementy ukompletowania, w tym także takie elementy jak np. anteny, które nie pozwalają na pracę urządzeń w żądanej przez Zamawiającego częstotliwości. Zamawiający tymczasem jasno wskazał w załączniku nr 2 - OPZ do SIW Z w rozdziale II pkt 4 lit. b, iż oczekuje, że anteny będą pozwalały na pracę w konkretnych częstotliwościach, analogicznie jak i same urządzenia. Przygotowany przez Wykonawców DGT sp. z o.o., Altran E. G., Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. opis oferowanych przedmiotów już na obecnym etapie nie pozwala ustalić, jakie urządzenie zostało zaoferowane. Nie pozwala zatem stwierdzić czy oferowane urządzenia spełnia kryteria określone przez Zamawiającego. Na podstawie przedstawionych przez Wykonawców informacji Zamawiający nie miał zatem możliwości oceny, czy urządzenia spełniają kryteria określone w OPZ, czy też ich nie spełniają. Nie miał zatem podstaw prawnych dla wybrania ww. ofert jako spełniających warunki określonej w SIWZ. Pozostali biorący udział w postępowaniu Wykonawcy opisując przedmiot zamówienia wyraźnie wskazali, że każde z oferowanych przez nich urządzeń pracuje w zakresie częstotliwości fal VHF. Wskazanie pasma w jakim pracuje urządzenie nie jest tylko kwestią opisu urządzenia. Różne pasma częstotliwości uniemożliwiają współpracę urządzeń, które te różne pasam posiadają. Wskazywane zatem w niniejszym odwołaniu kwestie nie odnoszą się wyłącznie do formalnego opisu oferowanego przedmiotu, ale do braku możliwości identyfikacji jego właściwości. To z kolei skutkuje uznaniem zasadności zarzutów odwołującego się do co braku możliwości identyfikacji przedmiotu oferowanego przez kwestionowanych wykonawców. Odnosząc się do oferty złożonej przez Konsorcjum Spółek T4Bi Covertech - Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zaoferował radiotelefon przewoźny DMR który zgodnie z pkt X pkt 1 lit ee OPZ wyposażony będzie w minimum 3 programowalne przyciski (oznaczone alfanumerycznie). Konsorcjum zaoferowało urządzenie producenta Excera Technology Co. Ltd. EM8100 VHF, które co do zasady posiada tylko dwa programowalne przyciski. Dopiero w toku badania ofert na skutek zastrzeżeń zgłoszonych przez firmę Altran, Konsorcjum sprecyzowało, że urządzenie to produkowane jest w dwóch typach EM-KYPD - 01 (wersja 1) oraz EM KYPD 02 (wersja 2). Wyłącznie wersja 2 spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie ilości przycisków. Zdaniem Odwołującego, czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a następnie złożenie wyjaśnień niewątpliwie sprawdzała się do tego, że Wykonawca dokonał poprawy oferty. Z dwóch oferowanych bowiem przedmiotów, których dotyczyła oferta wybrał i wskazał jeden. Wyboru i wskazania przy tym Wykonawca ten dokonał po upływie terminu składania ofert. W cenie Odwołującego takie działanie jest niedopuszczalne, w szczególności w świetle art. 7 ust. 1 ustawy. Bezspornym w ocenie Odwołującego było, że opis przedmiotu dostawy zawarty w zestawienia sporządzonym przez Konsorcjum był niezgodny z kryteriami zawartymi przez Zamawiającego w OPZ, a więc oferta tego Wykonawcy nie była zgodna z SIW Z i jako taka winna podlegać odrzuceniu. W trakcie postępowania Wykonawca RTCOM złożył dwa pisma informujące Zamawiającego o ustalonych niezgodnościach pomiędzy treścią oferty o opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z oraz OPZ. Oba pisma dotyczyły Wykonawców oferujących urządzenia firmy Motorola. Zamawiający wskutek pism Wykonawcy nie podjął żadnych czynności w stosunku do podmiotów oferujących urządzenia producenta Motorola. Dowód: - pismo Odwołującego się z dnia 08.06.2020 r. - pismo Odwołującego się z dnia 21.07.2020 r. Natomiast pismo wykonawcy Altran (oferującego urządzenie Motorola) wskazującego na to, że urządzenie firmy Excera radiotelefon EM8100 oferowany przez Konsorcjum SpółekCovertech i T4B nie ma wystarczającej liczby przycisków lub pisma konsorcjum Covertech, co do rażąco niskiej ceny oferowanej przez firmę RTCOM podejmowane były działania, a poszczególne zgłaszane zagadnienia były przedmiotem wyjaśnień. Takie zachowania w ocenie Odwołującego naruszają podstawową zasadę ustawy, o której mowa w art. 7 ust.1 ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Bezspornie każdy z Wykonawców przedłożył pisma zawierające zastrzeżenia do ofert pozostałych Wykonawców. Jedynie Wykonawcy oferujący urządzenia firmy Motorola nie wyjaśniali treści swoich ofert w zakresie wszystkich wątpliwości. Wątpliwości te były i są poważne, jednak z zupełnie niewidomych powodów Zamawiający nie podejmował w tej sprawie czynności. Zachowanie takie w ocenie Wykonawcy narusza zasadę równego traktowania Wykonawców w postępowaniu. Zamawiający może, ale nie musi żądać wyjaśnień odnośnie treści złożonych ofert jednak skoro Zamawiający reaguje na wszelkie zgłoszenia Wykonawców, także i w tym wypadku powinien takich wyjaśnień zażądać. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie ma prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek Wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich Wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób. Zasada ta sprowadza się do „jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest dopuszczalne jedynie w obiektywnie uzasadnionych przypadkach. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z cennika dla klienta końcowego na Europę firmy Motorola Solutions In. oraz pism wymienionych w niniejszym odwołaniu. Załączniki: 1) Dowód uiszczenia wpisu 2) Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3) Pełnomocnictwo do działania dla T. S. 4) Pełnomocnictwo do działania dla r.pr. B. B. 5) Potwierdzenie doręczenie odwołania do Zamawiającego 6) Cennik Motorola dla Klientów DP 4000 Series Portable Radio 7) Cennik Motorola dla Klientów DM 4000Series Mobile Radio 8) Cennik Motorola dla Klientów SLR 8000Series Repeaters 9) pismo Odwołującego się z dnia 08.06.2020 r. 10) pismo Odwołującego się z dnia 21.07.2020 r. Sygn. akt KIO 2196/20 Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się 0zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum T4B) oraz wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej: RTCOM) - mimo, że wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania z art. 90 ust. 1-3 ustawy a zaoferowane ceny są rażąco niskie oraz przez ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień - dopuszczenie uzupełnienia wyjaśnień - w zakresie rażąco niskiej ceny podczas gdy wszystkie okoliczności i dowody powinny zostać przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie ofert RTCOM i Konsorcjum T4B; odrzucenia ofert RTCOM i Konsorcjum T4B. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu dowołania, bowiem Odwołujący jest wykonawcą, który łożył jedną z ofert najkorzystniejszych. W związku z tym, Odwołujący posiada interes w zapewnieniu, że umowa ramowa zostanie zawarta tylko z takimi wykonawcami, których oferty są zgodne z przepisami ustawy i nie zawierają cen rażąco niskich. Wobec nieprawidłowej czynności Zamawiającego, do zawarcia umowy ramowej i ubiegania się u udzielenie dalszych zamówień zostaną dopuszczeni Wykonawcy, którzy zaoferowali ceny rażąco niskie, tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadniał: Odwołujący podał, że spośród pięciu złożonych w postępowaniu ofert, dwie z nich złożone przez RTCOM oraz Konsorcjum T4B, na pierwszy rzut oka budzą uzasadnione wątpliwości, co do ich rażąco niskiego charakteru. Wątpliwości dotyczą zaoferowanych cen jednostkowych za Zestawy do programowania, co stanowi istotny składnik wynagrodzenia 1znajduje przełożenie na cenę oferty brutto. Zamawiający wymagał wyceny jednostkowej poszczególnych elementów asortymentu, na których dostawy zawierane będą umowy wykonawcze. Cenę za zestaw do programowania (ZP) należało uwzględnić w poz. 17 Informacji Dodatkowej załączonej do oferty. Zakres podlegający wycenie w tej pozycji określono w pkt XVIII OPZ. Zgodnie z 53 ust. 3 Umowy ramowej, Zamawiający zastrzegł sobie możliwość składania zamówień rozdzielnie i według zapotrzebowani na poszczególny asortyment. Zgodnie z pkt XV SIWZ, Wykonawca nie może zaoferować wyższej ceny jednostkowej danego asortymentu niż w ofercie złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej. Ceny brutto oferowane przez poszczególnych Wykonawców przedstawiały się następująco: -RTCOM: cena oferty brutto: 299 869,39 zł; cena ZP: 112,30 zł -Konsorcjum T4B: 495 798,24 zł; cena ZP: 325,95 zł -Altran E. G.: 530 470, 71 zł, cena ZPv 1 846,23 zł -Konsorcjum Aksel sp. z o.o. i Teltronik sp. z o.o.: 563 619,45 zł; cena ZP: 652,69 zł -DGT sp. z o.o.: 586 623, 90 zł, cena ZP: 675,27 zł. Wskazane różnice uzasadniały wezwanie wykonawców RTCOM oraz Konsorcjum T4B do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Udzielone przez Wykonawców wyjaśnienia okazały się niewystarczające, gdyż każdy z nich został wezwany powtórnie do uzupełnienia raz udzielonych wyjaśnień, mimo spoczywającego na wezwanym wykonawcy ciężaru dowodu do wykazania braku rażąco niskiej ceny. Ani wykonawca RTCOM ani Konsorcjum T4B, nie sprostało obowiązkowi wykazania braku rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty. W szczególności, dotyczy to ceny za asortyment określony jako zestaw do programowania (ZP) - kwoty zaoferowane przez każdego z wykonawców w żaden sposób nie umożliwiają pokrycia wszystkich kosztów, jakie należało uwzględnić w ramach tej pozycji. Zgodnie z OPZ, w ramach Typ ZP, należało uwzględnić nie tylko sam zestaw do programowania (licencje) oraz aktualizacje/modyfikacje oprogramowania przez okres gwarancji, ale również zestaw okablowania niezbędny dla oferowanego rozwiązania, sporządzenie i przekazanie praw do dokumentacji oraz przeprowadzenie warsztatów zgodnie z wymaganiami opisanym w pkt XVI11. 3 OPZ kosztów zapewnienia realizacji tych elementów nie da się pokryć w ramach zaoferowanej przez Konsorcjum T4B kwoty 326 zł brutto, a tym bardziej - w ramach kwoty 112,30 zł brutto zaoferowanej przez RTCOM. Niezależnie od pozostałych elementów, których dostarczenie wiąże się z określonymi kosztami, jakkolwiek zróżnicowanymi w zależności od oferowanych rozwiązań, już sama realizacja warsztatów zgodnie z wymaganiami SIW Z wiąże się z obiektywnymi kosztami, których wysokość przewyższa cenę zaoferowaną przez RTCOM i Konsorcjum T4B za realizację całego zakresu usług i dostaw objętych pozycją „zestaw do programowania”. W ramach kosztów, które należało uwzględnić przy wycenie dwudniowych warsztatów (2 x 8 godzin), które mają być przeprowadzone dla 2 przedstawicieli Zamawiającego na każdy dostarczony zestaw do programowania, znajdują się co najmniej: -koszt wynagrodzenia wykładowcy, który zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, powinien być przyjęty w kwocie nie niższej niż wynikające z przepisów minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa. Wynagrodzenie to, w odniesieniu do przedmiotu tego zamówienia powinno być jednak przyjęte na wyższym poziomie, odpowiadającym rynkowej stawce wynagrodzenia osoby o kwalifikacjach odpowiednich dla przeprowadzenia warsztatów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z (np. pkt XVIII.3.lit. a, e OPZ). Upraszczając i uśredniając, rynkowa wysokość wynagrodzenia specjalisty posiadającego kwalifikacje dla przeprowadzenia wymaganych warsztatów, to kwota rzędu dwukrotnie przekraczającego poziom wynagrodzenia/stawek minimalnych; -koszt noclegu, wyżywienia i transportu miejscowego (koszty delegacji) osoby przeprowadzającej warsztaty - o ile warsztaty nie będą przeprowadzane na wniosek Wykonawcy w lokalizacji innej niż siedziby Zamawiającego wówczas zgodnie z pkt XVIII.3 lit. g OPZ, Wykonawcę obciążają dodatkowe koszty związane z pokryciem kosztów ponoszonych dla uczestników warsztatów - wymagane są dwa dni szkolenia po 8 godzin, co oznacza, iż uwzględnić należałoby nie tylko pobyt w delegacji przez te dwa dni, w których szkolenie będzie prowadzone (1 nocleg), ale nawet 4 dni pobytu (3 noce), włączając w to dzień poprzedzający rozpoczęcie warsztatów oraz kolejny dzień po ich zakończeniu; -koszty transportu - zgodnie z OPZ, Wykonawcy wyceniając pozycję ZP (jak i pozostałe asortymenty) muszą uwzględnić, że ich dostawa może być wymagana do różnych miast na terenie całego kraju - obiekty KGP/KW P/Szkół Policji (łącznie 23 obiekty na terenie całego kraju, co najmniej po jednym w każdym województwie) - niezależnie zatem od lokalizacji Wykonawcy, konieczne będzie zapewnienie dojazdu osoby prowadzącej szkolenia do miejsca, gdzie mają się odbyć oraz podróży powrotnej. Koszty te mogą się kształtować różnie, jednakże biorąc pod uwagę, iż zawsze należy wycenić konieczność przemieszczenia się do co najmniej jednej odległej lokalizacji na terytorium kraju, będzie to jednorazowo kwota rzędu kilkuset złotych - w rzetelnej wycenie, Wykonawca powinien zapewnić pokrycie kosztu dojazdu do najbardziej odległej lokalizacji (zapewnić pokrycie najwyższego przewidywanego do poniesienia kosztu); -materiały szkoleniowe (instrukcje, materiały dydaktyczne, tłumaczenia itp.). Niezależnie zatem od konkretnych okoliczności danego Wykonawcy, nie jest możliwe uniknięcie poniesienia kosztów na określonym poziome, uwzględniającym powyższe elementy. Ich rynkowy poziom pokazuje, że nawet przy przyjęciu najbardziej korzystnego dla Wykonawców scenariusza, zaoferowane przez nich kwoty nie pozwalają na pokrycie minimalnego poziomu wymaganych kosztów. W istocie, kalkulacje Odwołującego wskazują, że wyższa zaoferowana przez Konsorcjum T4B kwota 326 zł brutto nie jest wystarczająca nawet dla pokrycia kosztów związanych z samym przeprowadzeniem warsztatów (których rynkowy poziom wynosi rzędu 1 000 zł brutto), nie wspominając o pozostałych elementach, które należało wycenić w asortymencie „ZP” (kable, licencje, aktualizacje, dokumentacja itd.). Złożone przez Wykonawców RTCOM oraz Konsorcjum T4B wyjaśnienia ceny, mimo ich dalszego uzupełnienia, którego dopuszczalność już sama w sobie budzi istotne wątpliwości, co do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, nie potwierdziły, że zaoferowane ceny nie zostały rażąco zaniżone. Wręcz przeciwnie, podnoszone przez Zamawiającego w powtórnych wezwaniach wątpliwości, wskazują, iż pierwsze z udzielonych wyjaśnień nie byty wystarczające i nie udowodniały, mimo wymogów ustawowych, iż cena pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z należytą realizacją zamówienia. W odniesieniu do wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum T4B, budzą one szereg wątpliwości, potwierdzając wręcz rażąco niski charakter zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny. Już pierwsze wezwanie do wyjaśnień skierowane do Konsorcjum T4B w dniu 19.06.2020 r. miało konkretny charakter i zobowiązywało Wykonawcę do wyjaśnienia ceny zaoferowanej w poz. 17 formularza „Informacje dodatkowe”: „W świetle wymagań OPZ przedstawiona kwota wydaje się być rażąco niska. Wobec tego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie ceny oferty - zestaw do programowania radiotelefonów”. Załączone do wyjaśnień kalkulacja i dowody, w ocenie Odwołującego, nie tylko nie odpowiadają wystarczająco na skierowane wezwanie, ale potwierdzają rażąco niski poziom zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny: -wynagrodzenie przewidziane za przeprowadzenie 16 godzin szkoleń to 130,24 zł netto, czyli stawka 8, 14 zt.za 1 godzinę warsztatów jest to stawka rażąco niska i znacząco niższa niż przewidują przepisy o wynagrodzeniu minimalnym (nie wspominając o wynagrodzeniu adekwatnym do kwalifikacji osoby przeprowadzającej warsztaty). Minimalne wynagrodzenie za pracę (brutto pracownika na umowę o pracę na pełny etat) to 2 600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa (zatrudnienie na umowę zlecenie) - 17 zł, -z dalszych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca korzysta z pomocy publicznej i otrzymuje od PFRON dofinansowanie do wynagrodzeń zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Jednak w dalszym ciągu, okoliczność ta nie pozwala na założenie tak niskiej stawki wynagrodzenia, jak przyjęta przez Wykonawcę. Nawet zakładając, że pełna kwota tego dofinansowania - 1200 zł - zostanie przeznaczona na pokrycie wynagrodzenia osoby niepełnosprawnej przeprowadzającej warsztaty, po przeliczeniu wyraźnie widocznym jest, że do kalkulacji ceny uwzględniono wynagrodzenie godzinowe takiego pracownika niższe niż stawka minimalna wymagana na podstawie obowiązujących przepisów, a wielokrotnie niższe niż rynkowa stawka wynagrodzeń. Wskazana przez Wykonawcę okoliczność uzyskiwania dofinansowania z PFRON (bez określenia, w jaki sposób przekłada się ono na przyjętą stawkę wynagrodzenia) nie uzasadnia zatem przyjęcia stawki wynagrodzenia pracownika na rażąco niskim poziomie 8, 14 zł za godzinę, który jest zupełnie nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, - w zakresie kosztów transportu, Wykonawca wskazał, że „szkoleniowiec przyjeżdża wraz z dostawą - koszty ujęte w kosztach dostawy sprzętu” konstrukcja sposobu wyceny oferty i formularza opracowanego przez Zamawiającego wymagała wyceny w ramach danego asortymentu i nie dopuszczała możliwości uwzględnienia kosztów w ramach odrębnych pozycji. Poza tym, w ten sposób, Wykonawca de facto unika wykazywania przedmiotowych kosztów i nie udziela wyjaśnień w tym zakresie, gdyż nie przedstawia z kolei żadnych informacji, co do tego, jak zorganizowane będą dostawy urządzeń i jakie koszty przewidział na ich pokrycie. Wyjaśnienia Wykonawcy ponadto, jedynie pozornie wykazują brak ponoszenia przedmiotowych kosztów - szkolenie ma trwać dwa dni, co za tym idzie, wymagany jest również powrót szkoleniowca, który musiałby w takim przypadku zawsze odbywać „transportem” powrotnym dokonującego dostawy. Udzielona odpowiedź sugeruje, że Wykonawca nie wykonał rzetelnego wyliczenia kosztów tej pozycji i nie uwzględnił konieczności ich pokrycia w zaoferowanej cenie. Powyższe założenie, co do faktu, iż Wykonawca nie dokonał należytej wyceny asortymentu ZP przed złożeniem oferty potwierdza również załączone „potwierdzenie oferty firmy Quark R”. Wykonawca wyjaśnia, iż uzyskał od tego podmiotu ofertę na przeprowadzenie warsztatów za cenę ryczałtową 135 zł/netto. Dowód ten nie tylko nie potwierdza realności zaoferowanej ceny, ale budzi dodatkowe wątpliwości. Firma Quark R nie została wskazana w formularzu JEDZ jako podwykonawca Konsorcjum (ani w zakresie logistyki ani też w zakresie warsztatów), poza tym, sporządzenie przez Wykonawcę odrębnej kalkulacji wskazuje, iż oferta ta nie została uwzględniona przy wycenie. Dodatkowo, sam fakt powołania się na uzyskanie takiej oferty od podwykonawcy nie potwierdza, że koszt ten został przyjęty na poziomie rynkowym i zgodnym z obowiązującymi przepisami - niezależnie od bowiem od pozostałych czynników, cena 135 zł netto za 16 godzin warsztatów (czyli stawka 8,44 zł netto/godzinę), jest istotnie niższa niż stawka minimalnego wynagrodzenia (i to nawet gdyby przyjąć, iż podwykonawca korzysta z pomocy publicznej na tym samym poziomie, co zadeklarowany przez Konsorcjum T4B). Przedmiotowy dowód, zdaje się być przygotowany wyłącznie na potrzeby udzielenia odpowiedzi na wezwanie, tym bardziej, iż nie przekłada się on w żaden sposób na faktycznie oferowaną realizację przedmiotu zamówienia, zaś prawidłowość zadeklarowanej kwoty nie została uzasadniona - nie tylko pod kątem jej rynkowego, realnego charakteru, ale wręcz zgodności z obowiązującymi przepisami. Ze złożonej kalkulacji wynika ponadto wprost, iż w ramach przedmiotowej ceny, Wykonawca nie uwzględnił w żaden sposób kosztów związanych z opłaceniem pobytu osoby przeprowadzającej warsztaty w miejscu prowadzenia szkoleń, przez 2-4 dni w innym mieście. Są to koszty, których konieczność poniesienia w przypadku wymaganej formuły warsztatów (2x8 godzin) jest oczywista, a ponadto - regulowana przepisami prawa pracy. Wartość wymagana na pokrycie kosztów samej delegacji pracownika (bez wynagrodzenia), wyliczona na podstawie przepisów oraz przyjętych uśrednionych założeń, jest nieznacznie wyższa niż kwota brutto, jaką zaoferowało Konsorcjum za wykonanie całego zakresu świadczenia określonego w rozdziale XVIII OPZ. Powyższe okoliczności zostały przez Zamawiającego pominięte przy ocenie składanych wyjaśnień, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum T4B, mimo iż Wykonawca nie tylko nie dopełnił obowiązków wykazania braku rażąco niskiej ceny, ale wręcz przedstawione informacje potwierdzają, iż usługa została wyceniona poniżej realnych (rynkowych i wynikających z obowiązujących przepisów) kosztów jej świadczenia. Cena zaoferowana przez Wykonawcę RTCOM rażąco odbiega od wszystkich możliwych do przyjęcia wartości referencyjnych zarówno wartości oszacowanych przez Zamawiającego, jak i średniej wartości wszystkich złożonych ofert, czy nawet ceny kolejnej w rankingu ofert. Rażąco niska cena widoczna jest wyraźnie zarówno w odniesieniu do asortymentu ZP, jak i w zakresie ceny oferty brutto. Zatem, udzielając wyjaśnień, Wykonawca powinien mieć na względzie spoczywający na nim ciężar dowodu, jak i znaczące różnice względem ofert pozostałych wykonawców, wymagające wskazania istotnych i indywidualnych (właściwych tylko dla RTCOM) okoliczności pozwalających na uzyskanie tak istotnych oszczędności. Wyjaśnienia złożone przez RTCOM zostały częściowo utajnione, jednakże dostępne i widoczne informacje wskazują, iż Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania braku rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Wykonawca wskazał, że nie korzysta z pomocy publicznej, zatem w znanych Odwołującemu warunkach rynkowych nie sposób wskazać innych okoliczności, mieszczących się w granicach uczciwej konkurencji, które uzasadniałyby złożenie oferty na wskazanym poziomie cenowym. Wynika to również z powtórnego wezwania do wyjaśnień ceny, jakie Zamawiający skierował do RTCOM w dniu 2.07.2020 r. - z treści wezwania wynika przede wszystkim, iż Wykonawca nie udzielił wyjaśnień i nie wykazał realnej wysokości kosztów przyjętych przy wycenie poz. 17 formularza „Informacje dodatkowe”, gdyż Zamawiający w rzeczywistości powtórnie skierował wezwanie o tej samej treści, tj. domagające się nie tylko wyjaśnienia okoliczności czy informacji już zawartych w pierwotnie złożonym dokumencie, ale uzupełnienia wyjaśnień o nowe treści wskazania uzasadnienia i dowodów, które nie zostały przedstawione w odpowiedzi udzielonej na pierwsze wezwanie. Powtórne wezwanie z dnia 2.07.2020 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostało zatem wystosowane z naruszeniem art. 90 ust. 1-3 Pzp i było niedopuszczalne. Udzielone w odpowiedzi wyjaśnienia RTCOM powinny zostać zatem pominięte przy ocenie oferty, a oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na to, iż wyjaśnienia z dnia 18.06.2020 r. niezgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp nie wykazały w sposób wyczerpujący i przekonujący, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Niezależnie od powyższego, z treści wezwania wynika, iż w ramach pozycji ZP wycenionej przez RTCOM na kwotę 112,30 zł brutto, koszty związane z organizacją dwudniowych warsztatów szkoleniowych z obsługi ZP dla 2 przedstawicieli Zamawiającego, powiększone o marże, wynoszą 8,38 zł brutto. Jest to zatem kwota jeszcze niższa niż (jak wskazano powyżej) zaoferowana przez Konsorcjum T4B, a tym samym - rażąco zaniżona w stosunku do wysokości kosztów, jakie obiektywnie należy ponieść w związku z organizacją warsztatów. -niezależnie od braku realności kwoty 112,30 zł przyjętej dla pokrycia kosztów wszystkich elementów wymienionych w rozdziale XVI11 OPZ, kwota 8,38 zł brutto przeznaczona na zrealizowanie dwudniowych warsztatów prowadzonych przez odpowiednio wykwalifikowaną osobę w lokalizacji na terenie Polski (jak wskazano, niezależnie od tego, gdzie „zlokalizowany” jest szkoleniowiec, zawsze należy uwzględnić konieczność dojazdu do odległej lokalizacji w innym mieście, gdyż warsztaty prowadzone mogą być w lokalizacjach rozproszonych na terenie całego kraju) jest rażąco zaniżona i nie pozwala nie tylko na pokrycie kosztów, ale również osiągnięcie w jej ramach jakiekolwiek zysku, -stawka ta jest niższa niż wymagane przepisami wynagrodzenie minimalne (również przy formach zatrudnienia innych niż umowa o pracę), nie pozwala na zapewnienie zwrotu kosztów (kosztów delegacji) nawet jednodniowego pobytu osoby prowadzącej warsztaty w lokalizacji, gdzie będą przeprowadzane, nie mówiąc już o pozostałych kosztach, takich jak transport, materiały szkoleniowe, itd. Jak wskazywano już powyżej odnosząc się do wartości przedstawianych w kalkulacji złożonej przez Konsorcjum T4B, wysokość obiektywnych, koniecznych do poniesienia kosztów za realizację zakresu „ZP” jest istotnie - tj. prawie 10krotnie wyższa niż cena wskazana przez RTCOM w poz. 17 formularza „Informacje dodatkowe”. Przedstawienie różnych scenariuszy kosztowych w żadnym z wariantów nie pozwala na uzasadnienie tak niskiego poziomu kosztów, jak przyjęty przez RTCOM, tym bardziej iż nie znajdują zastosowania okoliczności związane z dofinansowaniem ze środków publicznych, -nawet okoliczność, iż osoba skierowana do realizacji warsztatów wyraża zgodę na świadczenie usług poniżej kosztów, nie uprawnia Wykonawcy do przyjęcia wysokości kosztów na takim, nierynkowym poziomie. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp zobowiązuje Wykonawcę do przyjęcia kosztów wynagrodzenia na poziomie co najmniej minimalnym, natomiast faktyczny sens i cel stosowania przepisów o rażąco niskiej cenie, wymaga weryfikacji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę nie tylko w stosunku do poziomu minimalnego, ale do poziomu wynagrodzenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia, w tym np. wymaganych kwalifikacji personelu, -badania pod kątem rażąco niskiej ceny dotyczą także kosztów przyjętych na podstawie ofert podwykonawczych (o ile zakres podwykonawstwa został w ogóle przewidziany w treści oferty), gdyż powoływanie się na nieegzekwowalne i nie poddające się weryfikacji kwoty deklarowane przez podmioty trzecie (w szczególności powiązane z Wykonawcą) nie może stanowić sposobu na obejście obowiązku i ciężaru dowodu spoczywającego na Wykonawcy wezwanego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, -z zakresu odpowiedzi na wezwanie z dnia 2.07.2020 r. (pismo RTCOM z dnia 7 lipca 2020r.) udostępnionego Wykonawcy (niezastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa), nie wynika, aby do wyjaśnień (niecałe 2 strony tekstu podlegające zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa) załączono jakiekolwiek dokumenty w charakterze dowodów potwierdzających rzetelność kosztu wynikającego z kalkulacji załączonej do pierwotnie udzielonych wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2020 r., -odwołujący podał, że niezależnie od faktu, iż uzupełnienie poprzez powtórne wezwanie pierwszych, niewystarczających wyjaśnień ceny z dnia 18.06.2020 r. było niedopuszczalne, oferta RTCOM powinna podlegać odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie złożenie wyjaśnień, skutecznie potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy. W ocenie Odwołującego nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że aktualne brzmienie art. 90 Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17. Zarówno RTCOM, jak i Konsorcjum T4B, zobowiązane były do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty. Każdy z tych Wykonawców powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń w zakresie najistotniejszych z nich. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum T4B oraz w częściowym zakresie przez RTCOM, pozwala na stwierdzenie, że żaden z tych podmiotów nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. W ocenie Odwołującego należy uznać, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawców: RTCOM i Konsorcjum T4B nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 Pzp, a zatem obie te oferty podlegają odrzuceniu (wyrok z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16). Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta złożona przez Konsorcjum T4B oraz oferta RTCOM podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jak również art. 90 ust. 3 ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 2193/20 i KIO 2196/20 i KIO 2198/20: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający. II. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania 0udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert 1wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. 2Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Zgodnie z przepisemart. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta spraw odwoławczych, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO 2193/20przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: T4B lub Odwołujący): -dowód nr 1 - zestawienie ofert wraz z kopiami ofert składanych przez wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej RTcom), -dowód nr 2 - wyciąg z cennika Motorola w odniesieniu do oferty wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) - dowód ten Izba dopuściła jedynie w części przedstawionej w języku polskim. Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO 2193/20 wykonawcy E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran): -dowód nr 3 - oświadczenie producenta Motorola z 16 września 2020 roku, -dowód nr 4 - przykładowe karty katalogowe do radiotelefonów serii DP 4000e i DM 4000e, -dowód nr 5 - skany formularzy ofertowych Altran oraz Aksel spółka z o ograniczoną odpowiedzialnością, DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: DGT) w postępowaniu na dostawę radiotelefonów z ukompletowaniem, -dowód nr 6 - skan formularza ofertowego Altran i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na dostawę radiotelefonów nasobnych pracujących w systemie DMR prowadzonym przez Komendę Stołeczną Policji, -dowód nr 7 - skan formularzy ofertowych DGT i Perfect P. M. B. T. spółka jawna i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na dostawę fabrycznie nowych urządzeń radiotelekomunikacyjnych prowadzonym przez KWP w Poznaniu, - dowód nr 8 - przykładowe skany protokołów odbioru jakościowego z oznaczeniem modelu urządzeń Motorola jako DP4801E oraz DM4601E. Izba uwzględniła stanowisko przedstawione przez wykonawcę E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G.z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) w piśmie z dnia 20 października 2020 roku „Pismo uczestnika postępowania” złożonym do sprawy sygn. akt KIO 2193/20. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 2196/20dowody zawnioskowane przez wykonawcę E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) i złożone w sprawie sygn. akt KIO 2193/20 tj. dowody od nr 3 do dowodu numer 8. Izba nie dopuściła w poczet materiału dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 2196/20 dowodu nr 9 złożonego w trakcie rozprawy w postępowaniu dowodowym w sprawie sygn. akt KIO 2196/20 przez wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej RTcom) z uwagi na to, że dokumenty zostały złożone w jeżyku obcym bez tłumaczenia. Izba nie dopuściła również w poczet materiału dowodowego dokumentów załączonych do odwołania ponieważ dokumenty te zostały złożone w języku obcym bez tłumaczenia. Postępowanie prze Krajową Izbą Odwoławczą prowadzone jest w języku polskim i w takim też języku należy składać dokumenty w postępowaniu. Znajduje to źródło w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 rokuw sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 poz. 1296) gdzie w § 19 pkt 1 podano, że rozprawa odbywa się w języku polskim. Natomiast w punkcie 3 ww. paragrafu prawodawca jednoznacznie wskazał, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Tym samym w toku postępowania odwoławczego Izba może uwzględniać jedynie dokumenty przedstawiane w języku polskim, a jeśli strona postępowania lub jego uczestnik powołuje się na dokument w języku obcym powinien w toku postępowania odwoławczego, w prowadzonym postępowaniu dowodowym, przedstawić jego tłumaczenie na język polski, w innym przypadku Izba nie uwzględni takich dokumentów. Wymaga odnotowania również w tym miejscu, a co znajduje odzwierciedlenie w protokole posiedzenia i rozprawy, że po pierwsze, wykonawcy zostali poinformowania o przebiegu rozprawy oraz zakreśleniu kolejności wypowiedzi w poszczególnych sprawach odwoławczych i prowadzenia dowodzenia w tym zakresie; po drugie w trakcie rozprawy w stanowisku T4B wniósł o niedopuszczenie dowodu nr 9 z uwagi na brak jego tłumaczenia, natomiast Odwołujący, któremu udzielono następnie jeszcze dwukrotnie głosu nie odniósł się do tego wniosku, jak również nie przedstawił w trakcie prowadzonego postępowania dowodowego w sprawie KIO 2196/20 dowodu z tłumaczeniem na język polski. Izba uwzględniła stanowisko przedstawione przez wykonawcę E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) w piśmie z dnia 20 października 2020 roku „Pismo uczestnika postępowania” złożonym do sprawy sygn. akt KIO 2196/20. Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO 2198/20przez Odwołującego - wykonawcę E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran lub Odwołujący): -dowód nr 10 - kalkulacja własna Odwołującego dotycząca oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: T4B) ze wskazaniem podstaw i założeń przyjętych do wyliczeń prezentująca koszty prowadzenia warsztatów zgodnie z wymaganymi OPZ, -dowód nr 11 - kalkulacja własna Odwołującego dotycząca oferty wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej RTcom) ze wskazaniem podstaw i założeń przyjętych do wyliczeń prezentująca koszty prowadzenia warsztatów zgodnie z wymaganymi OPZ, -dowód nr 12 - wydruk ze strony internetowej PEFRON. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. IV. Sygn. akt KIO 2193/20 Izba ustaliła, że zostało wykazane przez Odwołującego wypełnienie łącznie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń złożonych z ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy Izba nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie …