Wyrok KIO 3431/24 z 18 marca 2025

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na realizację usługi pn.: „Świadczenie usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdyni, Dębogórza, Helu i Gdańska”, m.in. część III SOI GDYNIA W ITOMINOGdynia ( ul.

Strażacka 2-8 kotłownia w budynku nr 10), część IV – Gdynia Pogórze (gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 6, gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 7), część V SOI GDYNIA OKSYW IE (Gdynia ul. Dickmana kotłownia w budynku nr 65), nr postępowania 72/KPW/INFR/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.06.2024 r. pod nr OJ S 2024/S 114-351291 przez: Komenda Portu Wojennego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy” albo „Ustawy PZP” albo „Pzp”.

D nia 09.09.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej SmartPzp: https://portal.smartpzp.pl/kpwg) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części III i IV: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k., ul. Młyńska 7, 86-200 Chełmno zwany dalej: „INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. ” albo „Infratech” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego do odwołania o sygn. akt: KIO 3431/24”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w części III zajęła oferta: Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o., ul. Wejherowska 5c 84-208 Dobrzewino zwany dalej: „Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3431/24”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert w części IV zajęła oferta: QB-ENERGIA Sp. z o.o., ul. Dworska 13, 80-514 Gdańsk zwany dalej: „QB-ENERGIA Sp. z o.o.”albo „Przystępującym po stronie Odwołującego do odwołania o sygn. akt: KIO 3431/24” (w części III).

W dniu 19.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 09.09.2024 r. w cz. III. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Infratech w zakresie rażąco niskiej ceny mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Ustawy PZP, oraz uznanie iż Infratech złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie lub z uzasadnionym jego przekroczeniem, i zaniechanie odrzucenia oferty Infratech oraz dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego, iż powyższe powoduje, że cena oferty Infratech jest rażąco niska; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infratech mimo, iż wykonawca złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny po terminie oraz mimo, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, a zatem Infratech złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji zaniechań dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt
2. u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infratech i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu Odwołującego, innych wykonawców oraz Zamawiającego; 4)art. 16 Ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Infratech i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia okoliczności wskutek których oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, również z tego powodu, iż pomimo żądania przez Zamawiającego od Infratech wyjaśnienia oraz udowodnienia, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie wykonał prawidłowej weryfikacji wyjaśnień i dowodów, nie uzyskał wystarczających informacji i dowodów, aby uznać iż cena nie jest rażąco niska, a wręcz uzyskał informacje i dowody wskazujące, iż cena jest rażąco niska, a także przyjął wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Infratech po terminie; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy PZP poprzez brak odrzucenia oferty Infratech i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie była zgodna z warunkami zamówienia, tj. Wykonawca przeznaczył do realizacji Zamówienia nie dwie osoby na stanowiskach odpowiednio eksploatacja oraz eksploatacja i dozór, lecz jedną osobę do eksploatacji a drugą wyłącznie do dozoru na 1/10 etatu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP poprzez brak odrzucenia oferty Infratech i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż zawierała ona błąd w obliczeniu ceny, tj. Wykonawca przeznaczył do realizacji Zamówienia nie dwie osoby na stanowiskach odpowiednio eksploatacja oraz eksploatacja i dozór, lecz jedną osobę do eksploatacji a drugą wyłącznie do dozoru na 1/10 etatu, zatem nie przyjął do skalkulowania ceny ofertu całego wymaganego zakresu; 7)art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy oraz PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt
4. u.z.n.k. oraz art. 16 Ustawy PZP w zw. z § 38 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (t.j. Dz.U. 2021 poz. 280 z późn. zm.) w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. 2024 poz. 266 z późn. zm.) poprzez brak odrzucenia oferty Infratech pomimo, iż w kalkulacji ceny ofertowej nie uwzględnił wymaganego przepisami prawa współczynnika konwersji co dało błędną stawkę za 1 GJ i błędnie skalkulowaną cenę. Wskazując na powyższe wnosił o:
5. uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; c)odrzucenia oferty Infratech jako zawierającej rażąco niską cenę oraz nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz niezapewniającej zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w szczególności kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

UZASADNIENIE ZARZUTÓW

1. Zamawiający - Komenda Portu Wojennego Gdynia wszczął, na podstawie przepisów Ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej progów unijnych. Infratech i Odwołujący jako jedyni złożyli oferty dla Części III postępowania i zostali wezwani do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Zamawiający domagał się w szczególności informacji dotyczących kosztów pracy i kalkulacji ceny 1 GJ. Zamawiający w dniu 09.09.2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszą ofertę Infratech.

1. Infratech złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, na wezwanie Zamawiającego, lecz z przekroczeniem terminu.

Opóźnienie było nieznaczne, lecz Zamawiający wyznaczył 5-dniowy termin na złożenie wyjaśnień, a nie miały one skomplikowanego charakteru.

Powyższe wypełnia przesłankę z art. 224 ust. 6 Ustawy PZP, jako że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. W konsekwencji okoliczność ta uzasadnia zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP i zarzut nr 4) - art. 16 Ustawy PZP.

1. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy składający oferty dla Części III Zamówienia, zapewnili do jego realizacji odpowiedniej - minimalnej ilości osób do określonych zadań. W załączniku nr 2 do SW Z - projekt umowy [dalej Projekt umowy] wskazano, iż wymaga: •zapewnienia, przez cały okres realizacji umowy, eksploatacji ITSC przez osoby posiadające niezbędne kwalifikacje i uprawnienia (vide: § 4 ust. 2.1 lit. b) Projektu umowy) - wynika z tego, iż Zamawiający wymagał więcej niż jedną osobę do eksploatacji oraz aby eksploatacja była wykonywana w sposób ciągły; •zapewnienia co najmniej dwóch różnych osób do pracy na stanowisku (vide: § 4 ust. 2.1 lit. b) z opisem dla części III Projektu umowy - str. 3/4): o eksploatacji oraz o dozoru i eksploatacji.

Cytując powyższy fragment Projektu umowy (niżej pokazane wytłuszczenia stanowisk zostały poczynione przez Zamawiającego i są wiernym odzwierciedleniem Projektu umowy):

„Część III Ø co najmniej 2 różne osoby, z których: -(imię i nazwisko) posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10 (dotyczy nabycia uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) i do Grupy 2.pkt. 2,5 i 21 (dotyczy nabycia uprawnienia po 01 lipca 2022 roku (Dz.U.2022.1392) -(imię i nazwisko) posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt.

1,2 i 10 (dotyczy nabycia uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) i do Grupy 2.pkt. 2,5 i 21 (dotyczy nabycia uprawnienia po 01 lipca 2022 roku (Dz.U.2022.1392)".

O tym jak należało rozumieć ten zapis Projektu umowy, którego intencją było de facto zatrudnienie dwóch osób na pełnych etatach, świadczy dodatkowo choćby to jak zrozumiał to Odwołujący, a także wykonawca QB-Energia Sp. z o.o. Wykonawca ten złożył ofertę na część IV, która miała identycznie sformułowany wymóg co do minimalnej ilości zatrudnianych osób, i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, przyjął dwa pełne etaty.

Infratech natomiast, w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wskazał iż przeznacza do realizacji Zamówienia jedną osobę na stanowisku eksploatacja (1 etat) i drugą na stanowisku dozoru (1/10 etatu) - vide str. 3/4 wyjaśnień. Wynika z

tego, iż Infratech nie przeznaczył do realizacji Zamówienia drugiej, wymaganej osoby, która miała łączyć realizację zadań na stanowisku eksploatatora w niemal całym swym zakresie (wynika to z faktu, iż dozór zajmuje o wiele mniej czasu - zresztą potwierdza to Infratech wskazując, iż wystarczy do tego celu 1/10 etatu) i stanowisku dozoru w pozostałe części.

Ta jedna okoliczność, tj. nieprzeznaczenia do realizacji Zamówienia osób w zakresie wymaganym przez Zamawiającego wypełnia trzy niezależne przesłanki do odrzucenia jego ofert oraz uzasadnia poniższe zarzuty: •zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP, zarzut nr 3) - art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. i pkt. 4) - art. 16 Ustawy PZP.

Powyższe uzasadnia fakt, iż w kalkulacji ceny oferty nie uwzględnił wszelkich kosztów pracowniczych, ze wszystkimi ich składowymi, w zakresie 9/10 etatu. •zarzut nr 5) - art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy PZP.

Powyższe uzasadnia fakt, iż warunki zamówienia zawarte w Projekcie Umowy wyraźnie wskazywały na wymóg zatrudnienia dwóch osób, jednej do eksploatacji i drugiej do dozoru i eksploatacji, a Infratech przeznaczył jedna do eksploatacji, lecz drugą wyłącznie do dozoru w wymiarze 1/10 etatu, co jest niezgodne z SWZ.

Zarzut nr 6) - art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP.

Powyższe uzasadnia fakt, iż nieprzyjęcie przez Infratech do kalkulacji ceny ofertowej wymaganej ilości pracowników, uznać należy za błąd w obliczeniu ceny.

Zgodnie z poglądem doktryny i judykatury: „Ustalając wystąpienie komentowanej przesłanki odrzucenia oferty, „zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu [o udzielenie zamówienia - dop. aut.], w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego".

1. Infratech błędnie obliczył stawkę 1 GJ albowiem nie uwzględnił w jej kalkulacji współczynnika konwersji.

W punkcie „Wyjaśnienie kalkulacji oferty część III. A. Koszt zakupu opału" doszło do błędnego obliczenia ceny za GJ.

Infratech mając ofertę na dostawę gazu od firmy ENEFIT Sp. z o.o. otrzymał w niej zapewnienie ceny gazu na poziomie 235,12 PLN/MWh. Następnie, w swoich obliczeniachw wyżej wymienionym punkcie, w celu otrzymania ceny za GJ wykonał prostego przekształcenia jednostek z MWh na GJ, natomiast nie użył stosowanego od 2014 roku współczynnika konwersji, uwzględniającego ciepło spalania gazu ziemnego.

Podstawą do jego stosowania był przepisy Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (Dz.u.2013 poz. 820), a obecnie przepisy zastępującego je Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (t.j. Dz.U. 2021 poz. 280 z późn. zm.), wydanego na podstawie przepisu art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. 2024 poz. 266 z późn. zm.), w szczególności przepis § 38 tego rozporządzenia.

Zgodnie z tym przepisem rozliczeń za pobrane paliwa gazowe lub wykonane usługi związane z ich dostarczaniem dokonuje się na podstawie iloczynu wielkości zużycia tych paliw, ustalonej w jednostkach objętości, oraz współczynnika konwersji, o którym mowa w ust. 2.

Zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami, już od 1 sierpnia 2014 r. wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne zobligowane są do rozliczeń z klientami w jednostkach energii. Dzięki temu, klienci zyskują możliwość szybkiego porównywania cen różnych nośników energii podawanych w tych samych jednostkach rozliczeniowych. W przypadku gazu ziemnego klient zapłaci za faktyczną energię zawartą w gazie, a jego cena będzie zależna od kaloryczności dostarczonego gazu. Im większa będzie kaloryczność paliwa, tym mniej gazu zużyjemy i na odwrót. Klienci zatem, zamiast za objętość zapłacą za faktyczną energię zawartą w gazie. Ujednolicenie jednostek rozliczania zużycia energii ma na celu w łatwy sposób porównywać koszty wykorzystywania różnych rodzajów mediów.

Szczegółowo zagadnienie oraz fakt wykorzystywania współczynnika konwersji zawiera się przykładowo w dokumencie Polskiej Spółki Gazownictwa „Pytania i odpowiedzi dotyczące zmiany jednostek rozliczeniowych":

Aktualny współczynnik konwersji dla obszaru eksploatowanych systemów można sprawdzić na mapie Polskiej Spółki Gazownictwa „Obszary Rozliczeniowe Ciepła Spalania":

Aktualnie współczynnik konwersji wynosi 11,725 kWh/m 3 Biorąc pod uwagę powyższe, Infratech kalkulując cenę oferty i stawkę za 1GJ winien był uwzględnić współczynnik konwersji. Racjonalnym podejściem jest uwzględnienie średniej tego współczynnika z okresu jednego roku, poprzedzającego złożenie oferty, tj. z okresu lipiec 2023 r. - czerwiec 2024 r., która wyniosła 11,646. kWh/m3.

Uwzględniając zatem powyższe dane, tj. przy uwzględnieniu współczynnika konwersji (średnia z okresu lipiec 2023 r. czerwiec 2024 r. - ) cena za GJ powinna wynosić 84,88 zł/GJ, a nie 65,31 zł/GJ jak w przedstawionych wyjaśnieniach Infratech.

Doszło więc do znacznego zaniżenia ceny, która w zakresie kosztów zakupu gazu winna wynosić dla Infratech 1.086.464,00 zł netto zamiast 835.712,00 zł netto, zatem różnica wynosi 250.752,00 zł netto in minus.

Ta jedna okoliczność, tj. nieuwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej współczynnika konwersji wypełnia dwie niezależne przesłanki do odrzucenia jego ofert oraz uzasadnia poniższe zarzuty: •zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP, zarzut nr 3) - art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. i pkt. 4) - art. 16 Ustawy PZP.

Powyższe uzasadnia fakt, iż w kalkulacji ceny oferty Infratech nie uwzględnił kwoty 250.752,00 zł netto, którą winien był doliczyć zgodnie z powyższą argumentacją. •zarzut nr 7) - art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP w zw. z § 38 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi (t.j. Dz.U. 2021 poz. 280 z późn. zm.) w zw. z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. 2024 poz. 266 z późn. zm.).

Powyższe uzasadnia fakt, iż nieprzyjęcie przez Infratech do kalkulacji ceny ofertowej współczynnika konwersji jako istotnego elementu koszto/cenotwórczego doprowadziło do błędu w stawce za 1GJ i cenie oferty.

Błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa.

1. Infratech kalkulując koszty pracownicze nie uwzględnił wszystkich jego wymaganych elementów jak świadczenia urlopowe w odpowiedniej wysokości, materiały eksploatacyjne i środki czystości, badania lekarskie, ubrania robocze, woda dla pracowników (wymagane również w SWZ).

Na uwagę zasługuje w szczególności okoliczność, iż Infratech na świadczenia pracownicze przeznaczył na okres trwania umowy, tj. dwa lata kwotę 156.745,00 zł netto, podczas gdy Odwołujący kwotę 350.336,32 zł netto. Różnica w tych kosztach wynosi zatem 193.591,32 zł wynika nie tylko z faktu przyjęcia przez Infratech o minimum 9/10 etatu mniej, niezgodnie z SW Z, lecz również w nieprawidłowo przyjętych kosztach na zastępstwo w przypadku urlopów - Infratech przyjął tu kwotę 4.410,57 zł netto na okres 2 lat, podczas gdy zatrudniając tylko jedną osobę do eksploatacji - 1 etat, musi uwzględnić również choroby, inne wynikające z przepisów prawa pracy a także z konieczności płacenia za nadgodziny, skoro będzie tylko jedna osoba a Załącznik nr 3c do SW Z - OPZ przewiduje szereg czynności, jak również np. 3 godzinne czasy reakcji na awarie, które niemożliwym jest obsłużyć jedną osobą.

Dodatkowo, Infratech przyjął wynagrodzenie pracownika w wysokości 4.300 zł netto na etat, co przy wysokich wymogach co kwalifikacji tych osób (vide: § 4 ust. 2.1 lit. b) Projektu Umowy), z doświadczenia Odwołującego jest niemożliwe, a Infratech nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, jak np. umów o pracę.

Okoliczności te uzasadniają poniższe zarzuty: •zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP, zarzut nr 3) - art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. i pkt. 4) - art. 16 Ustawy PZP.

1. Infratech w swojej kalkulacji ceny wyliczając koszt energii elektrycznej, przyjął roczne zapotrzebowanie w wysokości 21.500 kW h i stawkę za 1kWh - 1,50 zł netto. Natomiast Zamawiający, w załączniku nr 3c do SW Z - OPZ wskazał, iż zużycie to szacuje na wartość 23.500 kWh na rok a stawkę za 1kWh - 2,148 zł netto.

Powyższe daje różnicę kwotową kalkulacji Infratech i kalkulacji poczynionej stricte zgodnie z treścią SW Z, w wysokości 36.500 zł (Infratech przyjął kwotę 64.500 netto za czas umowy - 2 lata a kwota wyliczona za ten sam okres zgodnie z SW Z da kwotę 101.000 zł netto), której Zamawiający nie powinien uwzględniać przy badaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Ta jedna okoliczność, tj. nieuwzględnienie parametrów z SW Z, wypełnia trzy niezależne przesłanki do odrzucenia jego ofert oraz uzasadnia poniższe zarzuty: •zarzut nr 1) - art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP, zarzut nr 2) - art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy PZP, zarzut nr 3) - art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1233) [dalej u.z.n.k.] i art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. i pkt. 4) - art. 16 Ustawy PZP.

Powyższe uzasadnia fakt, iż w kalkulacji ceny oferty nie ujęto kwoty 36.500 zł netto. •zarzut nr 5) - art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy PZP.

Powyższe uzasadnia fakt, iż warunki zamówienia wskazywały na parametry jakie należało przyjąć. • zarzut nr 6) - art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP.

Powyższe uzasadnia fakt, iż brak uwzględnienia wskazanych w SW Z danych Infratech posiada błędnie skalkulowaną ceną.

Zamawiający w dniu 19.09.2024 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej SmartPzp: https://portal.smartpzp.pl/kpwg) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 20.09.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)QB-ENERGIA Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w części III wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: QB-ENERGIA Sp. z o.o.

W dniu 20.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części III wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: INFRATECH Sp. z o.o.

Sp.k.

W dniu 01.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania o sygn. akt: KIO 3431/24 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w sprawie o

sygn. akt

KIO 3431/24 w cz. III.

1. złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez Infratech po terminie określonym w wezwaniu przez zamawiającego; Korespondencja w zakresie powyższego została przekazana zamawiającemu w dniu 30.07.2024r. o godz. 10:07, natomiast dodatkowe wyjaśnienie w kwestii przedmiotowego opóźnienia wraz z oświadczeniem administratora sieci teleinformatycznej o awarii routerów brzegowych przekazano o godz. 12:06. dowód - wydruk z platformy zakupowej korespondencji prowadzonej z Infratech Bezspornym pozostaje fakt, że zamawiający w wezwaniu z 25.07.2024r. wyznaczył czas do 30.07.2024 r. do godz. 9:00, jednakże kluczową kwestią do oceny jest to, czy spóźnienie w przekazaniu wyjaśnień było okolicznością zależną od Przystępującego, a co najważniejsze czy ich przyjęcie przez zamawiającego do analizy naruszyło zasadę równego traktowania Wykonawców.

W ocenie zamawiającego istniała możliwość poddania ocenie wyjaśnień złożonych po terminie, gdyż uchybienie terminu było nieznaczne (nieco ponad godzinę) i nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Przystępujący uzasadniając zaistniałe opóźnienie i brak jego winy w spowodowaniu tego opóźnienia, wskazał na mającą miejsce awarię techniczną routerów brzegowych i na tą okoliczność przedstawił stosowny dowód. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia do merytorycznego rozpatrzenia, mimo opóźnienia, wziął również pod uwagę, że w związku z zaistniałą awarią Przystępujący nie miał możliwości zwrócenia się z formalną prośbą do zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie odpowiedzi.

Stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest formalistyczne i nie pozwala na uwzględnienie przez zamawiającego przeszkód po stronie sprzętu. Odwołujący uważa, że sytuację należy traktować zero/jedynkowo. To znaczy, że są złożone wyjaśnienia w terminie wyznaczonym albo po terminie i ocena takiego stanu rzeczy może być jednoznaczna to jest tak albo nie.

Tymczasem KIO w wyroku z 12.11.2019 r., sygn. akt. KIO 2187/19 orzekła, że zamawiający ma prawo uwzględnić opóźnienie i dokonać oceny wyjaśnień złożonych po terminie, w szczególności biorąc pod uwagę, że to on wyznacza termin i nie ma jakichkolwiek prerogatyw terminowych w ustawie Pzp, które określałyby termin sztywno (np. 7 dni lub nie krócej niż). W praktyce zdarzają się sytuacje, że wykonawcy na wyznaczony termin przez zamawiającego reagują wnosząc o jego zmianę i z pewnością nikt nie kwestionuje prawa zamawiającego do zmiany terminu, którego on jest dysponentem. W rozpatrywanym przypadku nastąpiło to w wyjątkowych okolicznościach, niezależnych od Przystępującego,dlatego, w ocenie zamawiającego, nie doszło do swoistego faworyzowania czy stawiania Przystępującego w uprzywilejowanej pozycji względem innych Wykonawców, a tym samym nie doszło do naruszanie zasady równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga fakt, że wyjaśnienia Intratech zostały opatrzone

kwalifikowanym podpisem przez Prezesa Zarządu przed upływem terminu na składanie wyjaśnień (w przedziale 8:37 do 8:41), co może przesądzać o tym, że była intencja wysłania ich do godz.9:00, natomiast nie udało się to z przyczyn obiektywnych.

1. niezgodna z treścią dokumentów zamówienia ilość osób (i wymiar pracy tych osób) planowanych do realizacji zamówienia przez Infratech; Odwołujący, zarzut niezgodności opiera na zacytowanym w odwołaniu, a zawartym w projekcie umowy wymogu dotyczącym minimalnej ilości osób wymaganych przy realizacji zamówienia. Jednocześnie, Odwołujący dokonuje nadinterpretacji zapisu podkreślając, że dotyczył on konieczności zatrudnienia dwóch osób na pełen etat. Tymczasem, zamawiający żadnym zapisem SW Z nie narzucił powyższego. Wskazał jedynie, że realizacja umowy ma się odbywać przy udziale 2 osób o określonych uprawnieniach, natomiast decyzję o wymiarze zatrudnienia i podziale obowiązków pozostawił Wykonawcom. Sposób obsługi kotłowni nie wymaga ciągłej obecności 2 pracowników. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje jakie czynności i z jaką częstotliwością muszą być wykonywane. Częstotliwość ta waha się w przedziale od: „raz na 48 h:, przez „raz w miesiącu”, „raz na kwartał”, do „raz w roku”.

Odwołujący powyższy zarzut opiera jedynie na swoim rozumieniu wymogów OPZi usiłuje przekonywać, że taka była intencja zamawiającego. Należy podkreślić, że przed upływem terminu składania ofert żaden z Wykonawców nie próbował wyjaśniać czy uściślać przedmiotowych zapisów w projekcie umowy. Jako dowód Odwołujący przedstawia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny innego Wykonawcy, jednak nie mogą zostać one wzięte pod uwagę, gdyż dotyczą innej części zamówienia, która obejmuje inne kotłownie, inne systemy grzewcze, które mogą wymuszać zupełnie inny sposób realizacji usługi.

Argumenty podnoszone przez Odwołującego nie są wystraczające do uznania, że Przystępujący popełnił błąd w wycenie oferty.

Podkreślił, że osoba na stanowisku Dozoru i Eksploatacji pełnić ma funkcję głównie nadzorczą oraz doraźnie eksploatacji (jeśli zajdzie taka potrzeba). Dlatego wymóg dotyczący uprawień dla jednej z osób, które mają być zaangażowane do realizacji zamówienia obejmował funkcję zarówno D i E.

W związku z faktem, że Przystępujący aktualnie realizuje obsługę kotłowni nr 10, zamawiający dysponuje dokumentem potwierdzającym, że p. P.M. (wskazany w wyjaśnieniach przez Przystępującego na stanowisko nadzorcze) posiada uprawnienia zarówno w zakresie dozoru jak i eksploatacji. dowód — kopia uprawień p. P.M..

1. nieuwzględnienie w wycenie oferty „współczynnika konwersji”; W kontrze do treści odwołania, zamawiający dokonał uproszczonej weryfikacji przedstawionej przez Przystępującego ceny za zakup opału biorąc pod uwagę: - cenę za lm3 gazu z oferty firmy ENEFIT podaną przez Przystępującego; - ceny dystrybucyjne, które przyjęto na podstawie przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniu tj. 1,25 zł/m3 brutto; - średnioroczny współczynnik konwersji gazu - potwierdzony rzeczywistym wartościami dla obszaru Witomina przez PSG /W tym miejscu pisma stosowna tabela w tym zakresie/.

Średni współczynnik konwersji przyjęto= 11,647 kWh/m3 Stosując tą wartość i wzór ze strony TAURON (dowód w załączeniu) policzono ciepło spalania dla gazu do produkcji 1 GJ przy tym współczynniku konwersji. = 11.647 * 3,6/ 1000 = 0,0419 GJ/m3 Taką wartość m 3 energii jest potrzebna do produkcji 1 GJ przy 100% sprawności, a sprawność kotłów zgodnie z OPZ = 93% czyli:

Ilość m3 gazu do produkcji 1 GJ 1 : 0,0419 GJ/m 3 : 93% = 25,663 m 31GJ Cena gazu na 1 m3 235,12 zł/MJ * 11,647 kWh/m 3 : 1000 = 2,738 zł/m 3 Cena paliwa na 1 m 3 gazu 2,738 zł/m 3 * 25,663 m 3/GJ = 70,27 zł/GJ netto Ubruttowiono tą wartość:

70, 27 * 1,23 = 86,43 zł1GJ brutto Obliczenie opłat dystrybucyjnych 1 zł brutto/GJ * 25,663 m 3/GJ rzeczywista ilość = 32,08 zł1GJ brutto Wartość końcowa paliwa brutto na 1 GJ:

86,43 + 32,08 = 118,51 zł1GJ brutto Wartość z oferty Przystępującego 119,04 zł/GJ brutto nie odbiega od uproszczonych wyliczeń zamawiającego, wobec powyższego należy ją uznać za właściwą.

dowód — wydruk ze strony Tauron Polska Energia „Przeliczanie jednostek paliwa gazowego” Ponadto, zamawiający pragnie podkreślić, że w treści odwołania (na str. 8) Odwołujący twierdzi, że na poparcie swoich racji przedstawia opinię biegłego (oznacza to jako Dowód nr 14), jednakże zamawiający w załącznikach do odwołania przedmiotowego dokumentu nie odnalazł.

1. nieuwzględnienie w wycenie oferty kosztów pracowniczych tj. świadczeń urlopowych w odpowiedniej wysokości, materiałów eksploatacyjnych, środków czystości, badań lekarskich, ubrań roboczych, wody dla pracowników; W tym miejscu należy podkreślić, że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie oczekiwał szczegółowego wyliczenia powyższych elementów.

Treścią wezwania, Wykonawca zobligowany został do: > potwierdzenia:

1. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, > zawarcia w wyjaśnieniach 3)kalkulacji ceny IGJ, wskazującą koszty i opłaty, zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w kalkulacji ceny ofertowej, 4)dowodów potwierdzających koszty zakupu paliwa opałowego, jako kluczowego elementu kształtującego cenę 1 GJ.

Orzecznictwo KIO w chwili obecnej zmierza w taką stronę, że Wykonawca składając wyjaśnienia ma się dostosować do treści wezwania wygenerowanego przez zamawiającego. Wobec czego, brak jednoznacznego ujawienia niektórych elementów składających się na wycenę nie może stanowić podstawy do uznania wyjaśnień za nierzetelne i niewiarygodne, a tym bardziej nie można uznać, że potwierdzają fakt, że oferta ma charakter rażąco niskiej. przyjęcie do wyceny zbyt małego zapotrzebowania na energię elektryczną. Odwołujący zarzuca Przystępującemu przyjęcie do wyliczeń zbyt małego zapotrzebowania w energię elektryczną. Jednak należy podkreślić, że zamawiający określił ten element w części III OPZ („koszty ponoszone przez eksploatatora w ciągu roku”) szacunkowo, czyli wskazał wartość około”: /W tym miejscu wskazany fragment tabeli/ Wobec powyższego Przystępujący, z racji posiadanego doświadczenia (aktualnie serwisuje kotłownię) przyjął wartość zbliżoną, co w ocenie zamawiającego nie powoduje niezgodności z warunkami zamówienia. Przyjął na siebie ryzyko w przypadku, gdy wartość będzie większa. W ocenie zamawiającego nie można z tego tytułu wywodzić zarzutu rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że wartość ta ma marginalne znaczenie dla wyceny całej oferty.

W dniu 01.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania o sygn. akt: KIO 3431/24 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, tj. zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego QB-ENERGIA Sp. z o.o . w cz.

III. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego dotyczącego części III zamówienia, w której to części nie złożył oferty. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W niniejszej sprawie należy zacząć od tego, że w części, w której Przestępujący nie złożył oferty, nie jest on w ogóle wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Przystępujący nie złożył bowiem oferty w tej części, nie ubiega się w niej o zamówienie i nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przystępujący jest wprawdzie wykonawcą, który oferuje na rynku usługi będące przedmiotem zamówienia, ale ta część definicji "wykonawcy” w kontekście ustalenia interesu we wniesieniu odwołania odnosi się do sytuacji, w której odwołanie dotyczy np. ogłoszenia o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). Nie jest natomiast wykonawcą podmiot, który w danym postępowaniu lub jego części, nie złożył w ogóle oferty, a odwołanie dotyczy czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępującemu nie przysługuje przymiot "wykonawcy" we wszystkich częściach, a jedynie w tych w których złożył ofertę. Podział zamówienia na części polega na tym, że w wyniku zamieszczenia jednego ogłoszenia o zamówieniu (w trybach konkurencyjnych) zamawiający prowadzi w istocie dwa lub więcej postępowań częściowych, z których każde toczy się niezależnie od siebie: mogą obowiązywać w nich inne warunki udziału w postępowaniu, inne wymagania przedmiotowe zamawiającego, oferty mogą składać różni wykonawcy, postępowania te mogą kończyć się w innym czasie, przy czym jedne mogą kończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej, inne - unieważnieniem postępowania. W konsekwencji również to, który podmiot ma status "wykonawcy” ustala się w każdej części postępowania osobno. Z przyczyn wskazanych wyżej, Przystępujący nie jest "wykonawcą" w częściach, w których nie złożył oferty. Z tych samych przyczyn Przystępujący nie jest także "innym podmiotem", o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. "Inny podmiot" może mieć bowiem interes we wniesieniu odwołania wtedy, gdy dotyczy ono np. wskazanych już wyżej postanowień ogłoszenia o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). W przypadku natomiast kwestionowania czynności zamawiającego dokonywanych po otwarciu ofert, dotyczących

zwłaszcza badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej ofert, podmiot wnoszący odwołanie musi mieć status wykonawcy (lub uczestnika konkursu), aby mieć interes we wniesieniu odwołania.

Niezależnie od statusu Przystępującego w częściach, w których nie złożył on odwołania, przede wszystkim należy stwierdzić, że w częściach tych Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skoro bowiem nie złożył ofert w ww. częściach, to ewentualne uwzględnienie odwołania przez Izbę, nie spowoduje, że będzie mógł uzyskać w nich zamówienia i że poniesie jakąkolwiek szkodę w wyniku nieuzyskania tych zamówień (wyrok KIO z 30.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2644/21).

Ponadto, Przystępujący uzasadnił posiadanie swojego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia, na korzyść Odwołującego, w następujący sposób: „W przypadku uznania odwołania w zakresie części III zgodnie z przedstawionym zarzutem będzie to skutkowało również odrzuceniem oferty Infratech w części IV, gdzie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny również zostały złożone po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odrzucenie odwołania firmy Transbud (w zakresie części IV) oraz odrzucenie oferty firmy Infratech spowoduje, że oferta Przystępującego stanie się najkorzystniejsza i z tego wynika interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego”.

Przystępujący uzasadnił zatem posiadanie przez Siebie legitymacji w przystąpieniu do przedmiotowego postępowania odwoławczego możliwością wyboru oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie innej części postępowania aniżeli cześć, w której zgłoszone zostało Przystąpienie (tj. części IV postępowania — Gdynia Pogórze gm.

Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 6, gm. Kosakowo Dębogórze kotłownia w budynku nr 7), oraz pod warunkiem braku uwzględnienia przez Izbę odwołania wniesionego w zakresie powyższej części przez innego Wykonawcę (tj. Piotra Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „TRANSBUD KRUSZYWA” Piotr Nowak, ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda), którego oferta w ramach części IV postępowania oceniona została wyżej aniżeli oferta złożona w przedmiotowej części przez Przystępującego. Odnosząc się do powyższego, zaznaczenia wymaga, że wskazany powyżej interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ma charakter niebezpośredni oraz hipotetyczny. Uzyskanie nawet pozytywnego rozstrzygnięcia tj. rozstrzygnięcia uwzględniającego odwołanie Odwołującego złożone w odniesieniu do cz. III postepowania wcale nie warunkuje uzyskania przez Przystępującego zamówienia w ramach części IV postępowania, bo to — jak sam przyznał Przystępujący — uzależnione jest od oddalenia odwołania wniesionego przez Wykonawcę: Piotra Nowaka. W przypadku natomiast oddalenia powyższego odwołania, nadal wiążąca pozostanie decyzja Zamawiającego podjęta w ramach części IV postępowania w zakresie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, czego nie zmieni uzyskanie satysfakcjonującego dla Przystępującego rozstrzygnięcia w ramach odwołania wniesionego przez Odwołującego w zakresie części III postepowania, polegającego na uwzględnieniu odwołania. Szczególnego podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Przystępujący miał możliwość skorzystania z środka ochrony prawnej w odniesieniu do decyzji Zamawiającego podjętej na gruncie części IV postępowania poprzez złożenie odwołania od czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. jako najkorzystniejszej w ramach części IV postępowania, przy jednoczesnym braku odrzucenia tejże oferty jako — wedle Przystępującego — zawierającej rażąco niską cenę, wobec braku skutecznego (terminowego) złożenia przez INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący nie skorzystał z powyższej możliwości i nie skierował odwołania w odniesieniu do powyższej czynności i zaniechania Zamawiającego.

Skoro natomiast — jak zresztą wskazał sam Przystępujący — upatruje on posiadanie przez Siebie interesu prawnego, uzależniając go także od oddalenia odwołania wniesionego przez Wykonawcę: Piotra Nowaka, na gruncie części IV postępowania, to zgodnie z przyjętą argumentacją Przystępujący powinien wystąpić z analogicznym środkiem procesowym także na gruncie powyższego postępowania odwoławczego poprzez zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez Wykonawcę: Piotra Nowaka, po stronie Zamawiającego. Przystępujący także i tego, nie uczynił, co poddaje w uzasadnioną wątpliwość posiadanie przezeń interesu w zgłoszeniu przystąpienia na gruncie postępowania o sygn. akt: KIO 3431/24. Wskazać zatem należy, że interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ma zatem charakter wysoce hipotetyczny i pośredni, co w pełni uzasadnia skierowanie przez zamawiającego opozycji w trybie art. 526 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 04.10.2024 r. (e-mailem) INFRATECH Sp. z o.o. Sp.k.złożyła pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3431/24 w cz. III.

Nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego w zakresie rzekomego złożenia przez Przystępującego wyjaśnień niespełniających wymagań określonych w art. 224 P.z.p.

Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. (dalej: Wezwanie RNC) wezwał do Przystępującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Wyjaśnienia miały przede wszystkim: „potwierdzać: 1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu,

w którym realizowane jest zamówienie; zawierać: 3) kalkulację ceny 1GJ, wskazującą koszty i opłaty, zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w kalkulacji ceny ofertowej, 4) dowody potwierdzające koszty zakupu paliwa opałowego, jako kluczowego elementu kształtującego cenę 1 GJ”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący złożył szczegółowe i obszerne wyjaśnienia („INFORMACJA W YKONAW CY” datowana na dzień 23.07.2024 r.,a faktycznie złożona Zamawiającemu w dniu 30.07.2024 r. – dalej:

Wyjaśnienia RNC).

Przystępujący złożył Wyjaśnienia RNC, w których zawarł wszystkie dane i informacje wymagane przez Zamawiającego, a określone w Wezwaniu RNC. W ramach Wyjaśnień RNC Przystępujący wyszczególnił wszystkie elementy składające się na cenę złożonej w Postepowaniu, oferty, przedstawiając szczegółowe wyjaśnienia w zakresie:

A.kosztu zakupu opału (paliwa gazowego), obejmujące kalkulację ceny 1 GJ energii; B.kosztu zużytych mediów komunalnych (woda i ścieki, energia elektryczna); C.kosztu wynagrodzenia pracowników; D.opłat za korzystanie ze środowiska; E.innych kosztów i parametrów cenotwórczych mających uzasadniony wpływ na koszty produkcji ciepła (podatek od nieruchomości, koszt zakupu paliwa związanego z dojazdem pracowników, zysk Przystępującego).

Złożone przez Przystępującego, Wyjaśnienia RNC, poparte zostały odpowiednimi dowodami, obejmującymi w szczególności ofertę pośrednika sprzedaży paliwa gazowego – spółki ENEFIT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, obejmującą aktualną cenę sprzedaży gazu ziemnego (tj. 235,12 zł MW/h), faktury VAT wystawiane w zakresie dostarczania mediów komunalnych. Dowód: − Wezwanie RNC (załącznik do odwołania); − Wyjaśnienia RNC (załącznik do odwołania).

Złożone przez Przystępującego Wyjaśnienia RNC odpowiadały zatem w pełni zakresowi wyjaśnień, o których udzielenie zwrócił się Zamawiający do Przystępującego. Zamawiający jasno sprecyzował zakres wyjaśnień, których wymagał od Przystępującego.

Odwołujący zarzucił, że złożone przez Przystępującego Wyjaśnienia RNC nie spełniały wymagań określonych w art. 224 P.z.p. („zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 oraz ust. 5 i 6 Ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Infratech w zakresie rażąco niskiej ceny mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Ustawy PZP”zarzut nr 1 odwołania). Odwołujący nie wskazał przy tym, jakich konkretnie – zdaniem Odwołującego – wymagań określonych w art. 224 P.z.p. nie spełniły Wyjaśnienia RNC złożone przez Przystępującego. Nie jest rolą Przystępującego, ani tym bardziej – Krajowej Izby Odwoławczej, domniemywanie powyższego.

Nie jest przy tym prawidłowe uzależnianie prawidłowości wyjaśnień udzielanych w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny, od zawarcia w powyższych wyjaśnieniach wszystkich elementów wyszczególnionych w art. 224 ust. 3 P.z.p., już tylko z uwagi na okoliczność, stosownie do której sam ustawodawca wskazał jednoznacznie, że zakres powyższych informacji ma charakter wyliczenia przykładowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że o zakresie udzielanych wyjaśnień decyduje Zamawiający, który jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie właściwy do oznaczenia zakresu wyjaśnień i informacji, które budzą jego uzasadnione wątpliwości. Dlatego też składane w powyższym zakresie wyjaśnienia wykonawcy stanowią w istocie odpowiedź na wezwanie zamawiającego, korespondując z treścią przedmiotowego wezwania.

„Przyjmuje się bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą wątpliwości zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione wykonawcy, powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.

Zamawiający nie powinien oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną” (A.

Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, wskazania wymaga, że Zamawiający jasno określić, jakich wyjaśnień oczekiwał od Przystępującego. Wyjaśnienia powyższe miały przede wszystkim dotyczyć kalkulacji ceny 1 GJ, co było związane z tym, że kryterium ceny – zgodnie z Rozdziałem XVIII. („Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) – było jedynym kryterium oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający w pierwszej kolejności był zatem zainteresowany sposobem dokonania przez Przystępującego kalkulacji ceny oferty Przystępującego, której podstawowym elementem składowym była właśnie cena 1 GJ. Przystępujący udzielił Wyjaśnień RNC w pełni korespondujących z zakresem Wezwania RNC.

Dlatego też stwierdzić należy, że twierdzenia podnoszone w powyższym zakresie w Odwołaniu mają charakter całkowicie chybiony.

Nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego w zakresie rzekomego złożenia przez Przystępującego wyjaśnień z przekroczeniem terminu określonego przez Zamawiającego Zamawiający wystosował Wezwanie RNC w dniu 25.07.2024 r. W treści Wezwania RNC Zamawiający wyznaczył Przystępującemu termin na złożenie wyjaśnień, określając go na dzień 30.07.2024 r., do godz. 09:00. Przystępujący przedłożył Wyjaśnienia RNC za pomocą Portalu SmartPzp (https://portal.smartpzp.pl/kpwg) w dniu 30.07.2024 r., o godz. 10:07. Dowód: − wydruk informacji z Portalu SmartPzp (korespondencja oferty Przystępującego) – załącznik do Odpowiedzi na odwołanie.

W tej też dacie – tj. 30.07.2024 r., o godz.: 12:06, Przystępujący wraz z dokumentem Wyjaśnień RNC, przekazał Zamawiającemu pismo („INFORMACJA W YKONAW CY” z 30.07.2024 r.), w którym wskazał w sposób szczegółowy na przyczyny przedłożenia Wyjaśnień RNC z minimalnym opóźnieniem (wynoszącym około dwóch godzin).

Okoliczności powyższe zostały przyznane przez Zamawiającego na gruncie „ODPOW IEDZI NA ODW OŁANIE” z 01.10.2024 r. (dalej: Odpowiedź na odwołanie), gdzie wskazano, że „Korespondencja w zakresie powyższego zarzutu została przekazana zamawiającemu w dniu 30.07.2024 r. o godz. 10:07, natomiast dodatkowe wyjaśnienie w kwestii przedmiotowego opóźnienia wraz z oświadczeniem administratora sieci teleinformatycznej o awarii routerów brzegowych przekazano o godz. 12:06” (str. 3-4 Odpowiedzi na odwołanie).

W treści powyższego pisma Przystępujący wskazał, że opóźnienie w przedłożeniu Wyjaśnień RNC wynikało z przyczyn niezależnych od Przystępującego – polegających na „braku dostępu do sieci Internet w dniu dzisiejszym (tj. w dniu 30.07.2024 r. – przyp. aut.) w godz. 8:45 – 10:00 wskutek awarii, która nastąpiła w systemie teleinformatycznym, którą potwierdza załączone do niniejszego pisma zaświadczenie administratora usług internetowych”. Do powyższego pisma, Przystępujący załączył oświadczenie administratora sieci teleinformatycznej obsługującego Przystępującego, Pana P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „VANCOM” P.B., ul.

Gen. Józefa Hallera 3 lok. 21, 86-100 Świecie, zgodniez którym „w dniu 30.07.2024 r. doszło do czasowej awarii routerów brzegowych co skutkowało brakiem dostępu do sieci – Internet. Awarię udało się usunąć dopiero ok. godz. 10tej. Do tego czasu firma (tj. Przystępujący – przyp. aut.) nie miała możliwości korzystania z poczty internetowej i serwisów WWW”.

W treści powyższego pisma, Przystępujący wskazał także, że „wszystkie dokumenty przekazywane w zakresie wyjaśnień ceny oferty Wykonawcy, opatrzone zostały przeze mnie (jako piastuna organu komplementariusza Wykonawcy) kwalifikowanym podpisem elektronicznym we właściwym terminie (tj. przed godz. 9:00), jednak zważywszy na opisywaną powyżej przerwę w dostępie do Internetu nie było możliwe ich złożenie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.

I tak wskazania wymaga, że poszczególne dokumenty składane przez Wykonawcę w zakresie wyjaśnień ceny oferty zostały opatrzone podpisem elektronicznym w następującym czasie: • dokument zat.: «Debogorze» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:37; • dokument zat.: «Sad Oil» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:37; • dokument zat.: «opł środowiskowe» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:38; • dokument zat.: «pismo infratech do KW P szczegółowa kalkulacja oferty-podpis» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:38; • dokument zat.: «zał nr 1» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:39; • dokument zat.: «Witomino» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:39; • dokument zat.: «zał nr 2» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:40; • dokument zat.: «zał nr 3» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:40; •dokument zat.: «zał nr 4» podpisany został w dniu 30.07.2024 r., godz. 8:41”.

Dowód: − „INFORMACJA W YKONAW CY” z 30.07.2024 r. (Załącznik do odwołania); − oświadczenie P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „VANCOM” P.B. z 30.07.2024 r. – w załączeniu.

Zwrócił uwagę, że nieznaczne uchybienie przez Przystępującego terminowi do złożenia Wyjaśnień RNC nastąpiło z przyczyn niezależnych od Przystępującego, mających charakter obiektywny – polegających na czasowym braku dostępu Przystępującego do serwisów oraz poczty internetowej – w czasie, w którym upływał termin do złożenia Wyjaśnień RNC (tj. w godzinach porannych w dniu 30.07.2024 r.). Przystępujący wskazał na powyższe okoliczności Zamawiającemu, który przyjął powyższe wyjaśnienia, a w konsekwencji – uznał za dopuszczalne Wyjaśnienia RNC.

Zwrócił uwagę na okoliczność, stosownie do której wszystkie dokumenty składające się na Wyjaśnienia RNC (obejmujące zarówno pismo zasadnicze, jak też i wszystkie doń załączniki) opatrzone zostały kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi przez Pana K.E. (Prezesa Zarządu komplementariusza Przystępującego – tj. spółki INFRATECH sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu) w czasie właściwym – tj. w czasie sprzed godziny wyznaczonej przez Zamawiającego na złożenie przedmiotowych wyjaśnień, tj. godziny 09:00. Dotyczy to w szczególności pisma zasadniczego zat.: „INFORMACJA W YKONAW CY”, a datowanego na dzień 23.07.2024 r., które opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 30.07.2024 r. o godz. 08:38.

Przyjął, że wszystkie dokumenty złożone przez Przystępującego, a składające się na Wyjaśnienia RNC, zostały sporządzone w czasie właściwym (tj. sprzed godz. 09:00 dnia 30.07.2024 r.). W tym bowiem czasie złożone zostało oświadczenie woli przez Pana K.E., obejmujące zatwierdzenie treści Wyjaśnień RNC oraz wszystkich doń załączników.

Od tej pory złożone przez Przystępującego oświadczenie – jako jednostronna czynność prawna – miała zgodnie z art. 81 § 2 pkt 3 K.c. datę pewną skuteczną względem osób nieuczestniczących w jej dokonaniu.

Odwołujący na gruncie odwołania całkowicie pominął powyższe okoliczności. Przyznał jednakowoż, że „opóźnienie było nieznaczne” (str. 5 odwołania). Nie jest przy tym prawdą, jak wskazuje Odwołujący, że Wyjaśnienia RNC „nie miały skomplikowanego charakteru” (str. 5 odwołania). Z uwagi na zakres czynności oraz dokumentów, których zgromadzenia wymagało złożenie Wyjaśnień RNC, nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego o rzekomym ich nieskomplikowaniu.

Okoliczność powyższa jest przy tym bez znaczenia z punktu widzenia okoliczności, które doprowadziły do uchybienia przez Przystępującego terminowi do złożenia Wyjaśnień RNC. Zwrócić należy uwagę, że nie skomplikowanie Wyjaśnień R NC , a okoliczności niezależne obejmujące czasowy brak dostępu Przystępującego do Internetu, legły u podstaw przedłożenia Wyjaśnień RNC z nieznacznym opóźnieniem, które nie może być traktowane w kategoriach zwłoki Przystępującego.

Na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwe uznanie, że Zamawiający przyjmując Wyjaśnienia RNC naruszył wskazywane przez Odwołującego, przepisy P.z.p. Żaden z przepisów P.z.p. nie obliguje bowiem zamawiającego do odrzucenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę z uchybieniem terminu. Przepis art.

226 ust. 6 P.z.p. sankcjonuje bowiem całkowitą bierność wykonawcy w złożeniu przedmiotowych wyjaśnień, obligując zamawiającego do odrzucenia – jako zawierającej rażąco niską cenę – oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, przez co należy rozumieć sytuację, w której wykonawca pozostawał całkowicie bierny w zadośćuczynieniu wezwaniu zamawiającego. Taka sytuacja nie miała miejsca na gruncie przedmiotowej sprawy, w której opóźnienie Przystępującego nie dotyczyło stricte sporządzenia Wyjaśnień RNC (które – co zostało wyżej wykazane) powstały w zakreślonym przez Zamawiającego, terminie, lecz obejmowało jedynie opóźnienie w przekazaniu Zamawiającego sporządzonych we właściwym czasie, Wyjaśnień RNC, które to opóźnienie nastąpiło z przyczyn całkowicie niezależnych, niezawinionych przez Przystępującego i nie dotyczących jego osoby.

Z całą pewnością, działanie Zamawiającego polegające na przyjęciu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie przyczyn opóźnienia w przekazaniu Wyjaśnień RNC, było zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takimi jak zasady proporcjonalności oraz równego traktowania Wykonawców (art. 16 P.z.p.). Odrzucenie oferty Przystępującego – w oparciu o przepis art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 P.z.p. – stanowiłoby w realiach niniejszej sprawy działanie nadmiernie restrykcyjne oraz nieuprawnione.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. „W przekonaniu Izby – powyższy przepis dopuszczający możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w ogóle, a także jeżeli Zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska” (wyrok KIO z 25.11.2021 r., sygn. akt: KIO 3231/21).

Zgodzić się należy z argumentacją Zamawiającego, który wskazał prawidłowo na gruncie Odpowiedzi na odwołanie, że kluczowe z punktu widzenia oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na uwzględnieniu Wyjaśnień RNC było to, czy uchybienie przez Przystępującego zakreślonemu terminowi do złożenia Wyjaśnień RNC nastąpiło z przyczyn zależnych od Przystępującego oraz to, czy wskutek takiego wydłużenia terminu do złożenia Wyjaśnień RNC naruszona została zasada równego traktowania Wykonawców (art. 16 P.z.p.) W tym zakresie Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący wykazał, że opóźnienie w przedłożeniu Wyjaśnień RNC nastąpiło z przyczyn niezależnych od Przystępującego, przy czym opóźnienie to było nieznaczne, zaś przyjęcie Wyjaśnień RNC nie stanowiło w takim układzie wyrazu faworyzowania Przystępującego względem pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodzić się należy, że „W ocenie zamawiającego istniała możliwość poddania ocenie wyjaśnień złożonych po terminie, gdyż uchybienie terminu było nieznaczne (nieco ponad godzinę) i nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Przystępujący uzasadniając zaistniałe opóźnienie i brak jego winy w spowodowaniu tego opóźnienia, wskazał na mającą miejsce awarię techniczną routerów brzegowych i na tą okoliczność przedstawił stosowny dowód” (str. 4 Odpowiedzi na odwołanie).

Zamawiający słusznie zwrócił uwagę na okoliczność, stosownie do której Przystępujący nie miał możliwości zwrócenia się z formalną prośbą do zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie odpowiedzi, gdyż jak wynika z oświadczenia załączonego do pisma stanowiącego wyjaśnienie uchybienia w złożeniu Wyjaśnień RNC, awaria routerów brzegowych, która spowodowała brak dostępu do sieci Internet (a tym samym – brak możliwości korzystania z poczty elektronicznej) – trwała do ok. godz. 10. Przystępujący złożył Wyjaśnienia RNC o godz. 10:07 – a zatem niezwłocznie po ustaniu przyczyny uchybienia terminowi do złożenia Wyjaśnień RNC. Zgodzić się zatem należy z poglądem Zamawiającego, że odrzucenie w tych warunkach oferty Przystępującego stanowiłoby w powyższych warunkach wyraz nadmiernego formalizmu.

Zgodził ze stanowiskiem Zamawiającego, zgodnie z którym zamawiający ma prawo uwzględnić opóźnienie i dokonać oceny wyjaśnień złożonych po terminie, w szczególności biorąc pod uwagę, że to on wyznacza termin i nie ma

jakichkolwiek prerogatyw terminowych w P.z.p., które określałyby termin sztywno (np. 7 dni lub nie krócej niż). Słusznie bowiem na gruncie wyroku KIO z 12.11.2019 r. (sygn. akt: KIO 2187/19) wskazano, że zamawiający jest dysponentem terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, i to on jest jedynie własny do modyfikowania tego terminu, w szczególności biorąc pod uwagę nadzwyczajne okoliczności dotyczące wykonawcy, które uniemożliwiają złożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie. W takiej właśnie nadzwyczajnej sytuacji znalazł się Przystępujący.

Dlatego też na gruncie niniejszej sprawy nie sposób przyjąć, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu – jako zawierająca rażąco niską cenę – z uwagi na niezłożenie przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie.

Nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego w zakresie rzekomego zaniżenia przez Przystępującego ceny oferty Przystępującego Odwołujący opiera zarzut istnienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny oferty Przystępującego na czterech okolicznościach:

A. uwzględnienia przez Przystępującego kosztów wynagrodzenia za pracę w zaniżonej wysokości wskutek przeznaczenia przez Przystępującego osoby posiadającej uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do odpowiedniej grupy w wymiarze 1/10 etatu, podczas gdy – zdaniem Odwołującego – wymagał, aby skierowana w powyższym zakresie osoba była zatrudniona w wymiarze pełnego etatu; B. błędnym obliczeniu stawki za 1 GJ energii wskutek nieuwzględnienia w jej kalkulacji współczynnika konwersji; C. braku uwzględnienia przez Przystępującego w kalkulacji ceny oferty szeregu kosztów pracowniczych (świadczeń urlopowych w odpowiedniej wysokości, materiałów eksploatacyjnych, środków czystości, badań lekarskich, ubrań roboczych, wody dla pracowników); D. przyjęcia do wyceny oferty zbyt małego zapotrzebowania ma energię elektryczną.

Ad. A.

Jak to zostanie wykazane w cz. III. uzasadnienia niniejszego pisma – Zamawiający wprowadzając w § 4 ust. 2 pkt.

1 Załącznika nr 2 do SW Z („Projekt Umowy” – dalej: Projekt umowy), wymaganie przeznaczenia do realizacji przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy, osób posiadających niezbędne kwalifikacje i uprawnienia, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad stwierdzenia posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci, tj. wprowadzając wymaganie, aby Wykonawca na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia – w zakresie części III.

Postępowania – przeznaczył co najmniej dwie osoby, z których:

A. jedna posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do odpowiedniej grupy, B. druga posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do odpowiedniej grupy, nie określił w jakim wymiarze czasu pracy miały być zatrudnione powyższe osoby.

Dlatego też Przystępujący w powyższym zakresie, posiadając niespełna dziesięcioletnie doświadczenie w świadczeniu usługi w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w budynkach, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego Gdynia (m.in. w kotłowni w budynku nr 10 na ul. Strażackiej 2-8 w Gdyni, która była objęta zakresem części III. postępowania) założył, że do realizacji zamówienia objętego częścią III. postępowania – w zakresie dozoru i eksploatacji – wystarczające będzie przeznaczenie do realizacji powyższych czynności pracownika w wymiarze odpowiadającym 1/10 etatu, mając pewność, że taki właśnie wymiar etatu wystarczy do zapewnienia dozoru nad prawidłowym funkcjonowaniem kotłowni.

Dlatego też nie jest prawdą – jak twierdzi Odwołujący – że Przystępujący przeznaczając do realizacji zamówienia w zakresie części III. postępowania, osobę posiadającą kwalifikacje w zakresie dozoru i eksploatacji w ramach 1/10 etatu, zaniżył w ten sposób cenę swojej oferty. Przystępujący nie miał bowiem obowiązku wskazania do realizacji przedmiotowej części postępowania osoby zatrudnionej w wymiarze pełnego etatu, zatem nie można uznać, że w powyższym zakresie cena oferty Przystępującego, została zaniżona.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący zarzucił także nierealność wynagrodzenia pracowników wskazanych przez Przystępującego na potrzeby realizacji części III. postępowania, wskazując, że „Dodatkowo, Infratech przyjął wynagrodzenie pracownika w wysokości 4.300 zł netto na etat, co przy wysokich wymogach co kwalifikacji tych osób (vide: § 4 ust. 2.1. lit. b) Projektu Umowy), z doświadczenia Odwołującego jest niemożliwe, a Infratech nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, jak np. umów o pracę” (str. 10 odwołania). Powyższe stwierdzenie jest nieprawidłowe, a przy tym niezgodne z prawdą. Zwrócić bowiem należy uwagę, że twierdzenie powyższe jest prawidłowe tylko w odniesieniu do wynagrodzenia osoby wskazanej przez Przystępującego w zakresie eksploatacji (która – zatrudniona na pełen etat – miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które obecnie wynosi 4.300,00 zł i zostało określone na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r., poz.

1. ). W Wyjaśnieniach RNC Przystępujący wskazał bowiem jednoznacznie, że osoba, która miała wykonywać czynności w zakresie dozoru i eksploatacji, w wymiarze 1/10 etatu, miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 950,00 zł miesięcznie, co stanowi kwotę dwukrotnie wyższą od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w wymiarze 1/10 etatu, które wynosi 430,00 zł). Przystępujący wskazuje i podkreśla, że osoba przeznaczona do realizacji czynności w zakresie dozoru i eksploatacji (tj. Pan P.M.) jest obecnie zatrudniony przez Przystępującego na umowie o pracę w wymiarze pełnego etatu, z wynagrodzeniem na poziomie ok. 9.500,00 zł brutto. Przystępujący przyjął – w oparciu o posiadane przez siebie długoletnie doświadczenie w obsłudze kotłowni położonej w budynku przy ul. Strażackiej 2-8 w Gdyni – że wystarczającym dla zapewnienia prawidłowego dozoru nad funkcjonowaniem powyższej kotłowni, będzie wyłącznie 1/10 etatu powyższego pracownika.

To natomiast, jakie stawki wynagrodzenia za pracę stosuje Przystępujący, stanowi indywidualną kwestię Przystępującego. Z uwagi na to, że stosowane przez Przystępującego stawki wynagrodzenia za pracę pozostają w pełni zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, Odwołujący nie może czynić powyższych stawek wynagrodzenia przedmiotem skutecznego zarzutu.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie braku przedstawienia dowodów w postaci chociażby umów o pracę, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego do przedstawienia powyższych umów. Gdyby tak było – Przystępujący z całą pewnością przedstawiłby powyższe umowy.

Niemniej jednak, z ostrożności, celem odparcia postawionego w powyższym zakresie, zarzutu, Przystępujący przedkłada odpowiednie dowody. Dowód: − Aneks do umowy o pracę z 28.06.2024 r., zawartej z pracownikiem przeznaczonym przez Przystępującego do wykonywania czynności w zakresie eksploatacji (Pane.Z.); − Aneks do umowy o pracę z 01.06.2008 r., zawartej z pracownikiem przeznaczonym przez Przystępującego do wykonywania czynności w zakresie dozoru i eksploatacji (Pane.P.); − paski wynagrodzeń pracownika przeznaczonego przez Przystępującego do wykonywania czynności w zakresie dozoru i eksploatacji (Pana P.M.) za miesiące kwiecień i czerwiec 2024 r.

Ad. B.

Do zarzutu zaniżenia ceny wskutek rzekomego nieuwzględnienia przez Przystępującego współczynnika konwersji, Przystępujący odniesie się szczegółowo w części IV. uzasadnienia niniejszego pisma.

Ad. C.

Odwołujący wskazał na gruncie odwołania, że „Infratech kalkulując koszty pracownicze nie uwzględnił wszystkich jego wymaganych elementów, jak świadczenia urlopowe w odpowiedniej wysokości, materiały eksploatacyjne i środki czystości, badania lekarskie, ubrania robocze, woda dla pracowników (wymagane również w SWZ)” (str. 9 odwołania).

Odwołujący nie wskazał przy tym, w jakim konkretnie zakresie SW Z wymagała uwzględnienia powyższych elementów w kalkulacji oferty. Nie jest przy tym rolą Zamawiającego, Przystępującego, ani tym bardziej – Izby, domniemywanie powyższego.

Odnosząc się do powyższego, zgodzić się należy z Zamawiającym, że nie wymagał On w Wezwaniu RNC przedstawienia szczegółowych wyliczeń w zakresie powyższych elementów („W tym miejscu należy podkreślić, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie oczekiwał szczegółowego wyliczenia powyższych elementów” (str. 8 Odpowiedzi na odwołanie). Przystępujący nie miał tym samym obowiązku przedstawiania szczegółowego wyliczenia w zakresie powyższych elementów kosztotwórczych.

Nie sposób przyjąć, że Przystępujący miał obowiązek uwzględnienia powyższych elementów w Wyjaśnieniach RNC. Koszty, na które powołuje się Odwołujący, są standardowymi kosztami ponoszonymi przez podmiot zatrudniający pracowników, jakim jest Przystępujący. Do obowiązków Przystępującego – jako pracodawcy – należy zapewnienie pracownikom świadczeń urlopowych, materiałów eksploatacyjnych, środków czystości, pokrycia kosztów badań lekarskich, ubrań roboczych, zakupu wody etc. Są to koszty, które Przystępujący standardowo ponosi w zakresie funkcjonowania swojego zakładu pracy. Nie są one ponoszone w związku z realizacją postępowania, lecz stanowią ogólne koszty podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Zostały one uwzględnione w kalkulacji ceny oferty Przystępującego, niemniej jednak Przystępujący – nie będąc wyraźnie do tego zobowiązany przez Zamawiającego – nie uwzględniał ich w sposób szczegółowy w Wyjaśnieniach RNC. Potwierdza to treść Wyjaśnień RNC, w których Przystępujący wskazał, że w sposób szczegółowy przeanalizował kwestię wynagrodzeń pracowniczych (wskazując m.in. na koszty Przystępującego w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne pracowników obciążających pracodawcę – 1.055,00 zł miesięcznie/ brutto, koszty zastępstwa pracownika obsługi na czas urlopu – 5.425,000 zł brutto za okres 2 lat), co w pełni uprawniało Zamawiającego do uznania Wyjaśnień RNC jako prawidłowych i kompletnych. Zarzuty Odwołującego o nieuwzględnieniu takich czynników jako np. koszt zastępstwa pracownika w przypadku jego nieobecności w pracy, nie są prawidłowe. Nie sposób bowiem z wyprzedzeniem przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą wygenerować dla Wykonawcy koszty w ramach realizacji umowy. Przystępujący zwraca uwagę, że pracownik oddelegowany do realizacji obowiązków w zakresie dozoru i eksploatacji, Pan P.M., jest pracownikiem w tzw. ochronie przedemerytalnej, co wpływa m.in. na minimalizację okresu, w którym Przystępujący musi wypłacać temu pracownikowi wynagrodzenie chorobowe, zgodnie z art. 92 K.p.

Ad. D.

Odnosząc się z kolei do zarzutu przyjęcia przez Przystępującego zbyt małego zapotrzebowania na energię

elektryczną, zgodzić się należy z Zamawiającym, że określone w części III. („Koszty ponoszone przez eksploatatora w ciągu roku”) Załącznika nr 3c do SW Z – część III. (Wykaz systemów cieplnych oraz budynków), roczne zapotrzebowanie na energię elektryczną zostało określone przez Zamawiającego w sposób szacunkowy („około 50.500,00 zł, 23.500,00 kWh”).

Przystępujący – co wymaga podkreślenia – nieprzerwanie od stycznia 2015 r., świadczy usługę eksploatacji systemu cieplnego w kotłowni w budynku nr 10. Wskazany przez Przystępującego w Wyjaśnieniach RNC poziom rocznego zapotrzebowania w energię elektryczną (tj. 21.500 kWh), określony został w oparciu o faktyczne zużycie prądu w okresie ostatnich 12 miesięcy przed złożeniem oferty – tj. w okresie od czerwca 2023 r. do maja 2024 r. Powyższe obrazowało zestawienie załączone do Wyjaśnień RNC (plik o nazwie „Witomino”).

Wykonawca przyjął powyższą wartość w oparciu o rzeczywiste zapotrzebowanie w energię elektryczną na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy przed datą złożenia oferty. Działanie takie spotkało się z aprobatą Zamawiającego, który stwierdził, że „Wobec powyższego Przystępujący, z racji posiadanego doświadczenia (aktualnie serwisuje kotłownię) przyjął wartość zbliżoną, co w ocenie zamawiającego nie powoduje niezgodności z warunkami zamówienia. Przyjął na siebie ryzyko w przypadku, gdy wartość będzie większa. W ocenie zamawiającego nie można z tego tytułu wywodzić zarzutu rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że wartość ta ma marginalne znaczenie dla wyceny całej oferty” (str. 9 Odpowiedzi na odwołanie).

Różnica pomiędzy wartością zapotrzebowania na energię elektryczną przyjęta przez Przystępującego, a wartością szacunkową przyjętą przez Zamawiającego, wynikała przy tym z innych okresów przyjętych dla porównania. Zamawiający określił koszty energii elektrycznej za okres do stycznia do grudnia 2023 r., podczas gdy Przystępujący w powyższym zakresie uwzględnił okres ostatnich 12 miesięcy – czyli okres od czerwca 2023 r. do maja 2024 r. Istotnym elementem jest fakt, iż to nie Zamawiający, lecz inny podmiot (tj. Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni- dalej: RZI w Gdyni) refakturuje Wykonawców z tytułu m.in. zużycia energii elektrycznej. RZI w Gdyni w 2023 r. ogłosił przetarg na dostawę energii elektrycznej w związku z wygaśnięciem dotychczasowej umowy. Rozstrzygnięcie powyższego postępowania przedłużyło się, w związku z czym w okresie pomiędzy wygaśnięciem dotychczasowej umowy, a zawarciem nowej umowy na dostawę energii elektrycznej, RZI w Gdyni obowiązane było do stosowania stawek rynkowych, które są stawkami wyższymi aniżeli te, które wynikały z dotychczasowych umów dystrybucyjnych. To uzasadniało przyczyny wzrostu cen energii elektrycznej na początku roku 2023. Dlatego też Przystępujący – celem odzwierciedlenia rzeczywistych kosztów dostarczania energii elektrycznej – przyjął w swoich wyliczeniach cenę energii elektrycznej za ostatnie 12 miesięcy przed złożeniem oferty. O wyjaśnienie powyższych kwestii Przystępujący zwrócił się do RZI w Gdyni.

Pismo powyższe – wysłane do RZI w Gdyni w dniu 06.04.2023 r., stanowi załącznik do niniejszego pisma. Dowód: − pismo Przystępującego do RZI w Gdyni z 06.04.2023 r. – w załączeniu. Dlatego też nie sposób przyjąć, jakoby Przystępujący przyjął zaniżoną wartość zapotrzebowania na energię elektryczną, na potrzeby skalkulowania oferty w postepowaniu.

Bezzasadność zarzutów dotyczących konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzut nr 5 odwołania)

1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak odrzucenia oferty Przystępującego, która zdaniem Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzucana przez Odwołującego niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia dotyczyła dwóch kwestii:

A. wskazania przez Przystępującego pracownika przeznaczonego do wykonywania czynności w zakresie dozoru i eksploatacji, w wymiarze 1/10 etatu, podczas gdy Zamawiający – zdaniem Odwołującego – wymagał, aby osoba ta przeznaczona była do realizacji powyższych czynności w wymiarze pełnego etatu; B. wskazania przez Przystępującego pracownika przeznaczonego do wykonywania czynności wyłącznie w zakresie dozoru, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby pracownik powyższy wykonywał czynności w zakresie dozoru i eksploatacji.

Ad. A. 2) Podkreślenia wymaga, że Zamawiający sformułował wymagania w zakresie minimalnej liczby osób wymaganych przy realizacji zamówienia. Powyższe wymaganie sformułowane zostało w Projekcie umowy (str. 2-4) w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do:

1. 1 w zakresie eksploatacji i dozoru a) eksploatacja urządzeń technicznych zainstalowanych w kotłowniach zgodnie z rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 17 grudnia 2021 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego dla niektórych urządzeń ciśnieniowych podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. 2022, poz. 68 z późn. zm.), b) zapewnienia, przez cały okres realizacji umowy, eksploatacji ITSC - przez osoby posiadające niezbędne kwalifikacje i uprawnienia, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad stwierdzenia posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci: - dla osób które nabyły uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) - dla osób które nabyły uprawnienia po 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2022.1392) (Wykonawca na każde żądanie

zamawiającego w trybie natychmiastowym przedłoży kopie uprawień dla tych osób - oryginały do wglądu): (…) Część III ➢ co najmniej 2 różne osoby, z których: - ………………………….. (imię i nazwisko) posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10 (dotyczy nabycia uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) i do Grupy 2.pkt. 2,5 i 21 (dotyczy nabycia uprawnienia po 01 lipca 2022 roku (Dz.U.2022.1392) -………………………….. (imię i nazwisko) posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10 (dotyczy nabycia uprawnienia przed 01 lipca 2022 roku, (Dz.U.2003.89.828) i do Grupy 2.pkt. 2,5 i 21 (dotyczy nabycia uprawnienia po 01 lipca 2022 roku (Dz.U.2022.1392)”.

Brzmienie Projektu umowy było w powyższym zakresie jednoznaczne. Zamawiający wymagał przeznaczenia do realizacji zamówienia co najmniej dwóch różnych osób, z których jedna miała posiadać uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do odpowiedniej grupy, zaś druga osoba miała posiadać uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w analogicznym zakresie.

Zamawiający na gruncie SW Z, ani tym bardziej – Projektu umowy, nie wskazał,w jakim wymiarze mieli być zatrudnieni pracownicy przeznaczeni przez Wykonawców do realizacji powyższych czynności w zakresie eksploatacji oraz dozoru i eksploatacji, pozostawiając decyzję w tym zakresie do swobodnego uznania Wykonawców. Powyższe potwierdza stanowisko Zamawiającego, który w Odpowiedzi na odwołanie wskazał jednoznacznie, że „Tymczasem, zamawiający żadnym zapisem SW Z nie narzucił powyższego. Wskazał jedynie, że realizacja umowy ma się odbywać przy udziale 2 osób o określonych uprawnieniach, natomiast decyzję o wymiarze zatrudnienia i podziale obowiązków pozostawił Wykonawcom” (str. 5 Odpowiedzi na odwołanie).

Podnoszone przez Odwołującego twierdzenia, jakoby Zamawiający wymagał w powyższym zakresie zatrudnienia dwóch osób na pełnych etatach („O tym, jak należało rozumieć ten zapis Projektu umowy, którego intencją było de facto zatrudnienie dwóch osób na pełnych etatach (…)” str. 6 odwołania) uznać należy jako oczywistą nadinterpretację Odwołującego, co nie powinno zasługiwać na aprobatę.

Jak słusznie wskazał Zamawiający, żaden z Wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zwrócił się w odpowiednim trybie o udzielenie wyjaśnień przedmiotowych postanowień Projektu umowy. Skoro Odwołujący miał w powyższym zakresie wątpliwości, winien je rozwiać poprzez uzyskanie wykładni autentycznej u Zamawiającego.

Pozwoliłoby to na uniknięcie sytuacji, w której Odwołujący złożył ofertę, na gruncie której przyjął nieprawidłowe założenie, że wymagane jest wskazanie dwóch osób przeznaczonych do wykonywania czynności w zakresie eksploatacji oraz dozoru i eksploatacji, zatrudnionych w wymiarze pełnego etatu.

Zgodzić się także należy z Zamawiającym, że o prawidłowości wykładni postanowień Projektu umowy przyjętej przez Odwołującego, nie świadczy w żaden sposób wzgląd na okoliczność, że analogiczna wykładania zastosowana została przez innego Wykonawcę (w tym wypadku – QB- ENERGIA Sp. z o.o.). Zwrócić bowiem należy uwagę, że Wykonawca QB-ENERGIA Sp. z o.o. nie złożył oferty w ramach części III. postępowania (bowiem w tym zakresie oferty zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz Przystępującego). Nie jest zatem prawidłowe przekładanie działania powyższego Wykonawcy, zastosowanego na gruncie wyjaśnień złożonych w ramach innej części postępowania, na co prawidłowo wskazał Zamawiający („Odwołujący powyższy zarzut opiera jedynie na swoim rozumieniu wymogów OPZ i usiłuje przekonywać, że taka była intencja zamawiającego (…) Jako dowód Odwołujący przedstawia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny innego Wykonawcy, jednak nie mogą zostać one wzięte pod uwagę, gdyż dotyczą innej części zamówienia, która obejmuje inne kotłownie, inne systemy grzewcze, które mogą wymuszać zupełnie inny sposób realizacji usługi” (str. 5 Odpowiedzi na odwołanie).

Zwrócił uwagę, że Zamawiający – jako gospodarz postępowania – określił jasno wymagania, których spełnienia oczekiwał od Wykonawców. Brzmienie Projektu umowy jednoznacznie wskazywało na to, że Zamawiający wprowadził wymóg, aby realizacja umowy odbywała się przy udziale dwóch osób o określonych uprawnieniach. Tym bardziej – jak słusznie wskazuje Zamawiający – „Sposób obsługi kotłowni nie wymaga ciągłej obecności 2 pracowników. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje jakie czynności i z jaką częstotliwością muszą być wykonywane. Częstotliwość ta waha się w przedziale od: «raz na 48h»; przez «raz w miesiącu», «raz na kwartał», do «raz do roku»” (str. 5 Odpowiedzi na odwołanie).

Zwrócił uwagę na okoliczność, stosownie do której „(...) opis sposobu oceny spełnienia warunku należy interpretować literalnie, przy czym dopuszczalne jest - jeśli okaże się to konieczne - uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z tego, że taki opis powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Jednakże, jeśli opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny lub niejasny, to nie powinno to rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawców. W takim przypadku warunek należy interpretować na korzyść wykonawcy, który w dobrej wierze podjął się wykazania jego spełnienia” (vide: wyrok KIO z 18.05.2018 r., KIO 845/18);

Ad. B. 10) Odwołujący zarzucił także w Odwołaniu, że Przystępujący nieprawidłowo przeznaczył do realizacji zamówienia jedną osobę mającą uprawnienia w zakresie eksploatacji oraz drugą osobę mającą uprawnienia wyłącznie w zakresie dozoru, w sytuacji w której Zamawiający w Projekcie umowy wprowadził wymaganie, aby jedna osoba realizująca zamówienie posiadała uprawnienie w zakresie eksploatacji, natomiast druga – w zakresie dozoru i eksploatacji („Infratech natomiast, w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wskazał iż przeznacza do realizacji Zamówienia jedną osobę na stanowisku eksploatacja (1 etat) i drugą na stanowisku dozoru (1/10 etatu) – vide str. 3/4 wyjaśnień. Wynika z tego, iż Infratech nie przeznaczył do realizacji Zamówienia drugiej, wymaganej osoby, która miała łączyć realizację zadań na stanowisku eksploatatora w niemal całym swym zakresie (wynika to z faktu, iż dozór zajmuje o wiele mniej czasu – zresztą potwierdza to Infratech wskazując, iż wystarczy do tego celu 1/10 etatu) i stanowisku dozoru w pozostałe części” (str. 6 odwołania)).

Przystępujący potwierdził, że w Wyjaśnieniach RNC wskazał, że „W naszej ofercie przyjęliśmy 1 etat na obsługę i konserwację jako niezbędny do utrzymania i zapewnienia prawidłowego funkcjonowania 20 letniego systemu cieplnego oraz 1/10 etatu na nadzór, ponieważ pracownik nadzoru nie musi być obecny cały czas na obiekcie” (str. 4 Wyjaśnień RNC). Czynności w zakresie wskazanego wyżej nadzoru miał pełnić Pan P.M.w wymiarze 1/10 etatu („Szczegółowa kalkulacja ceny: (…) 2. 1/10 etatu – nadzór – Pan P.M. – 950 zł/miesięcznie brutto” (str. 4 Wyjaśnień RNC).

Sformułowanie powyższe dotyczące przeznaczenia przez Przystępującego pracownika w wymiarze 1/10 etatu na wykonywania obowiązków w zakresie dozoru, stanowiło jedynie skrót myślowy. Dla podmiotów profesjonalnych, a takimi niewątpliwie są zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, oczywistym jest bowiem to, że uprawnienia w zakresie dozoru są uprawnieniami wyższego rzędu w stosunku do uprawnień dotyczących eksploatacji. Dlatego też oczywistym dla Przystępującego pozostawało to, że wskazanie przezeń, że przeznacza On pracownika do wykonywania czynności w zakresie nadzoru, mieściło w sobie także wykonywanie obowiązków w zakresie eksploatacji.

Przystępujący potwierdził, że wskazany przezeń pracownik mający pełnić obowiązki w zakresie nadzoru – Pan P.M. – posiada odpowiednie uprawnienia w zakresie dozoru i eksploatacji. Nie sposób zatem uznać, że Przystępujący naruszył w powyższym zakresie wymagania Zamawiającego, określone w Projekcie umowy.

Przystępujący wskazał ponadto, że wszystkie osoby zatrudnione przez Przystępującego, posiadające uprawnienia dozorowe, posiadają także uprawnienia eksploatacyjne: /W tym miejscu tabeli tych osób i ich uprawnień/ Dowód: − Dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień dozorowych i eksploatacyjnych przez pracowników Przystępującego:

Adama Emmerta, P.M. oraz Grzegorza Kanię – w załączeniu.

Przystępujący raz jeszcze podkreślił, że realizuje obowiązki w zakresie eksploatacji systemów cieplnych w kotłowni w budynku nr 10 położonej w Gdyni przy ul. Strażackiej 2-8, nieprzerwanie od 2015 r. Przystępującego oraz Zamawiającego łączyły następujące umowy: /W tym miejscu lista umów i terminów realizacji/ W tym czasie obowiązki w zakresie dozoru i eksploatacji w odniesieniu do kotłowni w budynku nr 10 pełnił Pan P.M.. Zamawiający miał świadomość powyższego, ponieważ każdorazowo przekazywane Mu były kopie uprawnień posiadanych przez Pana P.M. – w tym te aktualne, tj.: świadectwo kwalifikacyjne E uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji nr E/116/456/9/2021 z 02.07.2021 r., ważne do dnia 02.07.2026 r., oraz świadectwo kwalifikacyjne D uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru nr D/116/456/9/2021 z 02.07.2021 r., ważne do dnia 02.07.2026 r.

Zamawiający dysponował także protokołami odbioru wykonania usługi w zakresie eksploatacji systemu cieplnego za poszczególne miesiące obowiązywania umów łączących Zamawiającego i Przystępującego w zakresie eksploatacji systemu cieplnego kotłowni w budynku nr 10, które każdorazowo z ramienia Przystępującego podpisywane były przez Pana P.M.. Dowód: − Protokoły odbioru wykonania usługi w zakresie eksploatacji systemu cieplnego w kompleksie 4108 do umowy nr 625/INFR/2022 z 26.09.2022 r. – w załączeniu.

Zamawiający miał zatem pełną świadomość, że wskazany przez Przystępującego pracownik przeznaczony do wykonywania obowiązków w zakresie nadzoru – tj. Pan P.M., posiadał odpowiednie uprawnienia w zakresie zarówno dozoru, jak też i eksploatacji. Dlatego też Zamawiający przyjął Wyjaśnienia RNC.

Zamawiający wskazał w Odpowiedzi na odwołanie, że „W związku z faktem, że Przystępujący aktualnie realizuje obsługę kotłowni nr 10, zamawiający dysponuje dokumentem potwierdzającym, że p. P.M. (wskazany w wyjaśnieniach przez Przystępującego na stanowisko nadzorcze) posiada uprawnienia zarówno w zakresie dozoru jak i eksploatacji” (str.

6 Odpowiedzi na odwołanie). Te uprawnienia przedłożył jako załącznik do Odpowiedzi na odwołanie. Podsumowująco, stwierdził, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, co świadczy o nieprawidłowości zarzutu nr 5 odwołania.

Bezzasadność zarzutów dotyczących konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny (zarzut nr 6 i 7 odwołania)

1. Odwołujący na gruncie odwołania wskazał, że oferta Przystępującego zawierała błąd w obliczeniu ceny. Cena oferty Przystępującego – wedle Odwołującego:

A. nie uwzględnia kosztów wynagrodzenia pracowników w zakresie 9/10 etatu przyjętej przez Przystępującego do realizacji czynności w zakresie dozoru i eksploatacji, a także nie uwzględnia pozostałych kosztów pracowniczych

(świadczenia urlopowe w odpowiedniej wysokości, materiały eksploatacyjne, środki czystości, badania lekarskie, ubrania robocze, woda dla pracowników); B. nie uwzględnia w jej kalkulacji współczynnika konwersji.

Ad. A. Do powyższego zagadnienia Przystępujący odniósł się szczegółowo w części poświęconej zarzutowi rażąco niskiej ceny, stąd też nie ma potrzeby powielania sformułowanej tamże, argumentacji.

Ad. B. 2) Nie jest także prawdą, że Przystępujący dokonując kalkulacji ceny oferty, nie uwzględnił wymaganego przez przepisy prawa, współczynnika konwersji („Infratech błędnie obliczył stawkę 1 GJ albowiem nie uwzględnił w jej kalkulacji współczynnika konwersji” (str. 7 odwołania).

Odnosząc się do powyższego, wskazania wymaga, że zarzut powyższy jest całkowicie nietrafiony. Przystępujący uwzględnił powyższy współczynnik konwersji na etapie dokonywania kalkulacji ceny złożonej przez Siebie, oferty.

Wskazania bowiem wymaga, że wskazywany powyżej, współczynnik konwersji, stanowi to samo co ciepło spalania, które zostało ujęte przez Przystępującego w Wyjaśnieniach RNC – tyle, że wyrażone w innej jednostce. Obrazuje to wzór wynikający z dokumentu załączonego przez Zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie (Załącznik nr 3 – wydruk ze strony internetowej TAURON Polska Energia – „Przeliczanie jednostek paliwa gazowego”):

Do wyliczenia współczynnika konwersji niezbędne jest uwzględnienie dwóch wartości:

A. wartości ciepła spalania gazu ziemnego (wyrażonej w MJ/m3); B. stałego przelicznika równego 3,6 – który pozwala na zamianę jednostek (z MJ/m3 na kWh/m3, w której wyrażany jest współczynnik konwersji).

Ciepło spalania jest zatem tym samym co współczynnik konwersji, z tym, że obydwie wartości mogą być wyrażone w innych jednostkach. Dostawcy gazu współczynnik konwersji podają w kWh/m3, a wartość ciepła spalania podawana jest w MJ/m3. Poza tym – są to te same wartości. Aby ujednolicić powyższe jednostki należy zamienić MJ/m3 na kWh/m3 przy pomocy następującego wskaźnika: 1 kWh = 3,6 MJ. Nie jest prawdą, że Przystępujący nie uwzględnił powyższego współczynnika konwersji w dokonywanej przez Siebie, kalkulacji ceny. W części A („Koszt zakupu opału”) Wyjaśnień RNC w zakresie dotyczącym części III. postępowania,Przystępujący wskazał na wartość opałową gazu ziemnego równą 37,3 [MJ/m3] („Wartość opałowa gazu ziemnego: 37,3 MJ/m3” str. 2 Wyjaśnień RNC).

Podkreślenia przy tym wymaga, że wskazana przez Przystępującego w Wyjaśnieniach RNC „wartość opałowa gazu ziemnego” jest tak naprawdę tym samym ciepło spalania gazu ziemnego, z uwzględnieniem ilości ciepła w parze wodnej. Wyjaśnienie kwestii dotyczących rozumienia pojęć wartości opałowej gazu ziemnego oraz ciepła spalania, obrazuje poniższe wyjaśnienia, przy czym podkreślenia wymaga, że wartość opałowa (czyli ciepło spalania pogorszone o ilość energii powstałej na skutek kondensacji pary wodnej i spalin) zawsze jest niższa od ciepła spalania. Na gruncie Wyjaśnień RNC Odwołujący zastosował zatem pogorszony współczynnik, co z kolei przełożyło się teoretycznie na większość ilość gazu potrzebną do produkcji 1 GJ energii.

Dowód: − wyjaśnienie „Czym są ciepło spalania i wartość opałowa” – w załączeniu; − wyjaśnienie „Sprawność kotłów kondensacyjnych 109%? Dlaczego?” – w załączeniu.

Pojęcie „wartości opałowej” rozumianej jako ilość ciepła powstającego na skutek zupełnego i całkowitego spalenia danego paliwa, ale nie uwzględniającego ciepła powstającego wskutek kondensacji pary wodnej oraz spalin, jest bliskoznaczne pojęciu ciepła spalania, którego definicja podana w przywoływanym wyżej dokumencie zat.: „Przeliczanie jednostek paliwa gazowego” została sformułowana w następujący sposób: „Ciepło spalania to wartość kaloryczna paliwa gazowego”. Przejście z jednostki, w której wyrażono ciepło spalania, na jednostkę, w której wyrażany jest współczynnik konwersji (przejście z jednostek MJ/m3 na kWh/m3, czyli zastosowanie współczynnika 3,6) nastąpiło na późniejszym etapie Wyjaśnień RNC („Mając ilość m3 gazu potrzebną do produkcji 1 GJ energii cieplnej wyliczyliśmy cenę 1 m3 z oferty firmy ENEFIT Sp. z o.o. Wykorzystaliśmy do tego wzór: 1. 1 MWh = 3,6 GJ i z przekształcenia 1 GJ = 1 MWh : 3,6”).

Powyższe potwierdza niepodważalnie, że Przystępujący spełnił warunek w zakresie konieczności uwzględnienia współczynnika konwersji, przyjmując składowe wzoru jakimi są: ciepło spalania i współczynnik 3,6 służący do zmiany jednostek.

Przystępujący uwzględnił powyższy współczynnik w taki sposób, że zamiast zastosować współczynnik konwersji wskazywany m.in. przez Odwołującego, Przystępujący przyjął w obliczeniach dane na podstawie których ten współczynnik się wylicza.

Zwrócił uwagę, że rzekomy brak uwzględnienia przez Przystępującego współczynnika konwersji, i tak pozostaje bez wpływu z punktu widzenia Zamawiającego. Jak wskazał bowiem sam Odwołujący – „Zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami (tj. przepisami rozporządzenia Ministra Energii w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie paliwami gazowymi – przyp. aut.), już od 01.08.2014 r. wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne zobligowane są do rozliczeń z klientami w jednostkach energii. Dzięki temu, klienci zyskują możliwość szybkiego porównywania cen różnych nośników energii podawanych w tych samych jednostkach rozliczeniowych. W przypadku gazu ziemnego klient zapłaci za faktyczną energię zawartą w gazie, a jego cena będzie zależna od kaloryczności dostarczonego gazu. Im większa będzie kaloryczność paliwa tym mniej gazu zużyjemy i na odwrót. Klienci zatem, zamiast za objętość zapłacą za faktyczną energię zawartą w gazie. Ujednolicenie jednostek rozliczania zużycia gazu ma na celu w łatwy sposób porównywać koszty wykorzystywania różnych rodzajów mediów” (str. 8 odwołania).

Odwołujący sam wskazał, że wartość powyższego współczynnika konwersji jest istotna tylko z punktu widzenia odbiorcy paliwa; ma bowiem na celu ułatwienie porównywania cen gazu oferowanych przez różnych przedsiębiorców.

Odbiorcą gazu na gruncie niniejszego postępowania jest Przystępujący – który zapewnia Zamawiającemu świadczenie usługi obejmującej eksploatację systemu cieplnego kotłowni w budynku nr 10. Wartość współczynnika konwersji była bez znaczenia dla Zamawiającego, który wymagał skalkulowania przez Wykonawców ceny oferty poprzez jej wyrażenie w jako cena za dostarczenie 1 GJ energii. Zamawiający nie wymagał przy tym obliczeń w kWh, MWh, MJ, cal, ani też żadnych innych jednostkach. Z jego punktu widzenia istotną była jedynie cena za 1 GJ energii, którą Przystępujący wskazał, a Zamawiający zweryfikował dochodząc do przekonania, że jest ona ceną rynkową, a przez to – prawidłową. Zamawiający nie określił tym samym sposobu, w jaki każdy z Wykonawców obliczyć cenę 1 GJ energii, w związku z czym nie jest prawidłowe kwestionowanie przez Odwołującego sposobu obliczenia oferty Przystępującego, która oparta została na innych współczynnikach, które w ostateczności doprowadziły do uzyskania prawidłowego obliczenia ceny 1 GJ energii.

Zamawiający dokonał własnej weryfikacji ceny zakupu 1 GJ energii wskazanej przez Przystępującego w Wyjaśnieniach RNC (119,04 zł/GJ brutto), której metodologię przedstawił w sposób wyczerpujący w pkt. 3) Odpowiedzi na odwołanie (str. 6 – 7). Obliczenia powyższe doprowadziły Zamawiającego do konkluzji, zgodnie z którą wartość paliwa gazowego potrzebnego do wyprodukowania 1 GJ energii oszacowana została na kwotę 118,51 zł/GJ brutto. Dlatego też Zamawiający w sposób prawidłowy stwierdził, że „Wartość z oferty Przystępującego 119,04 zł/GJ brutto nie odbiega od uproszczonych wyliczeń zamawiającego, wobec powyższego należy ją uznać za właściwą” (str. 7 Odpowiedzi na odwołanie). Stwierdził zatem należy, że zarzut sformułowany w powyższym zakresie uznać należy za całkowicie chybiony.

Bezzasadność zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 3 odwołania) Odwołujący sformułował na gruncie odwołania zarzut co do zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego, która to oferta – zdaniem Odwołującego – została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzucany przez Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji rzekomo dokonany przez Przystępującego, polegał na „sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia” (str. 2 odwołania).

Złożenie przez Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stanowi – zdaniem Odwołującego – efekt:

A. nieprzeznaczenia przez Przystępującego osób do realizacji zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego (pkt 3. uzasadnienia odwołania); B. nieuwzględnienia przez Przystępującego współczynnika konwersji (pkt 4. uzasadnienia odwołania); C. nieuwzględnienia przez Przystępującego wymaganych elementów w zakresie kosztów pracowniczych (pkt 5. uzasadnienia odwołania); D. nieuwzględnienia przez Przystępującego koszów energii elektrycznej wskazanych w SW Z (pkt 6. uzasadnienia odwołania).