Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5629/25 KIO 5657/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.K. Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. przez odwołującego: 1)wykonawcę PORR spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 2)wykonawcę NDI spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5657/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uczestnicy postepowania po stronie Odwołującego: 1)MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, sygn. akt KIO 5629/25 i KIO 5657/25 2)Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 3)NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, 4)STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, postanawia: sygn. akt KIO 5629/25 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego PORR spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. sygn. akt KIO 5657/25 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 5629/25 KIO 5657/25 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 5629/25) oraz wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 5657/25),przed rozprawą wycofali odwołania wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa tunelu kolejowego oraz dworca kolejowego wraz z wykonaniem niezbędnych prac projektowych - w ramach realizacji inwestycji pn. „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.42.2025/MO/64). Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 października 2025 r., pod numerem Dz. UE 206/2025 708659-2025. Przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołujących zgłosili następujący wykonawcy: 1)MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, sygn. akt KIO 5629/25 i KIO 5657/25, 2)Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 3)NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, 4)STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, Sygn. akt KIO 5659/25 Odwołujący PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. art. 174 ust. 1 Pzp i art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu (Część 1 i Część 2) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez: [Zarzut nr 1] - ustalenie w odniesieniu do: - doświadczenia Wykonawcy: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a), lit. b) i lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a) i lit. c) OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53); - doświadczenia kadry technicznej: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. d) i ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53); wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę, Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskała lub uczestniczył w procedurze uzyskiwania pozwolenie na użytkowanie; [Zarzut nr 2] - ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku do doświadczenia kadry technicznej: Dyrektora Kontraktu (Część 1 - Rozdział VI, Podrozdział I i Część 2 - Rozdział VII, Podrozdział I: ppkt 4.2.1 OPW) oraz Kierownika Budowy (Część 1 - Rozdział VI, Podrozdział I i Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2 pkt 4: ppkt 4.2.2 OPW poprzez wymaganie: (i)10-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji, (ii)doświadczenia przy realizacji inwestycji, w stosunku do których zostało uzyskane pozwolenie na użytkowanie, (iii)wykazania 3 robót budowlanych o wartości 500.000.000,00 zł netto każda (Dyrektor Kontraktu), (iv)wyłączenia możliwości wykazania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno- budowlanej (Kierownik Budowy), (v)co najmniej 18-miesięcznego doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych; (vi)(vi)wykazania przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych obejmujących łącznie: (i) Część 1: budowę tunelu lub metra, wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelnych oraz budowę lub przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (obejmującej kondygnacje podziemne i nadziemne) oraz (i) Część 2: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych; [Zarzut nr 3] – art. 174 ust. 1 Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z. art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ustalenie w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie również w sposób dyskryminujący warunków udziału w postępowaniu, opisanych w: - rozdziale VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 lit. b) OPW; - rozdziale VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 pppkt 4.2.2 lit. d) OPW; wskutek wymagania wykazania się przez Wykonawcę oraz Kierownika Budowy doświadczeniem w zakresie budowy/przebudowy obiektu budownictwa kubaturowego niemieszkalnego posiadającego minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna); [Zarzut nr 4] art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3) Pzp przez określenie kryterium selekcji w postępowaniu w postaci doświadczenia Wykonawcy w sposób nieobiektywny, dyskryminacyjny i nadmierny, wskutek wprowadzenia w ramach kryterium selekcji elementu nie mającego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez wymaganie przedstawienia doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie (Część 1: Rozdział VI Podrozdział II ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 OPW oraz Część 2: pkt Rozdział VII Podrozdział II ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53) oraz pominięcie parametru, który w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia zapewniałaby taką weryfikację (Część 1: pkt Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 2 OPW), tj. brak możliwości posłużenia się doświadczeniem w postaci realizacji „stacji kolejowej”. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści postanowień OPW dotyczących Części 1 i Części 2: - wykreślenie wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę, Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie w (tj. wykreślenia wyrażenia „uzyskanie/uzyskania/uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”): • doświadczenie Wykonawcy: Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a), lit. b) i lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a) i lit. c) OPW; • doświadczenia kadry technicznej: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. d) i ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW; - wykreślenie pkt 5.10 w „Uwagach” OPW (str. 45 i str. 53) (Część 1 i Część 2) - zmniejszenie z 10 lat do 5 lat długości doświadczenia zawodowego Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy (Część 1 - Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4 ppkt 4.2.1 lit. c) i ppkt 4.2.2 lit. c) OPW); - zmniejszenie długości doświadczenia Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy w pełnieniu funkcji na każdej z 3 inwestycji referencyjnych z 18 miesięcy na 12 miesięcy (Część 1: Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, ppkt 4.2.1 lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz w Część 2: Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, ppkt 4.2.1 lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW); - zmniejszenia w odniesieniu do Dyrektor Kontraktu wymaganej liczby robót referencyjnych z 3 robót budowlanych o wartości 500.000.000,00 zł netto każda do 1 roboty budowlanej o wartości 500.000.000,00 zł netto (z pkt 4.2.1 lit. d) OPW (Część 1- Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I); - dopuszczenie możliwości wykazania przez Kierownika Budowy uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjnobudowlanej lub inżynierii mostowej (pkt 4.2.2 lit. e) OPW (Część 1 – Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I); - modyfikację wymagania wykazania przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych obejmujących łącznie: (i) Część 1: budowę tunelu lub metra, wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelnych oraz budowę lub przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (obejmującej kondygnacje podziemne i nadziemne) oraz (i) Część 2: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych poprzez umożliwienie wykazania jednego typu inwestycji (Część 1 – Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4 pkt 4.2.2 lit. d) OPW); - zmianę rozdziału VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 lit. b OPW, poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w budowie lub przebudowie obiektu posiadającego 3 (trzy) kondygnacje, bez podziału na kondygnacje nadziemne i podziemne, ewentualnie całkowite wykreślenie tej części wskazanego warunku udziału dotyczącego kondygnacji, tj. nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia: „w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 200 000 000,00 zł netto (lub równowartość w walucie obcej), polegającą na budowie lub przebudowie obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego; przy czym co najmniej jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2 i posiadający co najmniej 3 (trzy) kondygnacje” (albo całkowite pominięcie części przytoczonego warunku udziału dotyczącego kondygnacji); - zmianę rozdziału VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 pppkt 4.2.2 lit. d OPW poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawców dysponowaniem Kierownikiem Budowy z doświadczeniem w budowie lub przebudowie obiektu posiadającego 3 (trzy) kondygnacje, bez podziału na kondygnacje nadziemne i podziemne, ewentualnie całkowite wykreślenie tej części wskazanego warunku udziału dotyczącego kondygnacji, tj. nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia: „w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały łącznie między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany oraz budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 20 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje” (albo całkowite pominięcie części przytoczonego warunku udziału dotyczącego kondygnacji); - wykreślenie w Rozdziale VI, Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 i 2 OPW (Część 1) oraz w Rozdziale VII Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 i 2 OPW (Część 2) wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie (tj. wykreślenie wyrażenia „uzyskanie/uzyskania/uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”) oraz uzupełnienie doświadczenia referencyjnego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPW (Część 1) o doświadczenie w budowie „stacji kolejowych”. Sygn. akt KIO 5657/25 Odwołujący NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: Grupa 1 [Warunki udziału dla Części 1 i Części 2 w zakresie doświadczenia wykonawcy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności odnośnie do: (1) Rozdział VI podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b), c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] (i) poprzez postawienie wymogu wykazania się realizacją inwestycji obejmującej uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie oraz określenie wartości inwestycji w kwocie netto, a nie brutto (lit. a); (ii) poprzez określenie powierzchni całkowitej obiektu jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. b); (iii) poprzez określenie powierzchni całkowitej inwestycji kubaturowej niemieszkalnej jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. c); (2) Rozdział VII podrozdział II pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; (i) poprzez postawienie wymogu wykazania się realizacją inwestycji obejmującej uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie oraz określenie wartości inwestycji w kwocie netto, a nie brutto (lit. a); (ii) poprzez określenie powierzchni całkowitej inwestycji kubaturowej niemieszkalnej jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. b). Grupa 2 [Warunki udziału dla Części 1 i Części 2 w zakresie doświadczenia personelu] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności odnośnie do: (1)Rozdział VI -podrozdział I pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu] poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Kontrakt posiadał doświadczenie przy realizacji 3 inwestycji, każda o wartości minimum 500.000.000,00 zł netto oraz wymagania, aby Kierownik Kontraktu pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. (2)Rozdział VI - podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy] poprzez postawienie wymogu aby Kierownik Budowy posiadał doświadczenie przy realizacji 3 robót budowlanych i przy każdej z nich Kierownik Budowy pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz by roboty, którymi kierował obejmowały łącznie: (1) budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz (2) wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany oraz (3) budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 20 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna), (3)Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu] poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Kontraktu posiadał doświadczenie przy realizacji 3 inwestycji, każda o wartości minimum 500.000.000,00 zł netto oraz wymagania, aby Kierownik Kontraktu pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; (4)Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]. poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Budowy posiadał doświadczenie przy realizacji 3 robót budowlanych i przy każdej z nich Kierownik Budowy pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. 2)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym warunek udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale VIII OPiW [Warunki udziału w postępowaniu, w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla obu części (Części 1 i Części 2)] pkt. 2 ppkt. 1) [warunek udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej] poprzez sformułowanie warunku w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności tj. poprzez wymaganie wykazania się rocznym przychodem w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł, 3)art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez wymaganie odnośnie do: a) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 1) oraz rozdziale VII – Podrozdział II – pkt. 2) pkt. 1) aby wykonawca inwestycji referencyjnej (tunelu) wykazał się również uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla takiej inwestycji; b) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 2) oraz rozdziale VII – Podrozdział II – pkt. 2) pkt. 2) aby wykonawca inwestycji referencyjnej (tunelu) wykazał się również uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla takiej inwestycji zlokalizowanej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; c) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 2) poprzez zaniechanie dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem w budowie innych obiektów użyteczności publicznej o analogicznej wartości inwestycji. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień dokumentów zamówienia przez nadanie im brzmienia: (1)Rozdział VI podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b), c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]: „4) Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, a) tj.: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: 1 (jedną) robotę budowlaną, o wartości minimum 500.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 500 m; (…) b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 200.000.000,00 zł netto (lub równowartość w walucie obcej), polegającą na budowie lub przebudowie obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego; o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2 i posiadający co najmniej 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedną) kondygnację nadziemną i co najmniej 1 (jedną) kondygnację podziemną; (…) c) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy niemieszkalny o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej i technologii BIM. (2) Rozdział VI - podrozdział I pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu]: 4.2.1. Dyrektor Kontraktu: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnił funkcję Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach przy realizacji 3 (trzech) robót budowlanych, z których każda była o wartości minimum 300.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać w sposób ciągły co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych oraz co najmniej jedna ze wskazanych robót budowlanych swoim zakresem obejmowała budowę infrastruktury inżynieryjnej tunelowej o długości tunelu co najmniej 500m. (3) Rozdział VI - podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]. 4.2.2) Kierownik Budowy: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m lub wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany lub budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 18 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna), (…) (4) usunięcie w pkt. 5) pkt. 5.10) (5) Rozdział VII podrozdział II pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 lit. a), lit. b), OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]: „4) Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: a) 1 (jedną) robotę budowlaną o wartości minimum 500.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 500 m. (…) b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej 1 (jeden) obiekt kubaturowy niemieszkalny o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, i technologii BIM. (…) (6) Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu]: 4.2.1) Dyrektor Kontraktu, który: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnił funkcję Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach przy realizacji 3 (trzech) robót budowlanych, z których każda była o wartości minimum 300.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać w sposób ciągły co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych oraz co najmniej jedna ze wskazanych robót budowlanych swoim zakresem obejmowała budowę infrastruktury inżynieryjnej tunelowej o długości co najmniej 500m; (…) (7) Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]: „4.2.2) Kierownik Budowy, który: (…) d) okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały łącznie między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany; (…) (8) usunięcie w pkt. 5) pkt. 5.10) (9) Rozdział VIII OPiW [Warunki udziału w postępowaniu, w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla obu części (Części 1 i Części 2)] pkt. 2 ppkt. 1) [warunek udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej]: 2) Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. (…) (10) Rozdziale VI OPiW [Warunki udziału oraz kryteria selekcji dla Części 1] [Podrozdział II – kryteria selekcji dla Części 1] pkt. 2) ppkt. 1), 2) OPIW [kryterium selekcji]: „1) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 300m, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. „2) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o wartości co najmniej 20.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, dworca kolejowego, posiadającego co najmniej 1 (jedną) kondygnację podziemną Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” (11) Rozdział VII OPiW [Warunki udziału oraz kryteria selekcji dla Części 2 [Podrozdział II – kryteria selekcji dla Części 2] pkt. 2) ppkt. 1) 2) OPIW [kryterium selekcji]: „1) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu która swoim zakresem obejmowała między innymi wykonanie robót budowlanych związanych z budową jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 300 m, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o wartości co najmniej 80.000.000,00 zł netto, która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Izba zważyła, co następuje. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 5629/25) oraz wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 5657/25) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... ……………………. ……………………. …

…POSTANOWIENIE z dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik - Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 1.Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 597/24 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. we Wrocławiu w sprawie KIO 602/24 w postępowaniu prowadzonym przez Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. w Legnicy uczestnik po stronie odwołującego wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 602/24 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 597/24, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A.w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 3.Umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 602/24, 4.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. w Legnicy (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: wyrównanie terenu wraz z pracami towarzyszącymi obszaru o pow. ok. 50 ha zlokalizowanego w granicach LSSE podstrefa Środa Śląska i Miękinia (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). W dniu 23 lutego 2024 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wnieśli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 597/24 (dalej Budimex) 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. we Wrocławiu w sprawie KIO 602/24 (dalej Strabag) (dalej łącznie Odwołujący). Sprawy połączone zostały do wspólnego rozpoznania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 602/24 zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex. Wobec wypełnienia przesłanek określonych art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Pismami z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w sprawie KIO 597/24 oraz KIO 602/24 w całości. Odwołanie w sprawie KIO 597/24 wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów Pzp: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 §4, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353/1 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 453 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejednoznacznych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, poprzez uzależnienie dokonania odbioru częściowego i końcowego od podpisania protokołu odbioru bez zastrzeżeń (bezusterkowy odbiór robót), tj. nawet jeśli zastrzeżenia będą dotyczyły wady lub usterki mającej charakter nieistotny, oraz uzależnienie wystawienia faktury częściowej i faktury końcowej od podpisania protokołu częściowego i protokołu końcowego bez zastrzeżeń, a tym samym ukształtowania postanowień umownych uzależniających de facto dokonanie odbioru częściowego i końcowego oraz wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1) 2)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353/1 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty całego wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku braku przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, co jednocześnie stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2). Budimex wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SWZ: Zarzut numer 1. Poprzez zmianę Umowy będącej załącznikiem do SWZ poprzez nadanie jej następującego brzmienia: § 19 ust. 14 Umowy "Do czasu zakończenia czynności związanych z odbiorem, zakończonych podpisaniem protokołu odbioru bez zastrzeżeń} Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za teren budowy.” § 9 ust. 4 Umowy „Podstawę do wystawienia faktury częściowej (nie częściej niż 1 raz w miesiącu) będzie stanowić protokół odbioru częściowego za wykonanie w danym okresie rozliczeniowym robót, podpisany przez uczestników odbioru bez zastrzeżeń oraz pozytywnie zaakceptowany przez inspektora nadzoru inwestorskiego w poszczególnej branży, do którego dołączony będzie w postaci załącznika wykaz robót zgłoszonych do odbioru częściowego oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartość. Wzór wykazu prac projektowych, prac przygotowawczych i robót budowlanych podlegających odbiorowi częściowemu, Wykonawca winien przedstawić do akceptacji inspektorowi nadzoru inwestorskiego oraz Zamawiającemu." § 9 ust. 5 Umowy "Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń, do którego dołączony będzie w postaci załącznika wykaz prac przygotowawczych i robót budowlanych zgłoszonych do odbioru końcowego oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartość. Wzór wykazu robót podlegających odbiorowi końcowemu, Wykonawca winien przedstawić wykaz do akceptacji inspektorowi nadzoru inwestorskiego oraz Zamawiającemu.” Zarzut numer drugi. Poprzez nadanie Umowie będącej załącznikiem do SWZ przykładowo następującego brzmienia: §9 ust. 11 Umowy „Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o których mowa powyżej, nie jest traktowane jako zwłoka Zamawiającego w zapłacie należnego wynagrodzenia i w takim przypadku nie będą naliczane za ten okres odsetki za zwłokę." Odwołanie w sprawie KIO 602/24 wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów Pzp: - art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co objawia się wymaganiem spełnienia przez wykonawców następującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 5.1.1. SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1 spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykażą należyte wykonanie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych o wartości minimum 40 000 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu makroniwelacji (robót ziemnych) terenu pod obiekty kubaturowe o wielkości co najmniej 500 000,00 m3 dla każdej z robót.” Strabag wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SW Z, w szczególności pkt 5.1.1., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób dopuszczający wykonawców legitymujących się doświadczeniem w wykonaniu makroniwelacji (robót ziemnych) terenu nie tylko pod obiekty kubaturowe, lecz pod obiekty budowlane, w tym obiekty kubaturowe, obiekty liniowe i obiekty inżynierskie, gdyż takie doświadczenie będzie równoważne i wystarczające do wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczeń procesowych stron zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie z art. 522 ust. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Ustawy. Wobec stanowiska Zamawiającego Izba stwierdziła, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie KIO 597/24 oraz KIO 602/24 na podstawie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 1 Ustawy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w każdej sprawie i nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę po stronie zamawiającego, w którym to przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz każdego Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. aktKIO 1727/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SWZ. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. aktKIO 1727/23 Uzasadnienie Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych oraz uzupełniającej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa dworca kolejowego Skierniewice”, znak: KFZ/2023/WNP-014660. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-138472. W dniu 16 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Kwestionując ww. czynność Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP lit. b, w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A. z siedzibą w Jędrzejowie („Kartel”), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zawartego w rozdz. IX ust. 2 pkt 4) lit. b ustawy PZP. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Kartel z dnia 6 czerwca 2023 roku, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Kartel w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Kartel. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący zauważył, że Przystępujący jako jedną z robót na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wskazał inwestycję pn.: „Budowa budynku szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi, a także z zagospodarowaniem terenu oraz układem komunikacyjnym w miejscowości Przybysławice”. Opis techniczny dla branży elektrycznej – został przez zamawiającego – Gminę Zielonkę, zmodyfikowany 25 stycznia 2019 roku, w oparciu o wyjaśnienia treści SW Z. W wyniku tej modyfikacji usunięto z zakresu przedmiotu zamówienia instalację sygnalizacji pożaru. Tymczasem treść warunku udziału w postępowaniu wymagała wykazaniem się robotą, która obejmowała również instalację sygnalizacji pożaru. Z powyższego wynika, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ostatecznej wersji dokumentacji wykonawczej opublikowanej przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumentacji powykonawczej, która potwierdza zakres robót wykonanych w ramach tego zadania – nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, aby Kartel wykonał roboty budowane w zakresie instalacji sygnalizacji pożaru. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że roboty budowlane wskazane w poz. 1 wykazu robót budowlanych nie obejmowały swym zakresem instalacji sygnalizacji pożaru. Dalej Odwołujący wskazał, że wskazane powyżej okoliczności – mogą prowadzić do konkluzji – że Kartel na potrzeby niniejszego postępowania złożył dokument nieaktualny w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Celowe przedstawienie dokumentu, który nie odzwierciedla w swojej treści okoliczności rzeczywistych – zgodnych ze stanem faktycznym – wskazuje na celowe działanie tego podmiotu mające na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego Kartel nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również posłużył się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentem nieaktualnym – sprzed modyfikacji treści SW Z, którego zakres różnił się od zleconego do realizacji i odebranego przez Gminę Zielonka. Skutkuje to tym, że Zamawiający nie ma podstawy prawnej do wezwania Kartel do przedstawienia, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, innej - nowej roboty budowlanej. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc oddalenie odwołania. Zamawiający zauważył, że przedłożony wraz z poświadczeniem dokument pn.: „Instalacje elektryczne wewnętrzne” nie stanowił podstawy weryfikacji wykonania roboty referencyjnej z poz. 1, bowiem przeprowadzona ona została na podstawie przedłożonego Wykazu robót i Poświadczenia. Po drugie, wyciąg z dokumentacji projektowej jest nieistotny w świetle zgromadzonych dokumentów, a Wykonawca Kartel nie był zobowiązany do przedłożenia tej dokumentacji ponieważ wykaz zawierał informację o wykonanej instalacji a referencje potwierdzały że robota została wykonana należycie. Co więcej, dokument ten odnosił się do wszystkich instalacji elektrycznych przewidywanych do wykonania w obiekcie, których zakres wykraczał poza objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca Kartel w poz. 1 Wykazu robót wskazał robotę budowlaną, podał informacje niezbędne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu (opisał jej zakres, w tym wymienił system sygnalizacji pożaru), a dokument „Poświadczenie” bezsprzecznie dotyczy zadania wskazanego w pozycji 1 Wykazu i potwierdza należyte jego wykonanie. Z tego względu Zamawiający nie miał podstaw by mieć w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Zdaniem Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wskazał szczegółowo zakresu (elementów) instalacji sygnalizacji pożaru. Obowiązujące przepisy prawa również nie zawierają definicji legalnej takiego systemu (instalacji). Skutkiem powyższego nie można uznać, że instalacja sygnalizacja pożaru wykonana przez Wykonawcę Kartel nie spełnia wymagań Zamawiającego. Każda instalacja, która służy do wykrywania zagrożenia pożarowego, sygnalizowania i powiadamiania o takim zagrożeniu, byłaby przez Zamawiającego uznana za instalację sygnalizacji pożaru niezależnie od tego, jak byłaby nazywana. Dlatego też Zamawiający nie miał wątpliwości, iż wykonana instalacja oddymiania odpowiada systemowi sygnalizacji pożaru. Jak sam Odwołujący wskazał, „Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować treści warunków udziału w postępowaniu”. Definiowanie instalacji sygnalizacji pożaru poprzez konkretne elementy w postaci współpracujących ze sobą urządzeń lub konkretny zakres, byłoby de facto rozszerzeniem warunku, a takie działanie na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Zamawiający podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 42/20. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. stanowisko procesowe przedstawił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego: Dowody Odwołującego: a)opinia z dnia 23.06.2023 r. dotycząca analizy dokumentacji w zakresie wyposażenia w instalację sygnalizacji pożaru budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice ul. Krakowska 107, gm. Zielonki; b)opinia z dnia 28 czerwca 2023 r. w zakresie ochrony przeciwpożarowej dotycząca ustalenia czy wykonana instalacja oddymiania klatek schodowych w budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ul. Krakowskiej 107 w Przybyłowicach może być uznana za system sygnalizacji pożarowej; c)pismo z dnia 20.06.2023 r., którego nadawcą jest Gmina Zielonki wraz z wyciągiem dokumentacji powykonawczej; d)protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych z dnia 12 lipca 2021 r.; e)dokumentacja powykonawcza tom 11 „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki”; f)instrukcja bezpieczeństwa pożarowego dla budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; g)Instrukcja użytkowania, eksploatacji i konserwacji budynku i urządzeń z nim związanych dla „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej i odzysku ciepła, technologii uzdatniania wody, gazową, elektrycznymi, technicznymi oraz zewnętrznymi: gazową, kanalizacji deszczowej i elektryczną w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki”; Dowody Przystępującego: a)Projekt wykonawczy architektura dla obiektu Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi i przyłączami w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; b)Obwieszczenie Ministra Rozwoju i Technologii z 15.04.2022 roku w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; c)Wyciąg z polskiej normy PN-E-08350-14 systemy sygnalizacji pożarowej, projektowanie, zakładanie, odbiór, eksploatacja i konserwacja instalacji; d)Wyciąg ze zmiany do polskiej normy PN-B-02877-4:2001/AZ1 ochrona przeciwpożarowa budynków, instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła, zasady projektowania; e)Karta katalogowa optycznej czujki dymi DOR-40; f)Karta katalogowa ręcznych przycisków oddymiania PO-61, PO-62, PO-63; g)Karta katalogowa uniwersalnej centrali sterującej UCS 6000; h)Schemat ideowy sterowania oddymianiem klatki schodowej; i)Projekt wykonawczy instalacje elektryczne wewnętrzne dla obiektu Budowa budynku zespołu szkolnoprzedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi i przyłączami w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; j)Zestawienie aprobat technicznych, deklaracji zgodności, atestów i certyfikatów – dokumentacja powykonawcza Tom XI „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki” wraz z kartami zatwierdzenia materiałów; k)Korespondencja mailowa; l)Stanowisko Komendanta Miejskiego PSP w Krakowie w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym; m)Wyciąg z dziennika budowy oraz oświadczenie kierownika robót instalacji elektrycznych o zakończeniu robót; n)Projekt budowlany – Instalacje elektryczne i teletechniczne dla Budowy budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki wraz z zagospodarowaniem terenu, układem komunikacji wewnętrznej i parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną; o)Decyzja nr AB.V.1.293.2018 z dnia 13.03.2018 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę; p)Referencje wystawione przez UJK w Kielcach. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych oraz uzupełniającej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa dworca kolejowego Skierniewice”, znak: KFZ/2023/WNP-014660. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, w tym: (i) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru, o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (słownie: dwanaście milionów pięćset tysięcy złotych 00/100). Oferty w postępowaniu zostały złożone przez 6 wykonawców. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 41 062 320,00 PLN, a oferta Przystępującego na kwotę 40 373 520,00 PLN. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w par. IX ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ. W odpowiedzi Przystępujący przedłożył stosowne dokumenty, w tym załącznik nr 4 do SW Z, tj. wykaz robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W pozycji 1 wykazu Przystępujący wskazał na inwestycję pn. „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi, a także zagospodarowaniem terenu oraz układem komunikacyjnym w miejscowości Przybysławice. Wykonawca oświadczył, że robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: − roboty budowlane konstrukcyjne, − roboty budowlane wykończeniowe, − roboty elewacyjne, − roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. robot przedłożył poświadczenie z dnia 5 stycznia 2022 r. wystawione przez Gminę Zielonki, w którym wskazano m. in., że w zakres inwestycji wchodziło wykonanie: - instalacja elektryczna i teletechniczna: instalacje elektryczne wewnętrzne, zasilanie, oświetlenie zewnętrzne, instalacje piorunochronne, oddymiania, okablowania strukturalnego, nagłośnienia i telewizji przemysłowej, kontroli dostępu, audiowizualne, sygnalizacji włamania i napadu. Przystępujący przedłożył również m. in. dokument OPIS TECHNICZNY, którego przedmiotem jest projekt budowlany instalacji elektrycznych i teletechnicznych wewnętrznych dla projektowanego budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki. Pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego otrzymując w ramach oceny 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego otrzymując 98,32 pkt. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, w tym: (i) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru, o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (słownie: dwanaście milionów pięćset tysięcy złotych 00/100). Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań. Zapobiega to uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, nie jest również dopuszczona rozszerzająca, nieznajdująca odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu, interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu (vide: wyrok Izby z 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2709/22, wyrok z 21 czerwca 2022 roku, sygn. akt KIO 1437/22, wyrok z 30 września 2020 roku, sygn. akt KIO 1927/20, wyrok z 14 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 411/12). Z treści warunku wynika wprost, że jednym z obligatoryjnych elementów, jakich wymagał Zamawiający w ramach wykazywanego doświadczenia, było wykonanie systemu sygnalizacji pożaru. Z treści wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że w ramach inwestycji referencyjnej nr 1 wykonał on m. in. system sygnalizacji pożaru. W referencjach przedłożonych dla wykazania należytego wykonania ww. roboty wskazano z kolei, że w jej ramach została wykonana m. in. instalacja oddymiania. Oczywiście zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, że treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje mają potwierdzić należyte wykonanie określonego świadczenia, a potwierdzeniem zakresu wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenia, jest wykaz robót. Powyższe nakazuje uznać, że w ramach przedłożonych dokumentów podmiotowych, Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie pozbawia to jednak Odwołującego prawa do wykazywania, w ramach wniesionego środka ochrony prawnej, że faktycznie zakres inwestycji referencyjnej nie obejmował elementu wymaganego treścią warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby Odwołujący podołał ciężarowi dowodowemu i wykazał, że podnoszone przez niego twierdzenia mają oparcie w rzeczywistości, a tym samym, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do uwag merytorycznych, Izba pragnie wskazać, że w jej ocenie, system sygnalizacji pożaru (dalej również: SSP) nie jest tym samym co system oddymiania klatek schodowych, który został wykonany w ramach inwestycji referencyjnej Przystępującego, a tym samym należy uznać, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Do takiego zapatrywania skłoniły Izbę następujące argumenty: 1)Obowiązki dotyczące obu systemów uregulowane są w innych aktach prawnych oraz inne są zasady wiedzy technicznej, na podstawie których dokonuje się projektowania i eksploatacji ww. urządzeń Zamawiający w treści SW Z nie zdefiniował co rozumie przez system sygnalizacji pożaru. Aktem prawnym, który wskazuje na wymagania dotyczące tego systemu jest Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 822). W § 28 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazano na katalog budynków, w których wymagane jest stosowanie systemu sygnalizacji pożarowej obejmującego urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, służące do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze, a także urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych. Z kolei na obowiązek zainstalowania urządzeń oddymiających na klatkach schodowych wskazuje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225). W § 245 ww. rozporządzenia wskazano na obowiązek wyposażenia klatek schodowych przeznaczonych do ewakuacji ze strefy pożarowej w m. in. urządzenia zapobiegające zadymieniu lub służące do usuwania dymu, uruchamiane samoczynnie za pomocą systemu wykrywania dymu. Kolejno zwrócić należy uwagę, że w § 2 ust. 1 pkt 9 Rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków zdefiniowano pojęcie urządzeń przeciwpożarowych, do których zalicza się m. in.: „urządzenia wchodzące w skład dźwiękowego systemu ostrzegawczego i systemu sygnalizacji pożarowej , w tym urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych” oraz „urządzenia oddymiające”. Uznać więc należy, że zarówno system sygnalizacji pożaru (czy też urządzenia wchodzące w jego skład), jak też urządzenia oddymiające zaliczają się do kategorii urządzeń przeciwpożarowych, przy czym rozporządzenie wyraźnie rozróżnia obie kategorie. Jak dalej wskazuje ww. rozporządzenie w § 3 ust. 1 urządzenia przeciwpożarowe w obiekcie powinny być wykonane zgodnie z projektem uzgodnionym przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, a warunkiem dopuszczenia do ich użytkowania jest przeprowadzenie odpowiednich dla danego urządzenia prób i badań, potwierdzających prawidłowość ich działania. Z tego też względu charakterystyka oraz sposób wykonania określonych urządzeń przeciwpożarowych wymaga skonkretyzowania dopiero w stosownym projekcie urządzenia przeciwpożarowego, podlegającego następnie obowiązkowemu uzgodnieniu pod względem zgodności z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Dobór takiego urządzenia zakończony dokonaniem wspomnianego uzgodnienia, jest realizowany w trakcie sporządzania projektu urządzenia przeciwpożarowego przez projektanta w toku wzajemnej współpracy z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Nie było w zasadzie sporne między stronami, że wytyczne w zakresie projektowania czy eksploatacji systemu sygnalizacji pożaru oraz systemu oddymiania uregulowane są w różnych dokumentach. Z dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że kluczowymi dokumentami dla SSP jest specyfikacja techniczna PKN-CEN/TS 54-14: 2020-09 Systemy sygnalizacji pożarowej – część 14: Wytyczne planowania, projektowania, instalowania, odbioru, eksploatacji i konserwacji. Z kolei dla systemu oddymiania kluczowa jest Polska Norma PN-B-02877-4 „Instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła” (na dokument ten wskazywał zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący). Powyższe potwierdza również dokumentacja projektowa dla inwestycji referencyjnej. W projekcie budowlanym, który pierwotnie przewidywał wykonanie systemu sygnalizacji pożarowej, wskazano, że „wszystkie urządzenia wchodzące w skład systemu spełniają wymagania norm serii EN-54 i posiadają wymagane atesty”. Z kolei w projekcie wykonawczym architektonicznym w punkcie 9.2 „Klapy dymowe” wskazano, że stosowne obliczenia wykonano w oparciu o PN-B02877-4 „Instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła”. Zatem z twierdzeń Odwołującego i Przystępującego, które znalazły oparcie w materiale dowodowym wynika, że przy instalowaniu i eksploatacji ww. systemów stosuje się zasady wiedzy technicznej opisane w różnych dokumentach. Wobec tego, zdaniem Izby, różny będzie także zakres uzgodnień z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz prób i badań, potwierdzających prawidłowość ich działania, o których mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej. 2)Poszczególne dokumenty wchodzące w skład materiału dowodowego, wymieniając urządzenia przeciwpożarowe zainstalowane w inwestycji referencyjnej, nie wymieniają systemu sygnalizacji pożaru W materiale dowodowym znalazł się m. in. protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych Komendy Miejskiej PSP w Krakowie z dnia 12 lipca 2021 r. dotyczący obiektu referencyjnego Przystępującego. W punkcie 2.3 wskazano na poszczególne urządzenia przeciwpożarowe zainstalowane na obiekcie, w tym m. in. oddymianie klatek schodowych (klapy oddymiające). Nie wskazano wśród urządzeń przeciwpożarowych systemu sygnalizacji pożarowej. Dodatkowo w punkcie 7 w rubryce „Lokalizacja centrali SSP, mikrofonu strażaka, itp.” wskazano „Nie dotyczy”. Kolejno wskazać należy, że dla inwestycji referencyjnej wskazywanej przez Przystępującego opracowana została Instrukcja bezpieczeństwa pożarowego w oparciu o § 6 rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 ww. przepisu, instrukcja taka powinna zawierać m. in. określenie wyposażenia w wymagane urządzenia przeciwpożarowe i gaśnice oraz sposoby poddawania ich przeglądom technicznym i czynnościom konserwacyjnym. Ponadto zgodnie z punktem 8 lit. i) instrukcja powinna również zawierać plany obiektów, obejmujące także ich usytuowanie, oraz terenu przyległego, z uwzględnieniem graficznych danych dotyczących w szczególności miejsc usytuowania urządzeń przeciwpożarowych i gaśnic, kurków głównych instalacji gazowej, materiałów niebezpiecznych pożarowo oraz miejsc usytuowania elementów sterujących urządzeniami przeciwpożarowymi. Z powyższego wynika, że instrukcja powinna zawierać informacje na temat zainstalowanych w obiekcie urządzeń przeciwpożarowych. W punkcie 3.12 instrukcji wskazano, że w obiekcie zastosowano następujące urządzenia przeciwpożarowe: - hydranty wewnętrzne z wężem półsztywnym o nominalnej średnicy węża 25 mm (DN 25), - przeciwpożarowy wyłącznik prądu, - awaryjne oświetlenie ewakuacyjne, - instalację oddymiającą klatkę schodową. Brak jest wskazania na system sygnalizacji pożarowej czy też na urządzenia wchodzące w skład takiego systemu. Także w instrukcji użytkowania, eksploatacji i konserwacji budynku i urządzeń z nim związanych mowa jest jedynie o systemie oddymiania klatek schodowych. 3)Poszczególne karty katalogowe dla urządzeń zainstalowanych w ramach inwestycji referencyjnej potwierdzają, że działają one w ramach systemu oddymiania, a nie systemu sygnalizacji pożarowej Karta katalogowa uniwersalnej centrali sterującej UCS 6000 w opisie wskazuje, że: „Uniwersalna centrala sterująca UCS 6000 jest przeznaczona do uruchamiania urządzeń przeciwpożarowych, służących do oddymiania grawitacyjnego i mechanicznego (klapy oddymiające, klapy odcinające) i umożliwia: 1) wykrywanie pożaru (zadymienia); 2) uruchamianie automatyczne lub ręczne urządzeń przeciwpożarowych, instalowanych w systemach oddymiania; 3) sygnalizowanie akustyczne i optyczne stanów pracy urządzeń (alarm, uszkodzenie); 4) automatyczną kontrolę zadziałania urządzeń przeciwpożarowych i wykonawczych (siłowniki, elektromagnesy, wentylatory itp.) systemu oddymiania; 5) automatyczną kontrolę własnych układów i obwodów centrali; 6) przekazywanie podstawowych informacji do systemów nadrzędnych (np. systemu POLON 4000, POLON 6000, systemu IGNIS 1000/2000 lub innych) o alarmie, uszkodzeniu, stanie urządzeń przeciwpożarowych i wykonawczych. Centrala UCS 6000 może pracować indywidualnie jako jedno- lub wielostrefowy uniwersalny sterownik oddymiania lub w adresowalnych liniach / pętlach dozorowych central sygnalizacji pożarowej systemów POLON 4000 i POLON 6000.” Z powyższego opisu, zdaniem Izby, wynika przede wszystkim, że: 1) centrala służy do uruchamiania i kontroli zadziałania urządzeń przeciwpożarowych tylko i wyłącznie służących do oddymiania i wchodzących w skład systemu oddymiania, 2) centrala indywidualnie może pracować tylko jako sterownik oddymiania i może przekazywać podstawowe informacje do systemów nadrzędnych, 3) może być częścią systemów sygnalizacji pożarowej (czyli systemów nadrzędnych) POLON 4000 i POLON 6000. Wspomniany we wcześniejszej części protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych potwierdza, że w ramach inwestycji referencyjnej nie została zainstalowana centrala SSP, a zatem uznać należy, że ww. centrala UCS 6000 na inwestycji referencyjnej działa tylko i wyłącznie jako indywidualny sterownik oddymiania. Tymczasem jak wynika z zebranego materiału dowodowego, system sygnalizacji pożaru to coś więcej niż system oddymiania klatek schodowych. Przede wszystkim system oddymiania klatek schodowych ma służyć skutecznej ewakuacji w razie pożaru. Powyższe potwierdzają przepisy Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 245- 248). Obszarem działania systemu oddymiania objęte są tylko i wyłącznie klatki schodowe. Powyższe potwierdzają karty zatwierdzenia materiału przedłożone przez Przystępującego jako dowody. Wynika z nich, że poszczególne produkty (Kabel HDGs, Kabel YnTKSY,optyczna czujka dymu DOR-40) zainstalowane są w ramach urządzeń należących do systemu oddymiania pożarowego klatki schodowej i instalowane są wewnątrz budynku – na klatach schodowych. Z kolei zadaniem systemu sygnalizacji pożaru jest wykrycie pożaru bez względu na miejsce jego powstania. Zadziałanie któregokolwiek urządzenia sygnalizacyjnego wchodzącego w skład SSP powoduje wywołanie alarmu. „Pod względem alarmowania cały obiekt stanowi całość” – fragment projektu budowlanego, który następnie w projekcie wykonawczym został uszczegółowiony w ten sposób, że przewidywano jedynie wykonanie systemu oddymiania, a zrezygnowano z SSP. Dalej wskazać należy, że materiał dowodowy przedłożony przez Przystępującego jest w części ze sobą sprzeczny. Wskazać należy, że korespondencja mailowa dotycząca stanowiska inspektora nadzoru, kłóci się tak naprawdę z pozostałymi dowodami. W ww. stanowisku stwierdza się, że „na ww. obiekcie, został zamontowany system oddymiania klatek schodowych (4 klatki), w którego skład wchodzi uproszczony system sygnalizacji pożaru poprzez zastosowanie Uniwersalnej Centrali Sterującej UCS6000”. Tymczasem, jak było to wspomniane wcześniej, z karty katalogowej dla ww. centrali sterującej wynika, że samodzielnie może ona pracować jedynie jako sterownik urządzeń oddymiających. Co więcej, norma PN-E-08350-14, na którą Przystępujący powoływał się w trakcie rozprawy została wycofana, co wynika z powszechnie dostępnych informacji znajdujących się na stronie internetowej Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Aktualna jest norma, na którą wskazuje jedna z opinii powołanych przez Odwołującego. Podkreślić również należy, że pojęciem systemu sygnalizacji pożaru zamiennie z pojęciem systemu oddymiania posługuje się w zasadzie tylko Przystępujący, oświadczając w wykazie robót, że stosowny system został wykonany. Tymczasem uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, w zdecydowanej większości pojęcia te są wyraźnie rozdzielane. Przykładowo, wspomniana wcześniej karta katalogowa dla centrali UCS 6000 wyraźnie wskazuje, że jej zadaniem jest m. in. uruchamianie urządzeń przeciwpożarowych, instalowanych w systemach oddymiania, a także „przekazywanie podstawowych informacji do systemów nadrzędnych”, czyli do systemów sygnalizacji pożarowej. Również Gmina Zielonki w swoim oświadczeniu dotyczącym zakresu wykonanych robót wyraźnie wskazuje, że w ramach inwestycji referencyjnej wykonany został system oddymiania klatek schodowych. Nawet w referencjach wystawionych Przystępującemu przez UJK w Kielcach wyraźnie wskazano, że w ramach jednej z inwestycji Przystępujący wykonał „instalację wykrywania i sygnalizacji pożaru oraz oddymiania”. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba uznała, że system oddymiania klatek schodowych nie jest i nie może być traktowany jako system sygnalizacji pożarowej. Uznać więc należy, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z. Zasadnym jest więc uruchomienie procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót w kwestionowanym zakresie. Izba nie przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący posłużył się dokumentem nieaktualnym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego działanie miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Izba zgodziła się w tym zakresie z Zamawiającym i Przystępującym, że: 1)Dokument pn. „Opis techniczny dla branży elektrycznej” – nie stanowił podstawy do weryfikacji spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Dokumentami takimi był wykaz robót oraz referencje. 2)Dokument ten nie był dokumentem nieaktualnym – Projekt Budowlany był aktualny. Został jedynie uszczegółowiony przez projekt wykonawczy, jednak nie stracił waloru aktualności, gdyż wciąż dla inwestycji wydany został jeden projekt budowlany, który nie ulegał istotnym zmianom. Zdaniem Izby brak powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości dotyczących zakresu roboty referencyjnej wynikał po prostu z błędnego przekonania, co należy rozumieć przez system sygnalizacji pożaru, a nie z powodu wprowadzenia go w błąd przez Przystępującego. Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, nie ma podstaw by odrzucić ofertę Przystępującego, a należy zastosować wezwanie do uzupełnienia wykazu robót, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 600/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milicz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w części 10/11 oraz zamawiającego – Gminę Milicz w części 1/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu na rzecz zamawiającego – Gminy Milicz kwotę 1580 zł (słownie: jeden tysiąc pięćset osiemdziesiąt złotych), stanowiącą należną zamawiającemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 600/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Milicz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, numer referencyjny: IF.271.18.24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6.12.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 748360-2024, numer wydania Dz.U. S: 238/2024. Wartość zamówienia przekracza wartość progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu (Partner Konsorcjum) – zwani dalej łącznie: „odwołującym” – wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ME ECO Sp. z o.o. oraz Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR (dalej: „Konsorcjum ME ECO” lub „Wykonawca”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 7) ewentualnie – zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 8) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SWZ; 9) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało brak zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 10) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 11) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 12) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ME ECO, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 13) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. członek Konsorcjum ME ECO, Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których to doświadczenie jest wymagane - ale w rzeczywistości spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie realizowała usługę odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, w szczególności zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – spółka ME ECO Sp. z o.o. ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonała nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ – w sytuacji, gdy ta baza nie spełnia wymogów określonych w SWZ i przepisach powszechnie obowiązującego prawa; ewentualnie (w sytuacji uznania zarzutu z pkt 5 za niezasadny) 6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z, z uwagi na to, że wskazana przez Konsorcjum ME ECO nieruchomość położona przy ulicy Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach nie spełnia wymogów dla bazy magazynowo - transportowej, wynikających zarówno z SWZ, jak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, skoro w rzeczywistości nie dysponuje umową z instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych - Konsorcjum ME ECO przedłożyło nieważną umowę z instalacją; 8) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania, określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SW Z – zaświadczenia KRK złożone przez tego wykonawcę są nieprawidłowe i nie podlegają już uzupełnieniu; 9) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 11) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – popełnionego zarówno przez Konsorcjum ME ECO, jak i zamawiającego, a polegającego na zawarciu porozumienia mającego na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO oraz na niedozwolonym wspieraniu Konsorcjum ME ECO przez zamawiającego w toku Postępowania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: 1) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 5) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 6) ewentualnie - wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowotransportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 7) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które wprowadziło zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, a w rzeczywistości nie dysponuje instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, 8) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 9) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ, 11) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, ponieważ została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie zarzutów odwołania: 1) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z - Wykaz usług podpisany przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO (zarzut nr 1z petitum odwołania). Odwołujący podnosił, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik_nr_6_Wykaz_usług” z dnia 27 stycznia 2025 r. oraz „Referencje Jod Kar” również z dnia 27 stycznia 2025 r. W dokumentach tych wskazano na usługi Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR dla Gminy Karlino w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2024 r. Odwołujący zauważył, że Wykaz usług został podpisany tylko przez Pana Z.J., członka Konsorcjum ME ECO, który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Dalej odwołujący wskazywał, że zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w pkt 5 tego pisma, że: „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO przedłożyło w dniu 6 lutego 2025 r. dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r., wskazujący 3 różne usługi świadczone w 2024 r. na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie – wraz z referencjami. Odwołujący zwrócił uwagę, że także dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r. nie został podpisany przez Konsorcjum ME ECO, tylko przez Pana Z.J., który nie ma umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu i wobec tego – zdaniem odwołującego - powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z. Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Następnie odwołujący przytoczył brzmienie przepisu § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a także § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zdaniem odwołującego z powyższych przepisów wynika, że podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazów usług musiały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela Konsorcjum ME ECO. W obecnej formie nie mogą zaś potwierdzać okoliczności spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których doświadczenie jest wymagane (zarzut nr 2 z petitum odwołania). W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że wbrew art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum ME ECO polega na doświadczeniu wykonawcy, który w rzeczywistości nie będzie realizował usług odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z usiłuje wykazać członek Konsorcjum - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który ma siedzibę w Gminie Karlino i jak sam oświadczył, świadczy usługi na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym w pkt 10 Konsorcjum ME ECO opisało podział prac pomiędzy członkami Konsorcjum i stwierdził, że Spółka ME ECO Sp. z o.o., która ma rzekomo „nie realizować” usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, ponieważ nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, jednocześnie zapewnia do świadczenia tej usługi pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący ponadto wskazał, że z powołanego pkt 10 oferty wynika też, że spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie odpowiedzialna za: R „ ealizację, w tym na zasadzie pełnomocnictwa od Wykonawcy 2, wszelkich obowiązków wynikających z Przedsięwzięcia w zakresie ustawy z dnia z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w szczególności obowiązków związanych z prowadzeniem ewidencji odpadów”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że Spółka ME ECO Sp. z o.o. wykona wszystkie, nawet wymagane przepisami ustaw czynności, w tym ewidencję odpadów – na podstawie „pełnomocnictwa” od Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który to członek Konsorcjum nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz. Zatem, spółka ME ECO Sp. z o.o., ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że w pkt 10 oferty Konsorcjum ME ECO również wskazano zakres wykonywany przez Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, tj.:„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj. w szczególności realizacja obowiązków Wykonawcy wyrażonych w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z”.Jednak – w ocenie odwołującego - twierdzenie przedstawione wyłącznie w celu próby wykazania przez Konsorcjum ME ECO spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Natomiast jedyne „namacalne” zaangażowanie Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, polega na udostępnieniu jednego dyspozytora. Odwołujący w tym zakresie podał, że do Wykazu osób została załączona umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Według odwołującego, skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych 2021, dotyczącą wykładni przepisu art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3222/24. Odwołujący podnosił, że zakres usług przypisanych do realizacji przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. w ofercie Konsorcjum ME ECO, potwierdza, że udział Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR w realizacji zamówienia, jest tylko pozorny. Podkreślił, że ocena zgodności z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, tj. czy zamówienie zrealizuje podmiot posiadający wymagane doświadczenie, musi być dokonana w sposób odnoszący się do rzeczywistego sposobu świadczenia usług przez Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny skrajnie formalistycznej, przyjmując wewnętrznie sprzeczny podział usług pomiędzy członkami Konsorcjum i budzące wątpliwość okoliczności, bez powzięcia żadnych wątpliwości. Tymczasem, spółka ME ECO Sp. z o.o. nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, ale zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację „zasadniczej części” przedmiotu zamówienia, czyli odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. 3) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów (zarzut nr 3 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, iż wykonawca miał wykonać„co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. Według odwołującego w przypadku Konsorcjum ME ECO dokonano niedopuszczalnego zsumowania 3 usług świadczonych dla gmin Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie, żeby wykazać minimalny wymagany strumień 5.000 Mg odpadów w roku. Odwołujący podkreślił, że analizując treść specyfikacji należy w pierwszej kolejności oprzeć się na wykładni językowej. Jego zdaniem, skoro zamawiający zażądał w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, aby doświadczenie było nabyte w ramach usługi „świadczonej w sposób ciągły”, to świadczy to o fakcie, że zamawiający odnosi warunek do jednej usługi na rzecz jednego podmiotu (gminy), ewentualnie dopuszczając, aby taka usługa była świadczona na podstawie więcej niż jednej umowy. Natomiast niemożliwe jest świadczenie jednej, ciągłej usługi na rzecz różnych podmiotów. Zdaniem odwołującego treść tego warunku musi być wykładana zgodnie z regułami określonymi w art. 65 § 1 k.c. Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 1777/21. Odwołujący podkreślił, że w branży gospodarki odpadami komunalnymi, gdy gmina, jako zamawiający, weryfikuje doświadczenie i posługuje się sformułowaniem „co najmniej jedna usługa”, w ramach której konieczne było obsłużenie określonego strumienia odpadów w ciągu 12 miesięcy - oczywiste jest dla każdego wykonawcy, że taki warunek można wykazać doświadczeniem w świadczeniu usługi tylko dla jednej, a nie kilku gmin – ale, z uwagi na specyfikę przepisów odpadowych oraz lokalne uwarunkowania, często obsługa jednej gminy odbywa się na podstawie kilku umów, np. gdy gmina jest podzielona na sektory, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z PSZOK, czasem zawierane są umowy z wolnej ręki itd. – i to dlatego dopuszczono „usługi” w liczbie mnogiej. Natomiast warunek odnosi się do pojedynczej „usługi ciągłej”, a zatem obsługi jednej gminy (nawet na podstawie odrębnych umów), z której odebrano minimum 5 000 Mg w ciągu 12 miesięcy. Według odwołującego Konsorcjum ME ECO tego warunku nie spełnia, a jego ofertapodlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. 4) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ (zarzut nr 4 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugi SW Z warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: „jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac”. Odwołujący podał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano Panią.D., jako Specjalistę ds. gospodarowania odpadami. Dokument został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., że: „Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac (…)”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 6 lutego 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 5 lutego 2025 r., w którym uzupełniono informację o podstawie dysponowania osobą (umowa o pracę) oraz załączono tę umowę o pracę oraz przedłożono dokument „Referencje dyspozytor”, w którym Pan Z.J. zaświadcza, że Pani D.J. spełnia wymogi dot. jej doświadczenia. Wszystkie te dokumenty zostały podpisane przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO, a zatem - według odwołującego - należało przyjąć, że Konsorcjum ME ECO nie wykazało dysponowania osobą potwierdzającą spełnienie warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z, gdyż złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ. Odwołujący skonkludował, że uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, bez możliwości ponownego wezwania. Na marginesie odwołujący dodał, że gdyby nawet oceniać Wykazy osób, to nie sposób przyjąć, że Pani D.J. będzie brała jakikolwiek udział w realizacji niniejszego zamówienia, skoro do Wykazu załączono umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to – według odwołującego oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Z umowy o pracę zawartej z Panią Dorotą Jodko wynika, że jest zatrudniona w wymiarze pełnego etatu, a zatem niewiarygodne jest, że oprócz swoich dotychczasowych obowiązków, Pani D.J. będzie w należyty sposób sprawowała nadzór w realizacji zamówienia w Miliczu. 5) i 6) Baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ (zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia bazą magazynowo-transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122)”. Jednocześnie odwołujący przytoczył treść § 2 ww. Rozporządzenia. Dalej odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum ME ECO złożyło na wezwanie zamawiającego „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano w pkt II. bazę magazynowo – transportową przy ul. J.S. 17 w Sulmierzycach. Dokument ten został podpisany przez Pana Z.J.- osobę nieumocowaną do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, członek Konsorcjum ME ECO, który posiada wymagane doświadczenie do realizacji zamówienia, tj. Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład UsługowoHandlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, tj. warunku dot. dysponowania bazą magazynowo – transportową. Następnie, odwołujący wskazywał, że w oświadczeniu o dysponowaniu bazą transportowo-magazynową Konsorcjum ME ECO wskazało na lokalizację bazy przy ul. J.S. 17 63-750 Sulmierzyce. Odwołujący powołał się na własne ustalenia, że baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO, jest zlokalizowana w Sulmierzycach, ale nie przy ul. J.S. 17, lecz przy ul. Krotoszyńskiej 17 (500 m dalej, nieruchomość innego właściciela, inna działka.) W ocenie odwołującego, jest to oczywiste przedstawienie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum ME ECO, które prowadzi do konieczności odrzucenia jego oferty. Jednocześnie odwołujący przyznał, że zamawiający nie wprowadził w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, ale jego zdaniem, niedopuszczalne jest zastąpienie nieprawdziwych informacji prawdziwymi, niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1208/23. Ponadto, odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ME ECO przedstawiło również fałszywe oświadczenie, że jego baza magazynowo – transportowa spełnia warunki stawiane bazie magazynowo - transportowej w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z oraz w § 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący powołał się na następujące okoliczności w tym zakresie: 1)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. Rozporządzenia miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego -nie spełnia takiego warunku, gdyż teren nieruchomości jest wyłożony kostką brukową, poprzez którą możliwe jest przesiąkanie do gruntu olejów, smarów, substancji ropopochodnych, wycieków z odpadów. Plac nie chroni przed uwolnieniem się do gleby, wód powierzchniowych i podziemnych wycieków oraz ścieków, nie stanowi uszczelnienia i nieprzepuszczalnego podłoża z systemem do odprowadzania wycieków oraz ścieków, w tym wód odciekowych; 2)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 ww. Rozporządzenia miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego - nie spełnia takiego warunku, nie jest wyposażona w miejsca magazynowania odpadów. Ponadto zgodnie z oświadczeniem właściciela nieruchomości Pana J.P. do Burmistrza Sulmierzyc z dnia 5 lutego 2025 r.: „w umowie dokładnie jest napisane, że w/w śmieciarki mogą wjeżdżać na plac tylko puste, na placu nie ma prawa znajdować się nawet jeden kilogram jakiegokolwiek odpadu!”. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że nie ma znaczenia fakt, czy Konsorcjum ME ECO zamierza magazynować tam odpady, gdyż miejsca te muszą być zapewnione zgodnie z jednoznacznym brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia, szczególnie dla magazynowania odpadów w sytuacjach awaryjnych; 3)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 ww. Rozporządzenia teren bazy magazynowo- transportowej musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, nie ma takich urządzeń i systemów i tym samym nie został spełniony warunek z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia; 4)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. b) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, natomiast zdaniem odwołującego, baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku. Odwołujący wyjaśnił, że na nieruchomości znajdują się dwa budynki – jeden parterowy, stanowiący budynek biurowy Spółki SOLARBUD (właściciela nieruchomości) oraz drugi – budynek gospodarczy (magazynowy). Żadnego z nich którego nie można uznać za budynek socjalny odpowiadający liczbie zatrudnionych przez Konsorcjum ME ECO; 5)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, co wykazano w pkt 2 powyżej; 6)odwołujący stwierdził, że skoro baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie ma miejsca do magazynowania odpadów komunalnych, to zgodnie z § 2 ust. 4 ww. Rozporządzenia, Konsorcjum powinno wykazać część magazynową bazy na oddzielnym terenie – czego jednak nie wykazało; 7)dodatkowo odwołujący podniósł, że baza magazynowo - transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia także szeregu innych wymogów, jak np. w zakresie zapewnienia zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, ustawy Prawo budowalne i przepisów wykonawczych, ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych i innych, co w konsekwencji dodatkowo powoduje, że baza nie spełnia wymogów z Rozporządzenia, bowiem nie można uznać, że wymóg prawny dotyczący zgodności z przepisami Rozporządzenia został spełniony, skoro jest niezgodny z innymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Powołując się na powyższe odwołujący stwierdził, że członkowie Konsorcjum ME ECO uzyskali wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na podstawie fałszywych oświadczeń, że baza magazynowo – transportowa w Sulmierzycach spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu. Odwołujący wskazał również, że w skierował do Burmistrza Gminy Milicz wniosek o przeprowadzenie pilnej kontroli i wykreślenie z Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Milicz oraz o wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorców działalności objętej wpisem do RDR na podstawie art. 9j ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach względem członków Konsorcjum ME ECO, wskazując m.in. na istotne okoliczności potwierdzające, że wpis do Rejestru został dokonany na podstawie fałszywych oświadczeń złożonych pod groźbą odpowiedzialności karnej. Jednak do dnia złożenia odwołania odwołujący nie otrzymał odpowiedzi. Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd przez Konsorcjum ME ECO i uznał, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w Postępowaniu, określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, choć nie jest to zgodne z prawdą. W konsekwencji, zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszą w Postępowaniu, choć powinien był odrzucić tę ofertę. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 191/21, w którym Izba uznała, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie oświadczenia o dysponowaniu bazą magazynowo - transportową, gdy nie spełniała ona wymogów z Rozporządzenia. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, w której odniesiono się do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wszystkie przesłanki odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ziściły się w niniejszym stanie faktycznym. Konsorcjum ME ECO ma wiedzę, jakie warunki musi spełniać baza magazynowo transportowa i jakie działania należy podjąć, aby spełnić te standardy. W ocenie odwołującego, Konsorcjum ME ECO świadomie deklarowało, że nieruchomość położona przy ul. Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach spełnia wymagania stawiane bazie magazynowo - transportowej, które wynikają z SW Z i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, licząc na to, że utrudni to odwołującemu albo zamawiającemu znalezienie bazy. Zamawiający natomiast nie podjął żadnych działań, aby zweryfikować prawdziwość tego oświadczenia. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdyby Izba nie uznała powyższego zarzutu za uzasadniony, stawia zarzut ewentualny, domagając się wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wskazanie innej nieruchomości, która spełniałaby wymogi dla bazy magazynowo - transportowej, jakie postawił zamawiający w SW Z. Odwołujący stwierdził, że fakt, że zamawiający tego zaniechał, i dokonał wyboru oferty Konsorcjum ME ECOjako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że wymóg dotyczący bazy magazynowo - transportowej nie jest spełniony, wskazuje na naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ale także naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. 7) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z (zarzut nr 7 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z o treści: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: (…) instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”. Dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału w Postępowaniu, wykonawca winien był złożyć wykaz narzędzi - załącznik nr 8 SW Z. Konsorcjum ME ECO złożyło „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano: Instalację komunalną do przetwarzania odpadów Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument w imieniu członka Konsorcjum, tj. Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. Zatem, członek Konsorcjum ME ECO - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z dot. dysponowania instalacją komunalną – a to właśnie ten podmiot powinien dysponować instalacją, skoro Konsorcjum ME ECO oświadcza, że właśnie podmiot dysponujący doświadczeniem, zrealizuje usługę. Odwołujący ponadto wskazał, że Konsorcjum ME ECO przedłożyło również Umowę Przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu pomiędzy Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie a ME ECO Sp. z o.o. oraz Panem Zdzisławem Jodko, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR. W ocenie odwołującego Umowa ta jest nieważna, gdyż zawarta została bez umocowania. Umowa bowiem zawarta została w imieniu ME ECO Sp. z o.o. oraz Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”, opatrzona podpisem M.Z., upoważnionej do reprezentacji spółki ME ECO Sp. z o.o., jednakże nieupoważnionej do reprezentacji podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”. Z kolei pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum - spółki ME ECO z dnia 9 stycznia 2025 r. (sporządzone już po dacie zawarcia umowy przedwstępnej), do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, opatrzone zostało kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dnia 9 i 10 stycznia 2025 r. Odwołujący zauważył także, że przedmiotem umowy jest wprawdzie zobowiązanie do zawarcia umowy przyjmowania i zagospodarowania odpadów komunalnych o kodach określonych przez zamawiającego w Postępowaniu, jednakże nie wskazano w niej ilości odpadów, rodzaju i kodów odpadów czy też cen, co stanowi o niewiarygodności tej umowy. Reasumując odwołujący stwierdził, że nie można uznać, iż umowa została zawarta w imieniu Konsorcjum ME ECO, gdyż pełnomocnictwo dla spółki ME ECO Sp. z o.o., jako Lidera Konsorcjum ME ECO, zostało udzielone dopiero w dniu 9 stycznia 2025 r., a zatem po dacie zawarcia tej umowy, a poza tym zakres umocowania dotyczy tylko i wyłącznie czynności w Postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – a umowa z instalacją nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, pełnomocnictwo załączone do oferty Konsorcjum ME ECO obejmuje wyłącznie „pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym w szczególności do…”, a zatem spółka ME ECO Sp. z o.o. nie miała uprawnień, by zawrzeć umowę w imieniu Konsorcjum ME ECO z innym podmiotem niż zamawiający i w dodatku nie w sprawie zamówienia publicznego. A zatem umowa została zawarta bez umocowania i jest nieważna. Odwołujący podkreślił też, że okoliczności zawarcia umowy z Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie, budzą poważne zastrzeżenia, a doniesienia prasowe spółki, w których wskazano, że do tej instalacji nie trafią odpady z Milicza, powinny doprowadzić do uznania, że Konsorcjum ME ECO nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i nie gwarantuje zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W opinii odwołującego - w świetle dodatkowych informacji o działaniu organów ścigania (w tym CBA), budzi zdumienie, że zamawiający nie podjął nawet próby wyjaśnienia tych okoliczności – co świadczy o jego celowym działaniu w porozumieniu z Konsorcjum ME ECO. Odwołujący zauważył, że w doniesieniach prasowych z dnia 12 lutego 2025 r. Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie złożyła oświadczenie, iż odpady objęte umową przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu, nie będą przez spółkę przyjmowane. Odwołujący stwierdził również, że w niniejszej sprawie niedopuszczalne byłoby wezwanie Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez złożenie innej umowy z instalacją komunalną, która spełniałaby wymogi jakie postawił zamawiający w SW Z, ponieważ Konsorcjum ME ECO w ofercie wskazało tylko jedną instalację komunalną - Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący podniósł, że zmiana Wykazu instalacji, stanowiłaby zakazaną zmianę oferty co do istotnego zakresu zobowiązania wykonawcy. Zagospodarowanie odpadów to kluczowy element zamówienia, a więc instalacje, do których trafią odpady, stanowią istotne zobowiązanie ofertowe. Konsorcjum ME ECO na własne ryzyko wpisało tylko jedną instalację i na obecnym etapie nie można jej zmienić, dlatego zdaniem odwołującego oferta ta podlega odrzuceniu. 8) Konsorcjum ME ECO nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ (zarzut nr 8 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający żądał m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przedłożyło dokumenty: 1) „KRK E.W.”, 2) „KRK M.Z.”, 3) „KRK Jod-Kar”. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, wskazując, iż: „Zamawiający wzywa do złożenia wskazanego poniżej dokumentu, aktualnego na dzień złożenia, tj.: informacji Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego (do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. ”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO, w dniu 7 lutego 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „KRK Meeco” z dnia 31 stycznia 2025 r., który potwierdza, że spółka ME ECO Sp. z o.o. nie figuruje w rejestrze karnym „w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 4 pzp” – czyli nie potwierdza, że względem członka Konsorcjum ME ECO nie zachodzi wymagana przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednocześnie odwołujący zauważył, że nieprawidłowość ta nie może już zostać naprawiona w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający już wzywał o uzupełnienie tego dokumentu, a treść wezwania była jednoznaczna, wskazująca n podstawę z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wezwanie to ma charakter jednokrotny. Wobec powyższego oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu. 9) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ (zarzut nr 9 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: (…) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399)”. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 1 SW Z - w celu potwierdzenia ww. warunku - zamawiający wymagał: „zaświadczenia Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR” z dnia 9 stycznia 2025 r., odnoszący się do Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, jednak dokument ten nie został podpisany przez reprezentującego Konsorcjum ME ECO (ani żaden inny podmiot) i nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z. Odwołujący powołał się na regulacje § 7 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Według odwołującego dokument złożony przez Konsorcjum ME ECO nie pozwala nawet na ustalenie, czy został wystawiony przez upoważniony podmiot – w przeciwieństwie do dokumentu „Zaświadczenie RDR Meeco”, w którym znajduje się kopia dokumentu w postaci papierowej, opatrzona podpisem Burmistrza Gminy Milicz – prawidłowo przekazane cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie odwołującego, z uwagi na brak możliwości ustalenia wystawcy dokumentu, a także brak podpisu na dokumencie „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR”, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. 2) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 10) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ (zarzut nr 10 z petitum odwołania). Odwołujący wskazywał również, że w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów w ramach którego wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada: „wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach).”. Celem potwierdzenia ww. warunku, zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z, zamawiający wymagał: „aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia”. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 27 stycznia 2025 r. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożyło dokument „Rejestr BDO Meeco”, odnoszący się do spółki ME ECO Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że złożony dokument nie stanowi „wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestru BDO)”, który powinien być złożony zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z. Odwołujący powołał się w tym zakresie na art. 49 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zgodnie z którym wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Odwołujący stwierdził, że wobec tego, wpis do tego rejestru może potwierdzić tylko właściwy marszałek województwa, a nie samodzielnie wykonawca. Dodał też, że Konsorcjum ME ECO w szczególności nie załączyło zaświadczenia, o którym mowa w art. 217 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Zdaniem odwołującego, wobec powyższego, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 11) Czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 11 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że w związku z trwającym Postępowaniem pojawiają się daleko idące wątpliwości, wskazujące m.in., że zamawiający (osobiście B.M. - Pan W.P.), „zainspirował” powstanie spółki ME ECO Sp. z o.o., która jest członkiem Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego, zamawiający wspierał i działał na korzyść Konsorcjum ME ECO przed wszczęciem Postępowania i w jego toku, a w szczególności zaniechał weryfikacji kluczowych i rażących wątpliwości opisanych w odwołaniu i powodujących konieczność co najmniej ich wnikliwego wyjaśnienia, a zdaniem samego odwołującego, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO. Początku naruszeń odwołujący doszukiwał się w poprzednio prowadzonym postępowaniu pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, znak IF.271.12.2024, o podobnym przedmiocie do obecnego Postępowania, w którym jedyną ofertę złożył odwołujący, a cena jego oferty (15 627 602,26 zł), była wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający unieważnił postępowanie w dniu 26 listopada 2024 r. Następnie w dniu 6 grudnia 2024 r., zamawiający wszczął obecne Postępowanie, analogiczne do poprzedniego, lecz eliminując niektóre elementy kosztotwórcze, jak obsługę PSZOK, kary umowne za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów, wykreślił też niektóre zbędne wymogi logistyczne. Intencją zamawiającego było, aby uzyskać oferty wykonawców z niższymi cenami ofertowymi. Ten skutek udało się osiągnąć, jednak – zdaniem odwołującego nie samymi tylko mechanizmami rynkowymi. Odwołujący dalej wyjaśniał, że ofertę w Postępowaniu złożyło Konsorcjum ME ECO, złożone ze spółki ME ECO Sp. z o.o., założonej 23 grudnia 2024 r. (termin składania ofert w Postępowaniu to 10 stycznia 2025 r.), która nie dysponuje wymaganym doświadczeniem i konieczne było zaproszenie do Konsorcjum ME ECO Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który „udostępnił” doświadczenie członkowi konsorcjum, choć w rzeczywistości nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu postawiono warunek, zgodnie z którym wykonawca składający ofertę musi mieć zawartą umowę lub promesę umowy z instalacją, która przyjmie odpady z Milicza do zagospodarowania. Konsorcjum ME ECO złożyło w Postępowaniu Umowę Przedwstępną z dnia 8 stycznia 2025 r., zawartą przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący powołał się na doniesienia prasowe, w których stwierdzono, że: „Jak się dowiadujemy, 13 lutego br. CBA dokonało kontroli w Wielkopolskim Centrum Recyklingowym w Jarocinie. To kolejne wydarzenia, które zostały zapoczątkowane 8.01.2024 roku. Wtedy wiceprezes W CR Andrzej Pichet podpisał przedwstępną umowę z milicką firmą odpadową, która powstała … 2 tygodnie wcześniej. W umowie tej W CR obiecał przyjąć 10 tysięcy ton odpadów z gminy Milicz. Jak się później okazało, wiceprezes podjął decyzję bez wiedzy zarządu oraz wspólników, przede wszystkim burmistrza Jarocina. 6 lutego rada nadzorcza odwołała prezesów, a spółka wydała komunikat, że nie przewiduje przyjmowania odpadów z gmin niebędących udziałowcami W CR. Czynności CBA także wiążą się z promesą dla Milicza. Pojawiły się pytania – czym kierowano się przy podpisywaniu tej umowy, skoro wspólnicy byli temu przeciwni? Dlaczego u nikogo nie wzbudziła podejrzeń dwutygodniowa spółka? Jak 10 tys. dodatkowych ton odpadów wpłynęłoby na samopoczucie mieszkańców, skarżących się już teraz na uciążliwości odorowe instalacji?” [Źródło: https://milicka.eu/index.php/cba-w-jarocinskich-odpadach/, dostęp 17 lutego 2025 r.]. Z kolei w dniu 12 lutego 2025 r. w prasie ukazał się artykuł o treści: „W związku z pojawiającymi się zapytaniami o przyjęcie przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu 10.000 ton odpadów z woj. dolnośląskiego, informujemy, że na rok 2025 Spółka zawarła umowy na zagospodarowanie odpadów z gminami należącymi do Porozumienia Międzygminnego i zapewniła zagospodarowanie odpadów z terenu gmin będących udziałowcami Spółki oraz od podmiotów obsługujących samorządy gminne. W związku z powyższym W CR nie planuje przyjąć dodatkowych 10.000 ton, które pojawiają się w zapytaniach” - napisał w komunikacie przesłanym w imieniu prezesa Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sekretarz Robert Kaźmierczak” [Źródło: https://jarocinska.pl/wiadomosci/smieci-z-milicza-przyjada-jednak-do-jarocina-jest-umowamiedzy-spolkami/5LPMhUiPq2p8SKDPz0DI, dostęp 12 lutego 2025 r.]. Następnie odwołujący stwierdził, że w toku Postępowania w doniesieniach medialnych pojawiły się budzące podejrzenia, szczegółowe informacje opisujące działania zamawiającego oraz Burmistrza Pana W.P.. W artykule - „Czy Ostrów przyjmie 10 tys. ton odpadów z Milicza?” z dnia 24 stycznia 2025 r. wskazano: „W Miliczu trwa gorączkowe poszukiwanie instalacji, gdzie będzie można zawieźć odpady, po tym jak wygaśnie umowa z dotychczasową obsługą systemu, czyli konsorcjum PW Kosz – Chemeko. Nowa firma, powołana w wigilię Wigilii, z inspiracji burmistrza Piskozuba i Marcina Folmera, właśnie dowiedziała się, że umowy nie podpisze z nią instalacja jarocińska Wielkopolskie Centrum Recyklingu, ze względu na powszechny opór społeczny i obawy o zwiększenie odoru, który już teraz nie daje żyć mieszkańcom (…) W tej sytuacji rozpoczęły się nerwowe poszukiwania odbiorcy, dużego strumienia odpadów, który w ciągu roku szacowany jest na 10 000 ton, czyli ok. 400 – 450 tirów wypakowanych nieczystościami. W możliwych wariantach przebąkuje się o instalacji RZZO w Ostrowie Wlkp., dla której byłby to znaczący zrzut, zwiększający o 20% dotychczasowy przerób odpadów. Co pewnie też nie będzie obojętne dla okolicznych mieszkańców, którzy także od lat skarżą się na dokuczliwy odór z instalacji, głownie na osiedlu Zacisze Zębców” [ Źr ódło: milicza/? fbclid=IwZXh0bgNhZW0CMTEAAR 1691109C0N9xPgNq0UncNiHRqQA4zeO_ohCeXFd5ys4bhjjnGuLusW Us_aem_y_PUrdlon6sqe6f9Wgmj1Q, dostęp 13 lutego 2025 r.]. Ponadto odwołujący powołał się na nagranie video, zamieszczone na profilu na portalu społecznościowym Facebook „Fakty Powiatu Milickiego” w dniu 28 stycznia 2025 r., w którym wskazano informację, że w dniu 27 stycznia 2025 r. do godz. 20:15 (tj. w toku Postępowania – po złożeniu ofert) w Urzędzie Gminy, trwały rozmowy Pana Burmistrza z przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. Wskazano również w tym nagraniu, że spółka ME ECO Sp. z o.o. uzyskała lub ma uzyskać dodatkowe środki publiczne z budżetu Gminy. [Źródło: https://www.facebook.com/100089205266858/videos/1276457160136345/, dostęp 5 lutego 2025 r.]. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika podejrzenie szeregu istotnych naruszeń przez zamawiającego oraz osobiście przez reprezentującego zamawiającego Burmistrza Gminy Milicz - Pana W.P.. Odwołujący wskazał na wątpliwości dotyczące „inspiracji” Burmistrza Gminy Milicz w powstaniu spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz istniejących powiązań pomiędzy Burmistrzem Gminy Milicz, a spółką i osobami ją reprezentującymi. Według odwołującego, po powstaniu wątpliwości co do Umowy spółki ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie zamawiający i osobiście Burmistrz Gminy Milicz, mógł być zaangażowany w poszukiwanie na rzecz Konsorcjum ME ECO instalacji, z którą wykonawca ten mógłby zawrzeć umowę. W ocenie odwołującego ze wskazanych informacji można wywnioskować, że instalacja Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie nie przyjmie odpadów, objętych przedmiotowym zamówieniem, a Konsorcjum ME ECO „gorączkowo poszukuje” innych instalacji, przy wsparciu zamawiającego i osobiście przez Burmistrza Gminy Milicz – i to właśnie ta kwestia mogła być przedmiotem rozmów pomiędzy przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz zamawiającego i Burmistrza Gminy Milicz, m.in. w toku rozmów w Urzędzie Gminy wieczorem dnia 27 stycznia 2025 r. W opinii odwołującego powyższe prowadzi do stwierdzenia, że zamawiający, nawet jeśli nie był zaangażowany w zawarcie „wątpliwej” Umowy przez spółkę ME ECO, to nie tylko nie zainteresował się faktem, że CBA prowadzi postępowanie w tej sprawie, ale także zupełnie zignorował fakt, że Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie, nie przyjmie odpadów z Milicza do zagospodarowania i takie oświadczenie w tej sprawie złożyło w mediach. Odwołujący stwierdził, że stanowi to nie tylko rażące preferowanie jednego wykonawcy w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale też świadczy o całkowitym braku zainteresowania w ustaleniu, gdzie trafią odpady z Milicza – byle tylko zamówienie zostało udzielone Konsorcjum ME ECO. Reasumując odwołujący stwierdził, że całokształt okoliczności i zachowań zamawiającego oraz wykonawcy, wywołuje poważne wątpliwości co do motywów ich działania i wskazuje na zaistnienie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, pomiędzy Konsorcjum ME ECO a zamawiającym. Porozumienie to ma na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO, pomimo uchybieniom w Postępowaniu, braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum ME ECO oraz wobec nie wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania przez Konsorcjum ME ECO. Zawarcie porozumienia - zmowy przetargowej - jako działanie wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prowadzić winno do odrzucenia oferty z Postępowania. Odwołujący powołał się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a także na orzecznictwo w tym na: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 338/21, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt: V CSKP 7/21). Powołał się również na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w publikacji - H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urzędu Zamówień Publicznych 2021. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że skoro czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa konkurencji, to tym bardziej stanowią złamanie wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości wskazanej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Jego zdaniem, uznanie przez zamawiającego oferty Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszej, stanowi akceptację działań tego wykonawcy oraz w ten sposób uniemożliwia odwołującemu uczciwe konkurowanie o zamówienie. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zlecenie Wykonawcy wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz (ust. 3.1. SWZ). W Rozdziale 5 SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu wskazując, iż: „5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 5.1.2. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: a) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399), b) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach); (…) 5.1.4. Zdolności technicznej lub zawodowej 5.1.4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, (…) c) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej następującym zasobem osobowym (kadrowym): - dwoma kierowcami o uprawnieniach do prowadzenia samochodów ciężarowych, w tym co najmniej jedną osobą z uprawnieniami do obsługi żurawia HDS, - jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac, d) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: - bazą magazynowo – transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), - instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 5.1.5. Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp). 5.1.6. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 5.1.7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazując warunek udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.8. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.9. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 7 SWZ.”. W rozdziale 7 SWZ zamawiający podał, że: „7.2. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 7.2.1. W celu potwierdzenia BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) 7.2.5. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę: WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający wymaga złożenia: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ. 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ; (…) 7.4. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 7.5. Jeżeli Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 7.6. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 7.7. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych. (…) 9.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.2. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 9.2.1. oświadczenia o których mowa w pkt. 7.1 SW Z składa z ofertą każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, 9.2.2. w przypadku, o którym mowa w ust. 5.2 SW Z Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, dołączają do oferty (w ramach formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 SWZ), oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (ich zakres); 9.2.3. zobowiązani są oni na wezwanie Zamawiającego, złożyć podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w ust. 7.2 SWZ, przy czym podmiotowe środki dowodowe, o których mowa: - w ust. 7.2.5 SWZ składa odpowiednio Wykonawca/Wykonawcy, który/którzy wykazuje/-ą spełnienie warunku; - w ust. 7.2.1 SWZ składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 15 stycznia 2025 roku zamawiający – działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Konsorcjum ME ECO m.in. do złożenia: „A) dokumentów wymienionych w Rozdziale 7 ust. 7.2.1 od 1) do 11) Specyfikacji Warunków Zamówienia nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku jako dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia ww. Wykonawcy tj. (…) 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem (…) B) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (określonych w Rozdziale 5 ustęp 5.1.2., 5.1.3., 5.1.4 SW Z) na ww. usługę tj. dokumentów określonych w Rozdziale 7 ustęp 7.2.5 pkt od 1) do 7) SWZ nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku, w tym do: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ; 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ. W dniu 27 stycznia 2025 roku Konsorcjum ME ECO złożyło stosowne dokumenty. Pismem z dnia 3 lutego 2025 roku zamawiający wezwał Konsorcjum ME ECO do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych -na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - w tym m.in. do złożenia: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego ( do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca winien przesłać cały folder zip, który otrzyma z systemu e-Krk, zawierający komplet dokumentów w formacie xml, pdf oraz xades. Przesłanie wizualizacji dokumentu elektronicznego nie jest wystarczające. (…) 5) Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z ust. 5.1.4 pkt 5.1.4.1. lit. a) SW Z o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg ( każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy – co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych. Zamawiający wzywa do przedłożenia Wykazu usług, który spełnia opisany wyżej warunek udziału w postępowania. 6) Wykazu osób (złożony zarówno przez Lidera konsorcjum jak i Partnera konsorcjum) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 5.1.4. pkt 5.1.4.1. lit c) Pzp o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/ będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Dodatkowo wykonawca nie uzupełnił oświadczenia w zakresie informacji o podstawie dysponowania osobą, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Nie zostało wskazane jakie doświadczenia ma Pani D.J., na jakim stanowisku pracowała, przez jaki czas, itp. W tym zakresie Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia złożonego Wykazu osób. Co więcej Zamawiający wskazuje, że Wykaz Osób przedłożony przez Lidera Konsorcjum zawiera wewnętrzną sprzeczność, w zakresie w którym Wykonawca składa oświadczenie, że polega na zasobach innych podmiotów, w sytuacji kiedy wymienieni w wykazie kierowcy są (według oświadczenia) zatrudnieni na umowę o pracę. Bezpośrednie dysponowanie zasobem osobowym (w tym przypadku na podstawie umowy o pracę), nie jest poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. W tym zakresie Zamawiający wzywa do poprawienia złożonego Wykazu osób. (…)”. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na ww. wezwanie złożyło wymagane dokumenty. Pismem z dnia 7 lutego 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum ME ECO. Czynność zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Konsorcjum ME ECO zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 17 lutego 2025 roku. W dniu 21 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” (zwani dalej jako: „Konsorcjum ECO” lub „Wykonawca”),zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia Konsorcjum ME ECO spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym staje się ono uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także dniu 4 marca uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO złożył stanowisko pisemne, wnosząc o: 1) wezwanie odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania poprzez przedłożenie pełnomocnictwa do zastępowania Grupa Kosz sp. z o.o. wskazującego na istnienie umocowania do jego zastępowania w dniu wniesienia odwołania, zaś po upływie terminu do uzupełnienia braku formalnego wskazanego wnosił o 2) zwrócenie wniesionego odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim wniesiono je w imieniu Grupa Kosz sp. z o.o.; 3) odrzucenie wniesionego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim nie zostało ono wniesione przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne w ramach konsorcjum; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do zwrócenia lub odrzucenia odwołania, odwołujący wnosił o: 4) oddalenie odwołania. Powyższe wnioski zostały powtórzone za stanowiskiem wyrażonym w zgłoszeniu przystąpienia. W dniu 5 marca 2025 roku odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła braków formalnych odwołania w zakresie pełnomocnictwa do zastępowania wykonawcy Grupa Kosz sp. z o.o. Złożone w postępowaniu odwoławczym pełnomocnictwo dla osoby, która wniosła odwołanie, zostało udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Chemeko – System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie kwestionował prawidłowości umocowania dla samego Lidera, lecz wskazywał przy tym, że Lider Konsorcjum nie może udzielić dalszego pełnomocnictwa w imieniu drugiego konsorcjanta, gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 510 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) i o ile nic innego nie wynika z treści pełnomocnictwa udzielonego przez pozostałych konsorcjantów, może udzielać także dalszych pełnomocnictw. Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o powołanie biegłego posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń i dopuszczenie jego opinii na okoliczność, czy baza magazynowo - transportowa Przystępującego w Sulmierzycach spełnia wymogi określonych Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z uznając, że został powołany dla zwłoki, a przeprowadzenie wskazanego dowodu prowadziłby do nadmiernego i nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba oddaliła wniosek uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO o przeprowadzenie dowodu: - z cennika usług Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. przekazanego Konsorcjum ME ECO w związku z zawartą umową – uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie przesądza on bowiem w żaden sposób, czy zawarta umowa z Instalacją WCR była ważna; - umowy najmu na cele bazy magazynowo – transportowej z dnia 27 grudnia 2024 roku – na fakt posiadania drugiej, w stosunku do zgłoszonej w celu realizacji zamówienia publicznego, bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Kościuszki 9, 55 – 140 Żmigród, spełniającej warunki wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej niezależnie od bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Krotoszyńska 17, 63 – 750 Sulmierzyce, którą dysponuje Przystępujący na cele realizacji zadania publicznego, również spełniającej wymogi bazy magazynowo – transportowej w zakresie spełniającym wymogi realizacji zamówienia, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że ta baza nie została wskazana w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie podlegała ocenie zamawiającego; - wpisu opublikowanego na portalu Facebook przez byłego Wiceprezesa Zarządu A.P. na fakt okoliczności zawarcia umowy z instalacją komunalną, ważności umowy, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Wpisy na portalach społecznościowych nie mogą być uznane za wiarygodny dowód mający wykazywać jakiekolwiek okoliczności związane z zawartymi umowami pomiędzy kontrahentami. Natomiast pozostałe dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego. Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 petitum odwołania: - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego, był warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady), o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. W ocenie Izby, literalne brzmienie warunku wskazuje w sposób oczywisty, że wymóg odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg (ton), należy odnosić do jednej usługi świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy. Inna wykładnia tego warunku prowadziłaby do nielogicznych i absurdalnych wniosków. Zwrot: „co najmniej jedną usługę” i dalsze dookreślenie „polegającą na” wskazuje na wymagania zamawiającego stawiane w odniesieniu do konkretnej „usługi”. Zatem wykonawcy musieli się wykazać „co najmniej jedną usługą polegającą na”: - odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych; - o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg oraz - świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy. Tymczasem Konsorcjum ME ECO na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyło wykaz usług – załącznik nr 6, w którym wykonawca ten powołał się na 4 usługi świadczone na rzecz Gminy Karlino w okresach: 1) od 01.01.2021 do 31.12.2021; 2) od 01.01.2022 do 31.12.2022; 3) od 01.01.2023 do 31.12.2023 oraz 4) od 01.01.2024 do 31.12.2024. W żadnej ze wskazanych pozycji (każda z pozycji wykazu wykonanych usług dotyczyła usługi świadczonej w okresie 12 miesięcy) nie wykazano minimalnej – wymaganej warunkiem - ilości odebranych odpadów. Były to odpowiednio ilości: 2243,180 Mg; 2302,340 Mg; 2393,059 Mg i 2447,93 Mg. Wobec powyższego zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 3 lutego 2025 roku, wezwał Konsorcjum ME ECO –– m.in. do złożenia: „Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu” wskazując, że „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy - co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO złożyło poprawiony wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, w którym powołało się na następujące usługi: 1)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2447,93 Mg na rzecz Gminy Karlino, 2)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 1250,76 Mg na rzecz Gminy Rymań oraz 3)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2655,460 Mg na rzecz Nieruchomości niezamieszkałe; umowy prywatne Gmina Ustronie Morskie Powyższe oznacza, że Konsorcjum ME ECOw dalszym ciągu nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem powołało się na kilka usług (trzy różne usługi), które dopiero łącznie wykazywały spełnianie warunku udziału w postępowania. Żadna z tych usług nie pozwalała na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podziela w tym zakresie wykładni warunku dokonanej przez zamawiającego i przystępującego. Nie jest tak jak twierdzi zamawiający, że to odwołujący wprowadza rozszerzającą wykładnię postawionego warunku próbując ograniczyć konkurencję. Warunek jest jednoznaczny i w jego ramach zamawiający wymaga, aby to co najmniej jedna usługa (a nie „usługi” - jak próbował to nadinterpretować zamawiający w odpowiedzi na odwołanie): - polegała na odbiorze i zagospodarowania odpadów komunalnych; - była świadczona w sposób ciągły przez okres nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy; - w jej ramach zebrano odpady komunalne o łącznej ilości co najmniej 5000 Mg. Zdaniem Izby, odwołujący słusznie podnosił, że Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów wbrew treści warunku udziału ustanowionego w tym Postępowaniu. Nie jest uprawnione sumowanie ilości odebranych odpadów w ramach ww. usług, tylko i wyłącznie z tego powodu, że usługi te były realizowane równolegle w tożsamym okresie, tj. 01.01.2024 - 31.12.2024. Były to usługi świadczone na rzecz różnych podmiotów w ramach trzech odrębnie zawartych umów. Podkreślić też należy, że Konsorcjum ME ECO było wzywane już do uzupełnienia wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, jako że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum ME ECO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania, które zostały oddalone Izba podnosi, co następuje. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO(zarzut opisany w pkt 1 petitum odwołania) - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) stanowi, iż podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania powoływał się również na § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym: podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Podnoszony zarzut odwołujący opierał na tym, że wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, zarówno ten z dnia 27.01.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, jak i ten z dnia 5.02.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, został podpisany przez członka konsorcjum (Partnera) – Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. W konsekwencji odwołujący wywodził, że powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 7 ust. 7.2.5. ppkt 5 SWZ, gdyż Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Po pierwsze, stwierdzić należy, że powołany przez odwołującego § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie dotyczy wymagań co do formy składanych dokumentów, a nie regul…

…Sygn. akt KIO 4993/24 WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz Escorta P.P. i M.W. spółka jawna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Dyrektorowi Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie na rzecz Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 617 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4993/24 UZASADNIENIE 30 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia na terenie nieruchomości przy ul. Marszałkowskiej 82 w Warszawie.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił: „1.naruszenie art. 239 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 3.naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wniósł o: „1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonanej w dniu 20 grudnia 2024 r.; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ART-SECURITY sp. z o. o. sp. komandytowa (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243) oraz ART GROUP sp. z o.o. (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243); 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ART-SECURITY sp. z o. o. sp. komandytowa (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243) oraz ART GROUP Sp. z o.o. (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Basma Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz Escorta P.P. i M.W. spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 531621-2024. W rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 oraz spełniają warunki udziału określone przez Zamawiającego na podstawie art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ten warunek jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej 30 (trzydziestoma) osobami, z których każda jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz odbyła szkolenie w zakresie pierwszej pomocy przedmedycznej, przy czym: (…) co najmniej 1 (jedna) osoba wyznaczona do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi; osoba ta musi posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony od co najmniej 2 lat”. W rozdziale IX SW Z określono „1. Cena ofertowa zostanie obliczona przez Wykonawcę na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do niniejszej SW Z. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wyliczenia i wskazania ceny w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. 3. W formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest do podania miesięcznej oraz całkowitej ceny realizacji zamówienia łącznie z podatkiem VAT, naliczonym zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie. 4. Cena oferowana przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. (…)”. W Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, Zamawiający określił, że „(…) Wykonawca musi posiadać odpowiednią obsadę osobową do realizacji usługi. Zamawiający wymaga aby Wykonawca dysponował co najmniej 30 osobami, z których każda realizująca usługę, musi posiadać: 1. wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Nie dopuszcza się świadczenia usługi przez pracowników ochrony nie posiadających wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej a także nieprzeszkolonych z zakresu obsługi systemów zabezpieczeń obiektu oraz niezapoznanych z procedurami obowiązującymi na terenie ochranianego obiektu. Koszty związane ze szkoleniem pracowników pokrywa Wykonawca; 2. certyfikat potwierdzający odbycie szkolenia z zakresu udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej, z czego: (…) co najmniej 1 (jedna) osoba wyznaczona do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi (Koordynator), przy czym osoba ta musi posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej od co najmniej 2 lat. (…) Obowiązkiem Koordynatora, tj. osoby wyznaczonej do nadzoru nad realizacją przedmiotowej usługi będzie zorganizowanie pracy służby ochrony obiektu, w taki sposób, aby zapewnić zgodność wszystkich realizowanych zadań z prawem, w tym w zakresie przepisów p.poż. oraz bhp, oraz z wymaganiami Zamawiającego określonymi w umowie, w tym monitorowania sposobu realizacji codziennych obowiązków przez personel, rozwiązywania bieżących problemów, zapewnienia zgodności obsady etatowej z wymaganiami (w tym również w zakresie dopuszczenia konkretnych pracowników do pracy jedynie po dopełnieniu przez nich niezbędnych wymogów formalnych), przestrzegania wymogów w zakresie zapewnienia jednolitego ubioru pracowników ochrony, reagowania na incydenty i niepożądane zdarzenia w obiekcie, w tym te wykluczające możliwość dopuszczenia konkretnych pracowników do wykonywania pracy (np. przybycie do pracy w stanie po spożyciu alkoholu bądź środków odurzających) oraz zapewnienia zachowania najwyższych standardów etycznych podczas realizacji obowiązków służbowych. Obowiązkiem Koordynatora będzie również bieżąca współpraca z Zamawiającym podczas cyklicznych spotkań koordynacyjnych. Koordynator zobowiązany będzie do obecności w budynku Zamawiającego, co najmniej przez 4 dni w tygodniu (poniedziałek – niedziela), co najmniej przez 4 godziny w dniach koordynacji (co najmniej 16 godzin w tygodniu), a dodatkowo również w innych przypadkach na każde, uzasadnione wezwanie Zamawiającego. Nadzór Koordynatora nad realizowaną usługą powinien być prowadzony bez wcześniejszej zapowiedzi, w sposób gwarantujący brak przewidywalności działań nadzorczych w zakresie czasu ich prowadzenia (w tym w weekendy oraz w godzinach wieczornych i nocnych). (…)”. W piśmie datowanym na 12 września 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ: -na pytanie „Zamawiający wymaga obecności Koordynatora na obiekcie Zamawiającego przez 16 h w tygodniu, co daje około 69 h w miesiącu. Proszę o informację gdzie Wykonawca ma wskazać stawkę lub cenę za Koordynatora?” odpowiadając „Zamawiający informuje, że godziny pracy koordynatora należy uwzględnić w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w formularzu ofertowym (poz. 1 tabeli)”, -na pytanie „Proszę o potwierdzenie, że godziny pracy koordynatora ochrony (co najmniej 16 godzin w tygodniu) mają zostać wliczone do wynagrodzenia ryczałtowego za jeden miesiąc świadczenia usługi (zgodnie z załącznikiem nr 1 formularz ofertowy)?” odpowiadając „Zamawiający potwierdza, że godziny pracy koordynatora należy uwzględnić w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w formularzu ofertowym (poz. 1 tabeli)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, której cena brutto wynosiła 7.044.985,68 złotych. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 29 listopada 2024 r. pismo o treści „W związku z faktem, iż cena złożonej przez Państwa oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do SW Z, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Podstawę Państwa odpowiedzi powinna stanowić szczegółowa kalkulacja zaoferowanej ceny. Należy przedstawić weryfikowalne powody wskazujące na możliwość wykonania przez Wykonawcę przedmiotowej usługi za określoną w ofercie kwotę uwzględniając wszystkie składniki cenotwórcze, w tym m.in. zysk Wykonawcy, a także koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Poza wyżej określonymi oczekiwaniami Zamawiającego, Wykonawca winien w wyjaśnieniach wskazać inne okoliczności (jeśli takie występują), które umożliwiły mu złożenie oferty za zaproponowaną cenę. W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub gdy dokonana ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2024 r. uzupełnione informacją o zmianie terminu złożenia wyjaśnień z dnia 02 grudnia 2024r., chciałbym przekazać następujące stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zaoferowana w ofercie cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i brak jest podstaw, aby budziła ona wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). Poniżej przedstawiam szczegółowe wyliczenia w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oraz dowodów na potwierdzenie ich wyliczenia w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Założenia do kalkulacji ceny oferty: 1. Zatrudnienie kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem minimalnym obowiązującym w całym okresie realizacji umowy – 4.666,00 zł brutto (zgodnie z §1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r., Dz. U. poz. 1362) do tego należy doliczyć dodatek za pracę w porze nocnej zgodnie z postanowieniami art. 1511 §1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz. u. z 2023r. poz. 1465 z późn. zm.), 2. Wymiar urlopu – 26 dni dla każdego z zatrudnionych pracowników. 3. Pracownicy nie podlegają programowi PPK. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zatrudnił wyłącznie na podstawie stosunku pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 22 czerwca 1974 roku – Kodeks pracy pracowników ochrony fizycznej wykonujących czynności bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia Wykonawca nie przewiduje skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, ze względu na charakter ochranianego obiektu i zadania realizowane w tych obiektach. W oparciu o powyższe wymagania Zamawiającego poniżej przedstawiamy kalkulację kosztu 1 roboczogodziny kwalifikowanego pracownika ochrony zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem 4.666,00 zł brutto. Wynagrodzenie w okresie realizacji umowy: 1) minimalne wynagrodzenie obowiązujące w okresie obowiązywania umowy – 4.666,00 zł brutto; 2) urlop wypoczynkowy w stosunku rocznym – 26 dni – (do realizacji zamówienia oddelegujemy pracowników, których staż pracy jest dłuższy niż 10 lat, których wiek wynosi nie mniej niż 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn); 3) brak składek na PPK – (pracownicy Spółki nie przynależą do PPK). Zastępstwo urlopowe w okresie realizacji umowy: 1) przy założeniu urlopu w wymiarze 26 dni (zgodnie z założeniami określonymi w wyjaśnieniach) o koszt 1 rbh w 2025 r. - (4.666 zł : 167 godz.) = 27,94 zł o wynagrodzenie urlopowe za 12 miesięcy - (26 dni x 8 godz. x 27,94 zł) = 5.811,54 zł o koszt wynagrodzenia urlopowego miesięcznie - (5.811,54 zł : 12 m/cy) = 484,30 zł Całkowity koszt pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym: (5.811,54 zł + 484,30 zł) = 6.295,84zł. Całkowity koszt 1 rbh wraz z urlopem wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne – (6.295,84 zł : 167 godz.) = 37,70 zł (z uwzględnieniem zaokrąglenia wynikającego z zasad arytmetyki, tj. wynik 37,6996 zł zaokrąglono do 37,70 zł). Koszty obsługi kontraktu (netto) L.p. Nazwa pozycji kosztorysowej Koszty netto kontraktu Koszt netto 1 rbh w ramach kontraktu (zgodnie z powyższymi 1 37,70 zł wyliczeniami) Umundurowanie służbowe (galowe, dzienne, nocne) oraz wyposażenie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 2 0,11 zł (będące w posiadaniu wykonawcy) wraz z kosztami prania oraz wykonania niezbędnych nadruków 3 Koszty telefonów komórkowych wraz z abonamentami 0,02 zł Koszty wyposażenia stanowiska (książki meldunkowe i 4 0,03 zł artykuły biurowe, smycze, identyfikatory itp.) 5 Inne koszty (operacyjne, administracyjne, etc.) 0,07 zł 6 Marża wykonawcy wynikająca z realizacji kontraktu 0,20 zł SUMA KOSZTÓW NETTO OBSŁUGI KONTRAKTU 38,13 zł Szacunkowa liczba rbh w ramach kontrakty (tj. w ciągu 36 miesięcy) 150.195 rbh Całkowita cena netto realizacji kontraktu (bez dojazdu grupy 5 726 930,63 zł interwencyjnej) Koszt netto dojazdu grupy interwencyjnej (dla całego kontraktu) 700,00 zł Całkowita cena netto realizacji kontraktu 5 727 630,63 zł Koszty obsługi kontraktu (brutto) L.p. Nazwa pozycji kosztorysowej Koszty brutto kontraktu Koszt netto 1 rbh w ramach kontraktu (zgodnie z powyższymi 1 46,37 zł wyliczeniami) Umundurowanie służbowe (galowe, dzienne, nocne) oraz wyposażenie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 2 0,14 zł (będące w posiadaniu wykonawcy) wraz z kosztami prania oraz wykonania niezbędnych nadruków 3 Koszty telefonów komórkowych wraz z abonamentami 0,02 zł Koszty wyposażenia stanowiska (książki meldunkowe i 4 0,04 zł artykuły biurowe, smycze, identyfikatory itp.) 5 Inne koszty (operacyjne, administracyjne, etc.) 0,09 zł 6 Marża wykonawcy wynikająca z realizacji kontraktu 0,25 zł SUMA KOSZTÓW BRUTTO OBSŁUGI KONTRAKTU 46,90 zł Szacunkowa liczba rbh w ramach kontrakty (tj. w ciągu 36 miesięcy) 150.195 rbh Całkowita cena brutto realizacji kontraktu (bez dojazdu grupy 7.044.124,68 zł interwencyjnej) Koszt brutto dojazdu grupy interwencyjnej (dla całego kontraktu) 861,00 zł Całkowita cena brutto realizacji kontraktu 7.044.985,68 zł (Uwaga: w tabeli dot. kosztów brutto w poz. 3 przyjęto koszt wynoszący 0,02 zł – tj. równy kosztowi netto z uwagi na fakt, iż wartość brutto obliczana od kwoty netto wynoszącej 0,02 zł wynosi 0,0246 zł, co po zaokrągleniu zgodnie z zadami księgowymi daje wartość 0,02 zł. Powyższe wynika wyłącznie z zasad dotyczących zaokrąglania i nie stanowi omyłki rachunkowej w powyższych wyliczeniach). Ewentualne rozbieżności w kwotach netto/brutto wynikają wyłącznie z zastosowanych zaokrągleń dokonywanych przez arkusze kalkulacyjne. Spółka posiada w swoich zasobach w pełni zamortyzowane w/w wyposażenie gdyż zakończyła realizację kilkudziesięciu umów, w których wykorzystywany był powyższy sprzęt lub wyposażenie i znajduje się on w zasobach magazynowych. Koszt dojazdu grupy interwencyjnej wynika z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a spółką SOLID Security Sp. z o.o. i wynosi (ryczałtowo) 86,10 zł brutto, co w wymiarze całego kontraktu wynosi 861,00 zł brutto). Takim kosztem został obciążany Zamawiający. Wykonawca nie realizuje zysku w ramach tej pozycji kosztorysowej, ale również nie ponosi z tego tytułu straty. Z uwagi na fakt, iż dojazd patrolu interwencyjnego jest sytuacją incydentalną, ponieważ zgodnie z wymaganiami zamawiającego nastąpi (hipotetycznie) jedynie 10 razy w ciągu 36 miesięcy realizacji umowy (tj. statystycznie nie częściej niż raz na 3,6 miesiąca), Wykonawca zrezygnował z realizacji marży w tym zakresie. Nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ Wykonawca nie oferuje Zamawiającemu przedmiotowej usługi poniżej kosztów jej pozyskania. Ponadto, przedmiotowa usługa nie stanowi istotnej składowej ceny oferty. Zysk z realizacji kontraktu Zysk z kontraktu przy realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia wyniesie: 150.195 rbh x 0,20 zł = 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto) Podczas realizacji zamówienia, Wykonawca nie będzie korzystał z żadnej formy pomocy publicznej. Realizacja zamówienie jest obojętna ze punktu widzenia przepisów z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy jedynie część zamówienia obejmującą pełnienie dyżuru grupy interwencyjnej. W pozostałym zakresie Wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie. Koszt udziału podwykonawcy został uwzględniony w kalkulacji ceny ofertowej w tabeli powyżej. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień należy jednoznacznie stwierdzić, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu dochowaliśmy należytej staranności i uwzględniliśmy wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, o których mowa w SW Z co potwierdza przedłożony w odpowiedzi na wezwanie zysk w kwocie 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto). W oparciu o powyższe należy stwierdzić, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przedstawione wyliczenie bezspornie wskazuje, że będziemy w stanie wykonać Przedmiot Umowy za zaproponowaną cenę, która nie może być uznana za rażąco niską. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Wskazanego pojęcia nie definiują również przepisy dyrektyw unijnych. Należy bowiem wyjaśnić w tym miejscu, iż norma art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację dyrektyw unijnych. Ocenę, czy dana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia prawodawca pozostawił zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych zdefiniował rażąco niską cenę jako ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej (por. „Rażąco niska cena”, opinia Urzędu Zamówień Publicznych, źródło: www.uzp.gov.pl). Ponadto Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) uznał, że cena rażąco niska to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Dodatkowo, należy podkreślić, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1193/20), „usługi ochrony osób i mienia, są to usługi ze stosunkowo niskim poziomem zysku w stosunku do wartości umowy”. Wobec powyższego realizacja zysku w kwocie 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto) w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia (co daje miesięczny zysk wynoszący 1.026,33 zł brutto), nie stanowi sytuacji nadzwyczajnej i odmiennej od standardowych praktyk branży. Reasumując, biorąc pod uwagę wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę, które są spójne, kompletne i konsekwentne, przedstawiają metody wykonania zamówienia, ceny jednostkowe, wybrane rozwiązania techniczne, założenia ilościowe, zawierające założenia organizacyjno-biznesowe Wykonawcy, koszty pracy (nie będące niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów) oraz uwzględniające – w tym przypadku pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów) należy wskazać, iż cena przedstawiona przez Wykonawcę nie może być uznana za rażąco niską, a stawki założone przez niego w celu wykonania zamówienia pozwalają (gwarantują) mu należytą i prawidłową realizację przedmiotu zamówienia z realnym zyskiem. Należy zatem wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy spełniają wymagania dot. kalkulacji ceny (i jej składowych) zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych. Przedkładając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca, zwraca się o ich przyjęcie, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, deklaruję swoją gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 9 grudnia 2024 r. pismo o treści „W nawiązaniu do udzielonych przez Państwa w dniu 4 grudnia 2024 r. wyjaśnień dotyczących wyliczenia oferowanej ceny, Zamawiający zwraca się o: 1. przedstawienie precyzyjnej kalkulacji obejmującej koszty zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem wysokości wszystkich składek ZUS, w tym składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych; w wyliczeniu należy odrębnie wskazać stawkę podstawową za godzinę pracy oraz stawkę za godzinę pracy w porze nocnej; 2. wyjaśnienie w jaki sposób Wykonawca skalkulował i w której pozycji kalkulacji uwzględnił koszty wynagrodzeń dla pracownika, który zostanie zatrudniony na stanowisku koordynatora (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 grudnia 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 09 grudnia 2024 r. zawierające prośbę o udzielenie dodatkowych informacji w zakresie ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, informują co następuje. Ad. 1) W nawiązaniu do prośby Zamawiającego o przedstawienie szczegółowej kalkulacji obejmującej koszty zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem wysokości wszystkich składek ZUS, w tym składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, a także prośby o ujęcie w przedmiotowym wyliczeniu odrębnie stawki podstawowej za godzinę pracy oraz stawki za godzinę pracy w porze nocnej, przedstawiam poniższe kalkulacje zawarte w Załączniku numer 1 oraz Załączniku numer 2 do pisma (Kalkulator wynagrodzeń). Powyższe dane wskazują wysokość składek jakie będą ponosili zarówno pracodawca jak też pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę z dodatkiem za pracę w porze nocnej jak też bez dodatku przy założeniu minimalnego wynagrodzenia jakie będzie obowiązywało od 1 stycznia 2025r. tj. 4666 zł brutto. Powyższe tabele stanowią jedynie uszczegółowienie wcześniejszych wyliczeń. Dodatkowo Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zwracają uwagę, jak wskazano w uprzednio złożonych wyjaśnieniach, że do realizacji zamówienia zostaną skierowani pracownicy, których wiek wynosi nie mniej niż 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn. Powyższe jest podstawą do skorzystania ze zwolnienia w zakresie konieczności odprowadzania składek na Fundusz Prawy oraz FGŚP. Ad. 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczają, że kalkulując cenę oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu kalkulował cenę roboczogodziny w oparciu o przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362). Następnie ustalając ostateczną wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników ochrony na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a także kosztów związanych z zapewnieniem niezbędnej infrastruktury nie będzie zatrudniał dodatkowego koordynatora do nadzoru nad przedmiotową umową, gdyż posiada w swoich zasobach kadrowych odpowiednią ilość koordynatorów, którzy w ramach swoich obowiązków służbowych będą odpowiadali również za przedmiotowe zamówienie bez ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z ich wynagrodzeniem. Powyższe wynika z polityki zatrudnienia obowiązującej u lidera konsorcjum, który będzie m.in. odpowiedzialny za realizację umowy jak też za nadzór nad pracownikami ochrony. Wykonawca uwzględnił natomiast w złożonej ofercie koszty związane m in. z paliwem i użytkowaniem samochodu, które zostały wskazane we wyjaśnieniach z dnia 04.12.2024r. (pozycja dotycząca kosztów administracyjnych tj. 0,07 zł do każdej roboczogodziny). (…)”. 20 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) Zamawiający Sąd Rejonowy dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie zawiadamia, że w niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą uznana została oferta nr 3 złożona przez: KONSORCJUM: BASMA SECURITY Sp. z o. o. - lider konsorcjum CERBER OCHRONA Sp. z o. o. - partner konsorcjum ESCORTA P.P. i M.W. Sp. j. - partner konsorcjum Uzasadnienie faktyczne i prawne: Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) oraz zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert, którymi Zamawiający kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Wykonawca złożył ważną ofertę, spełniającą wszystkie wymogi formalne i merytoryczne zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i uzyskał największą ilość punktów. Zamawiający ponadto informuje, iż: Ø w postępowaniu odrzucono niżej wymienione oferty: 1. Oferta nr 7: ARTSECURITY Sp. z o.o. Sp.K. – lider konsorcjum “ART GROUP” Sp. z o.o. – partner konsorcjum z siedzibą: ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w toku badania oferty powziął wątpliwości co do zaoferowanej ceny, wobec czego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązany był do sprawdzenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez Wykonawcę zakres wymagań, w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W wyjaśnieniach Wykonawca wprost wskazał, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów Wykonawcy związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora. Wskazać należy, że zgodnie treścią opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności związane z realizacją usług, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Obowiązek ten dotyczy również koordynatora, który zobowiązany będzie do obecności w budynku Zamawiającego, co najmniej przez 4 dni w tygodniu (poniedziałek – niedziela), co najmniej przez 4 godziny w dniach koordynacji (tj. łącznie co najmniej 16 godzin w tygodniu), a dodatkowo również w innych przypadkach na każde, uzasadnione wezwanie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyżej wskazane wymagania, Wykonawca powinien uwzględnić odpowiednią część etatu koordynatora w oferowanej cenie ryczałtowej usługi. Z wyjaśnień Wykonawcy przedstawionych Zamawiającemu jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie wziął pod uwagę w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora. Wskazany powyżej błąd związany był z brakiem prawidłowego ustalenia przez Wykonawcę stanu faktycznego. Wskazać również należy, że ww. błąd nie był błędem arytmetycznym, który mógł zostać poprawiony przez Zamawiającego w ramach procedury poprawiania oczywistej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Popełniony przez Wykonawcę błąd nie mógł być również przedmiotem dalszych wyjaśnień. Błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę czynił niemożliwą do porównania ofertę Wykonawcy z ofertami innych Wykonawców, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) tj.: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. Dokumenty te mogłyby służyć wyłącznie ustaleniu, że Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zawarły z określonymi osobami umowy o pracę, iż osoby te są wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz zakresów obowiązków tych osób, a żadna z tych okoliczności nie była faktem mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Uzasadniony był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. W szczególności Izba nie może oceniać, czy okoliczności przedstawione w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty mogą uzasadniać odrzucenie oferty na innej podstawie prawnej niż wskazana w uzasadnieniu prawnym. Jak wynika z treści opublikowanego przez Zamawiającego 20 grudnia 2024 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp było uznanie, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nie wzięciu „pod uwagę w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora” oraz że „wskazany powyżej błąd związany był z brakiem prawidłowego ustalenia przez Wykonawcę [Odwołującego – przyp. KIO] stanu faktycznego”. Należy wskazać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu w przypadku, gdy obliczenie zawartej w niej ceny nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten musi jednak dotyczyć określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego wykonania zobowiązany będzie wykonawca zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności polegającym na pominięciu jednego ze świadczeń objętych tym zobowiązaniem, i skutkować podaniem w ofercie ceny, która nie została obliczona jako cena czy wynagrodzenie tego zobowiązania w pełnym zakresie (za spełnienie wszystkich tych świadczeń). Brak jest podstaw do przyjęcia, że Odwołujący taki błąd popełnił obliczając cenę oferty złożonej w Postępowaniu. Przyznał to Zamawiający w trakcie rozprawy, oświadczając, „że wie, że odwołujący zaoferował pełen zakres zamówienia”, co samo w sobie jest wystarczające dla stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie zawierała błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu ww. przepisu. Trafne są przy tym twierdzenia Odwołującego, iż podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp nie mogło być – na co wskazano w tym uzasadnieniu – to, iż „w wyjaśnieniach Wykonawca wprost wskazał, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów Wykonawcy związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora”. W świetle treści ww. pism datowanych na 4 grudnia 2024 r. i 11 grudnia 2024 r. przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego nie sposób uznać, że obliczając cenę oferty złożonej w Postępowaniu Odwołujący nie uwzględnił, że wykonanie zamówienia wymaga posiadania co najmniej jednej osoby wyznaczonej do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi (koordynatora), o której mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt. 1.4.2 SW Z i Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, czy udziału tej osoby w wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Przeciwnie, wynika z nich, że Odwołujący powyższe uwzględnił, natomiast przyjął, że nie wiąże się to z koniecznością poniesienia kosztów, które należy uwzględnić przy obliczaniu ceny oferty złożonej w Postępowaniu. W przypadku, gdy obliczając cenę oferty Odwołujący uwzględnił posiadanie koordynatora i jego udział w wykonywaniu umowy, lecz nie uwzględnił kosztów związanych z jego zatrudnieniem wskutek przyjęcia, nie można uznać, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu stanowiło jego naruszenie. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a jej cena była niż oferta Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, brak było podstaw do przyjęcia, że była ona ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 Pzp. Uzasadniony był także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, skutkujące tym, że nie może ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza, należy uznać za działanie, które nie czyni zadość wynikającemu z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a zatem narusza ten przepis. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10, art. 239 ust. 1 i art. 16 pkt 1 Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co mogłoby nie nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15. 000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku i polecenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy fakturze i spisie kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1497/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Jodłowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 3.wykonawcy Iltron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 4.wykonawcy Schreder Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1497/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania ​ systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy; sprawa nr: ZDM/UM/DZP/37/PN/15/25 ​ (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S68 223506-2025. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który mógłby utrudniać konkurencję w zakresie zapisów dokumentacji zamówienia szczegółowo wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu w punktach od 1 do 3; 3)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”) oraz art. 5 kc w zw. z 8 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ w sposób szczegółowo opisany w treści uzasadnienia odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Schreder Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronach do których zgłosili przystąpienia. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 oraz zarzutu nr 2 pkt 1) i 2). Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w nr 2 pkt. 3) oraz nr 3 odwołania. W piśmie z dnia 12 maja 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Drugi z uczestników postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania nie stawił się na posiedzeniu. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości ​i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3513/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania, w dniu 8 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 roku przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Wojewódzki w Poznaniu, przy udziale wykonawcy: A.Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………........................... Sygn. akt: KIO 3513/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu, dalej: „Postępowanie”. W dniu 24 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 1 ppkt 1 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a ca za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; (2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. Iw zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od kierownika budowy skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 1 ppkt 2 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców uczciwej konkurencji; (3) art. 112 ust. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od kierownika robót sanitarnych skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 1 ppkt 2 SW Z sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności dc należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; (4) art. 112 ust. 1 wzw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od kierownika elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 1 ppkt 2 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; (5) art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 3 i art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 353¹ § 5 kc poprzez określenie w § 57 pkt 1 - 4 i 7 - 9 Umowy oraz w § 58 ust. 5 Umowy poziomów, sublimitów i limitów kar umownych w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności wymaganiami określonymi w szczegółowych przepisach ustawy Pzp oraz w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zobowiązań, tj. zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji; (6) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 i art. 3531 KC poprzez uzależnienie przez Zamawiającego w postanowieniach m. in. §1 ust. 15; §48 ust. 3 czy też §50 ust. 3 Umowy dokonywania odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia od usunięcia wszelkiego rodzaju wykrytych Wad, a nie tylko wad istotnych, co w konsekwencji prowadzi do wprowadzenia tzw. „odbiorów bezusterkowych", które zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie zostały uznane ze sprzeczną z naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty budowlane i stwarzają możliwość wstrzymania płatności wynagrodzenia odpowiednio za daną część zamówienia, jak i później za całość zamówienia do momentu wydania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru robót za cały przedmiot zamówienia oraz liczenia biegu terminu rękojmi i gwarancji od podpisania takiego protokołu, podczas gdy odmowa podpisania takiego protokołu jak i brak zapłaty umówionego wynagrodzenia, naruszają podstawowe obowiązki inwestora wobec wykonawcy robót budowlanych określone w ustawie PZP zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne oraz zasadę swobody umów. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SW Z (oraz odpowiednio we właściwych postanowieniach Ogłoszenia) w sposób określony w uzasadnieniu odwołania; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawcy: Budimex S.A. oraz Strabag sp. z o.o. Izba ustaliła, że w dniu 7 grudnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że dokonał zmian treści SW Z. Na posiedzeniu z udziałem stron Zmawiający oświadczył, że częściowe uwzględnił zarzuty podniesione przez Odwołującego. Odwołujący w dniu 7 grudnia 2023 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające oświadczenie, że wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, cofa odwołanie w pozostałym zakresie. Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….… …

…Sygn. akt:KIO 269/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę: Rotomat Sp. z o.o. (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul.Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującegokwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 100 % należnego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) (dalej: „Ustawa” lub „PZP”)przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław) (dalej: „Zamawiający”) na: poprawę brd na przejściach dla pieszych na DK8 w Rejonie we Wrocławiu. Numer referencyjny: O/W R.D3.2411.44.2022 (dalej “Postępowanie”)w dniu 30 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę, którym jest Rotomat Sp. z o.o. (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław) (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”). W Postępowaniu warunki udziału opisane zostały w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MTB DROG sp. z o.o. (dalej: „MTB”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej o których mowa w pkt. 8.2 ppkt 4a oraz pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SWZ. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez uznanie, iż oferta MTB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 ppkt. 4a SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawcy tj. że wykonawca ten w ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonał jedno zadanie polegające na budowie lub przebudowie oświetlenia drogowego dróg lub ulic o wartości 60 000,00 zł brutto; 2.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez uznanie, iż oferta MTB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SW Z dotyczący doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez MTB na stanowisko kierownika budowy; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, MTB pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2 ppkt. 4a SWZ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, MTB pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SWZ; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTB, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie MTB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie w jakim MTB przedstawił wprowadzające w błąd informacje na temat: a) wykonania na rzecz ZNAKSERW IS A.P. zadania pn. Budowa doświetlenia przejść dla pieszych na drogach publicznych powiatu Kłobuszowskiego podczas, jak wynika z informacji udzielonych przez tego zamawiającego wykonawca ZNAKSERW IS A.P. w trakcie realizacji zamówienia nie korzystał z usług podwykonawców; b) doświadczenia osoby wskazanej na stanowiska kierownika budowy tj. w zakresie przedstawienia informacji, iż Pan M.M. przy realizacji zadania pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 2707G na odc. Starogard Gdański - Linowiec w zakresie budowy ścieżki rowerowej, zjazdów, wykonanie trzech aktywnych przejść́ dla pieszych wciągu drogi powiatowej nr 2707G podczas gdy osoba ta z uwagi na brak odpowiednich wymagań nie mogła i nie pełniła na w/w zadaniu funkcji kierownika budowy; 6.art. 16 pkt 1 i 2) PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i PZP; W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty MTB jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; wykluczenia Wykonawcy MTB oraz odrzucenie jego oferty jako oferty niespełniającej warunku udziału w postępowaniu oraz oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji. Na dowód zasadności odwołania Odwołujący załączył pismo Zarządu Dróg w Stargardzie Gdańskim z dnia 30 stycznia 2023 r., w którym znalazło się oświadczenie o tym, że Pan M.M. nie pełnił na zadaniu pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2707G na odc. Starogard Gdański – Linowiec w zakresie budowy ścieżki rowerowej, zjazdów, wykonanie trzech aktywnych przejść́ dla pieszych w ciągu drogi powiatowej nr 2707G” funkcji kierownika budowy funkcji kierownika budowy ani innej funkcji technicznej. Pismem procesowym z dnia 6 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o tym, że w wyniku wniesionego odwołania uwzględnił część zarzutów, a mianowicie: zarzuty nr 1-4 w całości, zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, dokonując jednocześnie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponownej oceny ofert oraz wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 5 w całości i zarzutu nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutem nr 5. Zamawiający załączył potwierdzenie dokonania czynności w ramach Postępowania tj. pismo skierowane do wykonawców z dnia 6 lutego 2023 r. zatytułowane UNIEWAŻNIENIE CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT, w którym Zamawiający poinformował, że: „w związku z wniesieniem odwołania w dniu 30 stycznia 2023 r. przez: ROTOMAT SP. Z O.O. adres siedziby: 54-062 Wrocław, ul. Stabłowicka 134 numer KRS: 0000270704 REGON: 930634035 NIP: 897-001-56-21 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu podstawowego pn. „Poprawa brd na przejściach dla pieszych na DK8 w Rejonie we Wrocławiu” uwzględnia część zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu tj.: 1) zarzuty nr 1-4 w całości, 2) zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, W związku z powyższym Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty: MTB DROG SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ adres siedziby: ul. Rydza Śmigłego 60 KRS: 0000790110 REGON: 383591688 NIP: 5252792173 (pismo nr O/W R.D- 3.2411.44.2022.8.umb z dnia 25 stycznia 2023 r.) oraz informuje, iż powtórzy procedurę badania i oceny ofert złożonych w wyżej wymienionym postępowaniu.” Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Odwołujący oświadczył, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr 1-4 w całości oraz nr 6 w części tj. wyznaczonej zarzutami nr 1-4, cofa zarzut odwołania nr 5 oraz zarzut odwołania nr 6 w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Izba stwierdziła, że Zamawiający i Odwołujący przesłali wzajemnie pisma procesowe. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. W związku z dokonaniem przed rozprawą przez Zamawiającego czynności opisanych w piśmie skierowanym do wykonawców z dnia 6 lutego 2023 r. wobec uwzględnienia części zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu (zarzutów nr 1-4 w całości i zarzutu nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4) tj. unieważnienia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty MTB oraz poinformowania o woli powtórzenia procedury badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz złożenia pisma z dnia 7 lutego 2023 r. informującego o uwzględnieniu części zarzutów i dokonaniu czynności w ramach Postępowania wraz z żądaniem oddalenia odwołania w pozostałym zakresie bez przesądzania o zasadności wykluczenia MTB oraz wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu złożonego odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego a także wobec braku zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania w trybie art. 568 pkt. 1 i pkt. 2 Ustawy. Odwołanie zostało w zakresie nieuwzględnionym skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”. Izba uznała, wobec treści oświadczenia Odwołującego, że czynności Zamawiającego opisane pismem z dnia 7 lutego 2023 r. i 6 lutego 2023 r. stanowią faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania (nr 1-4 w całości i nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4) i dokonane zostały przed otwarciem posiedzenia. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy, który dotyczy uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej czynnością proceduralną, lecz norma art. 568 pkt 2 Ustawy. Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. Jednocześnie Odwołujący cofnął odwołanie w pozostałym zakresie, co czyni zasadnym umorzenie postępowania w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 2481/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11.07. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z/s we Wrocławiu (ul. Kleczkowska 50, 50227 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji "Bystrzyca" w Lublinie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Filaretów 44, 20609 Lublin), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z/s we Wrocławiu(ul. Kleczkowska 50, 50227 Wrocław) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 2481/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca2025 r. przez wykonawcę: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z/s we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2​ 024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji "Bystrzyca" w Lublinie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usługi obsługi ratowniczej obiektów basenowych Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji „Bystrzyca” w Lublinie Sp. z o.o., wg. zadań 1-2 – w zakresie Zadania nr 1. Zadanie nr 1 – Świadczenie usługi obsługi ratowniczej kompleksów basenów w AQUA Lublin przy Al. Zygmuntowskich 4 w Lublinie. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dz. Urz. UE : 363730-2025 Dz.U. S 107/2025 z dnia 05/06/2025. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem: •art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania w postępowania sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, •art. 112 ust 1 oraz 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez: nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję a także dyskryminujące, sformułowanie w SW Z warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego w zakresie Zadania nr 1o czym Odwołujący dowiedział się z udostępnionej przez Zamawiającego w dniu 5.06.2025r. SWZ wraz z załącznikami. Wykonawca wniósł o: (...) •merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o modyfikację SW Z w zakresie warunku doświadczenia zawodowego poprzez nadanie mu następującego brzmienia zgodnie z uzasadnieniem odwołania. Dotyczy zadania nr 1 1 usługi polegającej na samodzielnej obsłudze ratowniczej obiektu, w którym Wykonawca zatrudniał minimum 14 ratowników na jednej zmianie o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion osiemset tysięcy zł 00/100) – wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane usługi, z załączeniem dowodu określającego czy usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie. Po uwzględnieniu odwołania: 1 usługi polegającej na samodzielnej obsłudze ratowniczej obiektu, w którym Wykonawca zatrudniał minimum 10 ratowników na jednej zmianie o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion osiemset tysięcy zł 00/100) – wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane usługi, z załączeniem dowodu określającego czy usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie. Wykonawca podał: „Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany bezpośrednio udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w zakresie Zadania nr 1. W sytuacji, gdy treść SW Z w zakresie warunków podmiotowych udziału została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp i naruszający zasady udzielania zamówień, Odwołujący utracił możliwość ubiegania się o zamówienie w celu uzyskania zamówienia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SW Z pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo sformułował postanowienia SW Z w zakresie warunków udziału, możliwe byłoby złożenie przez Odwołującego oferty i realne konkurowanie. Podkreślenia wymaga także, że zgodnie z art. 505 ust 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazać wreszcie należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp status wykonawcy przysługuje w szczególności osobie prawnej, która oferuje na rynku wykonanie usług. Odwołujący w ramach prowadzonej działalności statutowej świadczy usługi jak w przedmiocie zamówienia w znacznej skali (aktualnie obsługa ratownicza około 100 obiektów na terenie całego kraju, zatrudnia ok. 950 ratowników wodnych) i jest zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia zaś jedynym ograniczeniem możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie jest kwestionowany warunek dotyczący doświadczenia zawodowego w odniesieniu do ilości ratowników na jednej zmianie. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie ma wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.” Zamawiający w piśmie z dnia 27 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 czerwca 2025 r. złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi obsługi ratowniczej obiektów basenowych Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji „Bystrzyca" w Lublinie Sp. z o.o., wg zadań 1-2 (nr referencyjny: ZZP.261.1.19.2025)”, zgodnie z art. 522 ust. 1 Ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”), Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego Wykonawcę: Fundacja Wodna Służba Ratownicza, (...) Zamawiający uwzględnia wniesione odwołanie w całości i na podstawie art. 568 pkt. 3 w zw. z art. 522 ust. 1 Ustawy PZP wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Zamawiający wyjaśnia, że: 1.do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden Wykonawca. 2.wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający zamieścił na właściwej stronie internetowej Zamawiającego. 3.informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana odwołującemu Wykonawcy.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Odnosząc się do żądań Odwołującego: 1. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu sporządzenie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania w postępowania sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, a także art. 112 ust 1 oraz 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez: a) nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję a także dyskryminujące, sformułowanie w SWZ warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego w zakresie Zadania nr 1. Zamawiający uwzględnia tak sformułowany zarzut i tym samym dokonuje modyfikacji SWZ w zakresie warunku doświadczenia zawodowego określonego dla zadania nr 1 poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Dotyczy zadania nr 1 pkt 7.2 ppkt 4) lit. a) 1 usługi polegającej na samodzielnej obsłudze ratowniczej obiektu, w którym Wykonawca zatrudniał minimum 14 ratowników na jednej zmianie o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion osiemset tysięcy zł 00/100) - wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane usługi, z załączeniem dowodu określającego co usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie. Powinno być: Dotyczy zadania nr 1 pkt 7,2 ppkt 4) lit. a) 1 usługi polegającej na samodzielnej obsłudze ratowniczej obiektu, w którym Wykonawca zatrudniał minimum 10 ratowników na jednej zmianie o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion osiemset tysięcy zł 00/100) - wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane usługi, z załączeniem dowodu określającego czy usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie. Jednocześnie stosownie do dokonanej modyfikacji SWZ, zmianie ulega treść Ogłoszenia o przetargu nieograniczonym nr 363730-2025, opublikowanego w OJ S 107/2025 z dn. 05.06.2025 r. w następującym zakresie: w pkt 5 ppkt 5.1.9. Ogłoszenia jest: „Kryterium: Referencje dotyczące określonych usług Opis: doświadczenie Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej jeżeli wykaże się wykonaniem lub w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upbpwem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: 1 usługi polegającej na samodzielnej obsłudze ratowniczej obiektu, w którym Wykonawca zatrudniał minimum 14 ratowników na jednej zmianie o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion osiemset tysięcy zł 00/100) - wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane usługi, z załączeniem dowodu określającego czy usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie. ' w pkt 5 ppkt 5.1.9. Ogłoszenia powinno być: „Kryterium: Referencje dotyczące określonych usług Opis: doświadczenie Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej jeżeli wykaże się wykonaniem lub w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: 1 usługi polegającej na samodzielnej obsłudze ratowniczej obiektu, w którym Wykonawca zatrudniał minimum 10 ratowników na jednej zmianie o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion osiemset tysięcy zł 00/100) - wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane usługi, z załączeniem dowodu określającego czy usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie. ' 2. Zamawiający dokonał zmian w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu, w wyniku czego żądania Wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza zostały uwzględnione w całości oraz zamieścił w dniu stosowne informacje na stronie internetowej Zamawiającego w sekcji dotyczącej przedmiotowego postępowania tj. https://platformazakupowa.pl/transakcja/1122523. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uwzględnił wniesione odwołanie w całości i na podstawie art. 568 pkt. 3 w zw. z art. 522 ust. 1 Ustawy PZP umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym nie obciążając Zamawiającego kosztami postępowania”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w związku z art. 522 ust.1 ustawy Pzp. W myśl wskazanego art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w piśmie dniu 9/07/25: (...) 4) kopia odwołania została zamieszona na stronie internetowej postępowania w dniu 18.06.2025 r. w formie elektronicznej, za pośrednictwem Platformy Zakupowej, adres: https://platfomazakupowa.pl/pn/mosir_lublin”. Uwzględniając art. 524 ustawy Pzp wykonawcy zawiadomieni o toczącym się postępowaniu odwoławczym, w terminie 3 dni od dnia tego wezwania – jak wymaga przepis art. 525 ust.1 ustawy Pzp – przystąpienia do postępowania odwoławczego, w szczególności po stronie zamawiającego, nie zgłosili. Mając na uwadze powyższe w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 522 ust.1 ustawy Pzp. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W takim przypadku Izba orzeka o zwrocie odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 711/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11.03.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestnika postępowania Odwoławczego w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo Budowlana "KRUPA" S.K. z/s w Gdańsku (ul. Grunwaldzka 585a/7, 80339 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z/s w Gdańsku (ul. Dębinki 7, 80​952 Gdańsk) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma Remontowo Budowlana "KRUPA" S.K. z/s w Gdańsku (ul. Grunwaldzka 585a/7, 80339 Gdańsk) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 711/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TYSAND Sp. j. J. Krawczykiewicz J. Sowiński, Firma RemontowoBudowlana "KRUPA" S.K. z/s w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z/s w Gdańsku.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa i przebudowa budynku nr 17 na potrzeby nowego aparatu badań PET wraz z wyburzeniem części schronu przeciwlotniczego na terenie Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego”. (Numer sprawy: 62/TP/2025). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane BZP w dniu 07/03/2025, nr 0013681401 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. 1. ZARZUTY naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastrzeżenie w SWZ (rozdział VIII pkt 4 ppkt 2 lit. c) nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zastrzeżenie, że osoba którą będzie dysponował Wykonawca odpowiedzialna za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) musi legitymować się dyplomem geotechnika, oraz innymi dalszymi warunkami, co do których Odwołujący nie zgłaszają zastrzeżeń. 2. ŻĄDANIA Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnoszą o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ (w zakresie rozdział VIII pkt 4 ppkt 2 lit. c) poprzez: zastąpienie wymogu „legitymowania się dyplomem geotechnika” wymogiem posiadania przez osobę osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) uprawnieniami budowlanymi do sprawowania samodzielnych funkcji w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz geotechnicznej specjalizacji techniczno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi, warunek po proponowanej zmianie: Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) legitymującą się dyplomem geotechnika i posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń i geotechnicznej specjalizacji technicznobudowlanej do kierowania robotami budowlanymi, lub ⎯ odpowiadające tym specjalnościom inne ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie, będącą członkiem regionalnej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub posiadającą zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 334), która posiada minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności wskazanej powyżej. bądź alternatywnie usunięcie wymogu „legitymowania się dyplomem geotechnika” warunkiem posiadania przez osobę osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) warunek po proponowanej zmianie: Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą odpowiedzialną za kierowanie robotami ziemnymi i geotechnicznymi (wykopy, nasypy, mury oporowe) legitymującą się dyplomem geotechnika i posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń, lub odpowiadające tym specjalnościom inne ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie, będącą członkiem regionalnej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub posiadającą zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 334), która posiada minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności wskazanej powyżej. 3. INTERES PRAWNY Odwołujący posiadają interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący są podmiotami profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze budowy inwestycji kubaturowych jak w niniejszym postępowaniu. Odwołujący posiadają wspólne doświadczenie wynikające ze wspólnych realizacji odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu i są zainteresowani pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, natomiast na skutek wskazanych naruszeń w formułowaniu SW Z ich oferta podlegałaby odrzuceniu, a tym samym uniemożliwione byłoby uzyskanie przez nich zamówienia i zysku z jego realizacji”. ⎯ Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 7 marca 2025 r. oświadczył, że cofa odwołanie oraz wniósł o zwrot wpisu od odwołania na wskazany rachunek Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 7 marca 2025 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 14 marca 2025 r. godz.13.00 - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2118/25 WYROK Warszawa, 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 6 maja 2025 r. przez odwołującego: LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę i Miasto Lwówek Śląski z siedzibą w Lwówku Śląskim orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 lit. b. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 193 zł 00 gr (sto dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiące koszt opłaty skarbowej ​ od pełnomocnictw poniesiony przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 1 213 zł 64 gr (jeden tysiąc dwieście trzynaście złotych sześćdziesiąt cztery grosze) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę oraz 540 zł 00 gr (pięćset czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu noclegu pełnomocnika. 4.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 5 353 zł 64 gr (pięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt trzy złote sześćdziesiąt cztery grosze) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2118/25 Uzasadnie nie Gmina i Miasto Lwówek Śląski z siedzibą w Lwówku Śląskim (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Budowa Publicznego Przedszkola wraz z Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót)”, numer referencyjny: IN.271.18.2025.AM), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 kwietnia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00189823/01. 26 maja 2025 r. wykonawca LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji: a)zaniechanie wezwania wykonawcy Roberta Hankusa (dalej: Wykonawca RH) ​ do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, podczas gdy z złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie wynika, aby wykonawca spełniał postawiony przez zamawiającego warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, polegający ​ na posiadaniu środków finansowych lub zdolności kredytowej, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty, na kwotę nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł, ponieważ informacja kredytowa, którą wykonawca złożył zamawiającemu, stanowi jedynie warunkową promesę kredytową, która nie potwierdza faktycznej dostępności środków w tym momencie, a jedynie zamiar banku do przeprowadzenia dalszej oceny zdolności kredytowej, i z której wprost wynika, że ma ona charakter wstępny i nie jest ostateczną decyzją kredytową, przez co wykonawca nie wykazał, aby spełniał postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy; b)zaniechanie wezwania wykonawcy RH do poprawienia/ uzupełnienia, ewentualnie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ​ o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, ​ w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, podczas gdy złożone przez wykonawcę zaświadczenie ZUS z 25 marca 2025 r. nie zostało należycie podpisane przez upoważnionego pracownika ZUS, a w konsekwencji nie może służyć wykazaniu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp przez jego niezastosowanie a w konsekwencji brak odrzucenia oferty złożonej przez Bazalt Budownictwo sp. z o.o. mimo tego, że treść oferty złożonej przez wykonawcę budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwa Górniczo− Produkcyjnego „BAZALT” S.A.), natomiast po wezwaniu wykonawcy do ponownego złożenia poprawionego zobowiązania, wykonawca nie uzupełnił informacji, czy ​ i w jakim zakresie podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, ​ za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy RH, 2.wezwania wykonawcy RH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych ​ lub zdolności kredytowej wykonawcy, 3.wezwania RH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia/uzupełnienia, ewentualnie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ​ o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, 4.odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oferty złożonej przez Bazalt Budownictwo sp. z o.o. 5.dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący wycofał zarzut oznaczony numerem 1 l​ itera b. W konsekwencji ta część postępowania odwoławczego podlegała umorzeniu. W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 lit. a Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej l​ ub finansowej, który dany wykonawca spełni, jeżeli wykaże, że: „a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie zł: pięć milionów); b) jest ubezpieczony o​ d odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z​ przedmiotem zamówienia na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie zł: trzy miliony)” (rozdział X ust. 1 pkt 1.3 SWZ). Jak wynika z rozdziału XI ust. 4 pkt 4.3. SW Z, celem wykazania spełnienia ww. warunku pośród innych podmiotowych środków dowodowych zamawiający wymagał złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty. Po otwarciu ofert, 12 maja 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę RH do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 13 maja wykonawca złożył zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym warunkową promesę kredytową wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska S.A., z treści której wynika m.in., że: − bank „deklaruje wstępne udzielenie kredytu w wysokości 5.000.000,00 zł”; − „ostateczna decyzja o finansowaniu w zakresie określonym we wniosku wymaga podjęcia przez bank decyzji kredytowej w oparciu o ocenę zdolności kredytowej w całym okresie kredytowania”. Jednocześnie z ww. dokumentu nie wynika, by wykonawca RH posiadał zdolność kredytową na jakąkolwiek kwotę. Oznacza to, że informacja udzielona przez bank dotyczy jedynie możliwości ubiegania się przez wykonawcę o kredyt w przyszłości, jednak bez gwarancji jego udzielenia, zaś sam bank na etapie wydania promesy nie dokonał jeszcze oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy, co wynika wprost z treści dokumentu. Co więcej, udzielenie kredytowania w toku realizacji inwestycji uzależnione jest właśnie od dokonania rzeczonej oceny, a w konsekwencji złożony przez wykonawcę dokument nie daje gwarancji posiadania przez wykonawcę odpowiednich środków finansowych koniecznych do realizacji i ukończenia przedmiotu umowy (przy czym stanowczo należy podkreślić, że rzeczony warunek ma służyć właśnie zabezpieczeniu finansowania realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę). Warunkowa promesa kredytowa nie daje gwarancji posiadania przez wykonawcę środków możliwych do zaabsorbowania z udzielonego mu kredytu. Brak jest bowiem pewności, ż​ e po dokonaniu oceny zdolności kredytowej wykonawcy (której bank na moment wystawienia promesy jeszcze nie przeprowadził), bank zdecyduje się na udzielenie wykonawcy finansowania. Warunkowa promesa kredytowa nie potwierdza faktycznej dostępności środków, a jedynie zamiar banku do przeprowadzenia dalszej oceny zdolności kredytowej, c​ o nie mieści się w granicach postawionego wykonawcom warunku. Z promesy wynika wprost, że ma ona jedynie wstępny charakter i nie jest ostateczną decyzją kredytową. Tym samym zamawiający zobligowany był wezwać wykonawcę do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, z której wynikać będzie kategoryczne zapewnienie banku o​ posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej. Zarzut nr 2 Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wskazał w ofercie, że w realizacji zamówienia będą uczestniczyli jako podmioty udostępniające zasoby Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie oraz KAL&SK Sp. z o.o. Dokonując oceny ofert zamawiający stwierdził nieprawidłowości w zakresie złożonych oświadczeń o udostępnieniu zasobów, ​ tym: w -w dokumencie KAL&SK Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 3, 58-320 Walim - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, -w dokumencie Przedsiębiorstwa Górniczo-Produkcyjnego „BAZALT” S.A. w Wilkowie - załącznik nr 4 do SW Z zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z uwagi na niejednoznaczne wskazanie zakresu udostępnianych zasobów, sposobu ich udostępnienia wykonawcy oraz wykorzystania przez niego zasobów. W konsekwencji zamawiający wezwał Bazalt Budownictwo sp. z o.o. do ponownego złożenia, zgodnie ze wzorem Załącznik nr 4 do SW Z o treści rozstrzygającej wątpliwości i usuwającej w/w błędy, jednoznacznie potwierdzającej, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności m.in.: w 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie ​ z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. W odpowiedzi Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. złożył nowe zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, w tym Przedsiębiorstwa Górniczo-Produkcyjnego „BAZALT” S.A., z którego wynika, co następuje: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: „Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) oświadczam, że: udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej lub finansowej zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z cyt. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych). Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. będzie korzystała z zasobów opisanych w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 lit. a SWZ na zasadzie pożyczki podczas realizacji przedmiotowego zamówienia w okresie trwania inwestycji. Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie udostępni Wykonawcy środki finansowe na realizację przedmiotowego zamierzenia. zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą: (brak treści)”. Uzupełniając informacje dotyczące udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Górniczo Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie, mimo wyraźnego wezwania zamawiającego, wykonawca zaniechał jednak udzielenia odpowiedzi w zakresie ww. punktu trzeciego wezwania, tj. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane l​ ub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Oznacza to jednoznacznie, że wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie żądanego przez zamawiającego dokumentu. Wykonanie jedynie części wezwania nie pozwala bowiem uznać, że wykonawca złożył dokument, do którego wezwał go zamawiający. Dokument ten wciąż pozostaje niekompletny. Co przy tym szczególnie istotne, oczywistym jest bowiem, że ww. informacja miała d​ la zamawiającego istotne znaczenie, w przeciwnym bowiem wypadku zamawiający nie wzywałby wykonawcy do poprawienia zobowiązania w żądanym zakresie. Skoro natomiast wykonawca mimo wezwania informacji tej wciąż nie udostępnił, oczywistym jest, że jego oferta nie spełnia wymaganych warunków i jako taka powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 120 Pzp „podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba ż​ e za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy”. Tym samym sposób udostępnienia zdolności ekonomicznej nie może sprowadzać się do przekazania referencji, ale udostępnienie to musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a oświadczenie w tym zakresie jednoznacznie wskazywać na sposób udostepnienia opisanej w SW Z Rozdział X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 5.000.000,00 zł. Powyższe uzasadnia żądanie przez zamawiającego udzielenia informacji o zakresie odpowiedzialności solidarnej podmiotu udostępniającego zasoby. Złożone zobowiązanie do udostepnienia zasobów jest więc wadliwe i nie może stanowić podstawy do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako niepodlegające weryfikacji. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył przy tym twierdzeniom Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkich wnioskowane przez Strony dowodów pisemnych. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 lit. a Podstawową zarzutu był warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale X pkt 1.3 l​ it. a SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (...)”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca RH złożył warunkową promesę kredytową z 28 kwietnia 2025 r. W dokumencie tym BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zadeklarował wstępne udzielenie na rzecz wykonawcy RH „kredytu ​ wysokości 5.000.000,00 PLN (…) z przeznaczeniem na bieżącą działalność firmy — zabezpieczenie środków na w realizację przetargu Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim, który opisany został w złożonym w Banku wniosku o wydanie promesy z dnia 22.04.2025 roku. 1.Niniejsza Promesa została wystawiona w oparciu o przedłożony przez Wnioskodawcę wniosek. Ostateczna decyzja o finansowaniu w zakresie określonym w złożonym wniosku wymaga podjęcia przez Bank decyzji kredytowej w oparciu o ocenę zdolności kredytowej Wnioskodawcy w całym okresie kredytowania. 2.Promesa jest ważna przez okres 6 miesięcy od daty jej wystawienia, tj. do dnia 28.10.2025 r. 3.Warunkami zawarcia umowy kredytu i postawienia środków z kredytu do dyspozycji Kredytobiorcy są: 1)posiadanie przez Wnioskodawcę zdolności kredytowej w całym okresie kredytowania (…). 5.Niniejsza Promesa staje się bezskuteczna, jeżeli ujawnione zostaną okoliczności wskazujące, że została wydana na podstawie nieprawdziwych danych przedstawionych przez Wnioskodawcę lub jeżeli w okresie ważności promesy zaistnieją formalno-prawne lub merytoryczne przesłanki uzasadniające stwierdzenie przez Bank, że Wnioskodawca nie posiada zdolności kredytowej lub że jest ona zagrożona”. Biorąc pod uwagę wynikający z art. 555 Pzp zakaz orzekania przez Izbę ponad zarzuty odwołania, oraz argumenty podniesione przez Odwołującego na poparcie swojego stanowiska, Izba uznała, że zarzut nr 1 lit. a nie potwierdził się. Podstawowe twierdzenie Odwołującego, który wskazywał, że promesa, którą złożył wykonawca RH miała charakter warunkowy nie potwierdziło się w zakresie oceny przez Zamawiającego spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że promesa ze swej natury ma charakter warunkowy. Warunek dotyczy jednak zawarcia w przyszłości umowy kredytu. Dlatego też promesa złożona przez wykonawcę RH faktycznie miała charakter warunkowy, ale tylko w takim zakresie. Jako dokument złożony n​ a potwierdzenie określonego poziomu zdolności finansowych, promesa była wystarczająca – Zamawiający otrzymał dokument, z którego wynikało, że bank ocenił zdolność kredytową n​ a tyle, by zobowiązać się do zawarcia umowy kredytu. Zamawiający nie miał przy tym podstaw do uznania, że wykonawca RH nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Trudno bowiem przyjąć, że bank wystawiłby wstępną promesę kredytu bez podstawowego sprawdzenia zdolności kredytowej klienta. Skoro bank wyraził zgodę na zawarcie umowy kredytu na kwotę pięć milionów złotych, to Zamawiający miał podstawę uznać, że bank uznał, że wykonawca RH ma minimalną zdolność finansową właśnie na takim poziomie. Fakt, ż​ e zawarcie umowy kredytu, o której mowa w promesie jest zdarzeniem przyszłym i​ niepewnym (zależnym od spełnienia określonych warunków) nie ma znaczenia w tym postępowaniu. Zarzut nr 2 Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Bazalt S.A. oświadczył w tym dokumencie: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) Oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej na zasadzie udostępnienia referencji zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SWZ. b)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Udostępnienie na zasadzie referencji od dnia złożenia oferty do dnia odbioru końcowego przez Inwestora. c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek) d)zrealizuję/nie zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą: Roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek)”. 7 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy następujące wezwanie: „Zamawiający (...) wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty (...). Z treści oferty wynika, że: -Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja, -KAL&SK Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 3, 58-320 Walim, będą uczestniczyli w realizacji zamówienia jako podmioty udostępniające zasoby. ​ przedłożonych dokumentów, tj.: (...). Z 2.Dokument Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ​ ul. Wilków 100, 59-000 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie wynika jednoznacznie zakres udostępnianych zasobów, ani sposób udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów. Wykonawca jako zakres udostępnienia wskazał, że udostępnia zdolność ekonomiczną n​ a zasadzie udostepnienia referencji oraz jako sposób i okres udostepnienie zasobów wskazał udostępnienie na zasadzie referencji. Dodatkowo wskazał na zakres udziału polegający n​ a wykonaniu robót ogólnobudowlanych (prac malarskich i układania płytek). Tak sformułowane oświadczenie nie pozwala przeprowadzić oceny w zakresie c​ zy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne l​ ub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. ​Na przypomnienie zasługuje fakt, iż udostępnienie zasobów musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a Zamawiający musi mieć możliwość oceny ​ tym zakresie. w Tym samym Zamawiający stwierdza, że dokument - Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - zawiera błędy w przypadku określenia zakresu udostępnienia zasobu, poprzez błędne sformułowania i użycie języka polskiego, które powoduje niejednoznaczność, brak możliwości oceny zamiaru i celu w jakim działa podmiot składający oświadczenie, co prowadzi do braku możliwości oceny tego podmiotowego środka dowodowego zgodnie z przepisami Pzp (…). Tym samym sposób udostępnienia zdolności ekonomicznej nie może sprowadzać się do przekazania referencji, musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a oświadczenie ​ tym zakresie jednoznacznie wskazywać na sposób udostepnienia opisanej w SW Z Rozdział X punkt 1 podpunkt 1.3 a) w SWZ środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 5.000.000,00 zł. Podobnie należy podejść do kwestii zakresu udziału przy wykonaniu zamówienia oraz opisu zrealizowania prac wskazanych, których wskazane zdolności dotyczą przez podmiot udostepniający zasoby – aktualnie wskazane w oświadczeniu roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek) nie ma związku z rodzajem udostępnianego zasobu, tj. środki finansowe, zdolność kredytowa w wysokości 5.000.000,00 zł. Tym samym Zamawiający stwierdza, że dokument - Dokument Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - w przypadku: -zakresu udostępnienia zasobu zawiera błędy, tj. w tym wypadku, błędne sformułowania i użycie języka polskiego, które powoduje niejednoznaczność, brak możliwości oceny zamiaru i celu w jakim działa podmiot składający oświadczenie, co prowadzi do braku możliwości oceny tego podmiotowego środka dowodowego zgodnie z przepisami Pzp, -sposobu, zakresu udziału oraz wskazania realizowanych prac których wskazane zdolności dotyczą - nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań. Z powyższych względów oświadczenie Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja winno zostać złożone ponownie, zgodnie ze wzorem Załącznik nr 4 do SW Z o treści rozstrzygającej wątpliwości i usuwającej w/w błędy, jednoznacznie potwierdzającej, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie ​ z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (…). W związku z powyższym Zamawiający wzywa do przedłożenia wyjaśnień i poprawienia ​ w. dokumentów”. w W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. złożył poprawione zobowiązanie podmiotu Bazalt S.A.: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) Oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej lub finansowej zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z cyt. „posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych)”. b)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Bazalt Budownictwo Sp. z o.o. będzie korzystała z zasobów opisanych w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 lit. a SWZ na zasadzie pożyczki podczas realizacji przedmiotowego zamówienia w okresie trwania inwestycji. c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie udostępni Wykonawcy środki finansowe na realizację przedmiotowego zamierzenia. d)zrealizuję/nie zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą:”. Biorąc pod uwagę opisany stan faktyczny Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził. Głównym powodem skierowania wezwania do wykonawcy Bazalt Budownictwo sp. z o.o. były wątpliwości Zamawiającego co do treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Wątpliwości wzięły się stąd, że podmiot którego wolą w sposób jednoznaczny było udostępnienie zasobów finansowych wskazał, że „udostępni na zasadzie referencji…” oraz wykona prace malarskie oraz układanie płytek. Zamawiający wprost wezwał też do złożenia poprawionego dokumentu, co wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wykonał. Pytanie Zamawiającego dotyczące zakresu odpowiedzialności solidarnej budzi wątpliwości, co do jego faktycznego sensu - art. 120 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i określa zasady i granice odpowiedzialności solidarnej. Strony nie są uprawnione do ograniczenia tego zakresu. Treść pytania nie może jednak w tym przypadku rzutować na ocenę dokumentu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych na rzecz Bazalt Budownictwo sp. z o.o. Złożony w odpowiedzi na wezwanie poprawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie budzi wątpliwości – Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wykazał, ze będzie dysponował niezbędnymi zasobami finansowymi podmiotu Bazalt S.A. i w zakresie podniesionej przez Odwołującego argumentacji brak jest podstaw do stwierdzenia, by doszło do jakiegoś naruszenia przepisów Pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o​ czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W ocenie Izby w sprawie nie zaistniała żadna okoliczność, która dawałaby podstawę d​ o zastosowania innej niż przytoczona, podstawy prawnej do obliczania terminu do wniesienia odwołania od czynności, których dotyczyły zarzutu nr 1 i 4. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 747/25 WYROK Warszawa, dnia 24 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 marca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinek uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła; Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp.z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła; Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych,ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez Przystępującego w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania Przystępującego o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny i nakazuje Zamawiającemu: Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekunieważnienie czynności z 20.02.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlineki 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.,ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 3.2. zasądza od Gminy Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekna rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinekkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 747/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i Strona 2 niezamieszkałych na terenie Gminy Barlinek w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2025 roku”, nr ref.: RID.VIII.271.1.2025, opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 18/2025) pod numerem: 54162-2025, dnia 27 stycznia 2025 r. przez: Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „P.z.p.”. W dniu 20.02.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową: https:// platformazakupowa.pl/pn/barlinek) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: zwanej dalej: Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła, Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych,ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum ENERIS”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 03.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 20.02.2025 r. złożył Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. Odwołujący w odwołaniu zarzucił naruszenie przepisów P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski (lider konsorcjum, dalej: E „ NERIS GORZÓW”) oraz Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła (partner konsorcjum, dalej: „ALTVATER”), łącznie zwani dalej: „KONSORCJUM ENERIS”, w sytuacji w której czynność ta została podjęta: 1) z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również poprzez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS), ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który jest zarzutem dalej idącym co do konsekwencji): 2) w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty KONSORCJUM ENERIS podjętej przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2025 r., 2) ponowienie badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenie oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (zarzut nr 1) ewentualnie: ponowienie badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie KONSROCJUM ENERIS na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p., o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (zarzut nr 2, jako zarzut ewentualny). Przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania pozostaje „świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu wskazanych w pkt. 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia odpadów komunalnych gromadzonych na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, położonych na terenie Gminy Barlinek” (Rozdział I ust. 1 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ). Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI ust. 6 OPZ, zakres ilościowy zamówienia,w ujęciu łącznego wolumenu odpadów komunalnych, został określony na następującym szacowanym poziomie: •łączna szacowana ilość odpadów zmieszanych i odebranych selektywnie 5340 Mg, •szacowana ilość odpadów zmieszanych (20 03 01) – 3040 Mg, •szacowana ilość odpadów odebranych selektywnie – 2300 Mg, w tym: •15 01 01 – 220 Mg, •15 01 06 – 410 Mg, •15 01 07 – 285 Mg, •20 02 01 – 1100 Mg, •20 01 10 i 20 01 11 – 40 Mg, •20 03 07 – 140 Mg, •20 01 23* – 5 Mg, •20 01 35* – 2 Mg, •20 01 36 – 11 Mg, •20 01 99 – 87 Mg. Postanowieniem Rozdziału XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3) SW Z Zamawiający ustanowił następujące kryterium kwalifikacji referujące do zdolności zawodowych: „Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w szczególności dotyczący wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie: •w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 3.040Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy, •w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy” W postępowaniu zostały złożone oferty następujących wykonawców: 1) Odwołującego, opiewająca na kwotę 6.113.620,80 zł brutto, 2) Konsorcjum ENERIS opiewająca na kwotę 5.971.320,00 zł brutto Wraz z ofertą Konsorcjum ENERIS złożyło m.in.: 1) oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., dla każdego z wykonawców, 2) oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. ENERIS GORZÓW (lider konsorcjum) w oświadczeniu wstępnym nie powołał się na żadne doświadczenie własne w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji, o którym mowa powyżej. ALTVATER (członek konsorcjum) w oświadczeniu wstępnym powołał się na następujące doświadczenie własne w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji: KONSORCJUM ENERIS w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. zadeklarowało: Na wezwanie Zamawiającego, skierowane względem KONSORCJUM ENERIS dnia 14 lutego 2025 r., w trybie art. 126 ust. 1 P.z.p. KONSORCJUM ENERIS dnia 20 lutego 2025 r. przekazało Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym: 1) wykaz wykonanych usług (wg załącznika nr 6 do SWZ) oraz 2) referencje z dnia 8 lipca 2024 r. Stosownie do treści wykazu wykonanych usług: Z referencji załączonych do ww. wykazu wynika, że usługę referencyjną wykonał ALVATER na rzecz ZM PRGOK w okresie od 1 marca 2023 r. do 29 lutego 2024 r. w ramach sektora I i Sektora II. W świetle powyższego, jedynym podmiotem, który dysponuje wymaganym doświadczeniem w ramach Konsorcjum ENERIS, pozostaje ALTVATER. Jednocześnie ustanowiony w Postępowaniu warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wprost korelował w zakresie rodzajowym, jak i ilościowym z głównym zakresem zamówienia (odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych w ilościach objętych zamówieniem). Dodatkowo z oświadczenia Konsorcjum ENERIS wynika, że deklarowanym zamiarem tych podmiotów jest realizacja przez ENERIS GORZÓW (a wiec podmiot niedoświadczony) częściowo usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz częściowe zagospodarowanie odpadów. W tożsamy sposób określony został zakres usług, które wg. deklaracji KONSORCJUM ENERIS, ma być w przyszłości realizowany przez ALTVATER. Złożenie przez Konsorcjum ENERIS oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący, formułując niniejszy zarzut, uwzględnia, że zgodnie z art. 58 ust. 1 P.z.p. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.”. Jednocześnie jedną z form współpracy wykonawców na podstawie art. 58 ust. 1 P.z.p. pozostaje konsorcjum. Prawna dopuszczalność współpracy w formie konsorcjum nie ma przy tym charakteru nieograniczonego. Nie jest prawnie dozwolone ustanawianie takiej współpracy, która stanowiłaby delikt nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie „sam fakt, iż prawo zamówień publicznych zezwala na tworzenie konsorcjów przetargowych nie wyłącza ich spod oceny prawa konkurencji. Z powyższego płynie wniosek, że każde współdziałanie kilku wykonawców i zawiązanie przez nich porozumienia, nawet gdy w świetle prawa zamówień publicznych przybiera formę legalnego konsorcjum może podlegać ocenie pod kątem naruszenia art. 6 ust. 1 uokik, tak jak każde inne porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami” (M. Salitra, Jeżeli nie możesz ich pokonać, dołącz do nich zgodnie z prawem – konsorcjum przetargowe w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, IKAR nr 8/2015, s. 57). Powyższe potwierdza również praktyka decyzji wydawanych przez Prezesa UOKIK,w tym m.in. decyzji nr RPZ 12/2022 z dnia 28 grudnia 2022 r. w której to stwierdzono „Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (…) porozumienia ograniczającego konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonych w 2017 roku przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (…)”. W ramach uwag natury prawnej należy wskazać, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie zawierają zamkniętego katalogów czynów nieuczciwej konkurencji. W szczególności potwierdza to treść art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”), który w sposób ogólny definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w doktrynie „Aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: po pierwsze – działanie – czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie – działanie to musi zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta lub naruszać go. W celu przyjęcia, iż ma miejsce delikt konkurencji, wystarczy ustalić bezprawność działania (por. wyrok SA w Poznaniu z 24.06.1992 r., I ACr 204/92, „Wokanda” 1993/2, s. 30). Nie jest konieczne wykazanie zamiaru wprowadzania w błąd lub wdarcia się w cudzą klientelę (tak SN w wyroku z 1.12.2004 r., III CK 15/04, M. Praw. 2005/1, s. 10). Do kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji nie jest także konieczne istnienie winy w sensie umyślnego działania czy niedbalstwa sprawcy, choć oczywiście ma znaczenie w przypadku roszczenia odszkodowawczego (tak: Nowińska Ewa, SzczepanowskaKozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, LEX 2022). „Od czasu, gdy przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparte zostały na klauzuli generalnej w powyższym brzmieniu, rozumienie tego pojęcia ewoluowało od ocen etycznych po obecnie rozpowszechniane podejście określane mianem ekonomiczno-funkcjonalnego (o czym niżej; por. M. Zdyb, M. Sieradzka, Interpretacja..., s. 19 i n.). Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Istotne z tego punktu widzenia nie będzie zatem „klasyczne” kryterium odwołujące się do poglądów uczciwego, przeciętnego członka danej społeczności, lecz ważne będą oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów i usług – ujęcie ekonomiczno-funkcjonalne (zob. J. Szwaja, K. Jasińska [w:] Szwaja, Komentarz 2019, s. 161 i n.; autorzy podkreślają, że kryterium to nie eliminuje ocen moralno-etycznych – s. 159–160; krytycznie J. Preussner-Zamorska, Problematyka funkcjonowania..., s. 113 wraz ze wskazaną tam literaturą; J. Preussner-Zamorska, Problematyka klauzul..., s. 645 i n.; podobnie A. Tomaszek, Dobre..., s. 8; M. Grabowski, W sprawie..., s. 21). Przedstawione stanowisko, nawiązujące do ocen ekonomiczno-funkcjonalnych, zaaprobowano również w orzecznictwie (tak: Nowińska Ewa, Szczepanowska-Kozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, LEX 2022). KONSORCJUM ENERIS złożyło ofertę wspólną w związku z prowadzoną przez każdego z wykonawców działalnością gospodarczą (okoliczność bezsporna). W niniejszym postępowaniu członkowie KONSORCJUM ENERIS nie poprzestali na konkurowaniu z pozostałymi wykonawcami jakością i ceną oferowanej usługi, lecz podjęli działania polegające na ukształtowaniu współpracy, powiązanych ze sobą kapitałowo podmiotów, w sposób, który ma umożliwić podmiotowi niedoświadczonemu (ENERIS GORZÓW) realizację zamówienia, którego uzyskanie warunkowane jest spełnieniem kryterium kwalifikacji, którego podmiot ten nie spełnia. Jedynym powodem zawiązania KONSORCJUM ENERIS pozostaje konieczność spełnienia kryterium kwalifikacji, którego podmiot, który realnie będzie wykonywał zamówienie nie spełnia. Oceniając konstrukcję KONSOCJUM ENERIS należy uwzględnić, że stosownie do danych ujawnionych w KRS ENERIS GORZÓW został wpisany do KRS dnia 25 lipca 2024 r. Jak wynika z wpisów w KRSENERIS „ GORZÓW powstał poprzez podział zgodnie z art. 529 § 1 pkt 4 KSH, poprzez wydzielenie ze spółki ENERIS Surowce S.A., majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związana z prowadzeniem działalności przez oddział w Gorzowie Wielkopolskim i przejęcie go przez spółkę ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związaną z prowadzeniem działalności przez zakład w Kielcach i przejęcie go przez spółkę ENERISSurowce Kielce Sp. z o.o. oraz majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związaną z prowadzeniem działalności przez spółkę ENERIS Surowce Tomaszów Mazowiecki Sp. z o.o.” ENERIS GORZÓW nie dysponuje (w tym poprzez sukcesję) doświadczeniem pozwalającym na spełnienie kryterium kwalifikacji w Postępowaniu. Okoliczność ta jest możliwa do ustalenia poprzez powszechnie dostępne ogłoszenia o udzieleniu zamówień publikowane w BZP oraz DZ. Urz. UE, a to wobec tego, że kryterium kwalifikacji dotyczące doświadczenia wprost nawiązuje do usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanych na rzecz właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”) „Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.”. Do przywołanego przepisu nawiązuje regulacja art. 6d ust. 1 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Zważając na powyższe ENERIS GORZÓW (w tym ENERIS Surowce S.A. Oddział w Gorzowie Wielkopolskim) mógł uzyskać stosowne doświadczenie, wyłącznie świadcząc usługi w warunkach kontaktowania przez podmiot publiczny. Stosownym doświadczeniem ENERIS GORZÓW nie legitymuje się, przy czym ze względów lokalizacyjnych i politykę działalności podmiotów z grupy ENERIS, jest podmiotem w zakresie zainteresowania, którego jak i działalności gospodarczej mieści się uzyskanie zamówienia. Należy jednak mieć na uwadze, że oddziały ENERIS, czy też odrębne formalnie podmioty należące do grupy ENERIS funkcjonują na określonym obszarze geograficznymi w praktyce nie konkurują ze sobą o rynek, w tym o kontrakty publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych udzielanych przez zamawiających funkcjonujących na danym obszarze kraju. W konsekwencji ALVATER nie ubiega się samodzielnie o zamówienia w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER. ENERIS GORZÓW dysponuje potencjałem umożliwiającym uzyskanie co najmniej wpisu do RDR i do BDO, które determinują prawną dopuszczalność realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych na terenie gm. Barlinek. Stosownie do wpisu w Rejestrze Działalności Regulowanej gm. Barlinek jedynym członkiem KONSORCJUM ENERIS dysponującym wpisem do RDR pozostaje ENERIS GORZÓW. dowód: wydruk Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza gm. Barlinek Wskazał, że odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (art. 9b ust. 1 u.c.p.g.). Zgodnie z art. 9b ust. 2 i 3 u.c.p.g.: „2. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej "rejestrem", prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. Rejestr prowadzi się w postaci bazy danych zapisanej na informatycznych nośnikach danych w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2023 r. poz. 57, 1123, 1234 i 1703), która może stanowić część innych baz danych z zakresu ochrony środowiska, w tym gospodarki odpadami.” Uzyskanie wpisu do RDR determinowane jest spełnieniem warunków, o którym mowa w art. 9d ust. 1 u.c.p.g. i dookreślonych aktem delegowanym wydanym na podstawie art. 9d ust. 2 u.c.p.g. Zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 122): „Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny.” Stosowną bazą magazynowo- transportową (ul. Podmiejska 19, 66 - 400 Gorzów Wlkp.), która warunkuje uzyskanie wpisu do RDR dysponuje ENERIS GORZÓW. ALTVATER nie posiada bezpośrednio zasobu pozwalającego mu na uzyskanie stosownego wpisu (tj. bazy magazynowo-transportowej) położonej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek, co stanowi konsekwencję zogniskowania obszaru działalności prowadzonej przez ten podmiot na terenie województwa wielkopolskiego. Odległość pomiędzy bazą magazynowo – transportową ALVATER, a gm. Barlinek wynosi ponad 120 km. Z ww. przyczyn ALVATER nie posiada wpisu do RDR w gm. Barlinek, co również potwierdza treść tabeli XV w BDO tego podmiotu. Dział XV rejestru BDO obejmuje działalność objętą obowiązkiem uzyskania wpisu dla rejestru działalności regulowanej w zakresie odebrania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tabeli 1 działu XV BDO wskazuje się działalność objętą obowiązkiem uzyskania wpisu dla rejestru działalności regulowanej w zakresie odebrania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, która zawiera następujące sekcje: informacje o gminach, w których podmiot odbiera odpady komunalne, kod i nazwę odbieranych odpadów, informacje o decyzjach związanych z recyklingiem odpadów. Zgodnie z art. 50 ust. 2 u.o. przed rozpoczęciem działalności w zakresie, o którym mowa w ust. 1 (w tym odbierania odpadów komunalnych), podmiot jest obowiązany uzyskać wpis do rejestru. Co więcej działalność w tym zakresie może prowadzić wyłącznie podmiot wpisany do rejestru (art. 50 ust. 3 u.o.). Stosownie do art. 194 ust. 1 pkt 5) u.o. „Administracyjną karę pieniężną wymierza się za prowadzenie działalności w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, bez wymaganego wpisu do rejestru”. Przepis art. 194 ust. 3 u.o. stanowi, że „3. Administracyjna kara pieniężna za naruszenia, o których mowa w ust. 1, wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł.”. Zamawiający w ramach warunku udziału w Postępowaniu, wyrażonym Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.2) dysponowania „aktualnym wpisem do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy prowadzonego przez Marszałka Województwa”. ALVATER nie dysponuje stosownym wpisem do BDO w zakresie działu XV, co samoistnie przekłada się na ocenę działań KONSORCJUM ENERIS, przyczyny i cel jego zawiązania. dowód: wydruk BDO ALTVATER Stosownie do dokumentów ujawnionych w Postępowaniu, jak również wiedzy notoryjnej dotyczącej zakresu zamówień publicznych obejmujących swym zakresem usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych, ALTVATER posiada doświadczenie, które pozwala na wykazanie kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia ustanowionego w Postępowaniu. Doświadczenie to jednak nie będzie miało przełożenia na realizację zamówienia, ze względu na wyłącznie formalne zawiązanie KONSORCJUM ENERIS.W świetle powyższego, KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane calem formalnego, udostępnienia przez ALTVATER doświadczenia drugiemu członkowi konsorcjum tj. ENERIS GORZÓW i należy przyjąć, że to ten podmiot, dysponując aktualnie stosownymi uprawnienia, będący ulokowanym w sposób uzasadniający przyjęcie, że realizacja zamówienia pozostaje w zakresie jego rzeczywistej przestrzeni realizacji działalności gospodarczej będzie wykonywał zamówienie. Z tego powodu zawiązane zostało konsorcjum z podmiotem powiązanym kapitałowo. Stosownie bowiem do danych ujawnionych w KRS jedynym wspólnikiem w ENERIS GORZÓW pozostaje ENERIS Surowce Sp. z o.o. Z kolei ujawnionymi w KRS ALTVATER wspólnikami pozostają ENERIS Surowce Usługi S.A. oraz ENERIS Surowce Sp. z o.o. Ukazane powyżej działania KONSORCJUM ENERIS (niezależnie od oceny oświadczanie z art. 117 ust. 4 P.z.p. – o czym poniżej) wypełniają znamiona deliktu nieuczciwej konkurencji, albowiem zmierzają do uzyskania zamówienia przez ENERIS GORZÓW,w warunkach niespełniania przez ten podmiot kryterium kwalifikacji z naruszeniem interesu Zamawiającego, jak i pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Konsorcjum zostało zawiązane wyłącznie dlatego, że ENERIS GORZÓW nie miał możliwości spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, w konsekwencji czego zdecydował się na utworzenie struktury konsorcjalnej, która formalnie umożliwi mu złożenie oferty i powołanie się na doświadczenie podmiotu, który stosownym doświadczeniem dysponuje (tu: ALTVATER). Jednocześnie działanie takie charakteryzuje się naruszeniem normy wynikającej z art. 117 ust. 3 P.z.p., stosownie do którego to przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Zważając na to, że podmiot dysponujący stosownym doświadczeniem tj. ALVATER, nie będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia, a będzie ono wykonywane przez podmiot niedoświadczony, tj. ENERIS GORZÓW, należy uznać, że złożona przez KONSROCJUM ENERIS oferta wspólna wypełnia znamiona złożenia w warunkach nieuczciwej konkurencji, tj. z zamiarem naruszenia regulacji art. 117 ust. 3 P.z.p. Mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21). Wskazał, iż współpraca podmiotów z grupy ENERIS, nakierowana na uzyskanie zamówienia, które realnie będzie wykonywał jedynie ENERIS GORZÓW, zasługuje na negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jaką spełniać ma ustanowione w Postępowaniu kryterium doświadczenia. Celem tego kryterium jest zapewnienie realizacji zamówienia przez podmiot dający minimalną rękojmię należytego spełnienia świadczeń. Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń potwierdza istotną rolę doświadczenia jako cechy charakteryzującej wykonawcę. Tytułem przykładu w wyroku z dnia 29 stycznia 2022 r., KIO 64/22, KIO 74/22, Izba podkreśliła, że „nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze co przedmiot zamówienia. Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia”. Doprowadzenie, poprzez ustanowienie konsorcjum, do stanu w którym zamówienie będzie realizowane przez wykonawcę niedoświadczonego, niewątpliwie uchybia interesowi Zamawiającego oraz koliduje z dobrymi obyczajami rynkowymi. W ocenie odwołującego, w świetle przedstawionych powyżej okoliczności, czynem nieuczciwej konkurencji pozostaje również wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez sposób ukształtowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. Pomimo tego, że jedynym podmiotem realnie realizującym usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu gm. Barlinek pozostawać będzie ENERIS GORZÓW, to jednak (celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji), KONSORCJUM ENERIS oświadczyło, że: Stosownie do ww. oświadczenia, zarówno ALVATER jak i ENERIS GORZÓW miałyby odpowiadać zaczęściowy „ odbiór odpadów, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych”. W świetle ukazanych powyżej okoliczności, oświadczenie to należy uznać za deklarujące stan odbiegający od rzeczywistego. W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że podmiot niedysponujący wymaganymi uprawnieniami, jak i zasobem majątkowym pozwalającym na jego uzyskanie, a nadto, którego obszar terytorialny prowadzonej działalności koncentruje się w odmiennej lokalizacji, w tym ze względu na niekonkurowanie z pozostałymi członkami grupy kapitałowej ENERIS, będzie realnie uczestniczył w realizacji głównego przedmiotu zamówienia, na potrzeby którego ustanowiono kryterium kwalifikacji, jakim jest odbiór odpadów komunalnych. Oświadczenie to jest nierealne w świetle doświadczenia życiowego, jak również powyżej przedstawionych okoliczności. Tym samym KONSORCJUM ENERIS złożonym oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. wprowadziło Zamawiającego w błąd, tj. dopuściło się deliktu nieuczciwej konkurencji. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Zważając na powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał odrzucenia oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) P.z.p. Niewykazanie przez Konsorcjum ENERIS spełnienia kryterium kwalifikacji dot. doświadczenia Odwołując w ramach zarzutu ewentualnego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu skutkującego dalej idącą konsekwencją tj. odrzuceniem oferty KONSOCJUM ENERIS, podnosi, iż stosownie do art. 117 ust. 3 i 4 P.z.p.: „3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”. Podstawowym, aczkolwiek nie jedynym, celem oświadczenia wykonawców z art. 117 ust. 4 P.z.p., jest weryfikacja aspektów podmiotowych związanych z kryteriami kwalifikacji do których nawiązuje art. 117 ust. 2 i 3 P.z.p. Taką funkcję oświadczeniu z art. 117 ust. 4 P.z.p. przypisała m.in. Izba w wyroku z dnia 10 marca 2022 r., KIO 436/22, wskazując, że oświadczenie to „z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego.”. Przepis art. 117 ust. 3 współreguluje sposób spełniania warunków podmiotowych przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 powinno zatem potwierdzać, że przyjęto taki sposób realizacji zamówienia, że podmiot lub podmioty posiadające niezbędny potencjał (tu: doświadczenie) będą realizować te świadczenia ze względu na które stosowny warunek został ustanowiony. Warto wskazać za Izbą, że „ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r., KIO 3795/21). „W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizacji zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. (wyrok Izby z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23) Przyjmując zatem, że KONSORCJUM ENERIS sporządziło i złożyło ofertę w warunkach deklarowanego zamiaru realizacji zamówienia, a więc przy rzeczywistym uczestnictwie ALVATER w świadczeniu usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, określenie udziału tego wykonawcy w czynnościach odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych jako częściowego, jest wadliwe i nie pozwala na wykazanie spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia. Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie spełnienia ww. kryterium kwalifikacji zgodnie z art. 117 ust. 3 P.z.p., w sytuacji w której zarówno ENERIS GORZÓW jak i ALTVATER mają częściowo odpowiadać za odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, a wyłącznie ALVATER posiada wymagane doświadczenie. Dla spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, stosownie do art. 117 ust. 3 P.z.p. nieodzowne jest aby ALTVATER wykonał usługi, do realizacji, których zdolności (doświadczenie) jest wymagane. „Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SW Z, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane” (wyrok Izby z dnia 11 października 2021 r., KIO 2597/21) Uwzględniając sposób ukształtowania w ramach Postępowaniu kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia nieodzowne jest aby to ALVATER zrealizował całość zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gm. Barlinek. Właśnie bowiem do tych nieruchomości oraz ilości odpadów referuje warunek udziału w Postępowaniu. Dopuszczenie do tego aby część odbioru i zagospodarowania odpadów z tego rodzaju nieruchomości realizował ENERIS GORZÓW stanowi dozwolenie na to aby zamówienie realizował wykonawca niedoświadczony, a więc w sposób niezgodny z treścią kryterium kwalifikacji odczytywanego wespół z regulacją art. 117 ust. 3 P.z.p. Niezaaprobowanie prezentowanego przez Odwołującego powyżej stanowiska, sprowadzałoby się do uznania, że zakres usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nieruchomości zamieszkałych realizowany przez ALTVATER będzie wyłączny, a co najmniej dominujący. Wniosku takiego nie da się wywieść z treści oświadczenia złożonego przez KONSORCJUM ALVATER (niezależnie od tego, że koliduje onz okolicznościami prezentowanymi powyżej, skłaniającymi do przyjęcia wektorowo odmiennych wniosków). Przyjęcie interpretacji korzystniej dla KONSORCJUM ENERIS nie może nastąpić w oparciu o hasłowe i niedookreślone oświadczenie sformułowane w art. 117 ust. 4 P.z.p., a to chociażby ze względu na to, że w oparciu o oświadczenie w aktualnej treści nie będzie możliwe zarzucenie temu wykonawcy, realizacji zamówienia w sposób sprzeczny z treścią tej deklaracji. Aktualna treść oświadczenia, w żaden sposób nie wykazuje, że co najmniej w dominującym zakresie realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, aktywnym uczestnikiem konsorcjum będzie ALTVATER.. W zbieżny sposób tj. poprzez zwrot „częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgormadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych” określono udział zarówno ALTVATER jak i ENERIS GORZÓW. Już wyłącznie z tej przyczyny, nieodzownym pozostaje uznanie, że KONSORCJUM ENERIS złożonymiw toku Postępowania oświadczeniami (rozpatrywanymi holistycznie i łącznie) nie wykazało spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia. Jak wskazuje Izba w swoich orzeczeniach „Dopuszczenie, a tym bardziej aprobowanie praktyki składania oświadczeń w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., które w swojej treści nie zawierają rzeczywistych informacji o podziale zadań i zasadach korzystania z doświadczenia danego konsorcjanta, jakie udostępnia w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłoby niczym innym jak powrotem do nagannej praktyki zaobserwowanej w przeszłości w zakresie fikcyjnego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie formalnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprowadzone regulacje, zarówno na poziomie unijnym i krajowym służą właśnie zapobieganiu takim negatywnym zjawiskom na rynku.” (wyrok Izby z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23). Zważając na aktualny etap postępowania, w przypadku niezaaprobowania zarzutu dalej idącego skutkującego uznaniem, że Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę KONSORCJUM ENERIS, nieodzowne jest uchylenie ww. nieprawidłowości, poprzez wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 128 ust. 1 P.z.p. do skorygowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku związanego z doświadczeniem, aby było one ze sobą spójne i pozwalałby na zgodne z przepisami P.z.p. wykazanie, spełnienia przez KONSORCJUM ENERIS kryterium kwalifikacji w zgodności z art. 117 ust. 3 P.z.p. Zamawiający w dniu 04.03.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową: https:// platformazakupowa.pl/pn/barlinek) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum ENERIS zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum ENERIS. W dniu 17.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem oferta Wykonawcy – Konsorcjum ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski sp. z o.o./Altvater Piła sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, zgodnie z rozdziałem XXII, pkt 2 SWZ po dokonanych zmianach (str. 12-13), Zamawiający wymagał od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia spełnienia następujących warunków: 1) posiadanie aktualnego wpisu do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy, prowadzonego przez Marszałka Województwa; 2) legitymowanie się doświadczeniem – zdobytym w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na zrealizowaniu: a) w sposób ciągły usługi, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w ilości nie mniejszej, niż 3.040 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy; b) w sposób ciągły usługi, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej, niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy. 1) aktualny wpis do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy, prowadzonym przez Marszałka Województwa; 2) wykaz wykonanych usług. Podmiotowymi środkami dowodowymi, wymaganymi przez Zamawiającego do potwierdzenia spełnienia ww. warunków były zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ (str. 13-14): Zamawiający wymagał, aby przed zawarciem umowy, wykonawca, którego oferta została wybrana, przedłożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, prowadzonej przez Burmistrza Barlinka, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Barlinek, zgodnie z kodami odpadów podanymi w OPZ (rozdział XXVII, str. 16 SWZ, ale także odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z 4 lutego 2025 r.). Ten wymóg nie stanowił więc warunku udziału w postępowaniu, lecz był jedynie niezbędnym warunkiem do zawarcia samej umowy na realizację zamówienia publicznego. Wykonawca – Konsorcjum ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski sp. z o.o./Altvater Piła sp. z o.o. złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie z art. 117 ust. 2-4 P.z.p., warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Ww. Wykonawcy załączyli do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., z którego wynika, że: 1) Eneris Surowce Gorzów Wielkopolsko sp. z o.o. wykona następujący zakres zamówienia: wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Barlinek − częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, − częściowe zagospodarowanie odpadów; 2) Altvater Piła sp. z o.o. wykona następujący zakres zamówienia: nadzór nad realizacją całości zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym monitorowanie zgodności działań z zapisami umowy i kontrola jakości świadczonych usług, − częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych, częściowe zagospodarowanie odpadów. Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu spełniania warunków udziału w postępowania, o którym mowa w art. 117 ust. 1 P.z.p. Wykonawca przekazał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z przedstawionych dowodów wynika, że: 1) Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. jest zarejestrowana w BDO pod numerem 000649092; 2) Altvater Piła sp. z o.o. jest zarejestrowana w BDO pod numerem 000005828; 3) Altvater Piła sp. z o.o. legitymuje się doświadczeniem, przy realizacji usługi w postaci „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych o charakterze ciągłym wraz z zapewnieniem właścicielom nieruchomości pojemników oraz worków do gromadzenia odpadów” Sektor I - 4 677,21 Mg odpadów zmieszanych - 2 352,73 Mg odpadów selektywnych Sektor II - 3114,10 Mg odpadów zmieszanych - 2083,68 odpadów selektywnych. Usługa wykonana została na rzecz Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w okresie od 1 marca 2023 r., do 29 lutego 2024 r. Usługa ta została wykonana w sposób prawidłowy, o czym świadczą załączone przez Wykonawcę referencje. Z powyższego niezbicie wynika, że każdy z członków konsorcjum spełnia warunek w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej – wymagany przez Zamawiającego wpis w BDO. Oznacza to zatem, że w zakresie, w jakim ten wpis jest wymagany, każdy z wykonawców może realizować pełny zakres zamówienia. Z oświadczenia złożonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynika, że po pierwsze Altvater Piła sp. z o.o. pełnić będzie nadzór nad realizacją całego zamówienia, w tym co do zgodności z umową i kontrolą jakości świadczonych usług, a nadto wykona częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych częściowe zagospodarowanie odpadów. Częściowy odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonywać będzie również drugi z członków konsorcjum – Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. Z przepisu art. 117 ust. 4 P.z.p wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (vide wyr. KIO z 30 stycznia 2024 r., KIO 63/24). Aktualnie obowiązujące brzmienie ustawy Pzp wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp sytuacjach jest obligatoryjne, a ustawa Pzp nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku. Możliwość łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest obecnie ustawowo limitowana poprzez obowiązek realizacji zamówienia (jego elementów) przez tych członków konsorcjum, którzy posiadają wymagany potencjał. Konfiguracje mogą tu być różne - przykładowo może mieć miejsce sytuacja, kiedy tylko jeden z członków konsorcjum posiada wymagane doświadczenie, kiedy wszyscy członkowie samodzielnie posiadają doświadczenie, czy kiedy żaden z członków konsorcjum tego doświadczenia samodzielnie nie posiada, a konsorcjum spełniają warunek jedynie poprzez połączenie potencjałów (vide wyr. KIO z 4 lipca 2023 r., KIO 1760/23). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, a w szczególności w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów, w ocenie Zamawiającego z treści przedłożonych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wynika, że Altvater Piła sp. z o.o. wykona po pierwsze większy zakres zamówienia (obejmujący zarazem nadzór nad realizacją usługi), jak również wykonywać będzie zakres usług związany z faktycznych odbiorem i zagospodarowaniem odpadów. W ocenie Zamawiającego treść art. 117 ust. 3 P.z.p., nie wyklucza przy tym możliwości udziału w realizacji zamówienia, w pewnym zakresie, także drugiego (kolejnego) z członków konsorcjum. W przeciwnym razie, gdyby uznać, że skoro warunek udziału w postępowaniu odnosi się do usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów o określonym wolumenie, to wyłącznie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia miałby w pełnym zakresie wykonać zamówienie polegające właśnie na tych czynnościach, co czyniłoby instytucję konsorcjum (czy też innej formy współuczestnictwa) iluzoryczną, naruszając określoną w art. 16 pkt 1 P.z.p. zasadę równego traktowania wykonawców. Faktyczny udział wykonawcy Altvater Piła sp. z o.o. w realizacji kluczowych elementów zamówienia (częściowy odbiór i zagospodarowanie odpadów), w tym pełnienie nadzoru nad całością zamówienia, jest udziałem wystarczającym do uznania, że wspólne ubieganie się o udzielenie niniejszego zamówienia nie ma charakteru pozornego, nakierowanego li tylko na jego uzyskanie, lecz potwierdza także, że podmiot, który legitymuje się stosownym doświadczeniem weźmie realny udział w realizacji usługi, w zakresie zgodnym z postawionym przez Zamawiającego warunkiem, dając gwarancję należytego wykonania umowy. Nie oznacza to bynajmniej, że drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, nie mógłby w jakimkolwiek zakresie realizować części zamówienia polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Gdyby dopuścić taką możliwość, wówczas w preferencyjnej sytuacji postawieni byliby przykładowo wykonawcy realizujący zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców, którzy – teoretycznie – nie są zobligowani do posiadania żadnego doświadczenia w realizacji zamówienia, a wtenczas byliby jego faktycznymi wykonawcami. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamówienie udzielane jest wykonawcy spełniającemu samodzielnie wszystkie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a następnie delegującemu realizację zamówienia (niejednokrotnie w części zbliżonej do całości zamówienia), podwykonawcy, który nie legitymuje się żadnym doświadczeniem w tym zakresie, a które to doświadczenie podwykonawca nabywałby przy realizacji rzeczonego zamówienia (doświadczenie w ramach warunku nie jest bowiem wymagane jedynie w realizacji podmiot prywatny – zamawiający publiczny). Zarówno w tej konfiguracji, jak i w konfiguracji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność ponosiłby wykonawca (samodzielnie lub solidarnie wespół z wykonawca wspólnie ubiegającym się o realizację zamówienia). Na marginesie, ochrona interesów zamawiającego jest zabezpieczona w większym stopniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy odpowiadają za wykonanie umowy solidarnie, aniżeli w przypadku jednego (samodzielnie występującego) wykonawcy, który posługuje się podwykonawcami (wówczas odpowiedzialny względem zamawiającego jest jedynie ten podmiot). W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie zachodziła konieczność uzupełnienia złożonego przez Wykonawców oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 P.z.p., a tym samym wykluczona jest możliwość przypisania Wykonawcy dopuszczenia się deliktu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji. Postępowanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, którzy wspólnie spełniają warunki udziału w postępowania jest postępowaniem powszechnym. Odwołujący zaś nie wykazał, aby tego rodzaju porozumienie, w tym konkretnym przypadku miało na celu zakłócenie konkurencji. W dniu 17.03.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 1.Odwołujący stawia zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również poprzez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS). 2.Na wstępie uzasadnienia zarzutu Odwołujący powołuje stanowiska doktryny dotyczące moz liwos ci oceny nawiązania konsorcjum pod kątem naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1616 ze zm. dalej „uokik”). Większość przytoczonych poglądów doktryny ma charakter bardzo ogólny i trudno je wprost odnieść do okoliczności niniejszej sprawy. Na szczególną uwagę zasługuje jednak decyzja nr RPZ 12/2022 wydana przez UOKiK dnia 28 grudnia 2022 r., z kto rej jednoznacznie wynika, z e: (162) Podsumowując, jeśli uzgodnienia między niezależnymi przedsiębiorcami mające na celu opracowanie wspólnej oferty przetargowej i następnie wspólną realizację zamówienia w ramach konsorcjum, są motywowane potrzebą połączenia uzupełniających się działalności, umiejętności lub aktywów przez przedsiębiorców, którzy bez współpracy ze sobą, nie mogliby podjąć się wykonania danego zadania - taka współpraca w ocenie Prezesa Urzędu nie ogranicza konkurencji. (…) (164) Prezes Urzędu, po przeanalizowaniu materiału dowodowego zebranego w toku postępowania antymonopolowego uznał, że w niniejszej sprawie porozumienie przedsiębiorców przystępujących do Konsorcjum miało za cel wyeliminowanie konkurencji między nimi na rynku właściwym. (165) W ocenie Prezesa Urzędu, zawieranie umów konsorcjum przez wykonawców, którzy mogliby samodzielnie (lub w mniejszych konsorcjach) złożyć oferty/zrealizować zadanie, ogranicza rywalizację pomiędzy tymi przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty w przetargach, eliminują konkurencję między sobą, ustalając wspólną ofertę. W konsekwencji, w niniejszej sprawie, złożenie wspólnych ofert przez uczestników Konsorcjum we wszystkich Przetargach na wszystkie sektory ZM GOAPw pierwszej turze (i odpowiednio ofert na sześć z siedmiu Przetargów w dogrywce) zlikwidowało presję konkurencyjną, jaką przedsiębiorcy wywierali wzajemnie na siebie, zmniejszając tym samym intensywność konkurencji w ramach Przetargów. Za naruszające art. 6 ust. 1 pkt 7) uokik uznano konsorcjum zawiązane pomiędzy siedmioma podmiotami, kto re dotychczas samodzielnie (jako wykonawcy) lub w mniejszych grupach, konkurowali między sobą w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego – Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej. Okoliczności sprawy były zatem zgoła odmienne od obecnie analizowanych. 3. Tymczasem zarzut Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, z e zakazane jest zawiązanie konsorcjum pomiędzy dwoma podmiotami, z których żaden nie może samodzielnie złożyć oferty (członków tej samej grupy kapitałowej), w celu wspólnego wykonania przedmiotu umowy. Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 05.02.2024 r., KIO 119/24:Nie każdy rodzaj współpracy między wykonawcami jest traktowany jako zmowa przetargowa. Na ogół zmowa przetargowa polega na uzgodnieniu przez wykonawców cen składanych ofert lub podejmowaniu w postępowaniach określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do wyboru oferty droższej. Niewątpliwym jest, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, tworząc konsorcja. Konsorcjum jest bowiem rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Oznacza to, że w konkretnym celu i przez z góry ustalony czas kilku partnerów biznesowych może podjąć ze sobą współpracę na bazie konsorcjum. Konsorcjum jest więc instytucją umożliwiającą wspólne ubieganie się przez niezależnych od siebie przedsiębiorców o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, jest ono uprawnieniem wykonawców, którzy zawiązują konsorcjum w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź też zjednoczenia sił we wspólnej jego realizacji. celem nawiązania konsorcjum pomiędzy wykonawcami ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. oraz Altvater Piła Sp. z o.o. jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Odwołujący stawia tezę, z e zawiązanie konsorcjum nastąpiło w sposób, który miałby „niedoświadczonemu podmiotowi umożliwić uzyskanie zamówienia, którego uzyskanie warunkowane jest spełnieniem kryterium kwalifikacji, którego podmiot ten nie spełnia”. Zawiązanie konsorcjum podmiotu doświadczanego z takim, który doświadczenia nie posiada (nie posiada doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat, a nie doświadczenia w ogóle) i takim, który doświadczenie takie posiada jest działaniem zgodnym z przepisami prawa i dobrymi obyczajami. Gdyby przyjąć, z e zawiązania również takiego konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie bardzo wiadomo, kiedy w ogóle dopuszczalne byłoby wspólne ubieganie się o zmówienie. Co najważniejsze jednak, nie jest prawdą, że konsorcjum zostało zawiązane w celu uzyskania zamówienia przez podmiot niedoświadczony. Zostało ono zawiązane w celu uzyskania zamówienia przez konsorcjum i wspólne wykonanie tego zamówienia. Świadczą o tym treść oferty i okoliczności jej złożenia. 4. Kolejny argument przytoczony przez Odwołującego że: „oddziały ENERIS, czy też odrębne formalnie podmioty należące do grupy ENERIS funkcjonują na określonym obszarze geograficznym i w praktyce nie konkurują ze sobą o rynek, w tym o kontrakty publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych udzielanych przez zamawiających funkcjonujących na w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” Altvater Piła Sp. z o.o. składa oferty w różnych częściach kraju. Nie jest zatem prawdą, z e Altvater Piła Sp. z o.o. (ani inne spółki z grupy) operuje tylko na określonym obszarze geograficznym. Gdyby nawet tak było, nie stanowi to przeszkody do składania ofert w innych obszarach geograficznych, ani dowodu na to, że złożenie takiej oferty ma inny cel niz uzyskanie i zrealizowanie zamówienia. Dnia 11.03.2025 r. otwarto Centrum Recyklingu Eneris w Kłodzie, zarządzane przez Altvater Piła Sp. z o.o., co oznacza rozwój spółki i potrzebę poszukiwania nowych rynko w dla pozyskania strumienia odpadów dla instalacji i rozwoju infrastruktury umożliwiającej realizację odbiorów odpadów, kto re następnie zaprocentują w kolejnych postępowaniach. Obaj konsorcjanci funkcjonują w grupie kapitałowej, kto ra zmierza do osiągnięcia najlepszego wyniku. Nie jest niczym dziwnym, z e konsorcjum pojawia się tam, gdzie jedna spo łka samodzielnie nie może wziąć udziału w postępowaniu. Nie jest tez niczym nienaturalnym, z e konsorcjanta szuka wśród spółek z grupy. Jeśli takie działanie zostałoby uznane za czyn nieuczciwej konkurencji pod znakiem zapytania staje w ogóle sens funkcjonowania grup kapitałowych. 5. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawia brak wpisu Altvater Piła sp. z o.o. w Rejestrze Działalności Regulowanej (dalej: „RDR”) jako przeszkodę do świadczenia przez ten podmiot usługi lub argument świadczący jakoby pomiot ten nie zamierzał świadczyć usługi. a. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że wpis do RDR nie był wymagany jako warunek udziału w postępowaniu. Potwierdza to wprost odpowiedz Zamawiającego na pytanie nr 5 („Pytanie i odpowiedzi do SW Z nr 1 z dnia 04.02.2025 r.): Na pytanie wykonawcy: Zamawiający udział odpowiedzi: Zgodnie z tym Rozdziałem: Powyższe jednoznacznie wskazuje, z e wpis do RDR nie stanowił warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym argumentacja Odwołującego obejmuje nic innego jak spóźnioną próbę interpretowania SW Z w zakresie znaczenia wpisu do RDR (jako warunku udziału w postępowaniu) wbrew jednoznacznym i potwierdzonym w odpowiedziach na pytania postanowieniom. Obowiązek wpisu do RDR jako warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wywodzi z warunku dotyczącego wpisu do BDO: dysponowania „aktualnym wpisem do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy prowadzonego przez Marszałka Województwa”. Wskazuje, z e „ALVATER nie dysponuje stosownym wpisem do BDOw zakresie działu XV”. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ucpg: 1. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. 6. Wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. 9. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta przekazuje marszałkowi województwa wykaz podmiotów wpisanych w danym roku do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wykreślonych z tego rejestru, zawierający dane, o których mowa w art. 9b ust. 4. Źródłem uprawnień do odbierania odpadów jest wpis do RDR. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 7) lit. b ustawy o odpadach podmioty, które uzyskały wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości mają obowiązek złożyć Marszałkowi Województwa wniosek o wpis z zakresu Działu XV. W związku z tym wpis do BDO w zakresie od odbierania odpadów komunalnych jest pochodną uzyskania uprawnień do odbioru wynikających z wpisu do RDR. W tym zakresie wpis do BDO ma charakter informacyjny i nie niesie za sobą żadnych dodatkowych uprawnień . Zatem nie jest to ta część BDO, która mogłaby być rozważana w kontekście warunku opisanego w Rozdziale XXII. Nie jest zatem uprawnioną teza prezentowana przez Odwołującego, jakoby wymóg wpisu do BDO, stanowił jednoznacznie warunek posiadania wpisu do RDR – wbrew jednoznacznemu stanowisku Zamawiającego w tym zakresie. Co jednak istotne sam Odwołujący zdaje sobie sprawę, z e brak wpisu w tym dziale (z uwagi na jego charakter) nie oznacza braku spełniania warunku, gdyż nie formułuje zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu braku jego spełniania. b. Odwołujący formułuje również zarzut, że „ALTVATER nie posiada bezpośrednio zasobu pozwalającego mu na uzyskanie stosownego wpisu (tj. bazy magazynowo-transportowej) położonej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek.” Posługując się fragmentem uzasadnienia wyroku KIO z dnia 10.07.2018 r., KIO 1247/18 (aktualny) wskazać należy, że: Jednak okoliczność, że wykonawca posiada siedzibę w innej lokalizacji, oraz jedną bazę magazynowotransportową, położoną niezgodnie z zasadą bliskości dla realizacji umowy z Zamawiającym, nie może przesądzać, że wykonawca nie może równocześnie dysponować inną bazą (innymi bazami) magazynowo-transportową, położoną zgodnie z zasadą bliskości. Ponieważ innych argumentów Odwołujący nie podał, Izba nie uwzględniła zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w odniesieniu do dysponowania bazą magazynowo-transportową, położoną zgodnie z zasadą bliskości. Altvater Piła Sp. z o.o. posiada tytuł prawny do bazy magazynowo transportowej połoz onej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek i dnia 04.03.2025 r. złożył wniosek o wpis do RDR, celem przedstawienia dowodu wpisu przed podpisaniem umowy. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpłynięcia wniosku wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony. Wpis nie następuje w formie decyzji administracyjnej, a obowiązki i zarazem uprawnienia organu w przedmiocie wpisu mają charakter ograniczony do weryfikacji formalnej poprawności wniosku i załączników oraz stwierdzenia, czy nie zachodzą ustawowe przeszkody do dokonania wpisu. Dnia 6.03.2025 r. Altvater Piła Sp. z o.o. został wpisany do RDR Gminy Barlinek, na dowód czego przedstawia odpowiednie zaświadczenie. 6. W tych okolicznościach nie ma żadnego uzasadniania teza o „zawiązaniu konsorcjum celem formalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Na pewno nie świadczy fakt, z e Altvater Piła Sp. z o.o. ubiega się o wpis do RDR po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, a nie przed złożeniem ofert, kiedy to nie wiadomo było czy będzie wykonywał usługi na terenie Gminy Barlinek. Nie potwierdziła się zatem lansowana przez Odwołującego teza jakoby Altvater Piła Sp. z o.o. nie zamierzała realizować zamówienia. Pozostaje ona tylko tezą Odwołującego, niepopartą dowodami i prezentowaną wbrew treści przepisów prawa, dokumentów zamówienia i treści oferty, gdzie oświadczono wprost, z e Altvater Piła Sp. z o.o. zrealizuje zamówienie. 7. Do stawianej tezy Odwołującego nie pasuje jednak tres ci oferty, zatem Odwołujący stwierdza, z e: „czynem nieuczciwej konkurencji pozostaje również wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez sposób ukształtowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p.” Jako argumenty, które miałyby o tym świadczyć znów wskazuje: brak wpisu do RDR i rzekomy brak „zasobów majątkowych” czyli bazy oraz operowanie na inny obszarze geograficznym. Ponieważ do wszystkich powyższych argumentów Przystępujący odniósł się powyżej, w tym miejscu pozostaje stwierdzić , że Odwołujący sformułował jedynie kolejną tezę o wprowadzeniu w błąd, kto ra nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów prawa, dokumentowa zamówienia i treści oferty, gdzie oświadczono wprost, ze Altvater Piła Sp. z o.o. zrealizuje zamówienie. Innymi słowy, Odwołujący twierdzi, z e Przystępujący wykona przedmiot zamówienia inaczej niż deklaruje, inaczej niż zamierza, a oświadczenie, kto re temu twierdzeniu nie odpowiada uznaje za wprowadzające w błąd. W tym miejscu dla porządku należy wskazać , z e tezy Odwołującego to nie to samo co dowody. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, z e oferta podlega odrzuceniu, dlatego, z e podmiot konkurujący w postępowaniu z wybranym wykonawcą twierdzi, z e wbrew wszystkim dokumentom zgromadzonym w postępowaniu, w jego ocenie „w rzeczywistości” będzie inaczej na co wskazuje jego „doświadczenie życiowe”. 8. Odwołujący przytacza tezy z orzeczenia KIO z dnia 02.04.2024 r. KIO 802/24, wskazując, z e wprowadzenie w błąd może oznaczać czyn nieuczciwej konkurencji zapomina jednak, że w okolicznościach tej sprawy udowodniono ponad wszelką wątpliwość , że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do doświadczenia jakim dysponuje. W okolicznościach Niniejszej sprawy Odwołujący nie kwestionuje doświadczenia Przystępującego. Twierdzi jedynie, że w jego ocenie wykonawca wykona przedmiot zamówienia inaczej niż deklaruje. Kolejne orzeczenie przytoczone przez odwołującego – wyrok z dnia 23.05.2023 r., KIO 1287/23 – to orzeczenie, w kto rym Izba nie doszukała się podstaw do odrzucenia oferty z tego względu, z e zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdzał jakoby wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Podobnie w niniejszym postępowaniu, Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie tezy, że Przystępujący wykona przedmiot zamówienia inaczej niż wynika to z oświadczenia – poza gołosłownym, wielokrotnie powtarzanym stwierdzenie, z e tak będzie. W zakresie spełniania warunku, czyli w praktyce zaniechania wezwania do uzupełniania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. 9. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej: w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS w toku Postępowania. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. 10. Zgodnie z Rozdziałem XXII pkt 2.3. ppkt 1 SWZ: Oba warunki obejmują wymóg wykonywania usługi w sposób ciągły (przez okres lony czas) w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych o określonej masie odpadów. Sama czynności odbierania odpadów w warstwie technicznej nie rożni się niczym od czynności odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Nie ma również technicznie żadnej różnicy pomiędzy odbieraniem odpadów z nieruchomości zamieszkanych połoz onych na terenie różnych gmin (w ramach różnych usług). Jednak Zamawiający wymagał, aby usługa potwierdzająca spełnianie warunku była wykonywana w ramach jednej usługi („wykonał w sposób ciągły usługę”), ciągłej („przez okres co najmniej 12 miesięcy”), odpowiednio złożonej („odbieranie i zagospodarowanie odpadów …. w ilości nie mniejszej niż …”). Nie chodzi zatem o doświadczenie w samej technicznej czynności odbierania i zagospodarowania odpadów (bo do spełniania takiego doświadczenia wystarczające byłoby doświadczenie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów po prostu), ale umiejętność koordynowania umowy, ciągłe trwającej porównywalny czas i obejmująca podobny wolumen odpadów (o podobny stopniu skomplikowania). Spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. posiada doświadczenie w świadczeniu usług odbierania odpadów i ich zagospodarowania, stale świadcząc usługi na rzecz nieruchomości niezamieszkanych. Wykonuje czynności techniczne związania z odbieranie i zagospodarowaniem tych odpadów, kto re niczym nie ro z nią się do czynności w zakresie nieruchomości zamieszkanych. Spółka ta nie wykazała jednak doświadczenia w realizacji tych usług na rzecz Gminy lub Związku Międzygminnego, którzy są odbiorcami usług w zakresie nieruchomości zamieszkanych w okresie ostatnich trzech lat. Wcześniej oddział w Gorzowie Wielkopolskim (na bazie którego powstała spółka), z powodzeniem realizował kontrakty na rzecz wielu większych gmin i częściowo Miasta Gorzów Wielkopolski. Jednak od trzech lat spółka bez powodzenia uczestniczy w przetargach na odbierania odpadów. Obecnie jej doświadczenie sięga okresu wcześniejszego nic ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert /Uprzedzając ewentualne zarzuty, jakoby w tych okoliczność należało odwołać się wobec treści SW Z, raz jeszcze Przystępujący podkreśla, że ocena spełniania warunku w kontekście art. 117 ust. 3 powinna odbywać się przez pryzmat celu warunku, który jest widoczny./. Przyjęcie interpretacji prezentowanej przez Odwołującego, że w okoliczności sprawy ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. nie ma możliwości w ogóle świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych (nie może ich świadczyć częściowo pod nadzorem Altvater Piła Sp. z o.o.) oznacza formalne potraktowanie instrumentu w postacie warunku udziału w postępowaniu i art. 117 ust. 3 ustawy PZP, jako czynnika eliminującego z rynku zamówień publicznych. Teza Odwołującego prowadzi do wniosku, z e podmiot, którego doświadczenie nie mieści się w okresie wskazanym przez Zamawiającego nie może uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, przez co nie może nabyć doświadczenia. W przypadku świadczeń takich jak odbieranie i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkanych, gdzie nie można doświadczenia tego nabyć na rynku publicznym, w ogóle nie można mówić o „powrocie na rynek”. Takie instrumentalne potraktowania wymogu ustawowego stoi w sprzeczności z celem przepisu, jako mechanizmu gwarancyjnego, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot, który wykazał odpowiednie doświadczenie. Nie stanowi on jednak kolejnego przepisu zastrzegającego osobiste wykonanie zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy podmiot, który ma doświadczenie w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na ciągłym odbieraniu odpadów o podobnym wolumenie, będzie jako jedyna wykonywała nadzór na realizacją usługi – w całości, w tym monitorowanie wykonywania usługi i kontroli jakości. Podmiot, który nie wykazywał doświadczenia będzie częściowo wykonywał czynności techniczne odbierania i zagospodarowania odpadów. Chodzi tu o nic innego jak skierowanie posiadanych pojazdów i pracowników, do wykonywania czynności określonych, kontrolowanych i weryfikowanych przez Altvater Piła Sp. z o.o. Tymczasem Odwołujący prezentuje bardzo uproszczoną formułę: warunek dotyczy odbierania i zagospodarowania odpadów, tylko podmiot spełniający warunek może fizycznie wykonywać te czynności. Posługując się sformułowaniem samego Odwołującego – wnioski takie są „wektorowo odmienne” od celu warunku i celu samego przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP.. 11. Dalej Odwołujący wskazuje, że: Niezaaprobowanie prezentowanego przez Odwołującego powyżej stanowiska, sprowadzałoby się do uznania, że zakres usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nieruchomości zamieszkałych realizowany przez ALTVATER będzie wyłączny, a co najmniej dominujący. Wniosku takiego nie da się wywieść z treści oświadczenia złożonego przez KONSORCJUM ALVATER (niezależnie od tego, że koliduje on z okolicznościami prezentowanymi powyżej, skłaniającymi do przyjęcia wektorowo odmiennych wniosków). Odwołujący nie wskazuje jednak z czego wywodzi, że treść oświadczenia powinna zawierać konkretne postanowienia (np. wskazywać na dominujący zakres wykonywania usług przez Altvater Piła Sp. z.o.o.). Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że oświadczeniem nie zawiera informacji, kto re w ocenie odwołującego powinny lub mogłyby się tam znaleźć . Istotą sporu jest jednak to, czy oświadczeniem w treści złożonej Zamawiającemu jest wystarczające i czy nie jest wadliwe. Co więcej, Odwołujący nie wskazuje nawet, co w jego ocenie oznaczać by miało wykonywanie czynności odbierania i zagospodarowania odpadów „w dominującym zakresie” i jak miałoby zostać wykazane. W dniu 18.03.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazania wymaga, iż za niebudzące wątpliwości i sporu należy uznać, że Eneris Gorzów, nie dysponuje doświadczeniem (mierzonym przedmiotowo i jednocześnie temporalnie) umożliwiającym mu spełnienie kryterium kwalifikacji ustanowionego w postępowaniu. Przystępujący w stanowisku pisemnym oświadcza, że: „Jednak od trzech lat spółka bez powodzenia uczestniczy w przetargach na odbierania odpadów. Obecnie jej doświadczenie sięga okresu wcześniejszego nic ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert” Wątpliwości nie budzi, że stosownym doświadczeniem dysponuje Altvater. Jednocześnie podmiot ten, co podkreśla Przystępujący, dysponuje wszelkimi uprawnieniami, które wymagane są do realizacji zamówienia i legitymując się: 1) wpisem do BDO w zakresie transportu odpadów komunalnych, spełnił ustanowionyw Postępowaniu warunek dotyczący uprawnień, 2) wpisem do RDR uzyskanym po zakończeniu Postępowania wyborem oferty Konsorcjum Eneris, ma możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym. Powyższe kreuje uzasadnione – co najmniej w świetle podkreślania przez Przystępującego, że ze stanowiska Prezesa UOKiK nr RPZ 12/2022 wydanego dnia 28 grudnia 2022 r. wynika, że zawieranie „ umów konsorcjum przez wykonawców, którzy mogliby samodzielnie (lub w mniejszych konsorcjach) złożyć oferty/zrealizować zadanie, ogranicza rywalizację pomiędzy tymi przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty w przetargach, eliminują konkurencję między sobą, ustalając wspólną ofertę” – pytanie o cel zawiązania Konsorcjum Eneris. W świetle stanowiska zajmowanego przez Przystępującego, Alvater jest podmiotem, który w pełni samodzielnie mógłby ubiegać się i realizować zamówienie. Podkreśli, że Alvater Piła nie podejmuje się realizacji zamówień na obszarze co najmniej zbliżonym to obszaru Gminy Barlinek. Ze sprawozdań z działalności Zarządu Alvater za 2023 i 2022 r. (wobec nieopublikowania sprawozdania za 2024 r.) należy wskazać, że niewątpliwie obszar terytorialny działalności Altvater koncentruje się w okolicach Piły oraz Rusocina. dowód: sprawozdanie Zarządu Atlvater za 2023 i 2022 r. Siedziba w Pile Lp. 1 2 3 4 5 6 7 Nazwa Gminy / Związku Związek Gmin Krajny (gminy Lipka, Łobżenica, Okonek, Tarnówka, Zakrzewo oraz Złotów) ZM PRGOK (Krzyż Wielkopolski, Drawsko, Wieleń (pierwszy sektor ZM PRGOK), Czarnków i Ujście (drugi sektor), Miasteczko Krajeńskie, Białośliwie, Wysoka i Kaczory (trzeci sektor) oraz gminę Piła (piąty sektor) Gmina Wałcz Gmina Chodzież Miasto Chodzież Gmina Szydłowo Gmina Lubasz Odległość od siedziby 30 – 50 km do ok 60 km ok 25 km ok 25 km ok 25 km ok 9 km ok 42 km Odległość pomiędzy Gminą Barlinek, a: 1) siedzibą w Pile: 120 km 2) oddziałem w Rusocinie: 303 km Obrazując powyższe w sposób graficzny: /W tym miejscu stosowne zobrazowanie/ Powyższe pozostaje w zgodności z rozlokowaniem obszarów aktywności poszczególnych podmiotów z grupy Eneris: /W tym miejscu stosowne zobrazowanie/ dowód: wydruk ze strony Eneris Powyższe ukazuje, że Alvater pomimo, iż posiada możliwość samodzielnego uzyskania i realizacji zamówienia, ubiega się o nie wespół z Eneris Gorzów. Przystępujący powołuje się na uprzednie kreowanie zbieżnych form współpracy (w tym przy uczestnictwie Alvater), w tym ubiegając się o zamówienie udzielane przez ZCG MG-6 w 2022 r. (obszar Gorzowa Wielkopolskiego), niemniej jednak w ocenie Odwołującego okoliczność, ta nie dowodzi, iż w ramach niniejszego Postępowania Konsorcjum Eneris, nie zostało zawiązane w sposób wypełniający delikt nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze należy wskazać, że postępowanie ZCG MG-6 było prowadzone w 2022 r. (kiedy to Eneris Gorzów mógł legitymować się stosownym doświadczeniem), zakres zamówienia był oczywiście większy zarówno ilościowo (w ujęciu wolumenu odpadów) ja i w wymiarze czasowym, co samoistnie miałoby wpływ na ocenę bytu konsorcjum w tym postępowaniu. Po wtóre rozkład obowiązków pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o tamto zamówienie mógł być odmienny. Ponadto należy wskazać, że oferta Konsorcjum Eneris złożona w ramach postępowania prowadzonego dla ZCG MG-6 prezentowała najniższy poziom korzyści kontraktowo-transakcyjnych lokując się na ostatnim miejscu rankingu ofert stąd też nigdy nie była ocenia przez pryzmat spełnienia kryteriów kwalifikacji w perspektywie oświadczenia z art. 117 ust. 4 P.z.p. Nie oceniając ogólnej praktyki współpracy podmiotów z grupy Eneris, należy wskazać, że Eneris Gorzów aby uzyskać zamówienie zawiązał konsorcjum z Altvater, celem spełnienia kryterium kwalifikacji, którego samodzielnie spełnić nie mógł. Niemożliwość samodzielnego spełnienia kryterium, wynika z specyfiki jego ukształtowania, albowiem Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu z odniesieniem do świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych. Przyjęty w ramach Postępowania sposób ukształtowania kryterium kwalifikacji nie ma charakteru typowego dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych przeprowadzanych przez gminy czy związki międzygminne. Zasadniczo analogiczne kryteria nie wprowadzają ograniczeń co do kategorii nieruchomości z których odpady zostały odebrane. Na potrzeby postępowania Zamawiający wyraźnie zawęził zakres doświadczenia referencyjnego. Przystępujący, w stosownym terminie ustawowym mógł wnieść odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, w których warunek ten został ukształtowany i wskazywać na okoliczności podnoszone w piśmie z dnia 14 marca 2025 r., zwierzające do wykazania, że specyfika usług realizowanych względem właścicieli nieruchomości niezamieszkałych oraz zamieszkałych, nie wykazuje istotnych różnic. Niezależnie od przyczyn dających asumpt niepodjęcia stosownych działań przez Przystępującego, nie może budzić wątpliwości, iż funkcjonujący w Postępowaniu warunek udaremnia uzyskanie zamówienia samodzielnie Eneris Gorzów. W ocenie Odwołującego, tylko i wyłącznie ww. okoliczność dała asumpt do utworzenia Konsorcjum Eneris. Istotne jest jednak odnotowanie, że wskazany zabieg ma na celu spełnienie kryterium kwalifikacji w sposób fasadowy, celem umożliwienia Eneris Gorzów realnej realizacji zamówienia w istocie w sposób samodzielny. Na wskazaną okoliczność wskazuje treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. złożonego przez Konsorcjum Eneris, a także wyrażone stanowisko procesowe. Przystępujący w piśmie z dnia 14 marca 2025 r. podkreśla, że udział Eneris Gorzów w realizacji zamówienia, niezależnie od zakresu w jakim podmiot ten będzie dokonywał odbioru odpadów komunalnych, nie ma w istocie znaczenia dla realnego spełnienia kryterium kwalifikacji, a to ze względu na to, że Alvater będzie nadzorował realizację usług wykonywanych przez Eneris Gorzów, a nadto Eneris Gorzów świadczy usługi na rzecz właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, a więc dysponuje analogicznym doświadczeniem w realizacji usług. Przystępujący wskazuje, że: „Spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. posiada doświadczeniew świadczeniu usług odbierania odpadów i ich zagospodarowania, stale świadcząc usługi na rzecz nieruchomości niezamieszkanych. Wykonuje czynności techniczne związania z odbieranie i zagospodarowaniem tych odpadów, kto re niczym nie ro z nią się do czynności w zakresie nieruchomości zamieszkanych.” „Sama czynności odbierania odpadów w warstwie technicznej nie ro z ni się niczym od czynności odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Nie ma również technicznie żadnej ro z nicy pomiędzy odbieraniem odpadów z nieruchomości zamieszkanych położonych na terenie różnych gmin (w ramach różnych usług).” „Nie chodzi zatem o doświadczenie w samej technicznej czynności odbierania i zagospodarowania odpadów (bo do spełniania takiego doświadczenia wystarczające byłoby doświadczenie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów po prostu), ale umiejętność koordynowania umowy, ciągłe trwającej porównywalny czas i obejmująca podobny wolumen odpadów (o podobny stopniu skomplikowania).” W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż podmiotem, który realnie ma realizować usługę na rzecz Zamawiającego pozostaje podmiot realnie niedoświadczony (w ujęciu ustanowionego kryterium kwalifikacji, jako ustanowionego w postępowaniu miernika). Ustanowiony w postępowaniu miernik, zarówno co do zakresu przedmiotowe jak i temporalnego (3 lata wstecz) mógł być kwestionowany przez Przystępującego, czy też Przystępujący mógł podjąć działania zmierzające do jego dobrowolnej zmiany przez Zamawiającego (poprzez skierowanie pytań do SW Z), ale aktualnie ma charakter obowiązujący i w ocenie Odwołującego, nie można zniekształcać jego treści poprzez przychylną dla Przystępującego interpretację, czy też zawierać konsorcjum celem jego fasadowego i formalnego spełnienia. W odniesieniu do ww. kwestii należy wskazać, że z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. ani innych dokumentów złożonych w Postępowaniu, nie wynika, że Eneris Gorzów ma jakiekolwiek doświadczenie w realizacji usług odbioru odpadów komunalnych, w tym, że w ocenie Przystępującego jest ono zdatne do umożliwienia temu podmiotowi uczestniczenia w realizacji zamówienia bez naruszenia wymogu art. 117 ust. 3 P.z.p. Jedyne oświadczenie, które odnosi się do wskazanego aspektu wskazuje, że: Eneris Gorzów, nawet pomocniczo, nie powołał się na doświadczenie dawne czy na doświadczenie w realizacji usług na rzecz właścicieli nieruchomości niezamieszkałych (o których wspomina w piśmie z dnia 14 marca 2025 r.). Powyższe oświadczenie, w ocenie Odwołującego, celowo deklaruje, że „częściowy odbiór odpadów komunalnych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych” będzie wykonywany przez Eneris Gorzów oraz Alvater. Przyjęty zabieg, niedookreślenia zakresu usługi, która będzie świadczona przez poszczególnych członków konsorcjum, ma umożliwić temu podmiotowi swobodne interpretowanie tego pojęcia, który może być odmienne na potrzeby poszczególnych sytuacji. W ocenie Odwołującego, ze względu na to, że ww. oświadczenie ma charakter przedmiotowo-podmiotowy, tj. określa m.in. sposób realizacji zamówienia a nadto z mocy decyzji ustawodawcy jest składane wraz z ofertą (a nie na wezwanie zamawiającego, jak ma to miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych), deklarowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób odmienny od tego, który będzie miał miejsce, celem spełnienia kryterium kwalifikacji wypełnia znamiona deliktu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w ocenie Odwołującego, takie oświadczenie nie powinno być możliwe do poprawienia, jako wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Odwołujący mając świadomość, iż w orzecznictwie Izby ukształtowany został pogląd, iż oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., jako formalnie wykazujące cechy podmiotowego środka dowodowego, może podlegać zmianie (w tym treściowej i merytorycznej) po zastosowaniu procedury wyrażonej w art. 128 ust. 1 P.z.p. sformułował zarzut ewentualny. Odwołujący, wobec stanowisk Zamawiającego oraz Przystępującego, pragnie podkreślić, iż ratio legis art. 117 ust. 4 P.z.p. oraz treść ustanowionego w Postępowaniu warunku nie pozwala na przyjęcie, iż Konsorcjum Eneris wykazało spełnienie kryterium kwalifikacji złożonym wykazem usług (uzupełnionym o referencje) przy rozpatrywaniu go łącznie z oświadczeniem dotyczącym podziału obowiązków członków konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że jego zapatrywanie pozostaje zgodne m.in. z tym wyrażonym przez Izbę w wyroku z dnia 6 lutego 2024 r., KIO 190/24, stosownie do którego: „Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że analiza okoliczności faktyczny sprawy prowadzi do wniosku, że dwie spółki zawarły umowę konsorcjum. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w wykazie złożonym przez konsorcjum zostały wskazane dwie umowy, które były wykonane wyłącznie przez jednego członka konsorcjum - lidera. Z treści zaś oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że drugie członek konsorcjum będzie realizował zamówienie. Zdaniem Izby taka sytuacja nie jest prawidłowa, a co więcej możliwość oceny doświadczenia w sposób proponowany przez Konsorcjum Solveco nie wynika z postanowień SW Z. Zdaniem Izby, oświadczenie wymagane przez ustawodawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest następstwem dokonanych pomiędzy konsorcjantami ustaleń w zakresie wzajemnego uzupełninia kompetencji czy doświadczenia. Ma więc charakter następczy/wtórny i jest konsekwencją sposobu wykazania przez konsorcjantów spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…) Rodzi się zatem zasadne pytanie czy wystarczającym było spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia wyłącznie przez jednego członka konsorcjum, pomimo, iż z treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 wynika, że drugi członek konsorcjum będzie również realizował zamówienie. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść SW Z oraz wskazane przepisy ustawy Pzp, obaj członkowie konsorcjum winni wykazać, że spełniają sporny warunek udziału w postępowaniu, bowiem obaj wykonawcy zadeklarowali, że będą wykonywać zamówienie. Gdyby przyjąć stanowisko Konsorcjum Solveco za prawidłowe, to do realizacji zamówienia zostałby dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełnione cel jakiemu służy wprowadzenie w SW Z warunków udziału w postępowania. Jak Izba wskazała powyżej, celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy.” Wobec treści argumentacji Przystępującego zasadne jest wskazanie, iż Izba w wyroku z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 2828/23, odnoszą się do zbieżnych rodzajowo usług, uznała, że: „W niniejszej sprawie z oświadczenia konsorcjantów wynika, że obaj będą wykonywać czynności polegające na fizycznym odbiorze i transporcie odpadów komunalnych. Doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu usług polegających m. in. na odbieraniu i zagospodarowywaniu odpadów dotyczył również warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem tylko jeden z członków Konsorcjum wykazał się wymaganym doświadczeniem. Niewątpliwie widać zatem, że pomiędzy złożonym wykazem usług, a oświadczeniem o podziale obowiązków złożonym wraz z ofertą, istnieją rozbieżności. Z oświadczenia wynika, że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać czynności polegające na odbiorze odpadów, a zdolnościami wymaganymi do realizacji tejże czynności legitymuje się tylko jeden z nich. Jest to sytuacja niedopuszczalna na gruncie art. 117 ust. 3, a zatem Zamawiający dostrzegając powyższe rozbieżności powinien był wystosować wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych (za który należy również uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4). Z poprawionych dokumentów powinno wynikać, że tylko ten z członków Konsorcjum, który wykazuje się odpowiednimi zdolnościami, będzie wykonywał czynności opisane warunkiem udziału lub stosownymi zdolnościami powinni wykazać się obaj członkowie Konsorcjum. Z powyższych względów Izba uznała postawiony zarzut za zasadny. Biorąc jednak pod uwagę, że uwzględniony został zarzut dalej idący, podjęcie przez Zamawiającego ww. czynności pozostaje bezprzedmiotowe.” Wbrew stanowisku Przystępującego, nie jest tak, że Eneris Gorzów (jako podmiot niedoświadczony w perspektywie ustanowionego kryterium kwalifikacji) może swobodnie realizować usługi odbioru odpadów, albowiem są to zwykłe czynności techniczne, a przez to warunek ten miałby nie mieć doniosłości w tym obszarze i kluczowe znaczenie ma to kto nadzoruje realizację zamówienia. Wyraźna treść warunku, jak i przedmiot zamówienia, przeczą takiemu zapatrywaniu. Przystępujący podnosi, że: „W okolicznościach niniejszej sprawy podmiot, który ma doświadczenie w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na ciągłym odbieraniu odpadów o podobnym wolumenie, będzie jako jedyna wykonywała nadzór na realizacją usługi – w całości, w tym monitorowanie wykonywania usługi i kontroli jakości. Podmiot, który nie wykazywał doświadczenia będzie częściowo wykonywał czynności techniczne odbierania i zagospodarowania odpadów. Chodzi tu o nic innego jak skierowanie posiadanych pojazdów i pracowników, do wykonywania czynności określonych, kontrolowanych i weryfikowanych przez Altvater Piła Sp. z o.o.” Powyższe stanowi próbę bagatelizowania istoty ustanowionego kryterium kwalifikacji i jego modyfikacji w procesie interpretacji, celem wykazani, że złożone w postępowaniu oświadczenia wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak interpretacja taka prowadzi wprost do wypaczenia istoty tego warunku i umożliwienia udziału w realizacji zamówienia podmiotowi niedoświadczonemu (w perspektywie mierników ustanowionych w postępowaniu). Odwołujący wskazuje dodatkowo, że „nadzór” stanowi pilnowanie zgodności czyjegoś postępowania lub działania w przyjętymi normami lub oczekiwaniami /https://wsjp.pl/haslo/podglad/27318/nadzor/4986163/czynność/. Nadzorowanie, na które powołuje się Konsorcjum Eneris w oświadczenie, nie stanowi zatem rozszerzonego zakresu działalności, który skutkowałby tym, że zasoby sprzętowe Eneris Gorzów będą realizować zamówienie na rzecz Alvater, w konstrukcji zbliżonej do podwykonawstwa, czy wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego (tj. kierowanie pojazdów i pracowników kontrolowanych i weryfikowanych przez Alvater). Przystępujący podnosi przy tym, że przyjmowana przez niego optyka interpretacyjna jest jedyną właściwą, gdyż inna (sformalizowana) udaremniałaby Eneris Gorzów powrót na rynek zamówień publicznych. Stanowisko to jest całkowicie nieuprawnione, albowiem nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formułowane są zbieżne warunki udziału w postępowaniu. Po wtóre podmiot ten posiada prawne możliwości oddziaływania (w odpowiednim momencie) na treść ustanawianych kryteriów. Niezależnie jednak od powyższego należy wskazać, iż stan w jakim znajduje się Eneris Gorzów jest irrelewantny dla badania czy Konsorcjum Eneris spełniło kryterium kwalifikacji. Nie jest właściwym uznanie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, wyłącznie celem umożliwienia Eneris Gorzów powrotu na rynek zamówień publicznych, z jednoczesnym naruszeniem regulacji prawnych. Zamawiający stawianych zarzutów podnosi, że: „Nie oznacza to bynajmniej, że drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, nie mógłby w jakimkolwiek zakresie realizować części zamówienia polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Gdyby dopuścić taką możliwość, wówczas w preferencyjnej sytuacji postawieni byliby przykładowo wykonawcy realizujący zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców, którzy – teoretycznie – nie są zobligowani do posiadania żadnego doświadczenia w realizacji zamówienia, a wtenczas byliby jego faktycznymi wykonawcami. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamówienie udzielane jest wykonawcy spełniającemu samodzielnie wszystkie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a następnie delegującemu realizację zamówienia (niejednokrotnie w części zbliżonej do całości zamówienia), podwykonawcy, który nie legitymuje się żadnym doświadczeniem w tym zakresie, a które to doświadczenie podwykonawca nabywałby przy realizacji rzeczonego zamówienia (doświadczenie w ramach warunku nie jest bowiem wymagane jedynie w realizacji podmiot prywatny – zamawiający publiczny). Zarówno w tej konfiguracji, jak i w konfiguracji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność ponosiłby wykonawca (samodzielnie lub solidarnie wespół z wykonawca wspólnie ubiegającym się o realizację zamówienia).” W pierwszej kolejności wskazał, iż w relacji zamawiający, a wykonawca, to ten drugi odpowiada za realizację zamówienia, w tym przez podwykonawców (jak za działania własne). Po wtóre należy podkreślić, że Zamawiający postanowieniem § 8 ust. 2 PPU zastrzegł, że „Do zawarcia umowy przez Wykonawcę z podwykonawcami wymagana jest zgoda Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.”. Z kolei § 8 ust. 6 PPU zawiera zastrzeżenie, że „Zatrudnienie podwykonawcy bez uzyskania zgody Zamawiającego stanowi podstawę do naliczenia kary umownej, o której mowa w §9 ust. 2 pkt 14) Umowy.”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie zastrzegł, iż będzie dokonywał stosownej weryfikacji podwykonawców, nie wyłączając z tego zakresu analizy posiadania przez nich stosownego (adekwatnego i proporcjonalnego) doświadczenia w realizacji usług co do których jakość gwarantowana jest przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, stosowna weryfikacja następuje na etapie udzielania zamówienia, z mocy decyzji ustawodawca i treści art. 117 ust. 4 i 3 P.z.p. W konsekwencji nie jest uprawnione przyjęcie, że dopuszczenie do realizacji zamówienia, podmiotu niedoświadczonego, tylko dlatego, że ubiega się wspólnie o zamówienie z podmiotem doświadczonym jest zgodne z przepisami P.z.p., odczytywanymi przez pryzmat zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego jest biegunowo odmiennie, gdyż uprzywilejowane traktowanie Konsorcjum Eneris i dopuszczenie do realizacji zamówienia przez Eneris Gorzów i to w niedookreślonym zakresie usług, skutkuje naruszeniem art. 16 P.z.p. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny prawidłowo zawiadomiony o terminie) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił…

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt: KIO 3763/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania w związku z ich cofnięciem. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3763/21 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń P. Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 - Fabryczna oraz zadania nr 5 - Psie Pole; - zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS; - prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, zarówno na zadanie nr 4 - Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i zimowym a zamawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się doświadczeniem w tym zakresie; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 - Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 Fabryczna; - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie Pole; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem czynności wyjaśniających; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 - Fabryczna; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 - Psie Pole. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 - Fabryczna oraz na zadanie nr 5 - Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto - 80 %, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami - 20 %. W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5: a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu, d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII, e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD dla zadania nr 4 - Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 - Psie Pole o numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia takiej funkcji. Wprost z SWZ wynika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w konkretne funkcjonalności - możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław, czyli na rzecz zamawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały podgląd na te pojazdy - zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą. Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia - zabudowa posypywarki oraz pług, żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Ponadto odwołujący wniósł o: - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1 kwietnia 2022 r. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [ ttps://pl.wikipedia.org/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu). Urządzeniami tymi są: • pług śnieżny • pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości poślizgowe (20-25% piasku i 75%-80% soli NaCl). • rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę. Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie tylko prawy, ale też lewy pas jezdni). Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty). Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc minimum 105 KM, napęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.). Jak zauważył odwołujący zgodnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania piaskiem oblodzonej nawierzchni drogowej [zob. ]. Pługosolarką będzie więc samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium pozorne, pozostawiające zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w rozdziale IV SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu - wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 - co najmniej 64 km lub 500 000 m2, d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 - co najmniej 74 km lub 600 000 m2, e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 - co najmniej 59 km lub 500 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta. W rozdziale IV punkt 3 SWZ zamawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem. Odwołujący wskazał, że w wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie zamawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r. wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że konsorcjum firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ - P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”. W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W sezonie zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na drogach będących w III i IV kolejności utrzymania - 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia - zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. zrealizowała usługi została w wykazie usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km. Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z utrwalonego już orzecznictwa wynika, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ - P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS (załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym mowa w art. 117 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww. podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ - P. Sp. j. Określając sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy łącznie. W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem, naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający co najmniej zaniechał wezwania wykonawcy - konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. . Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01, -20 02 02, 20 02 03, 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 16 01 03, 16 01 17, 16 01 18, 16 01 19, 16 01 20, 16 01 22, 16 01 99, 16 06 04, 16 06 05, 16 80 01, 16 81 02, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 09, 15 02 03). Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie jest wymagane. Skoro zamawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi - w zakresie realizacji tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z konsorcjantów - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum, mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ - warunki realizacji przedmiotu zamówienia - Wykonawca zobowiązany jest do: 4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o kodzie 20 03 01, do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady wytworzone w ramach realizacji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów, masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów. Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów, a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że zamawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji. Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu, unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania. Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady. Dopuszczenie więc przekazywania odpadów pomiędzy członkami konsorcjum doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci - pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą - zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu 15 odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz załącznik nr XI; - wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5; 2) załączone do odwołania: - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - folder firmy Aebi S. - opis pługu; - folder firmy Aebi S. - opis posypywarki; - folder firmy D. - opis pługu; - folder firmy D. - opis posypywarki; - film - pojazd hakowiec DW 5KU20; - film - pojazd hakowiec DW 6LS91; - film - pojazd hakowiec DW 7MF56; - film - pojazd hakowiec DW 7NU04; - film - pojazd bramowiec WGM 85575; - film - pojazd bramowiec WGM 85576; - film - pojazd hakowiec WGM 85812; - film - pojazd hakowiec WGM 85834; - referencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - wzór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834 w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r.; - opinię techniczną nr 1 (R.); - opinię techniczną nr 2 (R.); - ofertę techniczną Ozamet; - korespondencję mailową ze spółką D.; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 - PÓŁNOC; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024; - dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć; - wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego: - wydruk ze strony producenta firma S. na temat montażu pługa oraz producenta posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b); - wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2); - dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3); - dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9); - kwity wagowe przyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11); - zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185 przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13); 5) złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.; 6) dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego oraz pługosyparki. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego. Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby niedopuszczalny. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 240 ust. 2 Pzp - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 117 Pzp - 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ. Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, zamawiający premiował dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami: - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu; - w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt 2.2.1.-2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ; - w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co rozumie przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2 , a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2 , wyposażoną w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach. Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt 1.2.3.1. SWZ w uwadze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki jezdniowe w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim. W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych, jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z posiadanym przez wykonawcę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert) definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ. Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw „uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych. Jak ustalono powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej. Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach, (w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”). Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów uniwersalnych. Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając na uwadze argumentację konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr 1 (R.) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby polegać. Dowody określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego. Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu. Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził, że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki. Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami - pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1 listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym. Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy, zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz dokumenty potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego kryterium oraz zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego ww. dowody złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”. Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium przez odwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty, jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki. Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy, które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp. Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym utrzymaniu jezdni. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: (...) d) jeżeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m2, Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu przystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9 listopada 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ - P. sp. j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę potwierdzało poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ: W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa: (...) w pkt I.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ odwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie legitymowali się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ. Na potrzeby rozstrzygnięcia należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której jeden wykonawca, składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację kolejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEN — P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla tamtego zamawiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli. Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co wykluczało możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego odwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co oznaczało, że warunek ten został spełniony. Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu tj. wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego, w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww. dowód okazał się nieadekwatny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum odwołania Izba doszła do przekonania, że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych), winien dysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu sprowadzała się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie ulegało więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia, wskazywanych w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z wykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania (wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani nie było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane przez przystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp wymagały posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący nie odpowiedział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym „zbieraniem odpadów”. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10 pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 2448/21 Wyrok z dnia 13 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 44122 Ferrara (2) „IZAN+” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) CitoNet - Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (2) Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2448/21 po stronie zamawiającego; orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 2448/21 Uzasadnienie Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Świadczenie usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego." Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 maja 2021 roku pod numerem: 2021/S 098 257084. W dniu 16 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) „Servizi Ospedalieri” S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara, (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zwanych dalej: Odwołującym, wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp - wobec uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie narusza art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, albowiem Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum spełnia warunek udziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą część zamówienia bezpośrednio w całości; - poprzez stawianie innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec Odwołującego, którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym wykonawcom, których członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust 1 Pzp wobec uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, albowiem Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w sytuacji gdy wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej części składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena Odwołującego jest ceną rynkową. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż 6 sierpnia 2021 r. został poinformowany przez Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ oferta jest niezgodna z przepisami Pzp, tj. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, oraz 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 244 ust. 6 Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, Odwołujący podnosi, że Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału w postępowaniu: warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub zawodowej. Jeden z członków konsorcjum Odwołującego - Servizi Ospedalieri S.p.A spełnił ten warunek. Odwołujący spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy Pzp oraz wynikające z treści SWZ. Odwołujący zastosował się do dyspozycji art. 117 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 - poprzez wypełnienie załącznika nr 7 do SWZ. Odwołujący oświadczył, który z konsorcjantów spełnił warunek udziału w postępowaniu oraz, że podmiot, który spełnia warunek udziału w postępowaniu będzie realizował główny zakres usługi, objęty tym warunkiem. Odwołujący w sposób jasny określił, że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1, ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie świadczenia usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym zakresie będzie realizował zamówienie. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w okolicznościach gdy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązani są do dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są wymagane. W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane lub usługi. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 Pzp służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454). Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku, potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu, złożonym w ofercie tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. Zamawiający w dniu 28 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że są to wyjaśnienia w zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 Pzp, czyli podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wezwał do opisania sposobu wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. tj. przez jego pracowników oraz jego nadzorem oraz zakresu udziału w zamówieniu pozostałych członków konsorcjum. W rzeczywistości, zatem pytanie dotyczyło nie podmiotowego środka dowodowego ale sposobu świadczenia usług dekontaminacji czyli technologii stosowanej przez Odwołującego i organizacji pracy, co wykracza poza dyspozycję art. 117 ust. 3 Pzp. Aby pozyskiwać informację w zakresie sposobu wykonywania usługi Zamawiający powinien przewidzieć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 7 pkt. 20. Stosownie do treści art. 7 pkt 20 nowej ustawy Pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówień. Zamawiający nie może wykorzystywać wyjaśnień aby rozszerzać treść SWZ i w ten sposób żądać informacji, które winny być objęte przedmiotowymi środkami dowodowymi. W dniu 29 lipca 2021 roku, Odwołujący odpowiedział jednak na wezwanie Zamawiającego, i potwierdził, że Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie. Wyjaśnienie Odwołującego koresponduje z jego oświadczeniem złożonym w ofercie zgodnie ze wzorem załącznika nr 7 do SWZ. Nie można zatem uznać, ze oferta Odwołującego jest sprzeczna z treścią art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, skoro Odwołujący spełnił wymogi płynące z dyspozycji tych przepisów. Co więcej inny wykonawca biorący udział w postępowaniu, konsorcjum firm: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. i Citonet - Warszawa sp. z o. o. w załączniku nr 7 złożyli oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4, analogiczne do oświadczenia jakie złożył Odwołujący. Zamawiający nie wezwał jednak tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie sposobu realizacji usługi dekontaminacji. Odmienne traktowanie Odwołującego i pozostałych oferentów, jak sam wskazuje Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku, wynika z faktu, włoskiej siedziby spółki Servizi Ospedalieri S.p.A. Stawianie innych wymagań wykonawcom krajowym i wykonawcom mających siedzibę w innym państwie Unii Europejskiej stanowi jaskrawe naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniające równe traktowanie wykonawców. Trybunału Sprawiedliwości UE wielokrotnie wypowiadał się, że ogólna zasada równości jest jedną z podstawowych zasad prawa unijnego. Stanowi ona, że niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się one w sytuacjach różnych (por. wyrok TSUE z dnia 16 października 1980 r. w sprawie 147/79 R. Hochstrass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Rec. 1980, s. 3005, tłumaczenie za: J. Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego. Zarys wykładu, Toruń 1996, s. 187). Na marginesie podnieść należy również, że oferent STER - MED. Sp. z o.o. TOMMARG ZPCH Sp. z o. o., poprzestali na wskazaniu, iż spółka spełniająca warunek udziału w postępowaniu będzie realizowała nadzór nad realizacją usługi. Zamawiający uznał to oświadczenie za wystarczające i zgodne z art. 117 Pzp i zaniechał wezwania w tym zakresie tego wykonawcę. Co również uwydatnia nierówne traktowanie Odwołującego, przez Zamawiającego. Nadmienić należy, że art 117 ust. 4 odnosi się do ust. 2 i 3 Pzp tego przepisu, który dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien go stosować. Odwołujący zgodnie z powyższym wyjaśnił, że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy stanowiący główny przedmiot zamówienia tj. usługa w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego miała być realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. Skoro tak, to oczywistym jest, że pozostali wykonawcy nie będą brali udziału w wykonaniu głównego przedmiotu zamówienia i jakiekolwiek dodatkowe oświadczenia były zbędne. Nadmienić należy, że at. 117 ust. 4 Pzp odnosi się do ust 2 i 3 Pzp tego przepisu, który dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien go stosować. W związku z powyższym, nie można uznać, że oferta Odwołującego jest niezgoda z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 6 zp, art. 224 ust. 1 Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 6 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Odwołujący w dniu 9 lipca 2021 roku złożył obszerne wyczerpujące wyjaśnienie. Już samo wezwanie budziło wątpliwości Odwołującego albowiem cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rynkową, i nie było podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnień. Sam Zamawiający w ww. wezwaniu stwierdził, że cena Odwołującego w wysokości 13.566.905,19 zł brutto: 1) w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty 14.507.246,89 zł brutto jest niższa zaledwie o 6,48 %, 2) w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. kwoty 15.771.370,50 zł jest niższa jedynie o 13,98 %. Co więcej, usługa sterylizacji obecnie jest świadczona przez TZMO S.A. i Citonet Warszawa sp. z o.o. (od marca 2021 r. na podstawie aneksów przedłużających pierwotnie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), po cenie miesięcznie niższej niż zaoferowana przez Odwołującego. Średnie wartości miesięczne, za jakie wykonywana była na dzień złożenia ofert usługa przez konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa były niższe niż oferta Odwołującego. Ponadto przyjmując stawki jednostkowe z ww. umów i aneksów oraz ilości asortymentu planowanego do przekazania do centralnej sterylizatorni w przedmiotowym postępowaniu (DZPUCK.262.042.2021) oferta konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa opiewałaby też na kwotę niższą tj. średnio miesięcznie 361 711,56 zł netto. Natomiast Odwołujący zaoferował w postępowaniu kwotę wyższą tj. 376 858,48 zł netto miesięczni. Dowód: umowy o udzielenie zamówienie publiczne zawarte przez TZMO S.A. i CitonetWarszawa sp. z o.o. wraz z aneksami oraz faktury VAT. Zamawiający, instytucję wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej musi stosować racjonalnie. Na racjonalne stosowanie instytucji wezwania do wyjaśnień wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w wyroku z dnia z dnia 9 listopada 2017 roku, sygn. akt: KIO 2133/17 Krajowa Izba Odwoławcza, podkreśliła, że w przypadku błędnego założenia, że istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej. Nie sposób bowiem przedstawić dowodów na okoliczność zastosowania metod pozwalających uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia. Mimo, że wezwanie było nieuprawnione Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia, wypełniając szczegółową tabelę załączaną do w/w wezwania. W dniu 28 lipca 2021 roku Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień albowiem Zamawiający uznał, że obecny wykonawca wykonuje usługę za pomocą ponad 40 osób, a Odwołujący przewidział 25 pełnych etatów i, że Zamawiający chce przedstawienia sposobu wyliczenia tych etatów. Wezwanie nie było konkretne. W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że jego pierwotne wyjaśnienia są wystarczające i, że tam przedstawił szczegółowe stanowiska pracy, wraz ze wskazaniem wszelkich kosztów i dodatków związanych z tymi stanowiskami. Dopiero w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający, wskazał że według niego przy ustalaniu liczby etatów należy stosować wytyczne Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Zamawiający uznał, że liczba osób przewidzianych przez Odwołującego do realizacji usługi jest mniejsza niż, liczba osób wynikająca z ww. wytycznych. Zamawiający, jeżeli uznał, że należało posłużyć się ww. sugestiami Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej, powinien to zasygnalizować Odwołującemu w wezwaniu lub przewidzieć w SWZ. Zamawiający niejako „wciągnął” Odwołującego w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty, ukrywając swoje intencje na etapie wezwania aby ujawnić je dopiero na etapie odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że odrzucenie oferty było całkowicie bezzasadne z następujących względów: • Po pierwsze wzór, który opracowało Polskie Stowarzyszenie Sterylizacji Medycznej, zgodnie z informacją na ww. stronie internetowej ma być pomocny w ustalaniu zatrudnienia w Centralnej Sterylizatorni. Jest to więc narzędzie pomocnicze, a nie wiążąca wytyczna, czy ustandaryzowana norma, na której podstawie można by kwestionować czy podważać założenia przyjęte przez Odwołującego. Jak przyznaje samo Polskie Stowarzyszenie Sterylizacji Medycznej PSSM we wpisie z 2012 r. nie ma norm zatrudnienia dotyczących Centralnych Sterylizatorni. (źródło:http://sterylizacja.org.pl/index.php/aktualnosci/pytania-i, Zgodnie z ww. wpisem, istnieje wiele czynników wpływających na ilość zatrudnienia w tej jednostce organizacyjnej szpitala (jak np.: wielkość szpitala, ilość łóżek, charakter oddziałów, ilość sal operacyjnych i zabiegowych, ilość i rodzaj wykonywanych zabiegów, wyposażenie Centralnej Sterylizatorni, ilość i jakość zestawów trafiających do Centralnej Sterylizatorni, sposób transportu do i z Centralnej Sterylizatorni, plan pracy i jego zmianowość, czas potrzebny danemu pracownikowi na przygotowanie zestawu, biorąc pod uwagę, że zestawy różnią się ilościowo i rodzajowo). Odwołujący podnosi, że w 2016 roku Światowa Organizacja Zdrowia (WHO), wydała dokument z zaleceniami i wskazówkami dotyczącymi poprawy standardów w zakresie usług sterylizacji w placówkach opieki zdrowotnej na całym świecie. Dokument nosi nazwę: „Decontamination and Reprocessing of Medical Devices or Health-care Facilities”, czyli „Dekontaminacja i reprocesowanie wyrobów medycznych dla placówek służby zdrowia”. Dla wyjaśnienia reprocesowanie w tym dokumencie oznacza ponowną sterylizację, czyli ponowny proces tj. obróbkę wyrobu medycznego po jego użyciu z przeznaczeniem do ponownego użycia. Światowa Organizacja Zdrowia, w ww. dokumencie stwierdziła, że: Struktura i liczba personelu jest bardzo zróżnicowana i jak dotąd nie ma jasnych, opublikowanych wytycznych dotyczących obliczania wskaźników zatrudnienia w centralnych sterylizatorniach. Poniżej przedstawiono jednak przybliżone obliczenia wraz z prostymi przykładami wyliczenia liczby pracowników w oparciu o dwa parametry. • Liczba operacji i zabiegów - obliczona przy założeniu, że na jednego pracownika Centralnej Sterylizatorni przypada rocznie 3000 operacji i zabiegów. • Liczba tac z narzędziami chirurgicznymi na sali operacyjnej. Jeśli istnieją zautomatyzowane procesy mycia, przybliżony wskaźnik wynosi jeden pracownik na każde 1500-2000 tac rocznie. • Inną metodą jest badanie w oparciu o czas i złożoność asortymentu do sterylizacji (od prostych do pojedynczych wyrobów medycznych wielokrotnego użytku (reused medical device RMD lub złożonych tac z narzędziami). Należy określić średnią, np. 10 minut pracy przy reprocesowaniu. Następnie pomnożyć przez liczbę reprocesowanych sztuk asortymentu wykonywanych w miesiącu, np. 30 000 = 300 000 minut = podzielić przez 60 = 5000 godzin = podzielić przez 8 = 625 zmian roboczych (pracowniczych) w miesiącu, a następnie opracować poziomy zatrudnienia. • Poziom zatrudnienia zależy również od inwestycji finansowych zakładu w usługi sterylizacji. Jeżeli operatorzy Centralnej Sterylizacji są również wykorzystywani jako tragarze do transportu czystego i zużytego sprzętu, stanowi to usługę typu point-of-use (czyli personel dla potrzeb usługi). Biorąc pod uwagę pierwsze kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia - liczbę operacji i zabiegów, do wykonania procesu dekontaminacji dla Zamawiającego, potrzebne byłoby 9,16 etatów. Biorąc pod uwagę drugie kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia ilość roczną tac do narzędzi chirurgicznych jaką może obsłużyć jeden pracownik zatrudniony na pełny etat w Centralnej Sterylizatorni, to do wykonania dekontaminacji dla Zamawiającego, potrzebne byłoby : 1. 20,07 etatów, przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 30.104,47 tac, 2. 12,14 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 18 204,53 tac, 3. 22,07 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 33 099,15, zakładając jednocześnie, że sposób przeliczenia ilości jednostek, które Zamawiający będzie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni na ilości tac, nie jest w tym wzorze WHO wyjaśniony i każdy Wykonawca winien ilość tac wyliczyć sam. Nie istnieje zatem, jeden właściwy sposób wyliczenia ilości pracowników niezbędnych do wykonania usługi sterylizacji na rzecz Zamawiającego. Odwołujący posiada ogromne i wieloletnie doświadczenie w realizacji usług mycia, dezynfekcji i sterylizacji narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, świadcząc aktualnie lub w przeszłości usługi dla szpitali. Spółka Servizi Ospedalieri S.p.A. obecnie obsługuje 27 sterylizatorni na terenie Unii Europejskiej. Bazując na swoim doświadczeniu, wykonawca ma wypracowane od lat mechanizmy kalkulacji organizacji pracy i optymalizacji obsady osobowej w zależności od charakteru, specyfiki i wolumenu zamówienia. Dlatego też, Odwołujący obliczając liczbę potrzebnych osób, którą zamierza zrealizować zamówienie na rzecz Zamawiającego, bazował na doświadczeniu spółki Servizi Ospedalieri S.p.A. Na podstawie doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia przez Servizi Ospedalieri S.p.A., zarówno pod względem specyfiki, zakresu, ilości i czasu itp., Odwołujący przyjął do wykonania zamówienia 25 etatów, kierując się szacowaną ilością operacji i zabiegów, liczbą i złożonością zestawów do sterylizacji. Jest to zgodne z wytyczną pierwszą i drugą Światowej Organizacji Zdrowia. Odpowiada to również, średniemu zatrudnieniu Servizi Ospedalieri S.p.A., na podobnych obiektach. Odwołujący wziął również pod uwagę, własną technologię i organizację pracy (którą ma wypracowaną na przestrzeni wielu lat). Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie doszacował tego elementu kosztów albowiem przyjął mniejszą niż niezbędna liczba etatów jest całkowicie bezzasadne. • Po drugie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający jako organizator postępowania nie określił w dokumentacji przetargowej minimalnej liczby osób jakiej żąda do wykonania zamówienia, minimalnej liczby etatów, jakich wymaga do wykonania zamówienia, ani jakichkolwiek wytycznych odnośnie obsady osobowej. Zamawiający nie przewidział w SWZ, że należy przyjąć za wiążące ww. zalecenia na podstawie wpisu na stronie internetowej PSSM z 2012 r. . Zwrócić należy również uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym ilość 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie miesięcznie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni nie są to wszystko takie same jednostki. W ilości tej jest: - 25.161 jednostek - narzędzi pojedynczych do 4 narzędzi oraz drobnych pakietów zabiegowych, - 3.083 jednostek - zestawów od 4 do 160 narzędzi w zestawie, - 3.280 jednostek - pozostałego asortymentu (nie będącego narzędziami chirurgicznymi jak bielizna), w tym także asortymentu nie podlegającego sterylizacji, a jedynie myciu i dezynfekcji, np. buty operacyjne i urządzenia transportowe, tak więc tylko 10% z ogólnej ilości wszystkich jednostek, tj.: zestawy narzędzi (3.083 jednostki) stanowią asortyment, dla którego można przyjąć założenia z wzoru przedstawionego przez PSSM w zakresie średniego czasu potrzebnego do przygotowania zestawu. Dla pozostałego asortymentu - jednostek, stanowiącego aż 80% ilości wszystkich jednostek przekazanych do Centralnej Sterylizatorni tj.: narzędzia pojedyncze do 4 narzędzi oraz drobne pakiety zabiegowe i 10% ilości wszystkich jednostek - asortyment inny: buty, urządzenia transportowe, bielizna itp.) te założenia są zdaniem Odwołującego zdecydowanie zawyżone i w tym konkretnym przypadku nie powinny być przyjmowane. Zostały one przez Odwołującego na podstawie wieloletniego doświadczenia i praktyki zweryfikowane i realnie wyliczone. Przyjęte przez Zamawiającego założenia, w oparciu, o które odrzucił ofertę Odwołującego są błędne. Biorąc pod uwagę powyższe - złożoność i rodzaje jednostek do sterylizacji, możliwości techniczne, organizację pracy, doświadczenie Odwołujący uzyskuje średni czas pracy przy reprocesowaniu około 7 minut. Jednocześnie oparcie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy na wątpliwości Zamawiającego, co do mniejszej ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli liczba osób obecnie realizująca zamówienie jest nieracjonalna. Przecież mogą występować znaczące różnice pod względem technologii wykonania usługi, jak chociażby inwestycja w część nowego parku maszynowego, co również zostało przez Odwołującego w składanych wyjaśnieniach uwzględnione i podniesione, ma przełożenie na organizację pracy. Dla formalności zaznaczyć należy, że pojęcie jedna osoba nie zawsze jest równoznaczne z pojęciem jeden pełny etat. Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku podnosił, „że obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad 40 osobami, podczas gdy Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen osobowy”. Zwrócić należy uwagę, że nie jest wiadome, czy liczba ujawniona przez obecnego wykonawcę TZMO S.A. i Citonet - Warszawa sp. z o. o.: „ponad 40 osób” odnosi się jedynie do wykonania usługi tylko na rzecz Zamawiającego, czy też odnosi się również do świadczenia usług na rzecz innych podmiotów. Zmawiający zarówno w obecnym, jak i poprzednim postępowaniu dopuszczał możliwość świadczenia sterylizacji, w oparciu o jego Centralną Sterylizatornię i urządzenia do niego należące, na rzecz innych podmiotów (odpowiedź na pytanie nr 139 z dnia 18 czerwca 2021 roku oraz odpowiedź na pytanie nr 56 z dnia 18 czerwca 2021 r.). Przykładowo TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. w oparciu o pomieszczenia Centralnej Sterylizatorni Zamawiającego wykonuje sterylizację niskotemperaturową EO tlenkiem etylenu dla podmiotu trzeciego - Centrum Zdrowia Dziecka, dlatego też ten wykonawca może potrzebować ponad 40 osób. Dowód: umowa TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. zawarta z Centrum Zdrowia Dziecka. Co więcej nie jest wiadome również jaką obsadę TZMO S.A. i Citonet- Warszawa sp. z o.o. przewidzieli w obecnym postępowaniu, Zamawiający w tym zakresie nie posiada żadnej wiedzy gdyż nie wystosował do wybranego w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zapytania o tak istotny dla niego składnik ceny. W Tabeli kosztów wynagrodzenia nr 1 sporządzonej przez Zamawiającego w kolumnie „Koszty oszacowane przez Zamawiającego według wytycznych dla norm zatrudnienia, Zamawiający dokonał jedynie prostego przeliczenia kosztów jednostkowych robocizny przyjętych i oszacowanych przez Odwołującego przemnażając je przez swoją przyjętą na podstawie „wytycznych” (termin użyty przez Zamawiającego na potrzeby uzasadnienia odrzucenia oferty, nie mający nic wspólnego z jakimikolwiek krajowymi wytycznymi) ilość osób. Zamawiający na etapie postępowania nie stawiał jakichkolwiek WYMAGAŃ odnośnie ilości osób czy etatów na poszczególnych stanowiskach pracy. Nie narzucał też organizacji pracy. W tym zakresie Zamawiającemu zostały zadane pytania (odpowiedzi na pytania z dnia 18 czerwca 2021 od nr 29 do nr 31). Trzykrotnie Zamawiający oświadczał, że nie interesuje go liczba etatów i organizacja pracy. Biorąc powyższe pod uwagę, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, iż cena Odwołującego jest rażąco niska. W dniu 20 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: CitoNet - Warszawa Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 9 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 9 września 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący oraz Przystępujący złożyli pisma procesowe w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika Postępowania na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: CitoNet - Warszawa Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp - wobec uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie narusza art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, albowiem Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum spełnia warunek udziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą część zamówienia bezpośrednio w całości; - poprzez stawianie innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec Odwołującego, którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym wykonawcom, których członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) Rozdział V Zamawiający ustanowił następujące warunki: V. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie. 2) uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie. 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek udziału dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) lub wykonuje co najmniej 2 usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego na kwotę nie mniejszą niż 1.500.000,00 PLN brutto każda (każda usługa w ramach odrębnej umowy). Usługi winny być realizowane w sposób ciągły, tj. nieprzerwanie przez okres co najmniej 18 miesięcy. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 1 ppkt. 2) SWZ, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w pkt. 2 i 3, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SWZ wykonawca składa oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy przez nw. wymienionych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wykonawca winien wskazać nazwę/firmę, adres (ulicę, kod, miejscowość) oraz KRS/NIP wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie - jako wykonawca, oraz złożyć stosowne oświadczenia, dotyczące warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, zgodnie z treścią podaną we wzorze oświadczenia (Załącznik nr 7 do SWZ): „4. Oświadczam(amy), że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy określony w pkt. .....SWZ* spełnia(ją) w naszym imieniu nw. wykonawca(y): Nazwa / Firma Wykonawcy Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane przez tego wykonawcę * Wskazać jednostkę redakcyjną SWZ w którym określono (sprecyzowano) dany warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący, jako wykonawca wspólnie ubiegający się zamówienia, łącznie z ofertą złożył oświadczenie zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ, o następującej treści: Nazwa / Firma Wykonawcy Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane przez tego wykonawcę Świadczenie usługi w zakresie procesu Servizi Ospedalieri S.p.A. dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał: Zgodnie z treścią ww. przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Stosownie do złożonego przez Wykonawcę oświadczenia cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będzie realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. W związku z siedzibą konsorcjanta poza terytorium RP wątpliwości Zamawiającego budzi sposób realizacji zamówienia orz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów. W szczególności Zamawiający wzywa do opisania sposobu wykonywania usługi w zakresie procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A, tj. przez jego pracowników oraz pod jego nadzorem oraz ustalenia zakresu udziału w zamówieniu pozostałych konsorcjantów. Zamawiający wskazuje, że posłużenie się doświadczeniem jednego z konsorcjantów nie może mieć charakteru pozornego, ale w fazie realizacji zamówienia, to właśnie ten podmiot bezpośrednio powinien świadczyć usługi, co musi być przedmiotem późniejszej weryfikacji Zamawiającego. Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: (...) Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału w postępowaniu: warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub zawodowej. Jeden z Wykonawców spełnił ten warunek. Należy wskazać, że Wykonawca spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy P.z.p oraz treść SWZ sporządzonego przez Zamawiającego oraz zastosował się do dyspozycji art. 117 ustawy P.z.p. Wykonawca dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 wypełnione zgodnie ze wzorem załącznika 7 do SWZ, w którego treści wskazał, jakie warunki udziału spełnia oraz podmiot, który będzie realizował główny zakres usługi. Wykonawcy w oświadczeniu precyzyjnie określili, że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1, ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie świadczenia usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym zakresie będzie realizował zamówienie. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiające go sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454) Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Wykonawca oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. „ZAWIADOMIENIE O WYNIKU POSTĘPOWANIA” Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, przywołując powyższe wezwanie i pismo wyjaśniające Odwołującego, że w odpowiedzi Wykonawca nie ustosunkował się merytorycznie do wezwania wskazując jedynie, że „Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu. Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Wykonawca oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. załącznika nr 7 do SWZ”. Wskazać należy, że Wykonawca błędnie odniósł się do treści art. 117 ust. 4 Pzp, który stanowi jedynie o konieczności złożenia oświadczenia z którego ma wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Z kolei wezwanie Zamawiającego dotyczyło treści art. 117 ust. 3 Pzp, który stanowi novum w przepisach regulujących proces udzielania zamówień publicznych, a który zakresowo praktycznie pokrywa się z art. 118 ust 2 Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Jak wskazuje się w doktrynie „Ograniczenie to dotyczy zwłaszcza, choć nie wyłącznie, zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, o ile przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane lub usługi. W myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wyklucza to możliwość prostego „zsumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu trzeciego. Powinno się uwzględniać tylko doświadczenie tego przedsiębiorcy, który rzeczywiście, tj. w sensie technicznym, wykona część zamówienia, do której doświadczenie się odnosi” [tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz s. 453] Wykonawca z tylko sobie wiadomych przyczyn zaniechał wyjaśnienia jak będzie wyglądał udział Servizi Ospedalieri S.p.A. w realizacji zamówienia ograniczając się do stwierdzenia, iż udział ten będzie „bezpośredni”, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - co ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Zamawiający ma prawo usuwać wszelkie wątpliwości jakie pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, a obowiązkiem Wykonawcy jest - o ile jego zamiarem jest realizacja zamówienia zgodnie z przepisami prawa - te wątpliwości wyjaśniać. Wskazania wymaga, że Zamawiający wyraźnie zaznaczył w treści swojego pisma jakie są jego oczekiwania co do bezpośredniej realizacji zamówienia, którym to oczekiwaniom Wykonawca nie sprostał. Dodać jednocześnie trzeba, że Wykonawca mylnie założył, iż Zamawiający żądał stosownie do treści art. 59 Pzp umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (umowy konsorcjum), podczas gdy wezwanie Zamawiającego opierało się o wyjaśnienie w dowolnej formie w jaki sposób usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będą wykonywane przez Servizi Ospedalieri S.p.A., aby uniknąć wszelkich wątpliwości co do ew. treści przyszłego stosunku prawnego łączącego Strony i prób Wykonawcy omijania treści art. 117 ust. 3 Pzp przez różne rozumienie pojęcia „bezpośrednio”. W szczególności Zamawiającemu zależało na potwierdzeniu, iż realizacja zamówienia będzie odbywała się przez pracowników Servizi Ospedalieri S.p.A. oraz pod jego nadzorem. W konsekwencji powyższego, w związku z nieudzieleniem jednoznacznych wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby, w oparciu o powyższy stan faktyczny zarzut Odwołującego jest w pełni uzasadniony. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako niezgodną z ustawą Pzp, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. To właśnie na taką okoliczność Zamawiający opracował wzór oświadczenia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ, składany wraz z ofertą, a z którego ma wynikać, który z wykonawców spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane przez tego wykonawcę. Odwołujący zgodnie z wymaganiami w SWZ (Rozdział V pkt 4) złożył oświadczenie, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego. W treści oświadczenia wskazał wyraźnie, że warunek określony w Rozdziale V pkt 1, ppkt 4 SWZ spełnia w imieniu Odwołującego konsorcjant: Servizi Ospedalieri S.p.A., a zakres realizowany przez tego wykonawcę obejmuje świadczenie usług w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego. Pomimo złożonego oświadczenia, które w ocenie Izby zawierało jednoznaczne i precyzyjne informacje, których wymagał Zamawiający, Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień treści oferty, odnośnie opisania sposobu wykonywania usługi w zakresie procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. przez jego pracowników oraz pod jego nadzorem oraz ustalenie zakresu udziału w zamówieniu pozostałych konsorcjantów. Jak wynika z uzasadnienia, wątpliwości Zamawiającego budził sposób realizacji zamówienia oraz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów w związku z siedzibą włoskiego konsorcjanta poza terytorium RP. Jednocześnie Zamawiający podkreślił w treści wezwania, że cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji będzie realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedaleri S.p.A., co w sposób jednoznaczny potwierdza, iż Zamawiający nie miał wątpliwości, który z wykonawców i w jakim zakresie będzie realizował przedmiot zamówienia. Ponadto, Odwołujący potwierdził powyższe, udzielając odpowiedzi, że Servizi Ospedalieri S.p.A. będzie w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego, który na podstawie treści oświadczenia złożonego na druku stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ oraz powyższych wyjaśnień stwierdził, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 117 ust. 3 Pzp oraz że oświadczenie to mogło mieć charakter pozorny. Niezasadne jest również stanowisko, że Odwołujący nie ustosunkował się merytorycznie do wezwania Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, iż Servizi Ospedalieri S.p.A. będzie realizował zamówienie w sposób bezpośredni oraz osobiście będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Nie znajduje poparcia w dokumentacji sprawy twierdzenie Zamawiającego, że Wykonawca tylko z sobie wiadomych przyczyn zaniecał wyjaśnienia jak będzie wyglądał udział włoskiego konsorcjanta w realizacji zamówienia, ograniczając się do stwierdzenia, iż udział ten będzie bezpośredni, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - c o ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Z treści wezwania z dnia 28 lipca 2021 r. nie wynika, aby Zamawiający wymagał wyjaśnienia określenia „bezpośredniość”. Twierdzenie Zamawiającego co najmniej mija się z prawdą, bowiem określenie co do realizacji zamówienia w sposób „bezpośredni” pojawia się po raz pierwszy dopiero w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający nie mógł zatem w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 r. żądać wyjaśnienia informacji, które Odwołujący przekazał mu dopiero dzień później. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ma on prawo do wyjaśnienia wątpliwości, które pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, jednakże wątpliwości te muszą być uzasadnione treścią oferty. W okolicznościach, w których Zamawiający sam potwierdził, w treści wezwania, że z oświadczenia Odwołującego wynika, że cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji będzie realizowana wyłącznie przez konsorcjanta włoskiego, trudno dopatrywać się niezrozumienia tej treści. Co więcej, oświadczenie o analogicznej treści w zakresie spełnienia doświadczenia określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt. 4 SWZ złożył Przystępujący, który również składał ofertę jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ale w tym przypadku, Zamawiający nie miał wątpliwości, co do sposobu rozumienia treści oświadczenia, choć wartość merytoryczna obu oświadczeń była analogiczna. W ocenie Izby, potwierdza to w sposób jednoznaczny, iż Zamawiający dokonując oceny obu ofert, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Co więcej, sam w wezwaniu przyznał, że cała usługa dekontaminacji będzie realizowana przez konsorcjanta włoskiego, jednak jego wątpliwości są spowodowane położeniem siedziby tego konsorcjanta, poza terytorium RP. Zatem Zamawiający dokonał odmiennej oceny treści analogicznych oświadczeń, w oparciu wyłącznie o siedzibę konsorcjanta Odwołującego położoną poza granicami RP, co jest przejawem zachowania dyskryminującego i w sposób ewidentny naruszającego zasadę uczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż jego oferta narusza art. 117 ust. 3 Ppz, jednakże w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty nie wskazuje na jakiej podstawie oparł twierdzenie, że konsorcjant włoski nie będzie wykonywał usług określonych warunkiem udziału w postępowaniu. Treść oferty Odwołującego oraz treść złożonych wyjaśnień nie daje żadnych podstaw do wyprowadzenia takich wniosków, wręcz przeciwnie jednoznacznie potwierdza, że całość realizacji przedmiotowego zakresu będzie realizowana przez włoskiego konsorcjanta, co również przyznał sam Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dania 28 lipca 2021 r. Izba wskazuje, że nie niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 117 ust. 4 Pzp. Okoliczność wskazana w treści ww. przepisu nie była podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Reasumując powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 117 ust. 3 Pzp, nie wykazując żadnych okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią ustawy Pzp. Jedynym argumentem Zamawiającego jest okoliczność, że Odwołujący nie udzielił jednoznacznych wyjaśnień, co również nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Aby odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z ustawą, Zamawiający musi wyraźnie wskazać na czym niezgodność z ustawą polega, natomiast Zamawiający nie wykazał, że konsorcjant włoski nie będzie wykonywał zamówienia zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby taka okoliczność nie wynika ani z treści oferty ani ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Nie została również przez Zamawiającego wykazana ani potwierdzona. Twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły, że konsorcjant będzie uczestniczył w realizacji zamówienia a nie wykonywał zamówienie, (co ma potwierdzać że nie będzie on wykonywał zamówienia), stoją w sprzeczności z treścią opracowanego przez Zamawiającego Załącznika nr 7 do SWZ, w którym Zamawiający sam posługuje się określeniem przy wskazaniu zakresu robót budowlanych, dostaw, usług, „które będą realizowane” a nie „wykowywane”. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, na jego drukach co do wymaganych oświadczeń, oraz złożył oświadczenie, którego treść jest zgodna z treścią art. 117 ust. 3 Pzp. Wobec powyższego podniesiony zarzut jest w pełni zasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust. 1 Pzp poprzez uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, albowiem Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w sytuacji gdy wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej części składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena Odwołującego jest ceną rynkową, Izba uznała zarzut za zasadny. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1. Konsorcjum: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - Lider, Citonet-Warszawa Sp. z o.o. - Członek ul. Żółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń cena oferty - 17 250 223,20 PLN 2. Konsorcjum: STER-MED Sp. z o.o. - Lider, TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o - Członek ul. Płk. St. Dąbka 16 lokal A, 30-732 Kraków cena oferty - 12 704 612, 28 PLN 3. Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., - Lider, Servizi Ospedalieri S.p.A., - Członek Izan + Sp. z o.o. - Członek ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków cena oferty - 13 566 905,19 PLN W Rozdziale XI. SWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY, w kpt 3 Zamawiający wskazał, że cna oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające wprost z Opisu przedmiotu zamówienia, jak również inne koszty wynikające z Projektowanych Postanowień Umowy. Zamawiający nie wskazywał ilości osób ani ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. W dniu 18 czerwca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców m. in. na pytania: Treść pytania nr 29: Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) od poniedziałku do piątku na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS - prosimy o odp. w przykładowym schemacie: - 1 osoba od godz. .. do godz. .. - 2 osoba od godz.......do godz.....itp. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne. Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy. Treść pytania nr 30: Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) w soboty na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS - prosimy o odp. w przykładowym schemacie - 1 osoba od godz. .. do godz. .. - 2 osoba od godz. .. do godz. .. itp. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne. Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy. Treść pytania nr 31: Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) w niedziele i święta na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS - prosimy o odp. w przykładowym schemacie - 1 osoba od godz. .. do godz. .. - 2 osoba od godz. .. do godz. .. itp. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne. Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy. W dniu 6 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, że cena oferty Odwołującego jest 1) w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty 14.507.246,89 zł brutto jest niższa o 6,48%, 2) w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. kwoty 15.771.370,50 zł jest niższa o 13,98%. W konsekwencji powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 1 Ustawy, specyfikę zamówienia oraz jego wysoki stopień skomplikowania Zamawiający ustala czy zaoferowana cena, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (...) W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o szczegółową wycenę wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego zamówienia, w szczególności, lecz nie wyłącznie poprzez wypełnienie poniższego formularza. Zamawiający załączył do wezwania formularz, który Odwołujący winien wypełnić. Formularz przewidywał podanie informacji o pracownikach, stanowiskach, ilości etatów, wynagrodzeniu. Pismem z dnia 9 lipca 2021 r Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, wraz z wypełnioną tabelą według przekazanego wzoru oraz załącznikami jako dowodami. Treść wyjaśnień oraz załączników Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując: Zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą, co do liczby osób zatrudnionych na obecnym etapie realizacji umowy wykonawcy dotychczas realizującego usługę sterylizacji u Zamawiającego, wątpliwości Zamawiającego budzi zdecydowanie mniejsza liczba osób wskazanych do realizacji usługi przedstawiona w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wskazania wymaga, że wykonawca obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad 40 osobami, podczas gdy Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen osobowy. (.) Zamawiający wskazuje, aby wyjaśnienia Wykonawcy nie ograniczały się do lakonicznego kwestionowania braku wskazania przez Zamawiającego wymagań w zakresie ilości pracowników. Fakt, iż Zamawiający pozostawił Wykonawcy dowolność w tym zakresie, nie oznacza iż nie powinien on wycenić on tego aspektu zamówienia w taki sposób, który nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie. Odwołujący pismem z dnia 29 lipca 2021 r. udzielił wyjaśnień, w których odniósł się do poprzednio udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo podniósł, że Wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie w realizacji usługi odpowiadających zakresem przedmiotowi zamówienia, które gwarantuje wykonanie usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. Uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze, jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia ,w tym koszty pracownicze. Sposób przygotowania oferty, kalkulacja wraz z formularzem cenowym - są również zgodne z przepisami P.z.p, SWZ, a także procedurami i standardami stosowanymi u Wykonawców, a przede wszystkim oparte są o wiedzę i doświadczenie Wykonawców wynikające z wieloletniej działalności na rynku usług medycznych. Zamawiający natomiast powinien porównywać ofertę i jej cenę do warunków SWZ, a nie do sposobu realizacji poprzedniego zamówienia przez konkurencyjnego wykonawcę. Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał, że wątpliwości Zamawiającego budziła mniejsza ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli obecnie realizująca zamówienie w ramach obowiązującej umowy. Dodać należy, że zakres zamówienia przewidziany do realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu jest tożsamy do zakresu realizowanego na rzecz Zamawiającego obecnie z jednoczesnym nieznacznym zwiększeniem ilości pakietów. Przykładowo w roku 2019 wysterylizowano 347 273 pakietów, podczas, gdy w zamówieniu objętym niniejszym postępowaniem do wysterylizowania rocznie przewidziano około 378 280 pakietów, co wskazuje zatem na nieznaczne zwiększenie ilości w stosunku do dotychczasowych potrzeb. (.). Wskazania w dalszej kolejności wymaga, że Zamawiający do przeprowadzenia analizy w zakresie kosztów pracowniczych skorzystał zopracowania/wytycznych Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Podkreślić należy, że planując zatrudnienie w Centralnej Sterylizacji należy wziąć pod uwagę liczbę łóżek w Szpitalu, ilość sali operacyjnych, rodzaj wykonywanych zabiegów, ilości i jakość zestawów poddawanych procesom sterylizacji, sposób transportu do Centralnej Sterylizacji, zmianowość oraz czas potrzebny do wykonania zestawu.(.). Pomimo, że nie funkcjonują normy prawne w odniesieniu do zatrudnienia w Centralnej Sterylizacji, Zespół Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej określił wytyczne w przedmiotowej sprawie. Po rozpatrzeniu czynników funkcjonalnych Centralnej Sterylizacji w celu wyliczenia norm zatrudnienia należy w ocenie ww. stowarzyszenia określić szacunkową ilość materiału sterylnego jaką należy wyprodukować, następnie określić średni czas potrzebny na przygotowanie pakietu, a potem podstawić do poniższego wzoru. Na tej podstawie Zamawiający dokonał obliczenia ilości pracowników, która pozwala na prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co w konsekwencji potwierdza, że oferta Odwołującego wskazujące mniejsza ilość pracowników zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W oparciu o powyższy stan faktyczny, Izba uznała zarzut za zasadny. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający kwestionuje ilość pracowników przewidzianą przez Odwołującego do realizacji zamówienie, a Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odniósł się do ilości oferowanych etatów. Pozostałe elementy cenotwórcze nie zostały przez Zamawiającego zakwestionowane, co wskazuje na uznanie ich za prawidłowe. Następnie wskazać należy, iż Odwołujący w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołał się do wyjaśnień z dnia 9 lipca 2021 r. Nie można zatem twierdzić, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Ponadto, aby wykonawca mógł precyzyjnie odnieść się do wątpliwości Zamawiającego, pytanie, które zostaje mu zadane musi również być precyzyjne i jednoznaczne, tak aby wyeliminować możliwość odmiennej interpretacji. Zamawiający kierując drugie wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, swoje wątpliwości zawarł w jednym zdaniu, tj. wnioskował o wyjaśnienie sposobu ustalenia składnika ceny odnoszącego się do ilości zatrudnionych osób. Poza tak ogólnym sformułowaniem wątpliwości, opartych wyłącznie o doświadczenie z obecnym wykonawcą, bez wskazania konkretnych oczekiwań, którym Odwołujący miałby sprostać, w ocenie Izby odpowiedź Odwołującego mogła być uzasadniona i wystarczająca. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający kilkakrotnie w odpowiedziach na pytania do treści SWZ wskazywał że organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie wykonawców. Nie określił minimalnej obsady osobowej, nie wskazał wymaganych stanowisk pracy ani nie przypisał im zakresów czynności. Przy tak nieokreślonych założeniach, braku jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie oraz pozostawieniu organizacji pracy wyłącznie po stronie wykonawcy, każdy z wykonawców uprawniony był a nawet zobowiązany do jej określenia na podstawie własnego doświadczenia. Odwołujący wskazał te informacje w wyjaśnieniach z 9 lipca 2021 r., odwołał się do własnego doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień, wskazał ilość osób zatrudnionych oraz konkretne etaty przekładające się na organizację pracy, jednakże z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, dalsze ich omawianie nie jest możliwe. Izba wskazuje, że nieuzasadnione ze strony Zamawiającego jest porównywanie ilości etatów Odwołującego do ilości osób obecnie realizujących usługę, zwłaszcza w kontekście braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego na pytania o aktualną organizację pracy. Ponadto, nie jest wiadome jaki zakres obowiązków przypisał pracownikom obecny wykonawca a także jaką przyjął organizację pracy na stanowiskach. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Zamawiający zarzuca Odwołującemu rażąco niską cenę oferty, opartą na zbyt małej ilości pracowników, której ilości sam nie określił w SWZ (nawet poprzez przyjęcie minimalnych danych, czy odniesienie się do obecnej ilości osób świadczących przedmiotową usługę), poprzez wyliczenie prawidłowej ilości pracowników na podstawie zaleceń Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Nigdzie w treści SWZ ani w treści odpowiedzi na pytania wykonawców nie znalazło się odniesienie do tych wytycznych. Nie stanowią one - co wskazuje również Zamawiający - norm prawnych w odniesieniu do zatrudnienia w Centralnej Sterylizacji, a zatem nie mogą stanowić wiarygodnej podstawy oceny, potwierdzającej że oferta Odwołującego została błędnie skalkulowana. Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską na podstawie danych, których nie zawarł w treści SWZ oraz założeń, które nie są prawnie wiążące. Natomiast Odwołujący nie był zobowiązany do określenia ilości etatów w oparciu o powyższe dane, bowiem informacji w tym zakresie Zamawiający nie zawarł w treści SWZ. Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o własne doświadczenie, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania do treści SWZ. Zarzut rażąco niskiej ceny jest niezasadny. Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, bowiem dotyczyły one oferty Przystępującego, która nie była przedmiotem odwołania. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 28 …

…Sygn. akt: KIO 1174/23 WYROK z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez odwołującego LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra przy udziale: wykonawcy Pro Bud W. W. - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Inwest LK sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Miasta Jelenia Góra kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..………… Sygn. akt: KIO 1174/23 Uzasadnienie Miasto Jelenia Góra, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp” – „Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptacja na centrum kultury” (kontynuacja przerwanych robót budowlanych). Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty PRO BUD W. W. jako najkorzystniejszej. Od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie wniósł LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, który zarzucił Zmawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i . przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii .w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Mając na uwadze powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej PRO BUD W. W.; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PRO BUD W. W. z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. W zakresie postępowania dowodowego, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, • restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, • wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego- • ogłoszenia o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, , zdjęcia południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z widocznym rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, • • wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.3.2018, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.16.2018 - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą w wypadku wątpliwości w zakresie rozmiaru robót wykonanych przez wykonawcę w ramach inwestycji dotyczącej remontu kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim do Parafii Rzymsko - Katolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji, jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż uwzględniając odwołanie odwołującego LK Inwest sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygnaturze akt KIO 873/23 unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w toku postępowania RZ.271.92.2022 i zobowiązała zamawiającego do ponownej oceny ofert. Zgodnie z informacją opublikowaną przez zamawiającego, Zamawiający biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w SWZ, po raz kolejny za najkorzystniejszą uznał ofertę PRO BUD M. W.. Zdaniem odwołującego wybrana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. I. Uzasadnienie zarzutu nr 1a Wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. W treści oświadczenia dotyczącego wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca, celem wykazania spełnienia warunku z pkt 9.1.4 ppkt 2, powołał się na wykonanie robót budowlanych w ramach trzech zadań: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” - kubatura 5.495 m3, referencje z dnia 21 czerwca 2019 r., b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” - kubatura 36.400 m3, referencje z dnia 14 kwietnia 2023 r., c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 - remont klas” - kubatura 36.024 m3, poświadczenie z dnia 18 kwietnia 2023 r. Tymczasem na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku wykonania co najmniej jednego zamówienia o cechach wskazanych w pkt 9.1.4. ppkt 2. Z treści SWZ wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy wykażą się doświadczeniem w postaci remontu lub przebudowy obiektu o określonej kubaturze (a nie wyłącznie jego części w postaci kilku pomieszczeń lub elewacji). Za taką wykładnią przemawia cel ustanowienia warunku, tj. wykazanie się przez potencjalnego wykonawcę odpowiednim doświadczeniem. O spełnieniu warunku decyduje więc nie kubatura całego budynku, ale faktycznie remontowana lub przebudowywana kubatura. Tymczasem z przedłożonych referencji wynika, że dotyczą one jedynie „pomieszczeń” lub „elewacji”, stanowiących nieznaczną część budynku, a nie całego budynku. Zgodnie z zasadą proporcjonalności warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do zakresu zamówienia publicznego – adekwatność taka nie zostałaby zachowana przy założeniu, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, remontując kilka pomieszczeń lub nieznaczną część w budynku użyteczności publicznej, w których wartość robót wynosiła nie więcej niż 522.692,19 zł, a w przypadku projektu, obejmującego inwestycję pn. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wartość całego projektu wynosiła 1.977.371,54 zł (wykonawca w ramach projektu wykonał remont elewacji 1 z 3 budynków), podczas gdy koszt zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy ma wynieść 8.648.000,00 zł. Interpretację warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, prezentowaną przez odwołującego, podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „mając na uwadze, że Zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 112 ust. 1 ustawy) odniesienie do wartości 5000 m3 kubatury budynku w warunku było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, który obejmuje budynek o kubaturze ok. 7000 m3. Słusznie również zostało dostrzeżone, że warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5000 m3”. W ocenie Izby poprawność rozumienia warunku w sposób wskazany przez Izbę i wynikający jednoznacznie z treści SWZ potwierdził w trakcie rozprawy sam Zamawiający, który podał, że „gdyby intencją Zamawiającego było wskazanie określonej kubatury czy też metrów kwadratowych remontowanych pomieszczeń, to Zamawiający by to wskazał” z tej wypowiedzi jednoznacznie wynika, że nie określono warunku, że to pomieszczenia mają być remontowane, a warunek odnosi się do remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3.(…) W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze. (…) W ocenie Izby taka argumentację potwierdza również niesłuszność interpretacji warunku dokonanej przez Zamawiającego, bowiem sprowadza się do nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.” Wykonując wskazane zamówienia wykonawca zebrał więc doświadczenie zależne od zakresu wykonanych robót, a nie od wielkości całego budynku, z którego remontowana była tylko niewielka część. Gdyby przyjąć optykę wykonawcy, jego doświadczenie wynikające z wykonania tych robót byłoby większe, gdyby te same roboty były wykonywane w budynku o jeszcze większej kubaturze. Jednocześnie w postępowaniu nie mógłby wziąć udziału wykonawca, który dokonał przebudowy lub remontu pomieszczeń o większej kubaturze znajdujących się w budynku o mniejszej kubaturze. Taka wykładnia SWZ zupełnie niweczyłaby cel warunku udziału w postępowaniu. Przekładając powyższe rozważania na treść dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3, a roboty polegały na remoncie części budynku w postaci elewacji. Z referencji nie wynika natomiast, w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty, ani jaka część budynku nr 1 była faktycznie remontowana. Z informacji o inwestycji, opublikowanej przez powiat lwówecki wynika, że inwestycja była częścią projektu „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej powiatu lwóweckiego”, w ramach którego dokonano termomodernizacji trzech obiektów: Domu Pomocy Społecznej przy ul. Zielonej w Mirsku – budynek nr 1 i nr 2 oraz Sali gimnastycznej ZSOiZ przy ul. H. Brodatego 1 we Lwówku Śląskim, a realizacja projektu odbywała się w okresie od 1 października 2016 r. do 30 listopada 2018 r. Łączna wartość projektu (uwzględniając wszystkie trzy obiekty) wyniosła 1.977.371,54 zł. Z opublikowanych przez 6 powiat lwówecki informacji oraz dokumentów przekazanych przez wykonawcę nie wynika, które części projektu były realizowane, w jakim okresie. Z powyższego wynika, że wykonawca nie wykazał wykonania robót objętych referencjami z dnia 21 czerwca 2019 r. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (taka informacja nie wynika z referencji). Niezależnie od niewykazania terminu wykonania robót budowlanych, roboty budowlane objęte referencjami dotyczyły tylko części budynku nr 1, tj. elewacji, co wynika wprost z ich treści. Wykonawca w oświadczeniu dotyczącym wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert powołał się na kubaturę całego budynku – 5.495 m3, co w świetle argumentacji podniesionej na wstępie jest niezgodne z warunkami udziału w postępowaniu, skoro faktyczny zakres robót dotyczył tylko części budynku. Na podstawie referencji z dnia 21 czerwca 2019 r. nie sposób ustalić rozmiaru remontowanej części budynku roboty dotyczyły, w tym jaka była kubatura wyremontowanej części budynku. Mając jednak na względzie, że elewacja stanowi jedynie element zewnętrznej części budynku, nie jest prawdopodobne aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5.495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5.000 m3. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, ani co do zakresu robót, ani okresu ich wykonania. b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” Z treści referencji z dnia 14 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonywał w ramach inwestycji roboty budowlane obejmujące prace przy elewacji budynku, wykładzinach podłogowych, pokryciu dachowym, instalacji wodociągowokanalizacyjnej i elektrycznej itd. Inwestycja była, jak wynika z treści referencji, realizowana w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. W treści referencji wskazano jedynie łączną kubaturę budynku, nie wskazano natomiast kubatury, którą objęły przedmiotowe roboty. Znamiennym pozostaje, że Parafia Rzymskokatolicka pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim inwestycje w zakresie konserwacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim prowadzi od co najmniej 2016 r., przy czym w 2023 r. realizowany będzie już VIII etap inwestycji. Parafia corocznie uzyskuje z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane w ramach prowadzonej inwestycji. Z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, XXII/1032/17, XLV/1522/18, VI/127/19, XXII/530/20, XXXVI/729/21, XLIII/955/22, że w poszczególnych latach Parafia otrzymała skromne dotacje w wysokości: – w 2016 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji: konserwacja kamienia i wymiana tynków południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 7 zakres dofinansowywanych prac: renowacja kamiennych elementów elewacji, czyszczenie, konserwacji spoinowanie elewacji kościoła z XVI w.; – w 2017 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2018 r. – 40.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2019 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap IV, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2020 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap V, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2021 r. – 30.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła – VI etap konserwacji kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków ściany południowej; – w 2023 r. – 40.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła: konserwacja kamienia i wymiana tynków – etap VIII prac. Z powyższego wywodzić należy, że zakres robót, który wynika z referencji, nie tylko nie obejmował całego obiektu, ale nadto mógł dotyczyć jedynie nieznacznej części prac konserwatorskich przy ścianie południowej kościoła, realizowanych w okresie od kwietnia do sierpnia 2018 r., których nieznaczny zakres wynika m.in. z wysokości udzielonej w tym okresie dotacji. Co więcej, na zdjęciach zamieszczonych na stronie internetowej lwowekslaski.zgoory.pl w dniu 10 grudnia 2018 r. (co wynika z kodu źródłowego strony – wydruk w załączeniu do odwołania), najprawdopodobniej wykonanych latem 2018 r. widoczne jest rusztowanie przy części południowej ściany kościoła, co ukazuje faktyczny rozmiar robót budowlanych prowadzonych w 2018 r. Znamienne pozostaje, że w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się msze święte i nabożeństwa, a na zdjęciach z tego okresu wykonanych wewnątrz kościoła nie widać żadnych oznak prowadzonych robót budowlanych. Mając na względzie powyższe, nie sposób uznać, że wykonawca wykazał – zgodnie z twierdzeniami zawartymi w oświadczeniu – wykonanie robót budowlanych przy obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze 36.400 m3. Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, zobowiązany był wykazać wykonanie remontu lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000m3, wykonanego w ramach jednego zamówienia. Warunek nie przewidywał możliwości zsumowania przeprowadzonych remontów lub przebudów wynikających z różnych zamówień. Tymczasem treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość, czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia. Co więcej, z samych referencji wynika, iż wykonawca zrealizował „czyszczenie ścian elewacji budynków”. Ponieważ natomiast zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej parafii () do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków. Również „wymiana wykładzin podłogowych” nie mogła być wykonana w kościele, w którym podłoga kryta jest kamienną lub ceramiczną posadzką. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas” Z treści referencji z dnia 18 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonał zadanie polegające na remoncie pomieszczeń w budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1, którego łączna kubatura wynosi 36.024,00 m3. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że w zakres robót wykonanych przez wykonawcę obejmował wykonanie remontu pomieszczeń - 6 klas oraz toalet, które stanowiły nieznaczną część budynku (budynek składa się z 3 kondygnacji i poddasza). Tymczasem wykonawca w oświadczeniu o wykonanych robotach powołał się na kubaturę całego budynku, a nie na kubaturę wyremontowanych pomieszczeń, co w świetle przedstawione przez odwołującego argumentacji, popartej wyrokiem KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., jest niedopuszczalne i nie stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. II. Uzasadnienie zarzutu nr 1b Zgodnie ze zmienionym pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Ze złożonego przez wykonawcę wykazu osób wraz z referencjami wynika, że J. S. nie spełnia warunków wskazanych w pkt. 2 i 3 powyżej, a w konsekwencji wykonawca nie dysponuje kierownikiem budowy zdolnym do wykonywania zamówienia. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem opartym na pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, gdyż: 1) zadania objęte referencjami z dnia 5 lutego 2016 r. realizowane były w od 2014 r. do 2016 r., a więc wykraczają poza 5 – letni okres, wyznaczony w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ (można wnioskować, że Zamawiający prezentuje w tym zakresie analogiczne stanowisko, co wynika z liczby punktów przyznanych W. W.), 2) żadne z zadań objętych referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r., polegających na termomodernizacji budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra, nie jest zamówieniem (zadaniem) polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, a ponadto jak wynika z przedłożonych referencji, J. S. funkcję kierownika budowy pełnił jedynie w ramach pierwszego etapu poszczególnych zadań. Wszystkie roboty objęte powyższymi referencjami, którymi kierował J. S. polegały nie na przebudowie lub remoncie całego obiektu, a jedynie na remoncie części budynku – w zakresie jego docieplenia i wymiany instalacji grzewczej. Nie może tymczasem ulegać wątpliwości, że pisząc w SWZ o przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku, Zamawiający miał na myśli cały budynek, a nie wyłącznie kilka jego pomieszczeń, dach czy elewację. Zapewne intencją Zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne. Powyższą interpretacje warunku podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania, wskazując że „niezbędne było wykazanie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy w zamówieniu polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu. Nie ma tu mowy o pomieszczeniach w obiekcie, które miałyby być przebudowywane lub remontowane.(…) W ocenie Izby nie można utożsamiać z remontem pomieszczeń w obiekcie”. Niezależnie od powyższego art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stanowi, że funkcje kierownicze przy zabytkach wpisanych do rejestru może wykonywać osoba, która (1) posiada uprawnienia budowlane oraz (2) przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Treść warunku udziału w postępowaniu, która wprost nawiązuje do treści art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami („brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”), zgodnie z jego literalnym brzmieniem należy interpretować w ten sposób, że Zamawiający oczekuje od kierownika budowy nie legitymowania się jakimkolwiek doświadczeniem przy robotach przy zabytkach (które jest jednym z warunków nabycia uprawnień, o których mowa w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami), ale doświadczeniem przy ich realizacji jako osoba już spełniająca warunki z art. 37c ustawy o ochronie zabytków. Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień. Taką interpretację wzmacnia treść warunku dotycząca pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia dotyczącego remontu lub przebudowy zabytku w okresie 5 lat przed upływem terminu do składania ofert. Aby kierownik mógł być kierownikiem robót przy remoncie lub przebudowie zabytku, obligatoryjnie musi wcześniej nabyć uprawnienia określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Odmienna wykładnia pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skutkowałaby de facto tym, że każdy kierownik budowy, który zrealizowałby wymóg ad. 3, spełniałby jednocześnie warunek ad. 2. Przy takim rozumieniu SWZ warunek ad. 2 traciłby całkowicie na znaczeniu. W świetle powyższego sformułowanie warunku, którego treść pokrywałaby się z treścią art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami byłoby zbędne i iluzoryczne – warunek ten każdorazowo byłby spełniony wraz z wykazaniem pełnienia funkcji kierownika budowy przy zabytkach, co przeczy założeniu o racjonalnym formułowaniu SWZ (warunek ad. 3 może spełnić tylko osoba, która uprzednio nabędzie uprawnienia z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). W konsekwencji doświadczenie wynikające z referencji z dnia 5 lutego 2016 r. nie ma żadnego znaczenia dla postępowania jako nieprzydatne do wykazania spełnienia któregokolwiek warunku. Natomiast zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy wynosi nie więcej niż 16 miesięcy, tj. mniej niż wymagane 18 miesięcy. Okresy, które się na siebie nakładają nie podlegają oczywiście sumowaniu. Wykonawca nie wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ. Należy mieć na względzie, że Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp ponownie wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w terminie do 20 kwietnia 2023 r. Ponownego wezwania Zamawiający dokonał z uwagi na fakt, że podmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 20 marca 2023 r. nie dowodziły spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – zarówno w zakresie pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a, jak i pkt 9.1.4. ppkt 2 SWZ. Wobec powyższego, skoro wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo uprzedniego wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający, w trybie art. 521 ustawy Pzp, w odpowiedzi na odwołanie, wnosił o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania i wskazał, że gdyby Izba uznała jednak, że Odwołujący ma interes do wniesienia odwołania z ostrożności procesowej, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Środki ochrony prawnej przysługują, zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, wykonawcy, jeżeli 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz 2) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego jak możliwość jego uzyskania, możliwość wygrania postępowania. 1) KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. 2) W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Izba wskazała, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Wnosząc środek ochrony prawnej należy wykazać, że taka szkoda powstała lub może powstać. Szkoda musi pozostawać w związku przyczynowo skutkowym ze skarżoną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które stanowi naruszenie przepisów Pzp. Podmiot, który chce wnieść odwołanie, musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w odwołaniu uzasadnił swój interes prawny w następujący sposób: gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W związku z odwołaniem LK INWEST Sp. z o.o. w dniu 13.03.2023 r. działając w oparciu o przepis art. 252 ust. 2 Pzp, Zamawiający zwrócił się do firmy PRO BUD W. W. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Wykonawca w dniu 17.03.2023 r. złożył oświadczenie, iż wyraża zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie ma interesu do wniesienia odwołania, ponieważ nie jest już związany ofertą. W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwym było, że termin związania ofertą Odwołującego minął. Tym samym w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu to możliwość zawarcia umowy pozostawiona byłaby woli Odwołującego. Dlatego też w takiej sytuacji zasadnym jest przyjęcie, że po pierwsze wykonawca, któremu termin związania ofertą minął nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy, a po drugie brak jest podstaw prawnych do zobowiązania Zamawiającego do oceny i wyboru takiej oferty. Skoro Odwołujący nie pozostaje w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego). W takim wypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialno-prawne przesłanki warunkujące jego wniesienie - podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. Takie stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1395/17. Takie samo stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku o sygn. 255/14: „Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Zgodnie z powołanym przepisem odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego 13 zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. O ile w rozpoznawanym przypadku, uznać należało, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, złożył bowiem ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, to brak już było podstaw do przesądzenia, iż na dzień wniesienia odwołania mógłby on ponieść szkodę w wyniku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Ewentualne uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji czynności badania i oceny ofert, w wyniku której oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, z uwagi na fakt, iż przerwany został stan związania nią Odwołującego. Stąd też, wobec braku możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, niemożliwym było uznanie, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej - nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazywanych w odwołaniu, bowiem w następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jego żądaniami powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje w tym miejscu na konieczność rozróżnienia dwóch kwestii - możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, który złożoną ofertą związany już nie jest (pod tym wszakże warunkiem, że jej wybór nastąpił przed upływem omawianego terminu) oraz możliwości wyboru, jako oferty najkorzystniejszej takiej, dla której termin związania ofertą już upłynął. O pierwszym zagadnieniu pozytywnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08 i w odniesieniu do niego orzecznictwo Izby zgodnie opowiada się za jego dopuszczalnością. Zamawiajżcy zauważył, że z taką sytuacją nie będziemy mieli ad casum do czynienia. Konstrukcja wniosków odwołania wskazuje, że w wyniku jego uwzględnienia Postępowanie wróciłoby do etapu sprzed wyboru oferty najkorzystniejszej, którego to Odwołujący domagał się unieważnienia, a zatem - zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego - do fazy powtórnej oceny ofert. To zaś de facto postawiłoby Zamawiającego przed ewentualnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co byłoby niedopuszczalne z poniższych względów. Po pierwsze - poza wskazaną wcześniej odrębnością czynności zawarcia umowy i wyboru oferty najkorzystniejszej - należy powiedzieć, że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów Pzp, które de iure nie wprowadzają wymogu ciągłego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą (patrz przepis art. 85 Pzp), ale sięgnąć również -poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp - do przepisów k. c. Istotne znaczenie w tym zakresie ma przepis art. 66 k.c., w świetle którego stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna interpretacja ww. przepisów prowadzi w konsekwencji do logicznego wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą.” Wyrok sygn. KIO 883/14, 900/14, 904/14, 905/14. Gdyby jednak Izba podjęła decyzję o rozpatrzeniu odwołania, z ostrożności procesowej Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości w zakresie wszystkich zarzutów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. W odniesieniu do zarzutu 1a, w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Wbrew opinii Odwołującego Zamawiający formułując warunek oczekiwał wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu remontu lub przebudowy obiektu/ budynku o wskazanej kubaturze. Warunek udziału w postępowaniu nie brzmiał remont pomieszczeń o określonej kubaturze lub powierzchni, jaka miała zostać wyremontowana tylko: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3.” Wykonawca miał się wykazać, iż wykonał remont w budynku o kubaturze minimum 5 000 m3. W tym miejscu należy wyjaśnić, jak należy rozumieć pojęcie 15 „remont”. Remont został zdefiniowany w art. 3 pkt 8 prawa budowlanego jako wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W doktrynie wskazuje się, że roboty (czynności) remontowe muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym i powinny polegać na odtworzeniu (także z użyciem innych niż pierwotnie wyrobów) stanu pierwotnego (nie stanowiąc bieżącej konserwacji), bez zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektu (co stanowiłoby przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego), w tym bez zmiany charakterystycznych parametrów, jak np. powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (gdyż zmiana w tym zakresie prowadzi do rozbudowy lub nadbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego). Pierwszą ważną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę jest to, że remont dotyczy istniejącego obiektu budowlanego. A zatem, remontem mogą być wyłącznie prace dokonywane w obiekcie już postawionym. Kolejną ważną kwestią, jest cel prac remontowych, tj. „odtworzenie stanu pierwotnego”. Oznacza to, że remont nie może spowodować zmiany parametrów budynku (tak Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 r., II OSK 753/16). Jeśli więc wskutek wykonywanych prac zmieniają się parametry budynku (kubatura, wysokość, długość, szerokość, itd.) to należy je uznać za budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr. bud. W konsekwencji zaś konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na budowę (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2011 r., II OSK 1234/10). Referencje dotyczące zadania „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” kubatura 36.400 m3, z dnia 14 kwietnia 2023 r., potwierdzają w ocenie Zamawiającego postawiony w SWZ warunek dotyczący doświadczenia. Odwołujący cytuje poprzedni wyrok w tej sprawie o sygn. akt KIO 873/23, w którym KIO orzekło: „W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze.” Nie ulega wątpliwości, że Kościół w Lwówku Śląskim to: a) obiekt użyteczności publicznej, b) kubatura obiektu to 36.400 m3, a więc większa niż wymagał Zamawiający, c) kościół nie ma odrębnych pomieszczeń jak inne obiekty użyteczności publicznej, a więc jakiekolwiek prace prowadzone w obiekcie dotyczą jednej kubatury, d) zakres prac wskazany w referencjach jest szeroki i nie ulega wątpliwości, że jest to remont zgodnie z przytoczoną wyżej definicją remontu z prawa budowlanego. Dowody w postaci dotacji, jakie otrzymała parafią są chybione. Faktem jest, że parafia uzyskała z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie w tym na remont części elewacji. Należy pamiętać, że parafia utrzymuje się głównie z datków 16 wiernych, czasem sponsorów. Dlatego też pozostałe prace wskazane w referencjach nie musiały być finansowe ze środków z dotacji a były finansowane ze środków własnych parafii. To, że parafia nie otrzymała dofinansowania w formie dotacji na prace wskazane w referencjach nie jest dowodem, że prace wskazane w referencjach nie były wykonywane. W treści odwołania pada stwierdzenie, że „od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się Msze Święte i nabożeństwa”. Kościół jest obiektem specyficznym, w którym wierni spotykają się na nabożeństwa w określonych godzinach. Dlatego firma musi tak prowadzić prace budowlane, żeby nie zakłócać nabożeństw religijnych. Odwołujący nie wskazał żadnych zdjęć na poparcie tezy, że w kościele w tym czasie, który obejmuje okres wskazany w referencjach, nie były prowadzone prace budowlane. Odwołujący stawia zarzut: „treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia.” Jeżeli Odwołujący stawia zarzut to niech pokaże dowody na jego poparcie. Remont kościoła nie wyklucza prowadzenia remontu na innych obiektach należących do parafii. Nie ma to żadnego związku. Wykonawca miał się wykazać remontem obiektu o kubaturze min 5 000m3. Kościół ma znacznie większą kubaturę. Poza tym chyba inwestor jakim jest proboszcz wie jaki zakres prac wykonywała firma PRO BUD. Z jednej strony mamy referencje wydane przez proboszcza inwestora z drugiej strony domysły i niejasne zarzuty ze strony odwołującego, który próbuje wmówić wszystkim, że wie lepiej od inwestora, jaki był zakres prac. Przywołana przez Odwołującego elewacja stanowi element obiektu. Trudno uznać, że prace związane z czyszczeniem elewacji nie wchodzą w zakres pojęcia remont. W odwołaniu pada zarzut „do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków”. Czy to oznacza, że wykonawca nie mógł wykonywać prac także na innych obiektach należących do parafii nawet jeżeli te prace były podobne do tych wykonywanych w kościele? Przecież wykonawca celem wykazania doświadczenia nie sumował kubatury kościoła i plebani? Są to odrębne obiekty i ewentualny remont plebanii nie ma związku z doświadczeniem jakie wykazał wykonawca PRO BUD. Odnośnie innej wskazanej w referencjach robocie w ocenie Zmawiającego potwierdza ona także spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12”. Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3. Wykonywane prace dotyczyły m.in.: - wymiany stolarki okiennej, - wykonanie tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, - skucie i uzupełnienie uszkodzonych tynków, - wykonanie obróbek blacharskich i rynien, - naprawa izolacji pionowej ścian oraz wykonanie opaski, - ocieplenie murów styropianem. Zakres robót obejmuje zarówno prace zewnętrzne przy budynku jak i prace wewnątrz budynku. Zgodnie z ustawą Prawo budowane wykonanie prac wewnątrz budynku jest remontem. Należy również zauważyć, że w zakresie przedmiotowego zadania mieści się również docieplenie budynku co wg przepisów prawa budowanego stanowi przebudowę budynku. Zatem przedmiotowe referencje potwierdzają wykonanie remontu oraz przebudowy obiektu o kubaturze przekraczającej 5 tys. m3. W odniesieniu do zarzutu 1 b, Zamawiający wskazał, iż w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Zgodnie z pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ oraz zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11.01.2023 r. (odpowiedź na pytanie nr 36) wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on formułuje warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby firma, która te warunki spełnia dawała gwarancję należytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie wie jaka była intencja Zamawiającego, o czym świadczy zapis: „Zapewne intencją zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne”. Warunek względem kierownika robót składał się niejako z 3 „elementów”: 1) ma mieć stosowne uprawnienia – z tym faktem nie dyskutuje nawet Odwołujący, bo podaje nawet datę uprawnień pana J. S., 2) przez co najmniej 18 miesięcy osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Zapis ten wynika z art. 37 c o ochronie zabytków (Dz.U.2022.840). Wymogi wobec osoby kierującej lub wykonującej nadzór inwestorski przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru: „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór 18 inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zapis ten wskazuje jasno, żeby osoba mogła w przyszłości pełnić funkcję kierownika robót albo inspektora nadzoru przy zabytkach musi mieć uprawnienia oraz odbyć niejako praktykę, to znaczy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Dopiero po tym czasie osoba może pełnić funkcje kierownika robót lub inspektora nadzoru. Warunek brzmiał „brał udział” a nie „kierował robotami”! Pan J. S. brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach od lutego 2014 do lutego 2016 r., co wynika z referencji wydanych przez Start Management, a więc miał niejako 24 miesiące prac przy zabytkach. Pełnił funkcję inżyniera budowy a nie kierownika robót, bo wówczas nie mógł tego robić, zdobywał niezbędną praktykę wynikającą z art. 37 c. Odwołujący przekręcił ten warunek twierdząc, że „Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień”. Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami).” Zamawiający nie wymagał doświadczenia w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy, tylko zgodnie z art. 37 ustawy o ochronie zabytków osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Brać udział nie znaczy kierować! 3) w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Z referencji wystawionych przez firmę SAWREM jasno wynika, że Pan J. S. spełnia także ten warunek, czyli w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków czego nawet nie kwestionuje 19 Odwołujący stwierdzając „zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy…”. Tyle tylko, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia przez 18 miesięcy jak to próbuje „wmówić” Odwołujący a jedynie jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego budynku wpisanego do rejestru zabytków. Okres 18 miesięcy dotyczył brania udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, a nie kierowania robotami. Roboty wykazane w referencjach są wpisane do rejestru zabytków: 1. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I -Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego 2. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B przy ul. Cieplickiej 34 polegały na: Ad 1. - dociepleniu elewacji i dachu, - dociepleniu stropów pod dachem, - wymianie stolarki okiennej, - wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, - renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, - wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, - wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, - malowaniu pomieszczeń, - wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku. Ad 2. Zakres robót budowlanych: - wykonanie tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku. Grubość tynku 3 cm, - wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, - wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, - wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, - wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, - wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, - czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, - wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, - malowanie pomieszczeń, - wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Wykonanie powyżej wymienionych prac wiązało się, obok prowadzenia robót bezpośrednio związanych z wymienionymi czynnościami, z wykonaniem szeregu prac towarzyszących umożliwiających wykonanie wymienionego zakresu. W szczególności wymianą okien wymaga przeprowadzenia prac rozbiórkowych części tynków oraz ich późniejszej naprawy. Prace związane z wymianą instalacji grzewczej wymagają również wykonania przejść przez przegrody budowlane zarówno pionowe (ściany) jak i poziome (stropy), co z kolei wiąże się z koniecznością prowadzenia prac naprawczych (remontowych) w zakresie ścian, sufitów i posadzek w niemalże każdym pomieszczeniu. Dodatkowo w zakresie zadania jest malowanie pomieszczeń po wykonaniu prac, co samo w sobie jest remontem tych pomieszczeń. Zakres prac obejmował zatem remont ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianę instalacji C.O, wymianę instalacji oświetleniowej, wymianę stolarki okiennej, wymianę i renowację stolarki drzwiowej, renowację zabytkowych elementów drewnianych i metalowych. Remontem objęte były zatem pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Zakres wykonanych robót nie budzi wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie wskazuje na to, że dotyczy remontu budynku. Zakres prac wymagał bowiem przeprowadzenia prac w całym obiekcie (np. wymiana C.O. wymaga/wymusza wykonanie prac na każdej kondygnacji i na każdej ścianie, przez którą przechodzi, dodatkowo wymaga naprawy elementów, przez które przechodzi oraz malowania całości pomieszczenia). Aby zrealizować te zadania należało przeprowadzić remont niemal każdego wewnętrznego elementu budynku. Ponadto roboty obejmowały również termomodernizację tj. docieplenie, która w przepisach prawa budowlanego rozumiana jest jako przebudowa. Były to prace wykonywane dla Zamawiającego, a więc zna on dokładnie ich zakres. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego wskazał, że podjęte przez niego działania były prawidłowe. W związku z tym, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu nie jest uzasadniony, ponieważ w ramach art. 528 ustawy Pzp nie została wskazana przesłanka braku interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż na skutek upływu terminu związania ofertą Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz że nie może ponieść szkody na skutek działań Zamawiającego, które kwestionuje w odwołaniu. Upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu umowy z wykonawcą. To oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, która wynika z braku możliwości uzyskania tego zamówienia. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów powszechnych, np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, w którym Sąd podkreślił, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobne stanowisko wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt XIII Ga 379/12: celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy, co służy głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (zawarcie umowy na warunkach oznaczonych w ofercie) jest zależne wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2049/18, przywołując wskazane powyżej wyroki wskazała, że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 (dawnej ustawy Pzp) należy rozumieć szeroko, również jako dążenie wykonawcy do przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z przepisami prawa. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PRO BUD W. W.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dowody: 1. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, 2. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, 3. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 4. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, 5. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, 6. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, 7. projekt uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, 8. wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego – , 9. ogłoszenie o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, 10. zdjęcie południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, 11. wydruk ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 12. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.3.2018, 13. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.16.2018, 14. zdjęcia z okresu od 31.03.2018 r. do 15.08.2018 r. umieszczone na stronie internetowej parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim (), zapisane na załączonej do pisma Odwołującego z dnia 8 maja 2023 r. płycie CD, 15. wykaz robót budowlanych wraz z protokołem odbioru końcowego dla zadania „Modernizacja pracowni szkolnych i sal dydaktycznych w zespole szkół ogólnokształcących i zawodowych, ul. Henryka Brodatego w Lwówku Śląskim, złożonych przez PRO BUD W. W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Modernizacja energetycznego budynku Lubomirskiego Centrum Kultury w Lubomierzu”. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Parafii RzymskoKatolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość – fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co 23 najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 500m3. Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada uprawnień do wezwania do przedstawienia informacji mających znaczenie dla sprawy, które odpowiadałyby uprawnieniom posiadanym dla przykładu przez organ prowadzący postępowanie na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych. Art. 91 c ww. ustawy brzmi, każdy może być wezwany przez organ prowadzący postępowanie do przedstawienia na piśmie, w wyznaczonym terminie, informacji mających znaczenie dla sprawy, w ramach posiadanej wiedzy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 536 ustawy Pzp, może zobowiązać strony i uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Zobowiązanie dotyczy jedynie stron i uczestników postepowania, nie dotyczy innych podmiotów. Ponadto Izba wskazuje, że nie może zastępować strony w dowodzeniu jej twierdzeń. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3, za niezasadny. Izba ustaliła, że w punkcie 9.1.4 ppkt 2 Tom I Instrukcja dla wykonawców Specyfikacji Warunków Zamówienia, po uwzględnieniu zmian w SWZ, Zamawiający wskazał w odniesieniu do Warunków udziału w postępowaniu – Zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3. Wykonawca w celu wykazania spełnienia powyższego warunku przedstawił referencje dotyczące wykonania przez niego remontów następujących obiektów użyteczności publicznej: 1. termoizolacja budynku 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12; 2. remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz 3. prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas. W ocenie Izby, wykonawca wykazał, że wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończył co najmniej dwa zamówienia polegające na remoncie dwóch obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3: budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12 oraz Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim. W przypadku budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12, jak wynika z referencji z 21 czerwca 2019 r., znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prace remontowobudowlane polegały na: demontażu i montażu nowej stolarki okiennej PCV, wykonaniu tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, skuciu zawilgoconych, spękanych, głuchych tynków, dezynfekcji miejsc zaatakowanych przez mikroorganizmy preparatem grzybobójczym, wykonaniu pionowej izolacji przeciwwilgociowej murów ścian zagłębionych poniżej poziomu terenu, uzupełnieniu ubytków tynku w wyniku skucia oraz spękań, termorenowacji murów i docieplanie styropianem EPS 70 lub 80 gr. 12,0 cm, wykonaniu obróbek blacharskich, wykonaniu rynien z blachy cynkowo-tytanowej, wykonaniu opaski wokół budynku – naprawie izolacji pionowej oraz osuszeniu ścian budynku, montażu kompletnej instalacji solarnej, uzupełnieniu zaworów termostatycznych na instalacji CO. Budynek nr 1 miał kubaturę 5495 m3. Natomiast remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim obejmował: wymianę okładzin tynkarskich i wykonanie powłok malarskich, wymianę wykładzin podłogowych i okładzin ściennych, czyszczenie ścian elewacji budynków i hydrofobizacja, wymianę instalacji odwadniających połać dachową, uzupełnienie pokrycia dachowego, wymianę instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej, wymianę urządzeń sanitarnych, wymianę instalacji elektrycznej. Kubatura Kościoła wynosiła: 36.400 m3, a zadanie było realizowane w terminie: 16.04.2018-22.08.2018 r. Biorąc pod uwagę charakter prac wskazanych w referencjach dotyczących budynku nr 1 DPS w Mirsku, takich jak termorenowacja murów i docieplenie styropianem czy wykonanie opaski wokół budynku w przypadku prac, czy w przypadku 25 remontu Kościoła w Lwówku, wymiana instalacji odwadniającej połać dachową, należy przyjąć, że dotyczyły one całego budynku. Gdyby prace te obejmowały część budynku, to zostałoby to w referencjach wskazane, tak jak w przypadku robót, które polegały na uzupełnieniu pokrycia dachowego Kościoła. Wskazując na powyższe okoliczności Izba przyjęła, że w obu przypadkach przebudowa oraz prace remontowe objęły cały obiekt, a nie poszczególne pomieszczenia w tych obiektach, co pozostaje w zgodzie z interpretacją warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego prezentowanym w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23: „warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5 000 m3”. Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu nie przewidywał, aby wykonawca zobowiżany był wykazać wykonanie zamówienia polegającego na kompleksowym remoncie obiektu (obejmującym cały obiekt wewnątrz i na zewnątrz), ani też remontu o określonej wartości. W ocenie Izby, wskazane przez Odwołującego dowody w postaci zdjęć Kościoła, w tym zdjęć z płyty CD, wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, nr XXII/1032/17, nr XLV/1522/18, nr VI/127/19, nr XXII/530/20, nr XXXVI/729/21, nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach nie okazały się wiarygodne dla stwierdzenia, że prace remontowe w Kościele dotyczyły tylko części obiektu, a nie całości obiektu. Autor zdjęć mógł zarówno nie ująć na zdjęciach prowadzonych prac lub ująć wnętrze Kościoła w taki sposób, aby prac nie prezentować na zdjęciach udostępnianych szerszej publiczności. Wskazać należy, że na zdjęciach zamieszczonych na płycie CD ujęto przede wszystkim postacie uczestniczące w uroczystościach religijnych, a nie na wnętrze Kościoła. Również z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nie można wywieść wniosku, iż prace w Kościele dotyczyły tylko części budynku, ponieważ dotacje przeznaczane corocznie na remont Kościoła nie przekraczały kwoty 30-40 tysięcy złotych. Remont Kościoła mógł być finansowany również z innych, poza dotacjami źródeł, np. z darowizn parafian. W odniesieniu do prac remontowych w budynku nr 1 DPS w Mirsku, Odwołujący podniósł, iż wątpliwe jest, czy remont dotyczył całości budynku oraz w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty. Jednak nie zaprzeczył, że takie prace były prowadzone. Natomiast sam wskazał jedynie, że z informacji opublikowanych przez powiat lwówiecki wynika, ze termomodernizacja dotyczyła trzech obiektów, odbywała się w okresie od 1 października 26 2016 r. do 30 listopada 2018 r., a ich łączna wartość wyniosła 1.977.371,54 zł. Jednakże nie przedstawił wiarygodnych dowodów dla stwierdzenia faktów przeciwnych niż te, które wynikają z referencji z 21 czerwca 2019 r. Izba podkreśla znaczenie, określonego w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku wskazywania przez strony i uczestników postępowania odwoławczego dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. To na stronach i uczestnikach postępowania odwoławczego ciąży obowiązek podjęcia aktywności procesowej i przedstawienia dowodów na poparcie przytoczonych w odwołaniu okoliczności. Należy stwierdzić, że Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Z treści odwołania wynikają ogólne twierdzenia niepoparte wiarygodnymi dowodami. Odwołujący podkreślił jedynie brak prawdopodobieństwa, aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5000 m3. W natomiast w odniesieniu do zdjęć Kościoła, które miały ukazać faktyczny rozmiar robót prowadzonych w 2018 r. Odwołujący wskazał, że zostały one wykonane najprawdopodobniej latem 2018 r. Nie przedstawił jednak innych przekonujących dowodów. Izba uznała, że również za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Izba ustaliła, iż w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ, zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11 stycznia 2023 r. Zamawiający sformułował następujący warunek: wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 1, wynikało z faktu posiadania przez pana do kierowania robotami budowlanymi J. S. uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, które uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 2, wykonawca przedstawił referencje Start Management, z których wynikało, iż pan J. S. brał udział w robotach budowalnych prowadzonych przy zabytkach. Pełnił wówczas funkcję inżyniera budowy. Interpretacja powyższego warunku przedstawiona przez Odwołującego w odpowiedzi na odwołanie: „od kierownika budowy zamawiający wymaga, aby przez odpowiedni czas legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień” jest nieprawidłowa. Warunek z pkt 2, przy uwzględnieniu brzmienia art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, do którego warunek odnosił się, spełnia osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury oraz która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego. Zgodnie z brzmieniem art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Warunek dotyczy osoby biorącej udział w robotach budowlanych, a nie osoby kierującej lub nadzorującej takie roboty. Z art. 14 ustawy Prawo budowalne wynika, że warunkiem uzyskania uprawnień budowlanych jest odpowiednio do specjalności m.in. odbycie praktyki, a zgodnie z art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego, warunkiem zaliczenia praktyki zawodowej jest praca polegająca na bezpośrednim uczestnictwie w pracach projektowych albo na pełnieniu funkcji technicznej na budowie pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Stąd należy wywieść, że osoba biorąca udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, to osoba, która nie posiada jeszcze uprawnień budowlanych. Z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM wynika, że Pan J. S. spełniał również warunek pełnienia w okresie ostatnich 5 lat funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków. Budynki, w których wykonywano przebudowę lub remont: budynki oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego oraz budynki 28 oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B, przy ul. Cieplickiej 34 to budynki wpisane do rejestru zabytków, a zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego (który był w odniesieniu do tych prac inwestorem) w odpowiedzi na odwołanie, prace termomodernizacyjne przeprowadzone w powyższych budynkach polegały odpowiednio na: dociepleniu elewacji i dachu, dociepleniu stropów pod dachem, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, malowaniu pomieszczeń, wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku oraz wykonaniu tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku (Grubość tynku 3 cm), wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, malowanie pomieszczeń, wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Izba wskazuje, że charakter powyższych prac, które polegały m.in. na remoncie ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianie instalacji C.O, wymianie instalacji oświetleniowej, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych i metalowych, którymi kierował J. S. wskazuje na fakt, że dotyczyły one całego budynku, a nie jego części. Remontem objęte były pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, wykonawca wykazał spełnienie obu warunków udziału w postępowaniu, a zatem zarzuty odwołania okazały się niezasadne. W analizowanej sprawie, odwołanie okazało się niezasadne, a wobec powyższego odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie i wydatki oraz koszty jednego pełnomocnika w wysokości 3600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..…………… 30 …

…Sygn. akt: KIO 3734/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. "IREX"; METEOR sp. z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w m. Zendek, ul. Główna 155A, 42-625 Zendek, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Metropolitalnego w Katowicach ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. "IREX"; METEOR sp. z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o. na rzecz zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 3734/21 Zarząd Transportu Metropolitarnego w Katowicach (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego, numer referencyjny: OP/14/ZP/11/21. Zamówienie zostało podzielone na siedem części. Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę przekraczającą progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 lipca 2021r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489. Zamawiający 14 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części II. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą I. K. „IREX”, METEOR sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w tej części wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. (dalej: „PKS” lub „Wykonawca”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 116 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, pomimo, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 2.1. z ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od PKS wyjaśnienia dotyczącego prawdziwości treści oświadczenia, co do posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021, względnie co do zaangażowania wskazanego taboru przy realizacji innych usług, których termin realizacji zamówienia pokrywa się z terminem realizacji przedmiotowego zamówienia; 2.2. z ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PKS uzupełnienia wykazu pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1 do 3.7 SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a - 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami; 3) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp poprzez zaniechanie wezwania PKS do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w związku z niezłożeniem podmiotowego środka dowodowego dla wskazanej w wykazie usługi w zakresie lokalnego transportu zbiorowego na terenie miasta Ząbki, czym jednocześnie wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym dla części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750 000 [wozokm], w tym okresie, podczas gdy złożona referencja z Miasta Ząbki została wystawiona już po upływie terminu składania ofert, bo z dnia 25 listopada 2021 r.; 4) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp poprzez zaniechanie wezwania PKS do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego w związku treścią referencji wystawionej przez Miasto Ząbki, która wskazuje na realizację usług na podstawie m.in. umowy z roku 2016, podczas gdy wykonawca ten wskazuje w wykazie usług tę usługę jako świadczoną od roku 2019 i wskazuje jednocześnie tę samą co w referencji ilość wozokilometrów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b. Jednocześnie zamawiający przy tak rzucającej się w oczy rozbieżności, nie dokonał w tym zakresie żadnych własnych ustaleń z Miastem Ząbki; 5) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty PKS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez PKS, jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury wynikającej z art. 128 ust. 4 i 1 oraz 5 Pzp; 3) dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający w rozdz. 5 ust. 5.1 pkt 3.2 SWZ określił warunek udziału wskazujący na obowiązek wykazania przez wykonawcę że dysponuje pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Dodatkowo ukształtowane zostały dalsze wymagania: 3.2) część II, Segment „Wschód B”: a) każdy pojazd wyprodukowany nie wcześniej niż w 2010 roku, spełniający normę emisji spalin nie niższą niż Euro 4, a ich średnia wieku nie przekracza 8 lat, b) cztery pojazdy typu BN i kolejne wymagania opisane w tym punkcie specyfikacji. Na potwierdzenie ww. warunku należało złożyć wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.7) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a - 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami. Wykonawca przedłożył wykaz, jednak Odwołujący kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia na dzień 10 listopada 2021r., co do: a) posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021; b) możliwości skierowania przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021 r., z uwagi na zauważalną ekspansję PKS na rynku krajowej komunikacji miejskiej, w szczególności z uwagi na realizację długoterminowego (8 lat) przetargu ZTM cz. II 14/2016 na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r. Odwołujący podniósł, że PKS oświadczył, iż wskazany przez niego tabor stanowi jego „zasób własny”, zaś Zamawiający nie zbadał, jak Wykonawca rozumie to pojęcie i czy rozumienie jest zgodne z oświadczeniem złożonym dokumencie JEDZ. Zdaniem Odwołującego przy tego typu wątpliwości Zamawiający miał obowiązek ją wyjaśnić w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W świetle art. 112 ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej ocenie zdolności wykonawcy. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania zamówienia z należytą starannością. PKS nie dysponuje wymaganym potencjałem technicznym, w szczególności nie dysponuje czterema autobusami o długości 12m z roku 2021. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu powinien następnie zweryfikować ich spełnienie i podawane przez wykonawców informacje. Zamawiający ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez pryzmat dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazane przez wykonawcę PKS zasoby są już wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, co obiektywnie zagraża prawidłowej realizacji udzielanego zamówienia, zatem Zamawiający powinien uznać, że warunek nie jest spełniony. Przepis art. 116 ust. 2 Pzp ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie formalnie odpowiednie zasoby posiada i wykazał ich posiadanie Zamawiającemu, jednakże te zasoby są już wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy. Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje więc, że zasoby nie mogą być wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte wykonanie zobowiązania może być zagrożone. Ustawodawca zrównuje sytuację braku posiadania zasobów w ogóle z posiadaniem zasobów zaangażowanych w inne przedsięwzięcia, uznając, że wykonawca nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy. Jak zauważyła Izba w wyroku z 11.02.2020 r., KIO 148/20, LEX nr 2923322: Sformułowanie «może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego^ (...) należy wykładać - mając na względzie art. 14 ust. 1 ustawy [przepis z poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r., którego odpowiednikiem jest art. 8 ust. 1] - przez pryzmat zasad wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania, przewidzianych w prawie cywilnym, mając na uwadze okoliczności konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązania, które przyjmuje na siebie dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad. Co więcej, emanacją respektowania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne weryfikowanie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być oderwana od podstawowego celu tego mechanizmu jakim jest udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza: „Z kolei art. 116 ust. 2 Pzp przewiduje warunek dyskwalifikujący zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy związany z posiadaniem przez niego sprzecznych interesów. (...) Art. 116 ust. 2 Pzp przyznaje zamawiającemu prawo do zakwestionowania, na każdym etapie postępowania, zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, jeżeli wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest przeciwdziałanie sytuacjom sprzeczności interesów po stronie wykonawcy. Najczęściej dotyczy to sprzeczności interesów różnych klientów wykonawcy, jak np. powiązanie wykonawcy z konkurentem zamawiającego, ale zdarzają się również inne sytuacje. Przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na audyt systemu informatycznego ofertę składa przedsiębiorca, który aktualnie świadczy usługi na rzecz wykonawcy tego systemu informatycznego; albo żeby użyć innego przykładu - w przetargu na obsługę prawną zamawiającego startuje kancelaria prawna, która doradza firmie realizującej dla tego zamawiającego kluczowy kontrakt. W opisanych przypadkach powstaje wątpliwość, czy wykonawca będzie uwzględniał interes zamawiającego i lojalnie realizował zamówienie, czy też górę wezmą sprzeczne interesy własne wykonawcy lub innego klienta wykonawcy. Ze stylizacji przepisu („zamawiający może”) wynika, że ocena, czy taka sprzeczność interesów ma miejsce, należy wyłącznie do zamawiającego. Tylko od woli zamawiającego więc zależy, czy zakwestionuje zdolności wykonawcy. Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca podaje zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. Chodzi zatem o usunięcie sprzeczności interesów polegającej na tym, że np. wykonawca, dysponując ograniczonymi zasobami techniczno-zawodowymi, nie zaangażuje ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, tylko skieruje je do realizacji zamówienia wykonywanego na rzecz innego klienta, uznając je za bardziej priorytetowe np. z powodu perspektyw otrzymania od tego klienta nowych zamówień. Natomiast przepis nie ma zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących zdolności techniczno-zawodowych wskazuje osoby, urządzenia itp., które będą w tym samym czasie zaangażowane w realizację innego zamówienia dla tego samego zamawiającego. Trudno mówić w tym wypadku o sprzecznych interesach, skoro realizacja obu przedsięwzięć leży zarówno w interesie zamawiającego, jak i wykonawcy. W tego rodzaju przypadkach nie trzeba sięgać do art. 116 ust. 2 Pzp. Zamawiający może na ogólnych zasadach uznać, że wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W świetle art. 112 ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej ocenie zdolności wykonawcy. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma przecież znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania zamówienia z należytą starannością.” Sposób posiadania na dzień składania ofert i wykorzystania wskazanych zasobów powinno być przedmiotem wyjaśnień co najmniej z wykonawcą PKS, i w zależności od ich rzetelności 1 wiarygodności zamawiający mógłby skorzystać z kolejnej procedury, tj. uzupełnienia wykazu pojazdów. Następnie, uzasadniając swoje stanowisko dotyczące braku złożenia przez PKS podmiotowego środka dowodowego, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 7.3.1c SWZ: „w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert." Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich trzech miesięcy. Skoro ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert upłynął 10.11.2021 r., to referencje powinny być wystawione w okresie między 10.09.2021 r. a 10.11.2021 r. Tymczasem PKS przedłożył referencję od podmiotu obcego w stosunku do Zamawiającego, bowiem wystawione przez Burmistrza Miasta Ząbki, po upływie terminu składania ofert, tj. z dnia 25 listopada 2021 r. Powyższe powinno skłonić do wezwania PKS do uzupełniania przedmiotowej referencji z Miasta Ząbki w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem z uwagi na datę wystawienia, nie sposób twierdzić, że PKS spełnia warunek udziału w postępowaniu albo, że złożył podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skoro pochodzi on z okresu nieprzewidzianego w ww. rozporządzeniu. Tak też w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 644/17 - brak daty wystawienia referencji może mieć znaczenie jedynie w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, bowiem w odniesieniu do tego rodzaju usług zastrzeżono, że referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z uchwałą KIO z 2 kwietnia 2019 r., o sygn. KIO/KD 20/19 „W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie po upływie terminu składania ofert muszą być aktualne co do daty ich wystawienia, a przede wszystkim co do daty potwierdzającej spełnianie warunków udziału wykonawcy w postępowaniu. W żadnym okresie obowiązywania p.z.p. nie występowały przyzwolenia na potwierdzanie spełniania wymagań dokumentami stwierdzającymi stan faktyczny powstały (nabycie praw) po upływie terminu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu przepisów stanowiących o obowiązku zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, stanowią o rażącym naruszeniu zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Zdaniem Odwołującego w związku z referencją z Miasta Ząbki, Zamawiający powinien powziąć jeszcze jedną wątpliwość. Zamawiający ten wskazuje bowiem, że usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2" i„Ząbki-3" realizowane były na podstawie umów Nr 272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr 272.250.2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów. Tymczasem PKS w złożonym wykazie usług pominął umowę Nr 272.145.2016, jednak pozostawił wartość 1 425 690 wozokilometrów, co nie koresponduje z treścią przedmiotowej referencji. Powyższe powinno skłonić Zamawiającego do wezwania PKS do wyjaśnienia przedmiotowej referencji z Miasta Ząbki i wykazu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jak też powinien dokonać własnych obiektywnych ustaleń w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Pismem z 17 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, jako niezasadnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Wskazanie w przedmiotowym wykazie na „zasób własny” przez PKS jest deklaracją Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. użycie w wykazie pojazdów wyrażenia „zasób własny” wskazuje, że dane pojazdy nie pochodzą z zasobów podmiotów trzecich. Powyższe koresponduje z JEDZ złożonym przez PKS, w którym podmiot ten w części II lit. C wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, natomiast w części II lit. D poinformował, iż nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Powołując się na przywołane orzecznictwo Izby Zamawiający stwierdził, że żądanie wskazania podstawy do dysponowania danym zasobem przez wykonawcę nie jest tożsame z żądaniem wskazania podstawy prawnej tego dysponowania. Dysponowanie bezpośrednie czyli jako „zasób własny” danego wykonawcy może mieć podstawę w różnych stosunkach prawnych min. własność, najem, dzierżawa, leasing itp. Dysponowanie jest szerokim pojęciem i w tym zakresie wydaje się, iż Odwołujący błędnie interpretuje złożony przez PKS wykaz, bowiem „Odwołujący kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia (...) co do posiadanego taboru, podczas gdy pojazdy, które zostały wskazane w wykazie mogą znajdować się w dyspozycji PKS na podstawie rozmaitych tytułów prawnych. Treść kwestionowanego przez Odwołującego oświadczenia, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami, nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości i Zamawiający nie był zobowiązany do podejmowania jakichkolwiek czynności w trybie art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Pzp. Zamawiający stwierdził także, że ustawodawca w art. 116 ust. 2 Pzp, dopuszcza zaangażowanie zasobów przeznaczonych do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze, jeżeli tylko nie będzie to wywierało negatywnego skutku na realizację zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Sam fakt realizacji innych przedsięwzięć nie jest więc żadną przeszkodą. Odwołujący natomiast nie wykazał aby wskazane przez PKS pojazdy były zaangażowane w inne przedsięwzięcia, a w szczególności w realizację wskazanego zamówienia na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy zwłaszcza, że Zamawiający nie żądał konkretyzacji pojazdów w składanym wykazie przez np. podanie numeru rejestracji czy innych danych identyfikujących konkretny pojazd oraz w jaki sposób realizacja kontraktu dla Miasta Stołecznego Warszawy miałaby uniemożliwiać PKS realizację zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też związku przyczynowego pomiędzy rzekomym zaangażowaniem wskazanych przez PKS pojazdów w inne przedsięwzięcie gospodarcze, a zarzucanym brakiem możliwości realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykazanie zaś zaistnienia każdej ze wspomnianych powyżej przesłanek spoczywa na Odwołującym. Zamawiającemu nie były i nie są znane jakiekolwiek powody lub okoliczności, które wskazywałyby, że tabor widniejący w komentowanym podmiotowym środku dowodowym nie będzie dostępny w toku realizacji zamówienia. Nadto nie można czynić zarzutu Zamawiającemu dotyczącego rzekomego zaniechania skorzystania z ww. przepisu w sytuacji, gdy przewiduje on jedynie uprawnienie Zamawiającego, a nie jakikolwiek obowiązek w tym zakresie. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż celem realizacji części II postępowania docelowo niezbędnych jest 50 autobusów, lecz liczba ta jest wymagana dopiero od 1 stycznia 2025 roku. Jak wskazano w SWZ, zapotrzebowanie taborowe wzrasta w toku realizacji zamówienia, więc nie jest tak, iż zaangażowanie taborowe od początku jest takie samo. Wykonawca zatem ma odpowiedni czas na zorganizowanie pojazdów celem realizacji zamówienia, bez konieczności angażowania taboru przeznaczonego do realizacji innych przedsięwzięć. Nie bez znaczenia jest fakt, że takie rozłożenie w czasie wprowadzania kolejnych pojazdów, powoduje, że mogą się one „zwolnić” w innych przedsięwzięciach realizowanych dla innych zamawiających, co umożliwi ich przeznaczenie celem realizacji niniejszego zamówienia. Nadto, zgodnie ze zmianą SWZ dokonaną w dniu 23 września 2021 roku: Planowany termin rozpoczęcia realizacji Usług - 01.01.2022 r., jednak nie wcześniej niż po upływie 45 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W świetle ww. okoliczności nawet obecne zaangażowanie części pojazdów w realizację innych przedsięwzięć u wykonawcy (czego Odwołujący w ogóle nie wykazał w odniesieniu do pojazdów wykazywanych przez PKS) nie może automatycznie świadczyć o negatywnym wpływie na realizację zamówienia w postępowaniu. Potencjalny wykonawca ma wystarczająco dużo czasu aby zorganizować tabor niezbędny do realizacji zamówienia, bez potrzeby angażowania taboru z innych przedsięwzięć. Samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał żadnych podstaw aby stwierdzić, iż wykonawca PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. nie posiada wymaganych zdolności w tym zakresie. Brak też było podstaw do wezwania tegoż wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Odnosząc się do kolejnych zarzutów, Zamawiający m.in. stwierdził, że skoro termin składania ofert upłynął w dniu 10 listopada 2021 roku, to referencje zachowują swoją ważność, o ile zostały wystawione najwcześniej 10 sierpnia 2021 roku (a nie 10 września 2021 roku, jak wskazuje na to Odwołujący), jednak nie oznacza to, iż niedopuszczalnym jest posługiwanie się referencjami wystawionymi po upływie terminu składania ofert, jak miało to miejsce w niniejszym przypadku (referencje zostały wystawione dnia 25 listopada 2021 roku). Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Referencje są podmiotowym środkiem dowodowym, natomiast przepisy ustawy Pzp mają pierwszeństwo przed treścią Rozporządzenia. Powołując się na przywołane orzecznictwo Izby Zamawiający wskazał, że przepisy Pzp wskazują, iż wszelkie podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co samo w sobie przesądza, iż mogą być one wystawione po upływie terminu składania ofert i mogą być datowane nawet na dzień ich złożenia, a istotnym jest jedynie, aby dokument ten poświadczał stan rzeczy istniejący na dzień składania ofert. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego jest sprzeczna z art. 126 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego także twierdzenia Odwołującego odnoszące się do treści referencji Miasta Ząbki są błędne. Z przedłożonych przez PKS referencji w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, iż dotyczą one okresu od 1 stycznia 2019 r. do 31 października 2021 r. i taki okres został wskazany w wykazie usług, jak też, że wskazana suma wozokilometrów dotyczy ww. okresu i stanowi wynik realizacji wszystkich wskazanych umów tj. nr 272.145.2016, oraz 272.209.2019, a także 272.250.2019 (do dnia 31 października 2021r.). Wobec powyższego z treści referencji wynika w sposób jednoznaczny iż PKS świadczył na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do 31.10.2021 roku usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2", „Ząbki-3” na podstawie umów nr 272.145.2016, 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy nr 272.250.2019 z 25 października 2019 (do dnia 31 października 202 Ir.) w łącznej ilości 1 425 690 wozokilometrów. Nie sposób więc twierdzić, iż w wykazie usług doszło do pominięcia jakichkolwiek umów wskazanych w referencjach, skoro na żadne umowy PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. nie wskazywał, traktując zbiorczo wszystkie usługi wykonane w ramach umów wskazanych w referencjach. Tym samym oba dokumenty złożone przez Wykonawcę są ze sobą zgodne. Brak było więc jakichkolwiek podstaw do wyjaśniania komentowanego podmiotowego środka dowodowego lub jego kwestionowania. Do pisma zostały załączone referencje Miasta Ząbki znak: ITP.7243.5.2021.TK oraz złożony przez PKS wykaz usług. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o. (dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, oraz dowody załączone do ww. pisma Zamawiającego, a także złożone na rozprawie przez: Odwołującego w postaci zawiadomienia z 30.09.2019 r. przez Miasto Ząbki o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wydruku ze strony internetowej phototrans.pl i Przystępującego w postaci: umowy oświadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie z 1 marca 2017 r., pisma ZTM w Warszawie z 19.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego wraz z plikiem certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1 marca 2017 r., wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr 272.145/2016 z 27.06.2016 r. zawartej pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym, wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr 272.209/201 z 30.08.2019 r. zawartej pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym, Wyjaśnienia Burmistrza Miasta Ząbki z 17 stycznia 2022 r. do Referencji znak: ITP.7243.5.2021.TK . Izba postanawia nie uwzględniać wniosku Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedłożenia dowodów, że dysponuje czterema wymaganymi w SWZ pojazdami, uznając, iż wniosek ten został złożony dla zwłoki. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący m.in. wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby sumiennego zbadania oświadczeń i dokumentów złożonych w przetargu przez PKS i zastosowałby przepisy ustawy które są dla niego kategoryczne i obowiązkowe. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). W części nr 2 tj. Segment Wschód B (główny obszar, na którym będą świadczone usługi: którego główne gminy to: Będzin, Bobrowniki, Bytom, Czeladź, Dąbrowa Górnicza, Katowice, Łazy, Mierzęcice, Ożarowice, Piekary Śląskie, Psary, Siemianowice Śląskie, Siewierz, Sławków, Sosnowiec, Świerklaniec, Tarnowskie Góry, Wojkowice) oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący i Przystępujący. Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ zawierającym postanowienia określające warunki udziału w postępowaniu pkt 5.1 ppkt 3 SWZ wykonawcy byli zobowiązani do wykazania, że dysponują pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Na potwierdzenie ww. warunku, stosownie do pkt 7.3. pkt 1 lit c wykonawcy mieli złożyć wykaz dostępnych im pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.7) SWZ w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a - 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami (dalej: „Wykaz pojazdów”). Stosownie do pkt 5.1. ppkt 2 lit. b SWZ o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym dla części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750 000 [wozokm], w tym okresie. Zgodnie z punktem 7.3. SWZ ppkt 1 lit. b), celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona był zobowiązany do przedłożenia wykazu usług (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załączniki nr 3 do SWZ), o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a do g SWZ, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (dalej: „Wykaz usług”), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywania powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty dotyczące oświadczenia PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. w zakresie złożonego wykazu pojazdów. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Na wstępie zauważenia wymaga, że Przystępujący złożył Wykazy: pojazdów i usług, zawierające wymagane w SWZ oświadczenia, odnoszące się do postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że oferta PKS podlega odrzuceniu na podstawie art.. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp lub 116 ust. 2 Pzp, bądź, że Zamawiający zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia, do którego był obowiązany. Wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1. ppkt 3 oraz pkt 5.1. ppkt 3.2 SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia zawiera m.in. oświadczenia dotyczące dysponowania czterema pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Odwołujący zakwestionował prawdziwość oświadczenia Przystępującego złożonego w Wykazie pojazdów na dzień składania ofert, tj. 10 listopada 2021 r. stwierdzając w tym zakresie, że Wykonawca nie posiadał wskazanego w tym wykazie 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021, a jednocześnie stwierdził, że Wykonawca nie posiadał możliwości skierowania przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021, z uwagi na realizację długoterminowego (8 lat) zamówienia na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r. Jak słusznie zauważył Zamawiający powyższa argumentacja Odwołującego wzajemnie się wyklucza. Wynika z niej bowiem, iż Wykonawca nie posiada wykazywanych pojazdów, a jednocześnie, że z uwagi na realizację innego zamówienia, posiadanych pojazdów nie może przeznaczyć do realizacji zamówienia, jakie ma być udzielone w wyniku przedmiotowego postępowania, co oznacza, że jednak je posiada. Niezależnie od powyższego, odnosząc się z osobna do ww. twierdzeń Odwołującego wskazania wymaga, że żadna z okoliczności podnoszonych w odwołaniu nie została przez niego wykazana, ani nawet uprawdopodobniona, chociaż to na Odwołującym stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu. Złożony na rozprawie przez Odwołującego wydruk z portalu phototrans.pl, w ocenie Izby, nie może być uznany za wystarczający, nadto za wiarygodny dowód na okoliczność braku dysponowania przez Przystępującego 4 pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Nie zostało bowiem wykazane, że portal ten dysponuje pełnymi, sprawdzonymi informacjami, nadto, że ma wiedzę o każdym dysponowaniu przez dany podmiot określonymi pojazdami, także na podstawie innego tytułu niż własność. Zamawiający w SWZ określił wymóg dysponowania pojazdami, co oznacza, że wykonawcy mogą nimi dysponować także na podstawie np. najmu, dzierżawy czy leasingu. Nadto, jak stwierdził Przystępujący odnosząc się do ww. wydruku z portalu internetowego, jest to prywatna strona internetowa miłośników komunikacji, a informacje tam zawarte są niekompletne. Nadto, jak stwierdził Przystępujący, przedstawiony przez Odwołującego wydruk zawiera nieprawdziwe informacje, ponieważ tylko z roku 2021 PKS posiada ponad 40 autobusów, tymczasem złożony wydruk wskazuje na 22 pojazdy, z czego na 8, których nie posiada. Nie zostało także wykazane, aby zaistniała podstawa wystąpienia przez Zamawiającego do Przystępującego w wyjaśnienie rozumienia przez Wykonawcę terminu „zasób własny”, który to termin należy odnosić do braku korzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Jak zauważył Zamawiający, co nie jest sporne, PKS w złożonym JEDZ wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, oraz, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Jak wyżej wskazano Zamawiający nie wymagał, aby pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia stanowiły własność wykonawcy. Nie wymagał też wskazania tytułu prawnego dysponowania podanymi w wykazie pojazdami. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że treść oświadczenia Wykonawcy, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami, nie budzi wątpliwości i w związku z tym nie był zobowiązany do podejmowania czynności wyjaśniających. Za niepotwierdzoną należy także uznać argumentację Odwołującego dotyczącą braku możliwość skierowania przez PKS pojazdów wskazanych w ww. wykazie do realizacji zamówienia ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający miał podstawy do uznania, że wystąpiły okoliczności wymienione w ww. przepisie. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Wykaz pojazdów złożony przez Przystępującego zawiera wskazanie „2021”, jako rok produkcji przedstawionych w nim pojazdów. Tymczasem Przystępujący złożył umowę z 1 marca 2017 r. o świadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie oraz pismo ZTM w Warszawie z 19.10.2021 r. wraz z plikiem certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1 marca 2017 r., które wskazują, że usługi na rzecz ZTM są świadczone pojazdami wyprodukowanymi w 2017 roku. Oznacza to, że przy wykonywaniu tej umowy wykorzystywane są inne pojazdy, niż te, które zostały przeznaczone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji wskazuje to na to, że zaangażowanie PKS w ww. przedsięwzięcie gospodarcze nie skutkuje negatywnie dla możliwości realizacji obecnego zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące podmiotowego środka dowodowego. Wykaz usług złożony przez Przystępującego zawiera oświadczenia dotyczące świadczonych usług na m.in. rzecz Miasta Ząbki w ilości 1 425 690,00 wkm w okresie 01.01.2019 - 31.10.2021 r. Referencja złożona odnośnie tej usługi wskazuje jako datę wystawienia 25 listopada 2021 r. i podaje: Firma Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. z siedzibą 05-825 Grodzisk Mazowiecki przy ul. Chełmońskiego 33, świadczyła na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do 31.10.2021 roku usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2” i „Ząbki-3” na podstawie umów Nr 272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr 272.250,2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów za łączne wynagrodzenie brutto w wysokości 8 126 469,00 zł. Powyższe usługi zostały wykonane należycie zgodnie z zapisami umów przy zachowaniu norm jakościowy i parametrów taboru określonych w umowach. Na podstawie dotychczasowej współpracy firmę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o. możemy polecić jako potencjalnego wykonawcę usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego. Realizacja umowy Nr 272.250.2019 nie została zakończona referencje dotyczą wskazanego okresu. Przy elektronicznym podpisie wystawcy referencji (Zastępcy Burmistrza A. P.) widnieje: Date / Data: 2021-11-05 13:35 Z pisma z 17 stycznia 2022 r. podpisanego przez Zastępcę Burmistrza A. P., przedłożonego na rozprawie przez Przystępującego, zawierającego Wyjaśnienia Miasta Ząbki do Referencji znak: ITP.7243.5.2021.TK wynika, że referencja została omyłkowo opatrzona datą 25 listopada 2021 r., podczas gdy została podpisana cyfrowo przez ww. Zastępcę Burmistrza 5 listopada 2021 r. Analiza referencji potwierdza ww. stwierdzenie. Podpis kwalifikowany złożony przez ww. osobę został złożony 5 listopada 2021 r., a więc przed terminem składania ofert w analizowanym postępowaniu. Podstawa zarzutu Odwołania tj. data 25 listopada 2021 r., jako data wystawienia referencji, nie ma zatem uzasadnienia. Niezależnie od powyższego, z analizy złożonych przez PKS dokumentów wynika, że wbrew stanowisku Odwołującego, istnieje korelacja pomiędzy Wykazem usług złożonym przez Przystępującego a referencjami, które, zgodnie z celem, dla którego są wystawiane, potwierdzają należyte wykonanie usług podanych w wykazie. Nawet zatem, gdyby data wystawienia referencji była taka, jak podana na piśmie (późniejsza niż złożony pod nimi podpis Zastępcy Burmistrza), to zważywszy na to, że potwierdzają one należyte wykonanie usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, należałby je uznać za wymagany przez Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy. Także podniesiona w odwołaniu okoliczność, że w referencjach jest mowa o trzech umowach i wskazanej liczbie wkm, zaś w Wykazie usług PKS, jak stwierdził Odwołujący, Wykonawca pominął umowę z Nr 272.145.2016, przy jednoczesnym wskazaniu takiej samej jak w referencjach wielkości wkm, nie jest w ocenie Izby argumentem przemawiającym na rzecz konieczności wystąpienia przez Zamawiającego o wyjaśnienia. Skoro zarówno w Wykazie usług, jak też w referencji jest mowa o tym samym okresie wykonania referencyjnych usług tj. 01.01.2019 - 31.10.2021, a ten zawiera się w przedziale czasu określonym w SWZ i to do tego okresu odnosi się wielkość 1 425 690 wozokilometrów, to zarzut dotyczący braku wystąpienia Zamawiającego o wyjaśnienia należy uznać za niewykazany. Wbrew stanowisku Odwołującego prezentowanemu na rozprawie, to, że w referencjach są wskazane trzy numery umów, nie oznacza, że w Wykazie usług powinny być one potraktowane jako odrębne usługi. Zarówno bowiem SWZ, jak też Wykaz usług nie wskazują na formalną odrębność umów, lecz odnoszą się do dat rozpoczęcia i zakończenia referencyjnych usług. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający wprowadził na potrzeby zamówienia definicję, z której by wynikało, że przez usługę należy rozumieć taką, która jest wykonywana na podstawie odrębnej umowy. Oznacza to, że w przypadku następujących po sobie takich samych usług, które były świadczone na rzecz tego samego zamawiającego na podstawie odrębnych umów, nie jest wyłączona możliwość uwzględnienia przez Przystępującego części okresu ich świadczenia, mieszczącego się w przedziale ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z warunkiem), któremu odpowiada wskazana liczba wozokilometrów, i pomięcia pozostałego okresu oraz liczby wkm z tego okresu, jako irrelewantnych dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący na rozprawie dodatkowo podniósł, że usługi na rzecz Miasta Ząbki były świadczone przez konsorcjum, którego liderem był PKS, co poparł dowodem w postaci Zawiadomienia z 30.09.2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie podnosząc jednak i nie wykazując jednocześnie niezgodności ww. referencji z rzeczywistym stanem rzeczy. Zauważenia wymaga, że okoliczność ta nie była podnoszona w odwołaniu, a zatem nie stanowi elementu zarzutu odwołania, na który składa się nie tylko podstawa prawna, ale też faktyczna. W związku z tym zarzut ten nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił argumentacji na poparcie zarzutu naruszenia ww. przepisu ustawy przez Zamawiającego poprzez wybór oferty Przystępującego. Jak można zatem jedynie przypuszczać zarzut ten jest konsekwencją pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zarzuty te okazały się nietrafione. Z tych względów zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2266/23 WYROK z dnia 17 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 z udziałem przystępującego Konsorcjum : 1.Impel Facility Services Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 2.Impel Safety Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 3.Impel Defender Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o.03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum , tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot,Plac Zdrojowy 2 na rzecz odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjumkwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiot postępowania Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Odwołanie I. Działając na podstawie art. 513 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „Ustawą”) w imieniu Konsorcjum (dalej: Odwołujący), wnoszę odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, tym samym nie powinna zostać odrzucona II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp 3)Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 26 lipca 2023 r. 2)Ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych III.Odwołujący wskazuje, iż na podstawie art. 505 Ustawy pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak z uwagi na niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w związku z realizacją usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania. IV.Mając na uwadze, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana dnia 26.07.2023 r., niniejsze odwołanie zostało z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy. V.Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 Ustawy. uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. W pkt II. 6 SW Z Zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust. 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Mimo, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający sam potwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Według Zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza- Warszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Mając na uwadze wyżej przytoczone okoliczności, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 potwierdził się. Odnośnie zarzutu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2- Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie wskazał bowiem podstawy prawnej odrzucenia oferty. W konsekwencji Odwołujący musi się niejako domyślać podstaw rozstrzygnięcia Zamawiającego, co również prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczone okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i prawnie dopuszczalne. Odpowiedź na odwołanie Działając w imieniu Państwowej Galerii Sztuki w Sopocie, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum, reprezentowane przez TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości, w zakresie zarzutów dotyczących: niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a tym samym naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zarzut nr 1 Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 1, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Jak wskazano w dokumentach zamówienia oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należało załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowiłobowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Umowa konsorcjum jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Również w sytuacji, gdy mamy do czynienia z umową spółki cywilnej, nie powstaje nowy podmiot, a jedynie węzeł obligacyjny. Tak więc uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum czy też spółka cywilna zawiązana na tę okoliczność, lecz podmioty tworzące konsorcjum (zob. Komentarz do ustawy Pzp, str. 242). Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą. Powyższe potwierdza UZP w komentarzu do tegoż artykułu, w którym zapisano, że każdy z członków konsorcjum lub każdy wspólnik spółki cywilnej jest wykonawcą. Podkreślenia wymaga, że w art. 58 ustawodawca postanowił, że zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, co oznacza wprost, że generalną zasadą jest, iż wymagania te są takie same, jak w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Odwołujący podnosi, że „gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie". Błędna interpretacja, jaką przedstawia Odwołujący prowadziłaby do sytuacji, w której realizacja zamówienia przez pojedynczego wykonawcę i przez grupę wykonawców, odbywała się na innych warunkach i przy zachowaniu innej jakości, jeśli w SWZ określono konieczność zachowania określonych standardów jakości. Ponadto, należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od warunków realizacji zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą potwierdzeniu zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia i to właśnie w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe zatem odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania Wykonawcy i co do zasady są częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Słuszna jest argumentacja Przystępującego, że powoływanie się na certyfikację ISO określonych procesów wyłącznie przez partnera konsorcjum, niezależne od pozostałych uczestników konsorcjum, stanowiłoby akceptowanie fikcji, w której zamówienie realizowaliby konsorcjanci w oparciu o nieautoryzowane procedury. Sam fakt wsparcia takich konsorcjantów przez jednego uczestnika, jako podmiotu certyfikowanego, jest całkowicie niewystarczający i nie realizuje zasadniczego celu żądania przez Zamawiającego w SW Z określonych certyfikatów, jakim jest zapewnienie realizacji zamówienia na wysokim poziomie. Przywoływanie przez Odwołującego dla porównania art. 117 ust. 4 ustawy jest chybione. Art. 117 umiejscowiony został przez ustawodawcę w Dziale II ustawy Pzp, Rozdział 2 - Kwalifikacja podmiotowa wykonawców, Oddział 2 - warunki udziału w postępowaniu. Nie należy odnosić wymagań, jakie określa ustawa w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do warunków dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Warunki podmiotowe bowiem, pełnią inną funkcję niż warunki przedmiotowe i jako takie oceniane są w odmienny sposób, zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz SWZ. Jak wskazano powyżej, art. 58 zapewnia jedynie możliwość odmiennego ukształtowania warunków realizacji zamówienia niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Regułą jest natomiast respektowanie zasady wynikającej z art. 16 ustawy Pzp, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaprzeczeniem tej zasady byłoby przyjęcie założenia, że zamówienie może realizować Wykonawca nie posiadający wdrożonego systemu zarządzania jakością, występujący jednak w Konsorcjum, którego jeden z członków taki system wdrożył, podczas gdy wykonawca samodzielnie składający ofertę musiałby wykazać wdrożenie systemu, a na potwierdzenie powyższego, załączyć certyfikat do oferty. Stanowiłoby to jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamówienie publiczne udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum, a każdy z podmiotów uczestniczących w konsorcjum jest wykonawcą zamówienia (wielopodmiotowość strony stosunku prawnego). Fakt połączenia poszczególnych wykonawców w konsorcjum nie może prowadzić do obejścia prawa, czy złagodzenia wymagań względem podmiotów tworzących konsorcjum Jak czytamy w jednym z wyroków KIO, gdyby nawet przyjąć interpretację warunku korzystną dla wykonawcy, to nie można uznać, że posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera konsorcjum AVR S.p.A., Via F. T. 116, 00133 ROMA jest wystarczające, gdyż procedury zachowania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały potwierdzone wymienionymi certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek organizacyjnych firmy AVR S.p.A. na terenie Włoch. Należało założyć, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przynajmniej w zasadniczej części przez miejscowego przedsiębiorcę AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który posiada stosowne uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne było złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego przedsiębiorcy, który do tego jest liderem konsorcjum AVR. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza dokumenty składane na potwierdzenie wymagań przedmiotowych nie odnoszą się do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, żeby można było mówić o sumarycznym potencjale wykonawców w tym zakresie (KIO 2419/14). W innym wyroku natomiast podkreślono, że zapewnienie ochrony informacji, jako stanowiących przedmiot zamówienia (w tym postępowaniu przedmiot zamówienia - usługi ochrony), spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego (KIO 887/15). Odwołujący deklaruje w złożonej ofercie, że usługę ochrony wykonywać będą TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R. oraz ASPEKT Sp. z o.o., dla których Certyfikatu Jakości ISO 9001 lub równoważnego, potwierdzającego posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, nie załączono do oferty. Wymogiem sformułowanym w SW Z było, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie, zamówienie realizowane byłoby przez wykonawców nie posiadających wdrożonego systemu zarządzania jakością Nie może zamówienia realizować wykonawca, który nie spełnia warunków realizacji określonych w SW Z. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacja zamówienia. Państwowa Galeria Sztuki jest samorządową instytucją kultury, w której odbywają się wystawy artystów zarówno polskich jak i zagranicznych. Instytucja gości w swoich progach tysiące artystów i odwiedzających, a w związku z powyższym poziom świadczonej usługi ochrony oraz właściwe, zgodne z przyjętymi normami w systemie ochrony, szybkie reagowanie na wszelkie zagrożenia i nieprawidłowości, jest niezmiernie ważny. Dlatego wymóg posiadania przez wykonawców wdrożonego systemu zarządzania jakością oraz konieczność załączenia certyfikatu ten fakt potwierdzającego jest niezbędny dla zachowania właściwego poziomu, przystającego do działalności instytucji kultury. Dlatego każdy z członków konsorcjum jako wykonawca w postępowaniu, musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, Zamawiający potwierdza niezgodność treści złożonej przez Wykonawcę oferty z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia, polegającą na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, tj. realizacji zamówienia przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. Cytując za KIO, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). Uwzględniając powyższe, Zamawiający wnosi jak we wstępie. Zarzut nr 2 Zarzut dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia, stwierdzając, że Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty. Jak wynika z powyższego, Odwołujący nie zapoznał się z uzasadnieniem zawartym w informacji o wyniku postepowania, przesłanej pismem z dnia 26.07.2023 r. na adres e-mail: target.biuro@gmail.com. wskazany w ofercie. W ostatnim akapicie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, iż wobec braku możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego, ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5), zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 jest wobec powyższego nietrafny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamówienia nadany przez zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp” odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania podał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2023 r., 2)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Izba po pierwsze nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.528 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 ust.2 Ustawy Pzp. Izba na podstawie art.530 ustawy Pzp przekazała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i gdyby w ocenie odwołującego nie została bezpodstawnie odrzucona jego oferta, to miałby możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje na szkodę jaką poniesie w związku z pozbawieniem jego realizacji zamówienia i nie osiągnięciem z tego tytułu zysku. Izba uznaje, że odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania na podstawie art.505 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ wykazał interes w uzyskaniu zamówienia. W pkt II. Przedmiot zamówienia pkt 6 swz zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. Izba zwraca uwagę, że regulacja dotycząca certyfikatu ISO znajduje się w części swz dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i odnosi się do wykonawcy, nie definiując w tym miejscu rozumienia słowa „Wykonawca”. W pkt VI. oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) oraz przedmiotowe środki dowodowe pkt 7, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w pkt 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Izba ponownie zwraca uwagę, że dalsze regulacje swz odnoszą się znowu do wykonawcy, nie regulując sytuacji konsorcjum (zbiorowy wykonawca) co do obowiązku np. każdego z wykonawców (członków konsorcjum) dołączenia do oferty certyfikatów ISO, czyli jak oczekiwał zamawiający przez każdego z członków konsorcjum. Jednak mimo, iż odwołujący (konsorcjum) złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Według zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych wykonawców. Z tym stanowiskiem nie zgodził się odwołujący argumentując swoje stanowisko jak poniżej: „Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza WiniarzaWarszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.” Tak jak powyżej co do meritum wyraził pogląd w sprawie odwołujący. Z kolei zamawiający, podtrzymując swoje stanowisko co do odrzucenia oferty odwołującego w szczególności zwrócił uwagę na: „Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny(…)W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.(…)Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.(…) Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.(…)Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat.(…)Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia.(…)Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą.” Przywołał szereg stanowisk i orzeczeń na potwierdzenie czynności odrzucenia oferty odwołującego (vide odpowiedź na odwołanie powyżej). Izba generalnie kwitując stanowisko zamawiającego stwierdza, że w jego ocenie konsorcjum to nie wykonawca tylko wykonawcy i wszelkie wymagania swz do wykonawcy należy wprost odnosić do każdego z wykonawców składających ofertę łącznie jako wykonawca zbiorowy (konsorcjum). Izba przystępując do rozstrzygnięcia zawisłego sporu zwraca uwagę, że regulacja odnosząca się do konsorcjum jest zamieszczona w swz w pkt IX , gdzie co do zasady jest mowa o łącznym spełnieniu przez wykonawców warunków czy to do zdolności technicznej, zawodowej, a jedynie warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej ma być spełniony przez wykonawcę realizującego usługę (pkt IX ppkt 5 swz). Powyższe ograniczenie dla konsorcjum, działa wprost czyli z urzędu do konsorcjum, w myśl art. 112 ust.2 pkt 2) ustawy Pzp, na mocy którego co najmniej jeden z członków konsorcjum musi posiadać uprawnienia i ten który je posiada ma realizować zamówienie, do którego uprawnienie jest wymagane (art.117 ust.2 ustawy Pzp). Izba rozstrzygając zawisły spór wzięła pod uwagę jak poniżej. Zawisły spór, w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, dotyczy rozumienia pojęcia „wykonawcy”, w kontekście postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz), w sytuacji gdy ofertę składa nie pojedyńczy wykonawca, tylko zbiorowy wykonawca to jest „konsorcjum”. Ponadto spór dotyczy rozumienia przepisów ustawy Pzp odnoszących się do wykonawcy zbiorowego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego co do sposobu wykonania zamówienia. Reasumując Izba rozstrzygając spór dokonała oceny samych przepisów ustawy Pzp w zakresie wymagań dla konsorcjum co do przedmiotowych środków dowodowych, jak i postanowień przedmiotowej swz (specyfikacji warunków zamówienia) w tym zakresie, w związku ze złożoną ofertą przez odwołującego. Zamawiający uważa, że z swz jak i wprost z samych przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w tym postępowaniu konsorcjum/odwołujący), wykonawcą wobec zamawiającego jest każdy z członków konsorcjum, a nie konsorcjum jako całość reprezentujące wykonawców wchodzących w jego skład. Powyższe zdaniem zamawiającego skutkuje obciążeniem każdego z członków konsorcjum zapewnieniem (zagwarantowaniem) zamawiającego, że wykona zamówienie z zachowaniem rygorów wyznaczonych w specyfikacji warunków zamówienia, jak byłby pojedyńczym, a nie zbiorowym wykonawcą. W przedmiotowej sprawie, według zamawiającego, miało to sprowadzać się do posiadania przez każdego z członków konsorcjum certyfikatu ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu zarządzania jakością świadczonych usług. Przeciwne stanowisko reprezentował odwołujący/konsorcjum, który złożył ofertę gdzie na trzech wykonawców jeden z nich posiada certyfikat zarządzania jakością usług, a pozostali takiego certyfikatu nie posiadają. Zamawiający w zaistniałej sytuacji odrzucił jego ofertę powołując się na art.58 ust.4 ustawy Pzp w zw. z art. 262 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący w odpowiedzi na czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty, złożył odwołanie. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę rozpatrzyła argumentacje zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie (treść ich zawarta jest powyżej - w uzasadnieniu niniejszego wyroku) oraz stanowisko stron i uczestnika na posiedzeniu oraz rozprawie. Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę postanowienia swz (specyfikacja warunków zamówienia) regulujące udział wykonawców składających wspólnie ofertę zarówno co do przedmiotowych jak i podmiotowych środków dowodowych. Izba rozstrzygając sprawę, wzięła także pod uwagę treść złożonej oferty, w kontekście postanowień swz, obowiązującego prawa, w związku z czynnością odrzucenia oferty. Uwzględniając regulacje prawne, odnoszące się do wykonawców wspólnie składających ofertę, należy stwierdzić, że ustawa Pzp pozostawia duży zakres swobody zamawiającemu co do kształtowania zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych środków dowodowych. Przy czym ograniczenie dyspozycji zamawiającego ogranicza ustawa Pzp jedynie w przypadku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o której mowa w art.112 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.117 ust.2 oraz co do warunków dotyczących wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawców w myśl art.117ust.3 ustawy Pzp, w związku z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszej rozpoznawanej sprawie Izba dokonała porównania regulacji swz z regulacją ustawy Pzp, w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w związku z czynnością zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, z powodu wymagania co do posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego. Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ oczekiwał od wykonawców wspólnie składających ofertę, dołączenia do oferty certyfikatów zarządzania jakością usług, przez każdego z wykonawców, zwłaszcza przez tych, którzy będą realizowali usługę dla zamawiającego. Natomiast do oferty odwołującego (konsorcjum trzech wykonawców), załączono jeden certyfikat jakości ISO-9001 i to wykonawcy, który nie będzie realizował bezpośrednio usługi. Zamawiający powołując się na treść art.58 ust. 4 i 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że z tego przepisu wynikał obowiązek dołączenia certyfikatu jakości przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a nie tylko przez jednego z nich, który nie zadeklarował bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia. Bowiem według zamawiającego z samych wyżej przywołanych przepisów art.58 ustawy Pzp wynika, że przez wykonawcę należy rozumieć nie konsorcjum (zbiorowego wykonawcę) tylko każdego z członków konsorcjum. W ocenie Izby regulacja zwłaszcza art.58 ust.4 ustawy Pzp ma charakter przepisu dyspozytywnego, a nie przepisu regulującego obowiązek po stronie wykonawcy wspólnie składającego ofertę (konsorcjum). Przepis ten nie rozstrzyga, jak to odczytuje zamawiający, o obowiązku wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum) złożenia certyfikatu jakości świadczonych usług przez każdego z nich. Taka interpretacja przywołanego przez zamawiającego przepisu art.58 ust.4 ustawy Pzp nie może nastąpić, bez jednoznacznej regulacji w postanowieniach swz, zobowiązującej do posiadania certyfikatu jakości, przez każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę. Natomiast postanowienia swz w przedmiotowej sprawie nie przewidują w tym zakresie regulacji, a zwłaszcza obligującej każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę do składania każdego z nich certyfikatu jakości ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu. Postanowienia swz, regulują obowiązek przedstawienia certyfikatu ISO w przypadku konsorcjum przez wykonawcę, a nie przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Tylko w przypadku szczegółowej regulacji swz, w związku z dyspozycją art.58 ust.4 ustawy Pzp, każdy z wykonawców konsorcjum miałby obowiązek posiadać certyfikat ISO. Natomiast bez tak szczegółowej i jednoznacznej regulacji w swz, co do członków konsorcjum, brak podstaw wywodzić taki obowiązek z treści w.w. przepisu ustawy Pzp. Przenoszenie obowiązku posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego dla każdego z członków konsorcjum, czy też członków konsorcjum, którzy będą wykonywać usługę nie znajduje uzasadnienia w treści art.58 ustawy Pzp, jak i brak podstaw do powoływania się na treść art.117 ust.2-4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, którego oferta spełnia wymagania zamawiającego i nie powinna zostać odrzucona. Izba stwierdziła naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp: art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.(zarzut nr1), które miały wpływ na wynik postępowania, a co przemawia za uwzględnieniem odwołania w myśl art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. Co do poniżej wskazanych przepisów w odwołaniu zamawiający cofnął zarzuty, a Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie: naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 2). O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 listopada 2024 r. przez Odwołującego: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie: 1) Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa); 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), - Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa); 2)Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Szafirowa 49A, 04-954 Warszawa); 3)IWLAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku (ul. Smocza 4, 87-800 Włocławek); 4)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) 5)Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX); 2)TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4292/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2​ 024 r. przez wykonawcę: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miastaz/s w Warszawie oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie, wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 7/10/24 nr 602802-2024. Wykonawca podał: (...) I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: I.1.art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również w sposób bezpodstawny zawężając grono potencjalnych wykonawców do podmiotów mających doświadczenie w świadczeniu usług nie tylko odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia ale również świadczonych tylko na rzecz Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta [dalej: SZRM] oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. [dalej: PKP PLK S.A.] a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a przede wszystkim proporcjonalności, które to naruszenie objawia się żądaniem zawartym w: 1)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa ppkt 4.2.1 Rozdział V SW Z po modyfikacji dokonanej pismem z dn. 7.11.2024 r. zgodnie z którym wykonawca dysponować ma osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe i doświadczenie. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): FUNKCJA: Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; W YKSZTAŁCENIE: wyższe; KWALIFIKACJE I DOŚW IADCZENIE: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. pkt 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 t.j. z późn. zm.)(…)”. 2)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa, pkt 4.1. zgodnie z którym zamawiający wymaga spełnienia przez wykonawcę warunku, w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024r. posiadania doświadczenia opisanego jako „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). I.2.Art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez sformułowanie w swz i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy - Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I.3.Art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy pzp jako, że warunki udziału w postepowaniu oraz kryteria, wskazane powyżej, naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez zapisanie, że 50 m. referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). 2. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych (…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/ Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu Odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający przepisy ustawy PZP, w tym naruszający podstawowe zasady przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W ten sposób pozbawiając odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie pomimo że, jest on podmiotem działającym w branży usług inżyniera kontraktu, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i dysponuje również potencjałem i zasobami umożliwiającymi świadczenie przedmiotowej usługi. Świadczy o tym zrealizowana usługa na „Kompleksowy nadzór inwestorski przy opracowaniu dokumentacji projektowej i wykonaniu na jej podstawie robót budowlanych polegających na budowie skrzyżowania bezkolizyjnego w ciągu ul. Polnej i ul. Kwiatowej w Legionowie, wraz z likwidacją przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 24,455 linii kolejowej nr 9 w ul. Kwiatowej/Polnej w Legionowie w formule zaprojektuj i wybuduj“. W ramach zadania wybudowany został tunel drogowy pod linią kolejową nr 9 o długości 62,08 m. W odniesieniu do interesu prawnego Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej – „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.10.2010 r., sygn. KIO 2036/10). IV. Termin: 7 listopada 2024r. – Zamawiający zamieścił informacje i poinformował Odwołującego o zmianie SW Z w zakresie postanowień zaskarżonych niniejszym odwołaniem. (pismo znak SZRMDDZD.260.12.2004.MAS(18). Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29.11.2024 r. (data wpływu: 3/12/24) podał: (...) 1.Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019r. (Dz.U. 2019 poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z modyfikacją SW Z i ogłoszenia dokonaną przez Zamawiającego pismem z dn. 28.11.2024r. (w załączeniu), w zakresie zaskarżanych postanowień SW Z. Dokonana zmiana w ocenie Odwołującego stanowi o dalszej bezprzedmiotowości postępowania. ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, 2.cofam odwołanie w całości i wnoszę o umorzenie postępowania. 3.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust. 1 pkt 2 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i, ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437) ewentualnie tj. na wypadek uznania braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt. 1 niniejszego pisma i rozstrzygnięcia o kosztach w sposób opisany w pkt. 3 powyżej, wnoszę o: 4.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust.1 pkt 3 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437).” Do tego pisma załączył stanowisko z dnia 27.11.2024 r. Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta o treści: (...) Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 Pzp zmienia treść SW Z poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu, zmianę kryteriów oceny ofert i zmianę terminu składania i otwarcia ofert. 1. TREŚĆ PKT. 4, PPKT 4.1. ROZDZIAŁU V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący. 2. TREŚĆ PKT 4 PPKT 4.2.1 ROZDZIAŁ V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący. 3. TREŚCI PKT 3 PPKT 3.2 ROZDZIAŁ XIV SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: 3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący. Zgodnie z art. 137 ust. 6 Pzp Zamawiający przedłuża termin składania ofert z dnia 3.12. 2​ 024 r. do godz. 10:00 na dzień 10.12.2024 r. do godz. 10:00, wobec czego termin otwarcia ofert nastąpi w dniu, w którym upływa termin składania ofert o godzinie 11:00. W związku z powyższym: 1. treść pkt 2 Rozdziału XII SW Z „Sposób oraz termin składania i termin otwarcia ofert” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „2. Termin złożenia oferty: do dnia 10.12.2024 r. o godz. 10:00. Decyduje data oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu – zegarem Głównego Urzędu Miar.”. 2.treść pkt 1 Rozdziału XIII „Termin związania ofertą” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „1. Termin związania ofertą wynosi 90 dni, tj. do dnia 9.03.2025 r. włącznie.”. Informujemy, iż Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp, sprostowanie ogłoszenia, które uwzględnia powyższe zmiany oraz zgodnie z art. 137 ust. 5 Pzp, udostępnia te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. na platformie zakupowej: https://szrm.ezamawiajacy.p.” Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (2) Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (3) IW LAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku; (4) Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu; (5) Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (Francja) oraz (2) TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 18/11/2024 wykonawca SPD sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzut naruszenia: 1)art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp (pkt I.1 odwołania) odniósł do pkt 4 w rozdziale V (Zdolność techniczna i zawodowa) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024 r.: jego (a) ppkt 4.2.1 oraz (b) pkt 4.1. 2)art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp(pkt I.2 odwołania) odniósł do sformułowanego w SW Z i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. 3)art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp (pkt I.3 odwołania) odniósł do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu oraz wskazanego kryterium podnosząc, że naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Wykonawca wniósł o modyfikację SWZ i ogłoszenia w zakresie: a) zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez wskazanie, że (...)50 m referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (....). b)Kryterium: Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych w następujący sposób(…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) Odwołujący w piśmie procesowym (data wpływu pisma: 3/12/2024) wnosząc w pierwszej kolejności o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na modyfikację z dnia 27 listopada 2024 r. kwestionowanych w odwołaniu postanowień. Do wniosku Odwołującego zastrzeżenia nie zostały zgłoszone ani przez Zamawiającego, ani przez przystępujących wykonawców. Izba, według powołanego we wniosku pisma Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta skierowanego do wykonawców, stwierdziła: 1) treść pkt. 4, ppkt 4.1. rozdziału V SWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący”. 2) treść pkt 4 ppkt 4.2.1 rozdział V SWZ otrzymuje brzmienie: (...) dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący”. 3) treść pkt 3 ppkt 3.2 rozdział XIV SWZ otrzymuje brzmienie: „3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący”. Ze wskazanego pisma wynika, że Zamawiający – jeden z podmiotów prowadzących przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nadał nowe brzmienie spornym postanowieniom SW Z, które to modyfikacje przekazał wykonawcom w dniu 27/11/24 wraz ze zmodyfikowanymi wykazami usług i osób oraz formularzem oferty w zakresie pkt 2 publikując zmiany na jego platformie. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z wprowadzonymi do treści SW Z w zakresie zaskarżonym, o których to zmianach Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 18.11.2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 62/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 24 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa" i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą (nr 02097/WS/PW/PZPDRZWRI/B/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Instalnika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa" i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą (nr 02097/WS/PW/PZP-DRZWRI/B/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 249 pod poz. 728073. 9 stycznia 2023 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} określających warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano inaczej}: 1. Art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 – przez sformułowanie warunku dotyczącego doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w rozdziale 5.1.1.2. ust. 5.1.1.2.2. i ust. 5.1.1.2.3. SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie – w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. Art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 – przez sformułowanie warunków dotyczących doświadczenia wymaganego od osób skierowanych do realizacji zamówienia, o których mowa odpowiednio w rozdziale 5.1.1.3. ust. 5.1.1.3.2.- 5.1.1.3.3., 5.1.1.3.7. oraz 5.1.1.3.8. SWZ (Kierownik Budowy, Kierownik robót instalacyjnych, Projektant branży instalacyjnej, Projektant branży konstrukcyjnobudowlanej) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie – w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówieni, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany zakwestionowanych postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu sprecyzowanym w uzasadnieniu odwołania. 23 stycznia 2023 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające jego oświadczenie o wycofaniu powyższego odwołania na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy pzp wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot 90% uiszczonego wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1089/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy „IZAN+” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1089/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń, powierzchni i urządzeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. R.O. w Koninie w dwóch lokalizacjach, tj. przy ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1 i przy ul. Szpitalnej 45.” (znak postepowania: W SZ-EP-11/2024).Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 59/2024 pod numerem 173564-2024 z dnia 22 marca 2024 r. W dniu 2 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia wniósł wykonawca Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – dalej Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie ubiegającym się udzielenie zamówienia obowiązku wystawienia jednej faktury na podstawie postanowienia pkt. XX.2.2.1. SWZ; 2. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 116 ustawy pzp poprzez brak ustalenia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w postępowaniu; 3. art. 436 pkt 4 ppkt b ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: a) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; b) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku; 4. art. 439 ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) k.c. poprzez wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy pzp podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać tj.: a) poprzez określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia jako procentu (%) od miesięcznej wartości umowy; b) poprzez niejednoznaczne wskazanie, okoliczności uprawniającej do wystąpienia o waloryzację – z postanowień umownych nie wynika jednoznacznie, czy waloryzacja będzie dopuszczalna w przypadku podwyżki cen o 10%, czy też w przypadku, gdy wskaźnik inflacji ulegnie podwyżce o 10% ewentualnie określenie ww. wskaźnika na poziomie wygórowanym; c) poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji; 5. art. 8, art. 431 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy z błahego powodu; Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.: 1. w zakresie zarzutu 1) - usunięcie z postanowienia XX.2.2.1. SW Z zastrzeżenia, że: „oraz zawierającą upoważnienie dla jednego z Wykonawców do składania a także do otrzymywania należnych płatności (o ile nie została przedłożona wraz z ofertą)”; 2. w zakresie zarzutu 2) – wprowadzenie do treści SW Z warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia; 3. w zakresie zarzutu 3): a) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany tj. usunięcie postanowienia § 11 ust. 14 wzoru umowy b) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku, gdy wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione tj. usunięcie postanowienia § 11 ust. 15 wzoru umowy lub ewentualnie wprowadzenie do § 11 ust. 15 wzoru umowy kryteriów wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. 4. w zakresie zarzutu 4): a) określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenie jako procentu (%) od całkowitej wartości umowy wskazanej w § 2 ust. 2; b) jednoznaczne wskazanie w SW Z, czy okolicznością warunkującą udzielenie waloryzacji jest zmiana cen o 10%, czy zmiana wskaźnika inflacji o 10% a w przypadku, gdyby ww. wskaźnik 10% nie dotyczył wzrostu cen lub kosztów niezbędnych do wykonania – obniżenie ww. wskaźnika do poziomu odpowiadającego prognozom inflacji w ujęciu rocznym na rok 2024; c) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji tj. postanowienia § 12 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy; 5. w zakresie zarzutu 5) – usunięcie postanowienia § 18 ust. 2 pkt 1 i 4 wzoru umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Konsorcjum EVER, natomiast na korzyść Odwołującego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „IZAN+” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba ustaliła również, że w dniu 17 kwietnia 2024 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części - w zakresie zarzutów nr 1), 3) - częściowo, 4) i 5), tj. zarzutów naruszenia: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie ubiegającym się udzielenie zamówienia obowiązku wystawienia jednej faktury na podstawie postanowienia pkt. XX.2.2.1. SWZ; 3) art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: a) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; b) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. 4) art. 439 ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) k.c. poprzez wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy pzp podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać tj.: a) poprzez określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia jako procentu (%) od miesięcznej wartości umowy; b) poprzez niejednoznaczne wskazanie, okoliczności uprawniającej do wystąpienia o waloryzację – z postanowień umownych nie wynika jednoznacznie, czy waloryzacja będzie dopuszczalna w przypadku podwyżki cen o 10%, czy też w przypadku, gdy wskaźnik inflacji ulegnie podwyżce o 10% ewentualnie określenie ww. wskaźnika na poziomie wygórowanym; c) poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji; 5) art. 8, art. 431 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy z błahego powodu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałym, tj.: a) w zakresie zarzutu nr 2), tj. naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3) w zw. z art. 116 ustawy pzp poprzez brak ustalenia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w postępowaniu, b) w zakresie części zarzutu nr 3), tj. naruszenia art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: - złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. Pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. W dniu 22 kwietnia 2024 r. odbyło się posiedzenie jawne z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na które nikt się nie stawił. Przystępujący po stronie Zamawiającego nie złożył więc oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w części, gdyż nie stawił się na posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, pomimo prawidłowego powiadomienia. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący Konsorcjum EVER miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 22 kwietnia 2024 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Natomiast, Wykonawca, który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2084/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Łodzi, uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Lantania SA z siedzibą w Madrycie, EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2)MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2084/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Łodzi – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa budynku dla Sądu Rejonowego dla Łodzi Bałut i Polesia wŁodzi i Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi przy Pl. Gen. Józefa Hallera 1F w Łodzi.Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lutego 2024 r. pod numerem 74866-2024. W dniu 14 czerwca 2024 r. wykonawca Warbud S.A.. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum: Balzola Polska Sp. z o.o., Lantania SA, EBS BUD Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum Balzola) pomimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt 8.1.3 SWZ, 2)ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu: art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Balzola do uzupełnienia Wykazu robót wyłącznie o własne doświadczenie członków konsorcjum wykazujące spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 8.1.3 SW Z w całości przez jednego z członków konsorcjum; 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez przyznanie wykonawcy MIRBUD S.A. zawyżonej liczby punków w kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (tj. 2 punktów zamiast 1), mimo że jedna z wykazanych realizacji nie dotyczy budynku użyteczności publicznej o wartości przekraczającej 100 mln PLN brutto. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Balzola, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia wyłącznie przez jednego z członków konsorcjum, a także obniżenie punków ofercie MIRBUD w kryterium Doświadczenia Kierownika budowy oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 2 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 18.000 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 926/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Rekord Hale Namiotowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Rekord Rescue Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ornecie w postępowaniu prowadzonym przez 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Rekord Hale Namiotowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Rekord Rescue Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ornecie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 926/24 UZASADNIENIE Zamawiający - 1 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa nakolanników wzór 990/MON. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2024 r. pod numerem 2024/S - 50 -147327. W dniu 20 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Rekord Hale Namiotowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Rekord Rescue Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Instytut Rozwoju Oporządzenia Taktycznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ornecie, dalej „Odwołujący”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do celu realizacji zamówienia, 2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, jak również niezapewniający równego traktowania wykonawców, a wręcz prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, 3. art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, w sposób nie gwarantujący uzyskania najlepszej jakości zamawianych dostaw. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia oraz specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w treści odwołania. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 26 marca 2024 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 r. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz §9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3423/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach z siedzibą w Zabrzu, przy udziale: 1)wykonawcy P.O. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka Adwokat P.O. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 2)wykonawcy K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.N. z siedzibą w Katowicach, wykonawcy A.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: T.A. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.K. z siedzibą w Katowicach, którzy prowadzą wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Kancelaria Radców Prawnych Niczpan, Trefon, Kozik s.c. z siedzibą w Katowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 3)wykonawcy M.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka Adwokat M.P. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawcy E.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: E.R. z siedzibą w Katowicach, którzy prowadzą wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Kancelaria Adwokacka Prasałek & Rodzim s.c. z siedzibą w Katowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka z siedzibą w Katowicach kwoty 6 750,00 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………………… Sygn. akt: KIO 3423/23 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Zamawiający” lub „SPSK”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn. „Kompleksowa obsługa prawna szpitala” (Numer referencyjny: ZP/61/TP2/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 8 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00483495/01. 13 listopada 2023 r. wykonawca Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący” lub „Duraj & Reck i Partnerzy”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, w zakresie pkt 5.1.4 SWZ; 2)art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert niezwiązanych z przedmiotem zamówienia, w zakresie pkt 18.1 SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji nw. postanowień SWZ: 1)pkt 5.1.4. poprzez: - usunięcie warunku „nieprzerwanego” świadczenia obsługi prawnej; - usunięcie warunku obsługi prawnej 3 SPZOZ-ów na rzecz obsługi prawnej 1 podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, a wykonującego zadania publiczne i 2 podmiotów leczniczych. 2)pkt 18.1 „Dysponowanie zespołem” poprzez: - usunięcie z kryterium warunku „nieprzerwanego” świadczenia obsługi prawnej; - usunięcie z kryterium warunku obsługi jednostki funkcjonującej w formie samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej, dla której podmiotem tworzącym jest uczelnia medyczna, na rzecz warunku obsługi podmiotu leczniczego, ewentualnie podmiotu leczniczego udzielającego świadczeń z zakresu leczenia szpitalnego. 3)pkt 18.1 „Doświadczenie zawodowe” pkt 4 poprzez: - usunięcie warunku reprezentacji podmiotu leczniczego jako powoda przed sądami powszechnymi w sprawach o zapłatę, na rzecz warunku reprezentacji strony przed sądami powszechnymi w sprawach o zapłatę lub reprezentacji strony przed sądami powszechnymi w sprawach o zapłatę w sporach pomiędzy przedsiębiorcami. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: 1) wykonawca P.O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka Adwokat P.O. z siedzibą w Katowicach – po stronie Odwołującego; 2)wykonawca K.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.N. z siedzibą w Katowicach, wykonawca A.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T.A. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.K. z siedzibą w Katowicach, którzy prowadzą wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Kancelaria Radców Prawnych Niczpan, Trefon, Kozik s.c. z siedzibą w Katowicach – po stronie Zamawiającego; 3)wykonawca M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Adwokacka Adwokat M.P. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawca E.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: E.R. z siedzibą w Katowicach, którzy prowadzącą wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Kancelaria Adwokacka Prasałek & Rodzim s.c. z siedzibą w Katowicach – po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy W.N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria MAGNA W.N. z siedzibą w Gliwicach, z uwagi na niedochowanie wymaganej formy zgłoszenia przystąpienia. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało przesłane na adres poczty elektronicznej, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby w dniu 20 listopada 2023 r. Mając na względzie dyspozycję § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453; dalej: „rozporządzenie”), zgodnie z którą „(…) zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu”, należało stwierdzić, że wykonawca W.N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria MAGNA W.N. z siedzibą w Gliwicach nie dochował formy zgłoszenia przystąpienia. Wobec tego, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wskazanego wykonawcę nie zostało dokonane w sposób zgodny z § 4 ust. 1 rozporządzenia, nie mogło zostać uznane za wniesione skutecznie. W konsekwencji Izba nie dopuściła wykonawcy W.N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria MAGNA W.N. z siedzibą w Gliwicach do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. 27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, w którym Duraj & Reck i Partnerzy oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................................... …