Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3393/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Resbuild Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie przy udziale wykonawcy Texom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Resbuild Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Resbuild Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowiekwotę 4 370 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3393/23 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn. „Modernizacja budynku biurowego Urzędu Skarbowego oraz budowa wolnostojącego budynku garażowego z przebudową przyległego parkingu w Sanoku przy ul. Kiczury 16” (znak sprawy: 1801-ILZ.260.53.2023).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00397344/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Resbuild Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Texom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”) w następstwie czego Przystępujący został zaproszony do negocjacji pomimo, iż jego oferta winna podlegać odrzuceniu, zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zaniechania żądania od Odwołującego wyjaśnień w zakresie treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści SWZ w zakresie oferowanych parametrów i rozwiązań, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, mimo iż oferta Odwołującego spełniała te warunki, 3.art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, 4.art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych, 5.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut 1 Odwołujący wskazał na pkt 9 SW Z dotyczący przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia wraz z ofertą, jak i na pkt 4 załącznika nr 10 do SW Z, w którym Zamawiający wymagał dla żaluzji w serwerowni m.in. spełnienia parametru: „Pancerz składający się z aluminiowych lameli o szerokości ok. 5.2 mm.”. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował żaluzje producenta: „DOOR FILIPEK, R/PE55/SV/6244 - Żaluzja zwijana o zwiększonej odporności na włamanie w klasie RC3 systemu” opisując następująco oferowany produkt: „Żaluzje zewnętrzne aluminiowe zwijane; Odporność na włamanie: klasa RC3; Szerokość lameli: 55 mm; Siłownik sterowany na pilota (…)”. Odwołujący zauważył, że zaoferowana przez Przystępującego szerokość lamela 55 mm znalazła dodatkowo potwierdzenie w załączonej przez Przystępującego deklaracji właściwości pro-duktu. Przystępujący w trakcie postępowania przetargowego nie składał pytań w tym zakresie. Odwołujący dodatkowo wskazał na zawarte w pkt. od 4.12.- 4.14. SW Z postanowienia dotyczące równoważności, podkreślając, że Przystępującywskazał w ofercie iż do wykonania przedmiotu zamówienia nie będzie stosował rozwiązań równoważnych. W ocenie Odwołującego analiza treści oferty, jak również czynności podejmowanych przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż treść oferty Przystępującego nie odpowiada treści SW Z bowiem Przystępujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia, który spełniałby wymagania określone przez Zamawiającego, w tym także równoważności. Wobec powyższego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty 2-4, odnosząc się do niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie poz. 1 Załącznika nr 10 do SW Z, w odwołaniu wskazano, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia następująco: „wełna mineralna z włókien szklanych z welonem szklanym; gr. wełny 15 cm, współczynnik przewodzenia ciepła λD ≤ 0,034 W/Mk”11, Odwołujący zaś w ofercie oraz karcie katalogowej zaproponował: „Wełnę mineralną Rockwool Ventirock F Plus z włókniną szklaną o pa-rametrach Współczynnik przewodzenia ciepła 0,034 W/mK, gęstość nominalna 65kg/m3”. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie wyjaśnił iż: „Wykonawca wskazał w swojej ofercie wełnę mineralną Rockwool (…), która jest wełną skalną i nie spełnia ona wymagań wełny jaką określił Zamawiający w dokumentacji.” Odwołujący podniósł, iż produkt zaoferowany przez Odwołującego stanowi niewątpliwie asortyment o wyższych parametrach niż ten wskazany w SW Z wobec czego przesłanka odrzucenia oferty w tym zakresie jest niezgodna z ustawą Pzp. W zakresie niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w poz. 5 Załącznika nr 10 do SW Z Odwołujący podniósł, iż Zmawiający wymagał: „drzwi typ: teleskopowego 3- panelo-wego”15. Odwołujący zaś wskazał drzwi teleskopowe 3- panelowe, jednak dołączył kartę katalogową zawierającą opis dla drzwi teleskopowych 2panelowych. Zamawiający również w tym zakresie uznał, iż oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu. W zakresie niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami Zamawiającego - okna i drzwi (podanie innych wymiarów niż wymagane), Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w SW Z określił następujące wymagania: okna zewnętrzne O4 i O5: „okna o współczynniku przenikania ciepła nie większym niż Uw = 0,9 W/m2K”,19, drzwi zewnętrzne Dz1 i Dz2: „drzwi aluminiowe o współczynniku przenikania ciepła nie większym niż Uw = 1,3 W/m2K”,20, Odwołujący zaś zaoferował: okna zewnętrzne O4 i O5: „Okno MB-79N Szklenie 4/18/4/18/4 + panel 52mm Kolor RAL7047MAT U≤0,9”21, drzwi zewnętrzne Dz1 i Dz2: „DZ1: Drzwi MB-78EI Wypełnienie panel EI60 górą szklenie 4ESG/18/EI60 Kolor RAL 7047 Klamko-klamka zamek standard samozamykacz. U≤1,3 DZ2: Drzwi MB-79N Wypełnienie Panel z blachy ocynk Kolor RAL 7047 Klamko-klamka zamek standard. U≤1,3”22,co zostało dodatkowo potwierdzone przedmiotowymi środkami dowodowymi. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał iż karta katalogowa dla drzwi i okien zawiera inne wymiary niż wymagane. Odwołujący wskazał, że zgodnie z praktyką budowlaną wymiary drzwi i okien są ostatecznie konkretyzowane na etapie czynności budowlanych, z związku z czym podawanie ich wymiarów na etapie ofertowania może mieć charakter wyłącznie orientacyjny. Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ponieważ załączone przez niego karty katalogowe żaluzji w serwerowni oraz dźwigu osobowego nie potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów, jednak Zamawiający nie określił jakich dokładnie parametrów Odwołujący nie potwierdził. Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe środki dowodowe, których definicja została zawarta w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp mogą pełnić dwojaką funkcję: i) stanowić część oferty jeżeli Zmawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, ii) nie stanowić części oferty jeżeli Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W zależności od tego jaki element SW Z przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzić, ewentualne wezwanie wykonawcy do jego przedłożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia może być oparte na art. 107 lub 223 ustawy Pzp, jednak jeżeli przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzić zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, Zamawiający, stosownie do art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, nie może żądać ich złożenia lub uzupełnienia - możliwe jest jedynie złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wskazał, iż w niniejszej sprawie Zmawiający wymagał przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący wskazał na pkt 9.3 i 9.4 SW Z. Podniósł, iż w przypadku gdy wg oceny Zamawiającego doszło do pojawienia się niejasności w zakresie interpretacji kart katalogowych, Zamawiający winien w celu uzyskania dodatkowych informacji - co w przypadkach wątpliwości lub niejasności co do ich treści pozwoliłoby Zamawiającemu dokonać należytej oceny oferty Odwołującego - wezwać Odwołującego na podstawie art. 107 ust 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Przepis ten co prawda nie nakłada obowiązku na Zamawiającego zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień jednak na Zamawiającym jako podmiocie publicznym ciąży obowiązek rzetelnego prowadzenia postępowania. Ewentualne zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśniania treści przedmiotowego środka dowodowego - jeżeli jest to konieczne - i w rezultacie dokonanie oceny ofert w sposób nierzetelny, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący powołał się także na art. 107 ust. 2 ustawy Pzp podkreślając, że Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych jeżeli są one niekompletne, zatem na podstawie art. 107 ust 2 ustawy Pzp winien wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto dopuścił do negocjacji ofertę, która powinna być odrzucona, w tym z przyczyn wskazanych w treści odwołania. Zamawiający w dniu 23 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W piśmie Zamawiający odnośnie zarzutu 1 wskazał w szczególności, iż określając szerokość lameli w żaluzjach w serwerowni, wskazał szerokość lameli „ok. 5.2 mm”. Taka wartość szerokości lameli stanowi oczywistą omyłkę Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka można stwierdzić, że umieszczenie przez Zamawiającego w treści Załącznika nr 10 do SW Z kropki pomiędzy 5 i 2 było błędne. Błąd ten został powielony za dokumentacją projektową. Projektant potwierdził swoją oczywistą omyłkę pisarską jw. w dokumentacji projektowej. Projektant chciał użyć żaluzji z lamelami o szerokości ok. 52 mm jako typowych i ogólnie dostępnych na rynku. Na rynku nie są dostępne żaluzje o szerokości lameli 5.2 mm. Dodać należy, że nawet osoba, która nie ma wiedzy specjalnej dotyczącej żaluzji dostrzeże ten błąd. Zamawiający dodał, że określając szerokość lameli w żaluzjach w serwerowni, nie wskazał dokładnego zakresu szerokości panelu a jedynie wskazał szerokość jako „ok. 5.2 mm”. Określając szerokość jako „około” Zamawiający nie podawał precyzyjnie żądanej wartości, a jedynie wskazywał na wartość orientacyjną - w przybliżeniu. Treść ofert Wykonawców wskazuje, że dostatecznie rozpoznali wolę Zamawiającego, oferując w większości żaluzje z lamelem o szerokości 55 mm, czyli ok. 52 mm, gdyż wg słownika języka polskiego synonimy słowa „około” to: koło, niedokładnie, mniej więcej, szacunkowo, w przybliżeniu, lekko licząc, coś koło tego. Odwołujący także zaproponował żaluzje z profilem o szerokości lamela 55 mm systemu Aluprof. Wobec oczywistości omyłki dla Wykonawców jasnym jest rzeczywista wola Zamawiającego. Istotnym jest, że oczywista omyłka w dokumentacji Zamawiającego nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne. Wobec ugruntowanego stanowiska w orzecznictwie KIO ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty z powodu niezgodnej z warunkami zamówienia szerokości lameli w żaluzjach w serwerowni. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Wyjaśnił, iż Odwołujący wskazał w swojej ofercie wełnę mineralną Rockwool Ventirock F Plus z włókniną szklaną, która jest wełną skalną i nie spełnia ona wymagań wełny jaką określił Zamawiający w dokumentacji. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż zaoferowany produkt stanowi asortyment o niewątpliwie wyższych parametrach niż ten wskazany w SW Z, Zamawiający podniósł, iż w pkt 4.12 SW Z określił, że nie dopuszcza produktów równoważnych. Wobec powyższego, oceny zgodności oferty z przedmiotem zamówienia należało dokonać w oparciu o wskazane w dokumentacji zamówienia parametry. Parametry te zostały jednoznacznie i precyzyjnie opisane, zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czego niezasadnym jest dopuszczenie produktów innych aniżeli wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał na konkretny produkt, mając na uwadze zastosowanie wymaganej wełny szklanej z welonem w ramach izolacji ścian. Wełna ta miała na celu zmniejszenie wagi tej izolacji w celu odciążenia konstrukcji ścian (wełna skalna jest znacznie cięższa). Dodatkowym atutem wybranego przez Zamawiającego materiału była jego większa elastyczność, czyli lepsze dostosowanie do nierówności ścian istniejących (wełna skalna jest mniej elastyczna). Ponadto produkcja wełny skalnej wymaga większej ilości energii, a co za tym idzie generuje większą emisję gazów cieplarnianych. Dalej Zamawiający wskazał, iż zgodnie z pozycją lp. 5 załącznika nr 10 do SW Z Zamawiający dla dźwigu osobowego wymagał zaoferowania drzwi teleskopowych trzypanelowych. Wykonawca wskazał w swojej ofercie drzwi teleskopowe trzypanelowe. Natomiast ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej LIFT SERVICE S.A wynika, że są to drzwi dwupanelowe, co jest niezgodne z dokumentami zamówienia. Takiej niezgodności nie można naprawiać w trybie wezwania z przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą dokumenty potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Przepis art. 107 Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu w sytuacji, gdy dokument ten nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się także z argumentacją, iż powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Załączona przez Odwołującego do oferty karta katalogowa LIFT SERVICE S.A. nie potwierdziła zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia. Karta ta wskazywała na drzwi dwupanelowe, podczas gdy wymagane były drzwi trzypanelowe, w związku z czym nie potwierdzała zgodności oferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa nieprawidłowość nie budziła wątpliwości Zamawiającego, stanowiła niezgodność oferty z warunkami zamówienia stanowiącą podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Niezgodnym z przepisami Pzp byłoby w takiej sytuacji wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego środka dowodowego, ww. karty katalogowej z uwagi na fakt, że wyjaśnienia nie powinny prowadzić do uzupełnienia brakujących informacji lub samego przedmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do faktu, iż w uzasadnieniu odwołania wskazano także na stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności produktów zaproponowanych przez Odwołującego z wymaganiami Zamawiającego dotyczące: okien i drzwi (lit. c zarzutów nr 2,3,4), żaluzji w serwerowni i dźwigu osobowego (lit. d zarzutów nr 2,3,4), co do których Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający zaznaczył, że powyższe nieprawidłowości nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie oferowanej wełny mineralnej oraz drzwi teleskopowych do dźwigu osobowego, o czym była mowa powyżej, w części dotyczącej uzasadnienia stanowiska Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, powyższe niezgodności wskazał dodatkowo jako błędy, które zostały popełnione w złożonej ofercie. Zamawiający, biorąc pod uwagę przepis art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie stwierdzonych błędów. Ustawodawca wskazał, że brak jest konieczności przeprowadzenia procedury uzupełniania takiego środka dowodowego, jeżeli oferta wykonawcy, w stosunku do którego miałaby być przeprowadzona, i tak podlegałaby odrzuceniu. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami stanowiącymi przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający, na podstawie art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, za bezzasadny należy również uznać sformułowany w punkcie 5 odwołania zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak wskazano powyżej, odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień w zakresie treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych było w pełni zasadne i nie naruszało wskazanych przez Odwołującego przepisów, a w tym kontekście bezzasadny jest zupełnie zarzut zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W dniu 23 listopada 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył też Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący przedstawił w piśmie argumentację zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego, wskazując dodatkowo na brak spełnienia przez Odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Texom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców wraz ze złożonymi przedmiotowymi środkami dowodowymi, informację z dnia 8 listopada 2023 r. o kwalifikacji wykonawcy i zaproszeniu do negocjacji, zawierającą również informację o odrzuceniu ofert. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z innych niż znajdujące się w dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika, tj.: -pismo Rockwool Polska Sp. z o.o. dnia 13 listopada 2023 r. oraz pismo Lift Service S.A. z dnia 22 listopada 2023 r. złożone przez Odwołującego podczas rozprawy, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, objęte pisemnym wnioskiem dowodowym Odwołującego; -stanowisko projektanta dokumentacji projektowej z dnia 22 listopada 2023 r. oraz przekrój lamela systemu antywłamaniowego rolet Aluprof, załączone do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w odpowiedzi na odwołanie; -korespondencja z firmą ALIPLAST, korespondencja z firmą PLUS PROJEKT, korespondencja z firmą DOOR FILIPEK, korespondencja z firmą DOPASUJ ROLETY, korespondencja z firmą MYSZKA, katalog ALUPROF, katalog KRISPOL, katalog ISOTRA katalog ANW IS,załączone do pisma Przystępującego, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w piśmie procesowym. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane związane z adaptacją nieruchomości przy ul. Kiczury 16 dla potrzeb nowej siedziby Urzędu Skarbowego w Sanoku. W punkcie 4.12 SW Z wskazano, iżw związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych (nie podaje się tzw. parametrów równoważności). W pkt 4.13. SW Z wskazano, iż opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Z kolei zgodnie z pkt 4.14 SWZ Zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W Rozdziale 9 SW Z zawarto informacje o przedmiotowych środkach dowodowych potwierdzających zgodność przedmiotu zamówienia z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 9.2 Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą: 9.2.1. informacji na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania. Informacja o rodzaju materiałów/urządzeń, których dotyczy obowiązek wykazania stanowi załącznik nr 10 do SW Z; 9.2.2. Karty produktu, DTR lub innego równoważnego dokumentu wytwórcy produktu. Zamiast ww. dokumentów możliwe jest przedłożenie oświadczenie wytwórcy produktu, że oferowany produkt posiada wszystkie minimalne wymagane parametry. Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. 9.2.3 Jeżeli wykonawca przewiduje rozwiązania równoważne z normą Zamawiający wymaga, aby wykonawca przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności w sposób określony w art. 101 ust. 5 i 6 Pzp. W punkcie 9.3 SW Z wskazano, iż jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Pkt 9.4 SW Z stanowi, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W pkt 18.1 SW Z wskazano, iż w przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający ogranicza liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji do 3 wykonawców spełniających w najwyższym stopniu kryteria oceny ofert określone w rozdziale 17 SW Z. W przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu jest mniejsza niż 3, Zamawiający zaprosi wszystkich wykonawców do negocjacji. W załączniku nr 10 do SWZ (Wykaz materiałów/urządzeń przewidzianych do wbudowania / zainstalowania w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane) Zamawiający wskazał m.in. następujące wymagane parametry produktu/urządzenia w dokumentacji: -Poz. 1 Elewacja (…) – wełna mineralna z włókien szklanych z welonem szklanym; gr. wełny 15 cm, współczynnik przewodzenia ciepła λD ≤ 0,034 W/mK. -Poz. 4 Żaluzje w serwerowni - żaluzje zewnętrzne, antywłamaniowe o klasie RC3. Skrzynia do której nawija się roleta wykonana z aluminium malowanego proszkowo . Pancerz składający się z aluminiowych lameli o szerokości ok. 5.2 mm. Sterowanie za pomocą silnika mechanicznego na pilota. -Poz. 5 Dźwig osobowy – (…) drzwi: Typ: Teleskopowe 3-panelowe. W postępowaniu złożono osiem ofert. Odwołujący w załączniku nr 10 w poz. 1 wskazał, iż oferuje wełnę mineralną Rockool Ventirock F Plus z włóknina szlaną, współczynnik przewodzenia ciepła 0,034 W/mK, gęstość nominalna 65kg/m3, w poz. 4 wskazał, iż oferuje żaluzje ALUPROF – SAR RC3, w poz. 5 wskazał, iż oferuje dźwig producenta LIFT SERVICE S.A, w opisie drzwi dźwigu wskazał „DRZW I Typ: Teleskopowe 3-panelowe”. Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in. kartę materiałową dźwigu osobowego – elektrycznego, w której w tabeli dotyczącej drzwi wskaznao „automatyczne teleskopowe, dwupanelowe (2 AT) o wymiarach: szer. 900 mm x wys. 2000 mm, wykonane ze stali malowanej proszkowo RAL 9005, standardowy próg aluminiowy”, obok opisu przedstawiono zdjęcie obrazujące drzwi dwupanelowe. Przystępujący w załączniku nr 10 w poz. 4 wskazał, iż oferuje żaluzje DOOR FILIPEK R/PE55/SV/6244 - Żaluzja zwijana o zwiększonej odporności na włamanie w klasie RC3 systemu ALUPROF. Przystępujący określił szerokość lameli na 55 mm. Zamawiający w piśmie z 8 listopada 2023 r. przekazał informację o kwalifikacji wykonawców i zaproszeniu do negocjacji, wskazując, iż wpłynęła tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu – oferta Przystępującego. Zamawiający zaprosił Przystępującego do negocjacji. Zamawiający jednocześnie poinformował o odrzuceniu pozostałych siedmiu ofert, w tym oferty Odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał: „Oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami określonymi w załączniku nr 10 do SW Z „Wykaz materiałów/urządzeń przewidzianych do wbudowania / zainstalowania w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane”. Zgodnie z pozycją lp. 1 załącznika nr 10 do SW Z Zamawiający dla elewacji – fasady wentylowanej wymagał zaoferowania wełny mineralnej z włókien szklanych z welonem szklanym; gr. Wełny 15 cm, współczynnik przenikania λD ≤ 0,034 W/m2K. Wykonawca wskazał w swojej ofercie wełnę mineralną Rockwool Ventirock F Plus z włókniną szklaną która jest wełną skalną i nie spełnia ona wymagań wełny jaką określił Zamawiający w dokumentacji. Zgodnie z pozycją lp. 5 załącznika nr 10 do SW Z Zamawiający dla dźwigu osobowego wymagał zaoferowania drzwi Teleskopowe 3-panelowe. Wykonawca wskazał w swojej ofercie drzwi Teleskopowe 3-panelowe. Natomiast ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej LIFT SERVICE S.A wynika, że są to drzwi dwupanelowe, co jest niezgodne z dokumentami zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy RESBUILD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, oznaczoną nr 5 jako niezgodną z warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazuje na błędy jakie zostały popełnione w złożonej ofercie: - karta katalogowa wskazuje na inne wymiary okien, a nie okien wymaganych; - karta katalogowa wskazuje na inne wymiary drzwi, a nie drzwi wymaganych; żaluzje w serwerowni - karta katalogowa nie potwierdza wszystkich parametrów; - dźwig osobowy - karta nie potwierdza wszystkich parametrów.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, który wskazywał na brak posiadania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Przystępujący swoje stanowisko opierał na okoliczności, iż Odwołujący kwestionował niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w poz. 4 załącznika nr 10 do SW Z z uwagi na zaoferowanie żaluzji z lamelami o szerokości 55mm, podczas gdy sam również zaoferował produkt o takiej szerokości lameli. Tym samym, gdyby potwierdził się zarzut skutkujący odrzuceniem oferty Przystępującego, to również oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu z tego powodu. Odnosząc się do powyższego należy po pierwsze wskazać, iż interes w uzyskaniu zamówienia oceniany jest na moment wniesienia odwołania, w związku z czym ewentualne przyszłe czynności zamawiającego, nieobjęte obecnie zakresem zaskarżenia (a taką byłoby ewentualne dalsze badanie oferty Odwołującego pod kątem istnienia innej niż dotychczas stwierdzone podstawy odrzucenia) nie mogą przesądzać o tym, czy wykonawca miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia. Po drugie należy wskazać, iż z uwagi na to, że oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona, wnosząc środek ochrony prawnej podjął on działania w sposób dwutorowy. Z jednej strony Odwołujący zakwestionował czynność odrzucenia jego oferty, co w przypadku uznania tych zarzutów za zasadne powodowałoby unieważnienie tej czynności i przywrócenie Odwołującemu szansy na uzyskanie zamówienia. Tym samym sytuacja Odwołującego w postepowaniu o udzielenie zamówienia uległaby poprawie. Z drugiej strony Odwołujący równolegle zakwestionował zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, co w przypadku uznania tego zarzutu za zasadny mogłoby doprowadzić do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu. Przystępujący w swoim wywodzie pominął całkowicie okoliczność, iż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego i Odwołującego doszłoby do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ oferty pozostałych sześciu wykonawców również zostały odrzucone. W tym kontekście podkreślić trzeba, iż artykuł 505 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a przez „zamówienie” nie należy rozumieć konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz przedmiot tego postępowania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 ustawy Pzp zamówienie to umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. A zatem interes w uzyskaniu zamówienia nie będzie materializował się wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca może uzyskać zamówienie (zawrzeć umowę) w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy wniesione odwołanie, lecz może być także upatrywany we wszczęciu nowego postępowania o udzielenie tego zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama), jak i w orzecznictwie Izby (por. m.in. wyrok z dnia 3 marca 2023 r., sygn. akt KIO 447/23, wyrok z dnia 31 marca 2023 r., sygn. akt KIO 728/23, KIO 751/23).Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła podstaw, aby odmówić Odwołującemu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba stwierdziła, iż zarzut 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści SW Z w zakresie oferowanych parametrów i rozwiązań, nie potwierdził się. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wywodził niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z faktu, iż zaoferował on w poz. 4 załącznika nr 10 do SW Z żaluzje o szerokości lameli 55 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał lameli o szerokości „ok. 5.2 mm”. Nie było zasadniczo sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem to, że Zamawiający popełnił omyłkę w opisie szerokości lameli, powieloną za dokumentacją projektową, a rzeczywistym zamierzeniem Zamawiającego było wskazane na szerokość lameli „ok. 52 mm”. Omyłka ta była oczywista dla podmiotów działających w branży właściwej dla przedmiotu zamówienia, jako że na rynku nie są dostępne żaluzje o szerokości lameli 5.2 mm. Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu 1 miała okoliczność, iż Zamawiający określił pożądaną szerokość lameli w sposób niedokładny – miała ona wynosić „ok. 52 mm”, a zatem miała być zbliżona do tej wartości, niemniej nie musiała być z nią tożsama. Zamawiający nie doprecyzował, jaki zakres szerokości lameli będzie mieścił się w wymaganiu „ok. 52 mm.” Natomiast okolicznością bezsporną w sprawie było to, że aż 7 z 8 wykonawców zaoferowało żaluzje oparte na profilach ALUPROF PE 55 o szerokości lameli 55 mm, w tym nie tylko Przystępujący, ale także sam Odwołujący(na powyższe wskazywali w pismach Zamawiający i Przystępujący, czego Odwołujący nie kwestionował). Ponadto, jak wykazał Przystępujący za pomocą załączonych do pisma procesowego dowodów, rolety antywłamaniowe w klasie RC3 wymaganej przez Zamawiającego, produkowane są wyłącznie przy zastosowaniu profili PE 55. Powyższe pokazuje, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia byli w stanie zdekodować w sposób prawidłowy wolę Zamawiającego, a żaluzje o szerokości lameli 55mm należało uznać za wpisujące się w zawarty w SW Z opis wymaganej szerokości lameli „około 52 mm”. Stanowisko Odwołującego, iż należało zaoferować żaluzje o szerokości lameli 52mm nie zostało w żaden sposób wykazane, a ponadto nie znajduje uzasadnienia w świetle faktu, że Zamawiający nie doprecyzował konkretnej szerokości lameli, określając ją jedynie w przybliżeniu, na ok. 52 mm. Bez znaczenia w takiej sytuacji są rozważania zawarte w odwołaniu dotyczące braku możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, gdyż w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z zaoferowaniem rozwiązania równoważnego przez Przystępującego. Jedynie uzupełniająco podkreślić trzeba, iż jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., RTS infra BVBA, C-387/19, pkt 35). Również w orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2721/22). Mając na uwadze powyższe wytyczne należało stwierdzić, że skoro Zamawiający nie doprecyzował konkretnego zakresu szerokości lameli w żaluzjach do serwerowni i nie zdefiniował, jakie wartości mieścić się będą w pojęciu „ok. 52 mm”, to oferty wykonawców, którzy zaoferowali żaluzje z lamelami o szerokości 55 mm nie mogły podlegać odrzuceniu z tego powodu. Izba za niezasadne uznała także zarzuty nr 2-4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, mimo iż oferta Odwołującego spełniała te warunki, naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a także naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych. Odnosząc się do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie poz. 1 Załącznika nr 10 do SW Z należy wskazać, iż okolicznością bezsporną było, że Zamawiający dla elewacji – fasady wentylowanej wymagał zastosowania wełny mineralnej z włókien szklanych z welonem szklanym (jako dodatkowe parametry wskazano także gr. wełny 15 cm, współczynnik przenikania λD ≤ 0,034 W/m2K). Nie było także sporne, że Odwołujący wskazał w załączniku nr 10 w poz. 1 jako materiał wełnę mineralną Rockwool Ventirock F Plus z włóknina szklaną, która nie była wełną szklaną (z włókien szklanych), lecz wełną skalną z okładziną z włókniny szklanej. Różnice w obu materiałach przedstawiono w pismach Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący ich nie kwestionował. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się jedynie do twierdzenia, iż zaoferowany przez niego produkt stanowi asortyment o wyższych parametrach niż wskazany w SW Z. Okoliczność ta pozostaje jednak irrelewantna dla stwierdzenia, że zaoferowano produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Niezgodność ta w ocenie Izby jest jednoznaczna. Zamawiający oczekiwał, aby fasada wentylowana została wykonana z zastosowaniem konkretnego materiału (wełny mineralnej z włókien szklanych) z o konkretnych parametrach (dot. grubości i współczynnika przewodzenia ciepła), w związku z czym zaoferowanie innego niż wymagany materiału (wełny skalnej) świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, nawet jeśli inne parametry wskazywałyby na wyższą jakość produktu. Bez znaczenia dla dokonanej oceny pozostaje także podnoszona przez Odwołującego podczas rozprawy okoliczność, iż zaoferowana wełna mineralna jest dopuszczona do stosowania w budownictwie zgodnie z normą PN-EN 13162+A1. Po pierwsze okoliczność ta nie została podniesiona w treści odwołania, co czyni argumentację Odwołującego spóźnioną, a po drugie Zamawiający w opisie wymaganych parametrów w poz. 1 Załącznika nr 10 do SW Z nie odwoływał się do normy, lecz wskazał wprost na wymagany do zastosowania przy elewacji - fasadzie wentylowanej materiał. Zatem fakt, że zaoferowany materiał jest dopuszczony do stosowania w budownictwie nie powoduje, że jest on zgodny z konkretnie ukształtowanymi warunkami zamówienia. W konsekwencji również złożony przez Odwołującego dowód w postaci pisma firmy Rockwool Polska Sp. z o.o. z 13 listopada 2023 r. nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia. Odnosząc się do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie poz. 5 Załącznika nr 10 do SW Z, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż w treści odwołania w zasadzie nie przedstawiono argumentacji mającej wykazać zasadność zarzutu. Odwołujący podniósł jedynie, iż „wskazał drzwi teleskopowe 3- panelowe, jednak dołączył kartę katalogową zawierającą opis dla drzwi teleskopowych 2- panelowych.” Powyższe stanowi okoliczność bezsporną, wynikającą wprost z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Odwołujący nie przedstawił żadnych twierdzeń ani wniosków, które mogłyby wykazać, że odrzucenie oferty Odwołującego w takiej sytuacji naruszało przepisy ustawy Pzp. Już tylko powyższe czyni przedmiotowy zarzut bezzasadnym. Dalej wskazać należy, iż złożona przez Odwołującego wraz z ofertą karta materiałowa dźwigu osobowo – elektrycznego Lift Srevice S.A., stanowiąca wymagany przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy, nie potwierdzała wymagania Zamawiającego, aby drzwi windy (dźwigu) były trzypanelowe. Przywołując treść regulacji dotyczących składania przedmiotowych środków dowodowych Izba wskazuje, iż jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ust. 3 tego przepisu stanowi, iż przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Podkreślenia wymaga, iż przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (por. art. 7 pkt 20 ustawy Pzp). Tym samym w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, ofertę należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie, odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie wskazać należy, iż w przypadku żądania przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych obowiązkiem wykonawcy jest ich złożenie wraz z ofertą. To wykonawca będący profesjonalistą, uwzględniając wymogi zamawiającego dotyczące przedmiotowych środków dowodowych określone w dokumentach zamówienia, decyduje jakie dokumenty złożyć wraz z ofertą celem potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymogami SW Z. Na gruncie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w dwóch sytuacjach, tj. gdy dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony, z zastrzeżeniem art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wyklucza wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia (por. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1788/23, wyrok KIO z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 338/22). Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Odwołujący złożył wraz z ofertą kartę materiałową dźwigu osobowego - elektrycznego, która nie potwierdza zgodności oferowanego produktu z wymaganiami wynikającymi z poz. 5 załącznika nr 10 do SW Z. Ww. karta materiałowa była dokumentem dedykowanym dla przedmiotowego postępowania, na co wprost wskazuje opis zawarty na jej stronie tytułowej zawierający nazwę tego postępowania. W tabeli dotyczącej drzwi dźwigu jednoznacznie wskazano, że są one dwupanelowe, co dodatkowo potwierdzała znajdująca się obok opisu fotografia. Tym samym złożony przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy był kompletny w tym znaczeniu, że zawierał wymagane przez Zamawiającego informacje umożliwiające ocenę zgodności oferowanego dźwigu z parametrami określonymi w dokumentach zamówienia, przy czym jego treść należało ocenić negatywnie, bowiem nie potwierdzał on zgodności tego dźwigu z wymogami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bez możliwości uprzedniego wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, ponieważ przypadek, jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie, nie mieści się w katalogu przypadków umożliwiających wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód w postaci oświadczenia firmy Lift Service S.A. z dnia 22 listopada 2023 r. wskazującego, że zaoferowano dźwig z drzwiami trzypanelowymi, nie mógł wpłynąć na rozstrzygnięcie, ponieważ ocena zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia dokonywana jest na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, a nie dokumentów złożonych w postępowaniu odwoławczym. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego zawartej w punkcie 2 lit c i d uzasadnienia odwołania, Izba wskazuje, iż analiza informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że przywołane tam dodatkowe błędy w ofercie Odwołującego („- karta katalogowa wskazuje na inne wymiary okien, a nie okien wymaganych; - karta katalogowa wskazuje na inne wymiary drzwi, a nie drzwi wymaganych; - żaluzje w serwerowni - karta katalogowa nie potwierdza wszystkich parametrów; - dźwig osobowy - karta nie potwierdza wszystkich parametrów”) nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia stwierdzono wyłącznie w zakresie poz. 1 i 5 Załącznika nr 10 do SW Z.Wskazanie przez Zamawiającego na ww. błędy miało charakter dodatkowy, Zamawiający nie stwierdził w treści zawiadomienia, że nieprawidłowości te miałyby również przesądzać o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Natomiast ewentualne kierowanie do Odwołującego wezwania do wyjasnienia czy uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w tym „dodatkowym” zakresie, na co wskazano w odwołaniu, byłoby bezcelowe, ponieważ Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z wymaganiami określonymi w poz. 1 i 5 Załącznika nr 10 do SW Z. Postępowanie odwoławcze potwierdziło prawidłowość tego działania, a zatem argumenty zawarte punkcie 2 lit c i d uzasadnienia odwołania i związane z nimi zarzuty naruszenia art 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Izba zaś zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp może uwzględnić odwołanie w całości lub w części, wyłącznie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji za niezasadny należało uznać także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba stwierdziła, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie naruszała wskazanych w zarzutach 2-4 odwołania przepisów ustawy Pzp, podobnie nie stwierdzono naruszenia przepisów wskazanych w zarzucie 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Tym samym brak było podstaw do uznania, że Zamawiający przeprowadził postepowania z uchybieniem zasadom opisanym w art. 16 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 4 370,50 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (770,50 zł). Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3148/23, KIO 3152/23, KIO 3180/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:J.G. Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawców w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach: Integrale IT Sp. z o.o. w Poznaniu (KIO 3148/23), ComCERT S.A. w Warszawie (KIO 3152/23) oraz Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie (KIO 3180/23)ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie,z udziałem wykonawcy: Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie (KIO 3148/23) oraz Nomios Poland sp. z o.o. w Warszawie (KIO 3152/23) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz INTEGRALE IT Sp. z o.o. w Poznaniu (KIO 3180/23) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 3148/23 i 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Integrale IT Sp. z o.o. w Poznaniu kwoty 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania 3.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 3152/23 i 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego ComCERT S.A. w Warszawie izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 5.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 3180/23 i 6.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego INTEGRALE IT Sp. z o.o. w Poznaniu kwoty 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Uzasadnie nie Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych (ul. Żwirki i Wigury 9/13 00-909 Warszawa) (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) (dalej: Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego postępowania na: „Oprogramowanie i wyposażenie sprzętowe dla mobilnego SOC” nr sprawy - 2616.39.2023.EM (dalej: Postępowanie). Postępowanie prowadzone jest w podziale na części. W dniu 23 października 2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniosło trzech wykonawców. W zakresie części 1 Postępowania odwołanie wnieśli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrale IT Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej Odwołujący lub Integrale) w sprawie, która toczy się pod sygnaturą akt KIO 3148/23 oraz Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie (dalej Odwołujący lub Intertrading) w sprawie, która toczy się pod sygnaturą akt KIO 3180/23. W zakresie części 6 Postępowania odwołanie wniósł ComCERT S.A. w Warszawie (dalej Odwołujący lub ComCERT) w sprawie, która toczy się pod sygnaturą akt KIO 3152/23 Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili wykonawcy: Intertrading w sprawie KIO 3148/23 oraz Nomios Poland sp. z o.o. w Warszawie w sprawie KIO 3152/23 po stronie zamawiającego oraz Integrale w sprawie KIO 3180/23 po stronie odwołującego. Odwołujący Integrale złożył odwołanie od niezgodnych z Ustawą czynności lub zaniechań Zamawiającego: 1.wyboru oferty złożonej przez Boat-Systems Sp. z o.o. (dalej „Boat”) w części nr 1 pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, a ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Odwołującego; 2.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Boat w części nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp z uwagi na to, że treść oferty złożonej przez Boat jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Intertrading w części nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp z uwagi na to, że treść oferty złożonej przez Intertrading jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Intertrading w części nr 1 na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp pomimo tego, że zaoferowana przez Intertrading cena jest rażąco niska, a udzielone przez Intertrading wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Boat w części nr 1 w sytuacji, w której treść oferty złożonej przez Boat jest niezgodna z warunkami zamówienia 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Intertrading w części nr 1 w sytuacji, w której treść oferty złożonej przez Intertrading jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Intertrading w części nr 1 z uwagi na to, że zaoferowana przez Intertrading cena jest rażąco niska, a udzielone przez Intertrading wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym Integrale wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Boat, jako oferty najkorzystniejszej w części nr 1; odrzucenie oferty złożonej przez Boat w części nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp; odrzucenie oferty złożonej przez Intertrading w części nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp; dokonanie ponownego badania i oceny ofert w części nr 1. Odwołujący ComCERT złożył odwołanie od niezgodnych z Ustawą czynności lub zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu skutkiem odrzucenia ofert Nomios Sp. z o.o. (dalej: Nomios) jak i Decsoft SA (dalej: Decsoft), niezgodnych z warunkami SW Z i w konsekwencji nie unieważnienia Postępowania w zakresie części 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 204 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Nomios jako oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia: oferty Nomios oraz oferty Decsoft, pomimo, że w toku wyjaśnień złożonych przez wykonawców, z treści ich pism wynika, że obie oferty są niezgodne z SW Z tj. wykonawcy ci nie potwierdzili uzyskania od producenta oprogramowania zapewnienia zmian standardowych warunków licencyjnych, dzięki którym Zamawiający mógłby uzyskać niestandardowe prawo do korzystania z licencji na oprogramowanie Veeam Data Platform Advanced Enterprise Plus na polach eksploatacji uprawniających go do dekompilacji i inżynierii wstecznej. Wykonawcy ci nie potwierdzili również uzyskania od producenta oprogramowania niestandardowego uprawnienia, oczekiwanego przez Zamawiającego, dostępu do kodu źródłowego z prawem do wykorzystania w celu rozwoju oprogramowania lub tworzenia nowego oprogramowania, stanowiącego odrębny utwór. Nie potwierdzili również uzyskania niestandardowego uprawnienia, oczekiwanego przez Zamawiającego, do zwielokrotniania kodu źródłowego. 3.Art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień Nomios, podczas gdy udzielone po raz pierwszy wyjaśnienia były wymijające w stosunku do pytań Zamawiającego i nie dawały jednoznacznej na nie odpowiedzi, 4.Art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień Decsoft, podczas gdy udzielone po raz pierwszy wyjaśnienia były wymijające w stosunku do pytań Zamawiającego i nie dawały jednoznacznej na nie odpowiedzi. 5.Wskazane naruszenia spowodowały w konsekwencji niemożność dokonania właściwej oceny ofert, czyli naruszenie art. 204 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym ComCERT wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty spółki Nomios jako najkorzystniejszej cenowo, nakazanie powtórzenia czynności oceny i badania ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty spółki Nomios jako niezgodnej z SW Z, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty spółki Decsoft jako niezgodnej z SWZ, Unieważnienia Postępowania z powodu braku ważnie złożonych ofert. Odwołujący Intertrading złożył odwołanie od niezgodnych z Ustawą czynności lub zaniechań Zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty B oat w części 1 Postępowania ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, wskutek braku wykazania spełnienia równoważności przez zaoferowane serwery, 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Boat w części 1 Postępowania jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.ewentualnie wobec zarzutu 1 i 2 zaniechania wezwania Boat do złożenia nowego wykazu wykonanych dostaw, gdy przedłożony przez wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 4.w konsekwencji - na wadliwym dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Boat w części 1 Postępowania jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta powinna była zostać przez Zamawiającego odrzucona, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 101 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Boat w części 1 Postępowania ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, wskutek braku wykazania spełnienia równoważności przez zaoferowane serwery, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Boat w części 1 Postępowania jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.ewentualnie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Boat do złożenia nowego wykazu wykonanych dostaw, gdy przedłożony przez wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Intertrading wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 Postępowania, ponownego badania i oceny ofert w części 1 Postępowania oraz odrzucenie oferty złożonej przez Boat jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie ponownego badania i oceny ofert w części 1 Postępowania oraz wezwanie do złożenia nowego wykazu wykonanych dostaw , oraz ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismami złożonymi w sprawie odwołań wniesionych w zakresie części 1 Postępowania Zamawiający poinformował, że w dniu 31 października 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia czynności badania i oceny ofert i wniósł o umorzenie postępowań odwoławczych w obu sprawach KIO 3148/23 oraz KIO 3180/23 wobec ich bezprzedmiotowości. Odwołujący w sprawach KIO 3148/23 oraz KIO 3180/23 w złożonych pismach podzielając stanowisko Zamawiającego przyłączyli się do wniosku o umorzenie postępowań odwoławczych jako bezprzedmiotowych w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp wobec tego, że zaskarżona przez nich czynność utraciła byt/nie istnieje, co powoduje, że nie ma czynności, która byłaby przedmiotem sporu. Pismem złożonym w sprawie KIO 3152/23 Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania ComCERT na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 Pzp ewentualnie oddalenie w całości jako bezzasadnego. Zamawiający uzasadniając żądanie odrzucenia odwołania wskazywał na fakt nie złożenia przez odwołującego ComCERT oferty w Postępowaniu w zakresie części 6 i w konsekwencji nie posiadania przez tegoż statusu uprawniającego go do złożenia środka zaskarżenia a także nie wypełniania przesłanek materialnych posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody lub możliwości poniesienia szkody. Izba ustaliła i zważyła co, następuje: Izba ustaliła bezsporne okoliczności, że w zakresie części 1 Postępowania: 1.Zamawiający po złożeniu odwołań w dniu 31 października 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia czynności badania i oceny ofert. 2.Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przekazano wykonawcom biorącym udział w postępowaniu a informacje o unieważnieniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamieszczono również na stronie internetowej, pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/czcsz/public/postepowanie?postepowanie=49706422 Izba w sprawach KIO 3148/23 i KIO 3180/23 nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba ustaliła, że brak było podstaw do uznania przystąpień zgłoszonych w przedmiotowych sprawach za nieskuteczne. W zakresie zarzutów odwołania Izba uznała, że postępowanie z obu odwołań podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wydając orzeczenie bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego a zatem zobligowana jest uwzględnić zmiany, które nastąpiły po wniesieniu środka zaskarżenia. Zgodnie z art. 568 pkt. 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba zauważa, że zgodnie z powszechnym stanowiskiem doktryny, które podziela, zbędność postępowania odwoławczego to sytuacja, w której przestał istnieć spór poddany pod rozstrzygnięcie Izby (tak też m.in. W.Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 568.). Wobec unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert, do czego Zamawiający uprawniony był w drodze samokontroli podjętych w ramach Postępowania czynności, nie istnieje substrat zaskarżenia w postaci czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ani zaniechanie odrzucenia oferty, czy też wezwania do wyjaśnień, czego konsekwencją jest zbędność postępowania. Powyższe stanowi podstawę umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w sprawach KIO 3148/23 i KIO 3180/23 w oparciu o przywołaną normą art. 568 pkt 2) Pzp. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. Stąd na posiedzeniu niejawnym Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Działając na podstawie art. 557 Ustawy, zgodnie z którym w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego oraz art. 575 Ustawy w myśl którego strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku oraz dodatkowo przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), zważywszy na to, iż postępowanie odwoławcze w obu sprawach zostało umorzone w oparciu o art. 568 pkt 2 Ustawy na skutek podjęcia czynności przez Zamawiającego zrewidowanych w wyniku samokontroli, co uczyniło odwołania bezprzedmiotowymi, Izba orzekła jak w sentencji. Izba ustaliła bezsporne okoliczności, że w zakresie części 6 Postępowania: 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego; 2.ComCERT interesował się Postępowaniem część 6., 3.W Postępowaniu część 6. złożone zostały oferty przez wykonawców innych niż ComCERT – ComCERT nie złożył oferty w Postępowaniu cześć 6 i w dniu 16 sierpnia 2023 r. w informacji z otwarcia ofert Zamawiający poinformował uczestników Postępowania, że w postępowaniu oferty złożyli spółka Nomios Poland sp. z o.o. oraz spółka Decsoft S.A. 4.W dniu 11 października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród złożonych w Postępowaniu zadanie 6. o czym zawiadomił wszystkich uczestników postępowania. 5.ComCERT w dniu 23 października 2023 r. złożył odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu zadanie 6. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Warunkiem skorzystania z ochrony prawnej przewidzianej Pzp dla odwołującego jest więc posiadanie niego odwołującego statusu wykonawcy i legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej a więc interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp przez wykonawcę należy „rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Powszechnie przyjmuje się, że status wykonawcy, jako uprawniający do korzystania ze środków ochrony prawnej jest różny w zależności od etapu danego postępowania. W ocenie Izby, zgodnej ze stanowiskiem doktryny i judykatury w przypadku zaskarżania czynności lub zaniechań zamawiającego wyboru i oceny ofert status wykonawcy, jako uprawniający do złożenia odwołania, przysługiwać będzie wyłącznie wykonawcy jako podmiotowi, który ubiega się o udzielenie zamówienia, a więc takiemu który złożył ofertę w tym postępowaniu (zob np. J. Jerzykowski, który wskazuje, że „krąg podmiotów legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej określa art. 505 p.z.p. Uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia oraz biorącym udział w konkursie. Wyznaczenie tej grupy podmiotów legitymowanych wymaga jednak uwzględnienia dynamicznego charakteru definicji wykonawcy zawartej w art. 7 pkt 30 p.z.p. Stosownie do jej treści na rożnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przymiot wykonawcy będzie przysługiwał różnym grupom podmiotów. Dla przykładu ci z wykonawców, którzy nie złożyli ofert, po upływie terminu składania ofert nie będą już wykonawcami. Podobnie wykonawca, który został wykluczony z przetargu ograniczonego (na etapie rozpatrywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), nie ma przymiotu wykonawcy w trakcie oceny ofert". „Z punktu widzenia negatywnej przesłanki procesowej przez podmiot nieuprawniony należy rozumieć podmiot, który nie został wskazany w art. 505 ust. 1 lub 2 p.z.p. jako legitymowany czynnie do wnoszenia środków ochrony prawnej. Przez nieuprawniony w rozumieniu art. 528 pkt 2 p.z.p. należy rozumieć przede wszystkim podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym wnosi środek ochrony prawnej (odwołanie). Podmiotem nieuprawnionym będzie zatem wykonawca, który w przetargu nieograniczonym nie złożył oferty, a następnie wnosi odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej.” (J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 528)). Zgodnie z art. 528 pkt. 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W przedmiotowej ustalono, że ComCERT nie złożył w Postepowaniu części 6. oferty. Nie składając oferty zrezygnował z dalszego udziału w Postępowaniu. Tym samym ComCERT nie jest podmiotem związanym z Postępowaniem i w konsekwencji nie przysługują mu środki ochrony prawnej. W świetle powyższego uzasadnione jest uznanie, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony i zgodnie z postanowieniami art. 528 pkt 2 podlega odrzuceniu. Działając na podstawie art. 557 Ustawy, zgodnie z którym w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego oraz art. 575 Ustawy w myśl którego strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku oraz przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), zważywszy na to, iż odwołanie zostało odrzucone Izba stwierdza, że koszty ponosi odwołujący. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 350/23 WYROK z dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: J. W., B. S. NETPRINT s.c. – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: TonaTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ, a w konsekwencji niezgodność z warunkami zamówienia co do wykazania równoważności dla równoważnych materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00428856. Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. 2 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TonęTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Tona Tuszu”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 7 lutego 2023 r. J. W. i B. S. NETPRINT s.c., którzy wspólnie złożyli ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” {dalej: „Netprint” lub „Odwołujący”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, polegające na skutkującej naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenie oferty Tony Tuszu oraz załączników do niej i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca ten nie załączył do oferty dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podmiot równoważny, a także nie uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego i równocześnie oświadczył, że dla produktów tych nie posiada raportów z testów potwierdzających ich przebadanie zgodnie z odnośnymi normami ISO/IEC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Tony Tuszu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym (pochodzących od producenta urządzenia), pod warunkiem spełnienia szczegółowo określonych kryteriów równoważności (w rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, ust. 10 i 11 SWZ). W szczególności produkt równoważny ma mieć co najmniej taką samą jak oryginał wydajność zmierzoną zgodnie z odpowiednimi normami ISO/IEC (ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną). Jednocześnie dla każdego produktu równoważnego Zamawiający, działając w oparciu o art. 105 ust. 1 ustawy pzp, zażądał przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozdziale XIII SWZ, w szczególności raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z tymi normami ISO/IEC, wykonanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający stosowną akredytację. W Polsce jedynym podmiotem akredytującym jest Polskie Centrum Akredytacji {dalej: „PCA”}, przy czym należy odróżnić akredytację jednostek certyfikujących od udzielanej jednostkom badawczym przeprowadzającym testy, o którą chodzi w tym przypadku. Każda akredytacja posiada stosowny numer, umieszczany przez podmiot akredytowany na wydawanych przez niego certyfikatach lub raportach z testów, który można sprawdzić w ogólnodostępnej bazie prowadzonej przez PCA. Środki przedmiotowe miały być złożone wraz z ofertą, ale Zamawiający przewidział możliwość ich uzupełnienia. Tona Tuszu zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, jednak według wiedzy Odwołującego, opartej na wieloletnim doświadczeniu w branży, dla przeznaczonych do urządzeń wielofunkcyjnych tonerów o oznaczeniach: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPLKXFAT92NP nie przedstawiła wymaganego w tym przypadku raportu z testów wykonanego według normy ISO/IEC 19752 dotyczącej tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych). Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł odwołanie od wyboru oferty Tony Tuszu jako najkorzystniejszej (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 7/23), które wycofał wobec unieważnienia przez Zamawiającego powyższej czynności. Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 107 ust. 2 pzp Tonę Tuszu do przedłożenia brakujących środków dowodowych. Wykonawca ich nie przedłożył, poprzestając na nieudowodnionym twierdzeniu, że jest to niemożliwe, gdyż są to materiały eksploatacyjne przeznaczone do urządzeń faksowych (a nie drukarek), które nie podlegają badaniu zgodnie z powyżej wskazaną normą. Tymczasem według wiedzy Odwołującego powyżej wymienione trzy tonery, jako przeznaczone do wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, kopiujących i skanujących, które mają także funkcję faksu [na dowód załączono strony tytułowe instrukcji obsługi dla tych trzech urządzeń], to są równocześnie kopiarkami i drukarkami oraz skanerami, podlegają takiemu badaniu. W szczególności powoływana norma ISO/IEC wcale nie wymaga trzykrotnego wstrząśnięcia badanego tonera, gdyż odnosi się zarówno do badania tonerów, które fabrycznie połączone są z bębnem drukującym, tonerów samodzielnych czy tonerów, które po instalacji przesypują całą zawartość do bębna drukującego. W badaniu chodzi bowiem o rodzaj środka kryjącego i rodzaj urządzenia, w którym się go używa, a nie specyfikę techniczną danego tonera. Niezależnie od powyższego Tona Tuszu złożyła również żądane przez Zamawiającego dla produktów równoważnych karty produktów, w których ich producent poświadczył, że przebadał je zgodnie z odnośną normą ISO/IEC, co potwierdza, że jest to możliwe. Odwołujący podsumował, że Tona Tuszu zaoferował produkt, który podlegał badaniu w oparciu o właściwą normę ISO, lecz po prostu nie został poddany testom przez odpowiednie akredytowane laboratorium badawcze (jak część innych zaoferowanych produktów). W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że oferta Tony Tuszu, jako dotknięta brakami w postaci niezłożenia wszystkich wymaganych według SWZ środków dowodowych dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp, gdyż nie spełnia wymogów tego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający generalnie w sposób zbieżny z odwołaniem zrelacjonował dotychczasowy przebieg prowadzonego postępowania, z następującym uszczegółowieniem dotyczącym istotnych dla sprawy postanowień SWZ. Według rozdziału IV ust. 11 pkt 6 SWZ przez materiał równoważny należy rozumieć taki, produkt, którego wydajność zgodnie z normą: ISO/IEC 19752 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych albo ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) – dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka, jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 ppkt 1 [Izba przyjęła inną konwencję oznaczania: rozdział XIII pkt 2 ppkt 1] SWZ zażądał przedłożenia przez wykonawców następująco opisanego przedmiotowego środka dowodowego: raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Zamawiający podał również, że zgodnie z normą ISO/IEC 19752 test wydajności przeprowadza się w następujących warunkach:1) kontrolowane środowisko tj. temperatura +23°C (+/- 2°C) i wilgotność 50% (+/-10%), 2) znormalizowana strona testowa A4 (ok. 5% śr. pokrycia strony), 3) minimalna ilość drukarek do testu 3 szt., 4) minimalna ilość testowanych wkładów z tonerem 9 szt., 5) jednoznaczne kryteria określające koniec tonera (np. maks. liczba możliwych potrząśnięć wkładem z tonerem pod koniec cyklu eksploatacji). Metoda określania wydajności pozwala na wyznaczanie kryteriów końca cyklu eksploatacji na podstawie liczby stron możliwych do wydrukowania oraz postępowania z wkładami pod koniec ich okresu eksploatacji, tj. ile razy należy nimi potrząsać. Zamawiający dodał również, że ponieważ żadna ze wskazanych w przywołanych powyżej postanowieniach SWZ norm nie dotyczy bębnów i pojemników na zużyty toner, zakwalifikował tonery jako „Inne urządzenia” w Formularzu asortymentowo-cenowym. Według Zamawiającego Tona Tuszu nie miała obiektywnej możliwości przedstawienia dla objętych odwołaniem tonerów wyników testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z przedmiotowymi normami, gdyż są to – jak to określono w odpowiedzi na odwołanie – „tonery faksowe i wysypywane”, których konstrukcja uniemożliwia przeprowadzenie testów zgodnie z wszystkimi warunkami odnośnej normy. Okoliczności prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie sprowadzają się do: powołania art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy • lub kryteria; zacytowania za jednym z komentarzy do ustawy pzp fragmentu dotyczącego tego, że zamawiający powinien pamiętać o obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych w przypadku odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wynikających z art. 101 ust. 4 pzp, a skoro istnieje możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż wskazane w dokumentach normalizacyjnych, uzasadniona jest również możliwość powołania alternatywnych oświadczeń, dokumentów lub innych środków dowodowych; • powołania się na otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, których wspólną cechą jest potwierdzanie, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego; • przywołania stanowiska orzecznictwa, zgodnie z którym odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia wymaga wskazania i wykazania, na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia; natomiast niedopuszczalne jest ustalenie niezgodności oferty na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ. • Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że trzeba brać pod uwagę różnorodność przedmiotowych środków dowodowych występujących w obiegu rynkowym, wynikającą chociażby z samego procesu modernizacyjnoprodukcyjnego. Według Zamawiającego w tych okolicznościach zobowiązany był poczytać przedstawione przez Wykonawcę (oprócz skądinąd wymaganych kart produktów, kart charakterystyk bezpieczeństwa produktu) raporty z testów wydajności podmiotu nieakredytowanego za dopuszczalne równoważne środki dowodowe. Przystępujący w piśmie z 17 lutego 2023 r. również wniósł o oddalenie odwołania, a w stosunku do odpowiedzi na odwołanie dodatkowo podał i wywiódł, co następuje. Zakres niniejszego dokumentu jest ograniczony do oceny wydajności w stronach kaset z tonerem (tzn. kasety typu „all-inone” i kasety bez bębna światłoczułego) do monochromatycznych laserowych systemów drukujących. Dokument może też mieć zastosowanie do elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania (tzn. urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek). [brzmienie pierwszego akapitu pkt 1. „Zakres” normy ISO/IEC 19752] Według Przystępującego z powyższego wynika, że procedury testowania określone w normie ISO/IEC 19752 nie są przeznaczone do testowania elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przykładowo w normie tej nie opisano wprost procedury testowania produktu, w którym toner przy instalacji przesypuje się z kasety do bębna drukującego, co powoduje, że nie ma możliwości przeprowadzenia procedury potrząsania kasetą w momencie wyblaknięcia druku. Tak jest w przypadku zaoferowanych przez Tonę Tuszu tonerów ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji ocena ich wydajności nie może być przeprowadzona zgodnie z normą ISO/IEC 19752, lecz co najwyżej w oparciu o tę normę – wobec konieczności rezygnacji z potrząsania kasetą, które nie może w tym przypadku przynieść jakiegokolwiek skutku. Taką ocenę wydajności przeprowadził producent tych tonerów, zaś jej wyniki w postaci raportów z testów zostały złożone przez Tonę Tuszu 18 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Przystępującego w tych okolicznościach akceptacja powyższych przedmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego odpowiada nie tylko dyspozycji art. 106 ust. 3 pzp, ale i art. 105 ust. 4 pzp, gdyż według tego ostatniego przepisu zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Przystępujący dodał, że ponieważ z przywołanego powyżej przepisu nie wynika również ograniczenie co do momentu, w którym zamawiający może akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dopuszczalne jest to również na etapie badania i oceny ofert – jak miało to miejsce w tym przypadku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W uzupełnieniu do postanowień SWZ adekwatnie opisanych lub przywołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie poniżej zacytowano brzmienie mających znaczenie dla tej sprawy postanowień rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów (tonerów, tuszy, taśm i bębnów) wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SWZ. „Fabrycznie nowe” oznacza materiały pełnowartościowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieregenerowane, do produkcji, których zostały wykorzystane elementy w 100% nowe, niepochodzące z recyklingu, nierefabrykowane, nie wchodzące wcześniej w części ani w całości w skład innych materiałów do drukarek i kopiarek. (…) 3. W załączniku nr 2 do SWZ wskazane zostały symbole materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek, spełniające kryteria określone przez Zamawiającego. Są to produkty zalecane i pożądane przez producenta urządzeń. Wykonawca może zaoferować produkty równoważne. Produkty równoważne winny odpowiadać tj. prawidłowo funkcjonować z urządzeniami wskazanymi w kolumnie „Producent” i „Model”, gdyż są to urządzenia, w posiadaniu których jest Zamawiający. (…) 10. Wykonawca posiada prawo przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego, tzn. innego niż podany w Załączniku nr 2 do SWZ, który jest zalecany przez producenta pod warunkiem, że posiada on takie same lub lepsze parametry techniczne, jakościowe, wydajnościowe, jak produkt wzorcowy. Wykonawca, składając ofertę na materiały równoważne, zobowiązany jest wpisać nazwę producenta, symbol i wydajność produktu w tabeli formularza asortymentowo-cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 11. Przez materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie produkt: (…) 6) którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, oraz ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu; (...) 12. Składając ofertę równoważną, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale XIII SWZ. (…) XIII. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 1. Składając ofertę z wykorzystaniem materiałów równoważnych Wykonawca będzie zobowiązany, w celu potwierdzenia „równoważności”, złożyć wraz z ofertą karty katalogowe i/lub karty charakterystyki lub inne równoważne dokumenty, które umożliwią porównanie produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego. Dokumenty, o których mowa w niniejszym ustępie, muszą potwierdzać spełnienie przez zaoferowane przez Wykonawcę materiały kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV SWZ. (…) Reasumując, z przywołanych powyżej i w odpowiedzi na odwołanie (co do ppkt 1 pkt 2 rozdziału XIII) SWZ postanowień SWZ wynika, że w każdym przypadku oferowania kaset z tonerem (potocznie nazywanych „tonerami”) lub wkładów atramentowych (potocznie nazywanych „tuszami”) innych niż oryginalne, tzn. zalecanych przez producenta danego urządzenia drukującego monochromatycznie lub w kolorze techniką laserową lub atramentową – wykonawca zobligowany jest wykazać, że są one im równoważne, w tym pod względem wydajności. Przy czym właśnie w tym aspekcie Zamawiający zażądał złożenia środka dowodowego w postaci raportu z badania tej wydajności zgodnie z właściwą dla danego materiału eksploatacyjnego normą, (jedną z czterech norm ISO/IEC, których nr zostały podane, lub inną równoważną normą), wystawionego przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający w tym zakresie stosowną akredytację. Tym samym Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 105 ust. 1 ustawy pzp (W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.). W konsekwencji pierwsza kategoria przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 1 rozdziału XIII SWZ (karta katalogowa, karta charakterystyki lub inny podobny dokument), zażądana w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy pzp (Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.), powinna służyć potwierdzeniu innych niż wydajność kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV pkt 11 ppkt 1)-11) SWZ. Dokumentacja postępowania prowadzona przez Zamawiającego odzwierciedla poniżej przedstawiony chronologicznie przebieg badania oferty złożonej przez Tonę Tuszu w odniesieniu do równoważnych materiałów eksploatacyjnych, których dotyczą zarzuty odwołania. 18 listopada 2022 r. miało miejsce otwarcie ofert, w tym oferty złożonej przez Tonę Tuszu. W szczególności w następujących pozycjach Formularza asortymentowo-cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ) Tona Tuszu zaoferowała jako równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym Panasonica, producenta modeli urządzeń (o podanych poniżej oznaczeniach) – tonery producenta Rafcom, sprzedawane pod marką Prism (o podanych poniżej oznaczeniach): • poz. 608 (KX-FLM551, KX-FLB755, KX-FLB751, KX-FL501) – ZPL-KFA76ANP; • poz. 609 (KX-FLB803, KX-FLB813, KX-FLB853, KX-FLB833) – ZPL-KFA85NP; • poz. 611 (KX-MB 773/263/783) – ZPL-KXFAT92NP. Tona Tuszu nie złożyła wraz z ofertą dla powyższych pozycji żadnych przedmiotowych środków dowodowych. 12 stycznia 2023 r. Zamawiający wystosował do Tony Tuszu „Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek”, nr postępowania 29/ZP/2022, wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści niniejszego wezwania. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 SWZ: 1. Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także: 1) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Wykonawca zaoferował Zamawiającemu materiały równoważne, nie przedkładając jednocześnie wraz z ofertą: 1) raportów z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. Żądane dokumenty należy przesłać zgodnie z formą wskazaną w SWZ, do dnia 19.01.2023 r., za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem: 16 stycznia 2023 r. Tona Tuszu przesłała Zamawiającemu „Stanowisko Wykonawcy w przedmiocie istnienia obiektywnej niemożliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: W nawiązaniu do otrzymanego w dniu 12.01.2023 r. wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP - Wykonawca wskazuje, że: 1. zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności; 2. wezwanie do uzupełnienia raportów z testów wydajności dla wskazanych tonerów jest niewłaściwe z uwagi na obiektywną niemożliwość uzupełnienia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe powinno skutkować odstąpieniem od czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. 1) Potwierdzenie, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności – znajduje potwierdzenie w następujących danych: Karty Produktu Karty Charakterystyki Bezpieczeństwa Produktu 2) Z kolei obiektywna niemożliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: a) Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 pkt 1 SWZ Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także (…) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712, lub inną równoważną (…) W przypadku wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPLKXFAT92NP – przeznaczonych do faksów Panasonic – nie jest obiektywnie możliwe przedstawienie takich raportów, bowiem tonery te nie są objęte żadną z norm wymienionych w SWZ. b) Wskazanym tonerom „najbliżej” do normy ISO/IEC 19752, która dotyczy tonerów do drukarek monochromatycznych, jednakże brak jest możliwości przeprowadzenia testów wydajności dla wskazanych tonerów zgodnie z tą normą. Norma ISO/IEC 19752 odnosi się bowiem do tonerów, w których proszek znajduje się w kasecie zintegrowanej z bębnem lub umieszczanej w bębnie urządzenia tak, aby proszek przesypał się przez bęben. Ponadto zgodnie z wymaganiami norm ISO/IEC podczas testów należy 3-krotnie wstrząsnąć kasetą z tonerem, natomiast w przypadku tonerów do faksów Panasonic po ich zainstalowaniu cały proszek od razu przesypuje się do urządzenia, zatem nie można wykonać jednego z kroków, opisanego w reżimach normy. Reasumując, norma ISO 19752 dotyczy tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych, a wskazane w wezwaniu tonery to: tonery faksowe, wysypywane, a zatem są to tonery pozostające poza certyfikacją w zakresie normy ISO 19752. c) Wskazane w wezwaniu tonery nie podlegają również certyfikacji w zakresie norm ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712, które dotyczą: w przypadku normy ISO/IEC 19798 – tonerów do laserowych drukarek kolorowych, 24711– wkładów drukujących (atramentów) czarnych do drukarek atramentowych, w przypadku normy ISO/IEC w przypadku normy ISO/IEC 24712 – wkładów drukujących (atramentów) kolorowych do drukarek atramentowych, jak również nie podlegają certyfikacji w zakresie innej równoważnej normy. Zatem tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – przeznaczone do faksów Panasonic – nie są objęte żadną z norm wskazanych w SWZ i w wezwaniu z 12.01.2023 r. Uwzględniając powyższe, wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – których uzupełnienie nie jest obiektywnie możliwe – jest niewłaściwe. W takich okolicznościach – zasadne jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. Dodatkowo Tona Tuszu załączyła karty katalogowe i karty charakterystyki tonerów, o których mowa w piśmie, czyli de facto oświadczenia producenta tych materiałów eksploatacyjnych marki Prism, RAFCOM R. Z. z Reguł. W każdej z kart katalogowych pod tabelą z parametrami znajduje się opis zawierający w szczególności następujące oświadczenie tego producenta: Produkty PRISM zostały przebadane w testach drukujących przy 5% pokryciu strony [dalszą część zdania pogrubiono] wg norm: ISO/IEC 24711, ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798. 18 stycznia 2023 r. Tona Tuszu o tyle zmieniła zdanie, o ile przesłała Zamawiającemu pismo w następującym brzmieniu (do którego załączyła również wspomniane w jego treści dokumenty): W uzupełnieniu dokumentów złożonych w dniu 16.01.2023 r. załączam raporty z testów wydajności dla tonerów marki Prism: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP przeprowadzonych w oparciu o normę ISO 19752. Na posiedzeniu 27 stycznia 2023 r. komisja przetargowa Zamawiającego zaaprobowała wyjaśnienia Tony Tuszu zawarte w pierwszym z powyższych pism jako uzasadniające poczytanie załączonych do drugiego z powyższych pism raportów z testów przeprowadzonych przez producenta tonerów marki Prism jako dokumentów równoważnych do zażądanego w wezwaniu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Przy czym według komisji przetargowej taka ocena znajduje oparcie w art. 106 ust. 3 pzp (Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria) [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej pn. „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…” , str. 2.]. Niezależnie od powyższego komisja przetargowa doszła do następujących wniosków: W postępowaniu, w wymaganiach określone zostały warunki dopuszczenia materiałów równoważnych. W oparciu o zawarte w tych wymaganiach normy należy stwierdzić, że dotyczyły one tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych. Dokumentacja norm nie zawiera stwierdzeń na temat objęcia nimi np. bębnów, pojemników na zużyty toner. Podobnie nie dotyczą one specjalizowanych urządzeń faksujących. Bębny i materiały eksploatacyjne do faksów nie podlegają certyfikacji i nie ma dla nich ustalonych norm podobnie jak dla taśm i folii. W związku z tym Zamawiający uznał, że dla specjalistów znających zawartość wymaganych norm oczywistym jest brak wymagalności przedstawienia wyników testów dla asortymentu, który takimi normami objęty nie jest. W związku z tym nie wymagano tego typu dokumentów m.in. dla bębnów, pojemników na zużyty toner, taśm termotransferowych itd. Należy nadmienić również, że te nietypowe asortymenty zostały umieszczone w kategorii "Inne" w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), co sugeruje ich funkcjonalne wydzielenie ze względu na ich specyfikę. Firma TonaTuszu.pl sp. z o.o. dla tonerów do faksów przedstawiła wyniki testów, które zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami normy z zakresie, w którym jest to możliwe. Nie są to testy przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takich testów zgodnie ze wszystkimi warunkami normy. To ograniczenie jest narzucone poprzez zastosowaną konstrukcję tych urządzeń faksujących [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…”, str. 3.]. Dokumentacja prowadzona przez Zamawiającego ani nie zawiera żadnej z norm, które zostały wskazane jako punkt odniesienia dla wykazania równoważności innych niż oryginalne materiały eksploatacyjne, ani nie wynika z niej, że członkowie komisji przetargowej mieli dostęp do treści tych norm, nie powołano również w tym zakresie biegłego w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp. Reasumując, w toku badania zgodności oferty Tony Tuszu z warunkami zamówienia co do równoważnych materiałów eksploatacyjnych Zamawiający wpierw, działając zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SWZ, wezwał Tonę Tuszu do uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych dla potwierdzenia deklarowanej wydajności tonerów. Następnie, nie tylko bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy co do rzekomej niemożności przeprowadzenia badań wydajności tych tonerów według normy ISO/IEC 19798 przez niezależny podmiot posiadający w tym zakresie akredytację, ale bezpodstawnie uznał, że dla tego asortymentu nie wymagał złożenia takiego środka dowodowego, pomimo że wezwania do ich uzupełnienia nie unieważnił. Przy czym skoro Zamawiający uznał karty katalogowe, karty charakterystyki i raport testów wydajności producenta oferowanych materiałów za równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy pzp, oznacza, że zaniechał badania wykazania przez Tonę Tuszu warunków wynikających z właściwego przepisu, czyli art. 105 ust. 4 ustawy pzp (Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.). Z załączonych do odwołania stron tytułowych instrukcji obsługi wynika, że tylko urządzenie z poz. 608 (model KX-FL501) wygląda jak faks, natomiast urządzenia z poz. 609 (modele KX-FLB813PD i KX-FLB803PD) i poz. 611 (modele KXMB263PD, KX-MB773PD, KX-MB783PD) wyglądają jak urządzenia wielofunkcyjne, w tym te ostatnie tak są nazywane przez Panasonica. Przy czym niesporna była okoliczność, że wszystkie urządzenia wskazane w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego w zakresie funkcji drukowania oparte są na laserowej technologii wydruku. Z kolei załączony do pisma procesowego Przystępującego fragmentaryczny wyciąg [karta tytułowa, spis treści i 1. str. właściwej treści] z Normy Międzynarodowej ISO/IEC 19752 Technologia informacyjna – Urządzenia biurowe – Metoda określania wydajności kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych oraz urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek (wydanie drugie 01.2017) nie potwierdza forsowanego przez Tonę Tuszu twierdzenia, jakoby wydajność spornych tonerów nie mogła zostać zbadana według tej normy przez akredytowany w tym zakresie niezależny podmiot. Wręcz przeciwnie, zakresem tej normy objęta jest ocena wydajności w stronach kaset z tonerem (niezależnie od tego, czy są zintegrowane z bębnem światłoczułym i wywoływaczem) stosowanych w monochromatycznych laserowych systemach drukujących, w tym do takich elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przy czym tzw. procedura wstrząsania (zdefiniowana jako określona metoda potrząsania kasetą zgodnie z instrukcją użytkownika) według tej normy nie tyle jest elementem koniecznym procedury testowej, co wymaga odnotowania zastosowania podczas testu [patrz pkt 1. i 3.2. na str. 1.]. Co znamienne, złożony przez Przystępującego wyciąg urywa się właśnie po wspomnianej definicji procedury potrząsania, czyli nie obejmuje całości treści pkt 3. „Terminy i definicje”, w tym odnośnie wariantowego sposobu zdefiniowania końca testu. Tym niemniej za niesporne, bo wprost wynikające z pisma Przystępującego [patrz pkt II.3. na str. 4], należy uznać, że norma przewiduje potrząsanie tonerem w sytuacji blaknięcia druku, czyli jako sposób wydłużenia żywotności tonera, a tym samym odwleczenia końca testu. Jednocześnie Przystępujący konsekwentnie [zarówno w tym samym pkt swojego pisma, jak i na rozprawie] podnosił, że ponieważ po zainstalowaniu w urządzeniu spornych kaset z tonerem od razu cały toner (proszek) zostaje przesypany do bębna, potrząsanie nie może przynieść żadnego skutku. Paradoksalnie z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nabył na etapie postępowania wiedzę, że wbrew treści wyjaśnień Tony Tuszu zawartych w piśmie 16 stycznia 2023 r., według normy ISO/IEC 19752 trzykrotne wstrząsanie tonerem nie jest jedynym sposobem zakończenia testu wydajności tonera. Co jednak znamienne, Zamawiający unika odwołania się do praktyki użytkowania posiadanych urządzeń wielofunkcyjnych z funkcją faksu marki Panasonic, a tym bardziej do ich instrukcji obsługi. Musiałby wtedy bowiem przyznać, że z uwagi na konstrukcję tych urządzeń – w których wstrząsanie kasetą z tonerem jest zalecane jest wyłącznie przed jej zainstalowaniem, aby cały proszek przesypał się do bębna podczas łączenia tych modułów – nie znajduje do nich zastosowania procedura wstrząsania, o której mowa w tej normie, jako sposób zakończenia testu wydajności. Niezależnie od powyższego oczywiście bezpodstawne jest akceptowanie przez Zamawiającego poczynionego przez Przystępującego rozróżnienia przeprowadzania badań „zgodnie z normą” od „w oparciu o normę” w sytuacji, gdy w kartach katalogowych złożonych przez Tonę Tuszu dla spornych tonerów ich producent chwali się, że zostały one przebadane w testach wg normy ISO/IEC 1975 [zgodnie ze Słownikiem języka polskiego dostępnym pod adresem https:// sjp.pwnm.pl według to «przyimek wskazujący na zgodność czegoś z czymś, np. Pociąg przyjechał według rozkładu.»]. Umknęło również uwadze Zamawiającego, że z jednostronicowych raportów producenta nie wynika, czy przeprowadził testy w kontrolowanym środowisku tj. temperaturze +23°C (+/- 2°C) i wilgotności 50% (+/ 10%). Natomiast Odwołujący wykazał na rozprawie, że akredytowane Laboratorium Badawcze TÜV Rheinland Polska przyjęłoby zlecenie badania wydajności tonera monochromatycznego do urządzenia Panasonic KX-FLB803PD według normy ISO/IEC 19752:2017 [dowód oznaczony przez Izbę jako „O1”]. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uprawnia zamawiającego w postępowaniach podprogowych do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: 1. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; • przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; • jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; • zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 2]. • Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W tej sprawie, jak powyżej ustaliła Izba, Przystępujący w zakreślonym przez Zamawiającego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako wykonawca oferujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne nie ma ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały eksploatacyjne są równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom eksploatacyjnym. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. 23 …

…Sygn. akt: KIO 2728/22 KIO 2743/22 KIO 2744/22 WYROK z dnia 10 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 i 31 października 2022 r. i 8 listopada 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawców: 1. IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 4/6 2. MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 18 3. Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zygmunta Vogla 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów - Centrum Informatyzacji Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, ul. Samorządowa 1 przy udziale Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zygmunta Vogla 8 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2728/22 po stronie odwołującego i w sprawie sygn. akt KIO 2743/22 po stronie zamawiającego przy udziale IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 4/6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2743/22 i w sprawie KIO 2744/22 po stronie zamawiającego przy udziale MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 18 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2728/22, KIO 2743/22 i KIO 2744/22 po stronie odwołującego przy udziale WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2728/22, KIO 2743/22 i KIO 2744/22 po stronie odwołującego przy udziale FAST IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Brukowa 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2728/22, KIO 2743/22 i KIO 2744/22 po stronie zamawiającego przy udziale Simplicity spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2728/22 i KIO 2743/22 po stronie odwołującego i w sprawie sygn. akt KIO 2744/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2728/22 tj. wniesione przez odwołującego IT Solution Factor w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, PKT II 1, ppkt 1.1 , 1,2, 1,4 OPZ w miejscach dotyczących "karty sieciowe", w części dotyczącej wymogu minimalnej liczby zainstalowanych portów zintegrowanych z płytą główną przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAST IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi oraz zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 126 ust. 1 ustawy, art. 239 ust. 1 i art. 16 ust. 1 ustawy, to jest wezwania FAST IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi do złożenia dokumentów podmiotowych, wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej i zachowania zasady równego traktowania, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 1B. oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2743/22 to jest wniesione przez odwołującego MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w całości, 1C. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2744/22 to jest odwołanie wniesione przez odwołującego Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania i nakazuje zamawiającemu unieważnić postępowanie, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i odwołujących i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Popularna 4/6 MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 18 Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zygmunta Vogla 8 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 299 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego, 2.3. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200zł. 00 gr (słownie sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2728/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę serwerów stelażowych wraz z wdrożeniem zostało wszczęte ogło- szeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2022 r. za numerem 2022/S 133-378633. W dniu 7 października 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej. Sygn. akt KIO 2728/22 W dniu 17 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 października 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań: 1. Zaniechania odrzucenia oferty Fast IT sp. z o.o. sp.k. (dalej „wykonawca”) z powodu braku spełniania wymogu odnośnie karty sieciowej z portami zintegrowanymi z płytą główną. 2. Wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów (dowodów) pismem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9 3. Zaniechania uznania, że, że dokumenty złożone z pismem wykonawcy z 5 września 2022 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego z pkt 2 zostały złożone po terminie, bez tłumaczeń na język polski, nie potwierdzają spełniania wymogów dokumentacji postępowania, budzą wątpliwości 4. wezwania wykonawcy 20.09.2022 r. do złożenia dokumentów określonych w tym piśmie 5. zaniechania uznania, że wykonawca nie wykazał, że jest w stanie wykonać czynności określone w dokumentacji postępowania w deklarowanym czasie 5 dni roboczych 6. zaniechania stosowania przepisów ustawy i postanowień dokumentacji postępowania wobec wykonawcy lub jej niewłaściwe stosowanie wobec wykonawcy i w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 7. wydania decyzji z 7 października 2022 r. i zaniechanie unieważnienia decyzji z 7.10.2022 r. 8. zaniechania wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SWZ 9. zaniechania dokonania nowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym czynności oceny punktacji i zaniechanie przyznania najwyższej liczby punktów ofercie odwołującego. 10. zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego Wniósł o nakazanie: 1. Uwzględnienia odwołania 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z przyznaną punktacją. 3. Unieważnienia czynności przyznania punktacji wykonawcy w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. 4. Unieważnienia czynności wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów: 1) pismem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9, w którym zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów (dowodów) 2) pismem 20.09.2022 r. do złożenia dokumentów określonych w tym piśmie 5. Odrzucenia oferty wykonawcy 6. Wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych 7. Dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktacji bez uwzględnienia oferty wykonawcy. 8. Wyboru oferty odwołującego 9. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Zarzut I - zaniechanie odrzucenia oferty chociaż serwery oferowane przez wykonawcę nie posiadają kart sieciowych z portami zintegrowanymi z płytą główną w liczbie minimum 2 porty Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, PKT II 1, ppkt 1.1 , 1,2, 1,4 OPZ w miejscach dotyczących "karty sieciowe", w części dotyczącej wymogu minimalnej liczby zainstalowanych portów zintegrowanych z płytą główną przez: zaniechanie odrzucenia oferty wskutek bezpodstawnego przyjęcia, że wykonawca, który zaoferował serwer: HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 (oznaczone w pkt I 1,2,4 i II 1, 2, 4 oferty i w ofercie technicznej) dotyczący pkt OPZ 1.1. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.1)_GPU oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.1)_GPU - prawo opcji 1.2. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.2)_ESX oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.2)_ESX 1.4. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.4)_BKP oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.4)_BKP w zakresie kart sieciowych - posiada minimum 2 porty zintegrowane z płytą główną, mimo że z dokumentacji technicznej serwera wynika, że karty sieciowe z portami nie są zintegrowane z płytą główną w liczbie minimum 2, a oferowany serwer posiada możliwość wyłącznie dołączenia dodatkowych urządzeń, kart sieciowych z odpowiednią liczbą portów, co nie spełnia wymogu integracji z płytą główną. Zarzut II - bezprawne wezwanie do złożenia dokumentów (dowodów), - niedozwolone złożenie dokumentów wymaganych wraz z ofertą po złożeniu ofert, - braku wykazania w sposób niebudzący wątpliwości posiadania parametrów równoważnych co do produktów referencyjnych - zarzut ewentualny: uznanie, że dokumentacja techniczna wydana po złożeniu ofert stanowi wystarczający dowód na spełnienie wymogów OPZ Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, 6.11 SWZ, 15.19 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy, art. 107 ust. 1-3 ustawy, art. 20 ust. 2 i 3 ustawy, pkt 14.1 SWZ, 15.2 SWZ, 15.20.5. SWZ, 15.20.6 SWZ - przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek: 1) bezpodstawnego zwolnienia wykonawcy z obowiązku złożenia wraz z ofertą specyfikacji technicznej dotyczącej produktu lub usługi równoważnej 2) bezpodstawnego przyjęcia, że dokumenty złożone przez wykonawcę z ofertą lub w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23.08.2022 r. pismem z 05.09.2022 r. - nie budzą wątpliwości, chociaż budzą wątpliwości i wynika z nich niezgodność z wymogami OPZ - co do posiadania przez zaoferowany produkt lub usługę takich samych lub lepszych parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych jak określone przez zamawiającego w OPZ, czyli wynika niezgodność z OPZ produktów równoważnych, 3) bezpodstawnego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w ramach procedury składania wyjaśnień treści oferty, która to procedura nie przewiduje możliwości wzywania do uzupełnienia dokumentów (dowodów) i przyjęcie, że wykonawca mógł złożyć pismem z 05.09.2022 r. po dniu składania ofert dodatkowe dokumenty (dowody) stanowiące treść oferty lub związane z ofertą: - Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie) - „Specyfikacje producenta serwerów” - dwa dokumenty, które mają nazwy i. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) i ii. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - dokument „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja PE”, został wysłany przez P. H. chociaż te dokumenty powyżej mogły co najwyżej być złożone maksymalnie w dniu składania ofert, a nie po dniu składania ofert i zamawiający nie miał prawa do wzywania do złożenia dokumentów (dowodów) w ramach procedury wyjaśnień oferty, a które to dokumenty stanowią uzupełnienie oferty o nowe treści. 4) Bezpodstawnego dopuszczenia części dokumentów złożonych przez wykonawcę w języku obcym (po angielsku) bez tłumaczeń na język polski i wskutek tego bezpodstawnego przyjęcia, że dokumenty nie budzą wątpliwości, chociaż dokumenty złożone przez wykonawcę wraz z pismem z 05.09.2022 r., nie przetłumaczone na język polski - budzą wątpliwości (1) już z samego faktu nie przetłumaczenia na język polski i faktu, (2) że część dokumentów została wydana po dacie składania ofert i są niezgodne z wymogami przepisów i dokumentacji postępowania co do obowiązującego w postępowaniu języka, - chodzi o dokumenty: - Specyfikacje producenta serwerów” - dwa dokumenty, które mają nazwy i. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) - dokument po angielsku, bez tłumaczenia ii. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - dokument po angielsku, a do tego wydany po złożeniu ofert do zamawiającego - dokument „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja PE”, został wysłany przez P. H. - dokument w części nie przetłumaczony na język polski a tym samym zamawiający zaniechał prowadzenia postępowania w języku polskim wobec wykonawcy, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości prowadzenia postępowania w języku innym niż polski, nie zastosował wymogu rozliczenia dokumentów technicznych w języku innym niż polski zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania i bezpodstawnie uznał dokumentację techniczną, która budzi wątpliwości za niebudzącą wątpliwości i bezpodstawnie uznał ofertę za najkorzystniejszą, chociaż nie spełnia wymogów OPZ, SWZ Z ostrożności zarzut ewentualny: W przypadku przyjęcia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów (dowodów) dotyczących oferty po złożeniu oferty w ramach procedury wyjaśnień oferty lub że wykonawca miał prawo do złożenia dokumentów w ramach tej procedury lub w przypadku uznania, że dokumenty mogły być złożone bez tłumaczeń na język polski, to odwołujący ITSF zarzucił naruszenie przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, 6.11 SWZ, 15.19 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy, art. 107 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek bezpodstawnego przyjęcia przez zamawiającego, że dokumentacja techniczna HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4), która została wydana 15 sierpnia 2022 i która została złożona wraz z wyjaśnieniami z 05.09.2022 r., potwierdza spełnianie wymogów OPZ na dzień składania ofert 9 sierpnia 2022 r., chociaż nie mogła potwierdzać, ponieważ została wydana po dniu składania ofert. Zarzut III Wady harmonogramu i skutkujące tym bezpodstawne przyznanie 40 pkt zamiast odrzucenia oferty Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5, art. 218 ust. 1 i 2 ustawy, art. 139 ust. 1 ustawy, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy, pkt 20.1 i 20.1.2 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek 1) bezpodstawnego zezwolenia na dokonanie zmiany oferty w wyjaśnieniach wykonawcy z 05.09.2022 r., w których to wyjaśnieniach wykonawca przedstawił dwa wariantowe harmonogramy i to o różnych, wykluczających się terminach i założeniach, do tego niezgodnych z SWZ i wezwaniem zamawiającego, chociaż wykonawca w ofercie zaoferował jeden harmonogram wdrożenia i można było wyłącznie wyjaśniać jeden harmonogram wdrożenia, a nie przedstawiać dwa różne wariantowe harmonogramy 2) błędnego przyjęcia, że wykonawca przedstawił rzetelne obliczenia terminów dostaw w stosunku do wymogów OPZ, chociaż są one nierzetelne, nielogiczne i niezgodne z dokumentacją postępowania i nie odpowiadają na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania w wezwaniu z 24.08.2022 r. i wykonawca nie wyjaśnił, że możliwe jest zrealizowanie wszystkich czynności wymaganych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania składających się na deklarowane 5 dni roboczych, 3) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która jest niezgodna z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia i z przepisami ustawy, jest wariantowa, a wykonawca mógł złożyć jedną ofertę z jednym terminem dostawy, a nie dwie oferty z dwoma terminami dostawy, a z wyjaśnień z 05.09.2022 r. oferty wynika, że wykonawca oferuje dwa różne wykluczające się terminy dostawy dotyczące pkt 1a oferty, a wskutek powyższego: 4) wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej choć podlegała ona w związku ze stwierdzonymi w odwołaniu naruszeniami odrzuceniu, 5) nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy i przyznanie wykonawcy w kryterium „Termin dostawy Sprzętu wraz z wdrożeniem” 40 punktów zamiast odrzucenia tej oferty bez przyznawania punktów, [odnośnie pierwszego harmonogramu zawartego w wyjaśnieniach oferty na stronie 6 wyjaśnień z 5 września 2022 r. głównie w siedmiu punktach] 6) bezpodstawne zwolnienie wykonawcy z obowiązku przewidzenia w harmonogramie zobowiązań z III pkt 1.3 OPZ - polegającego na konieczności powiadomienia zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem przed dostawą - chociaż ten punkt OPZ tego bezwzględnie wymaga 7) przyjęcie przez zamawiającego niezgodnie z pkt III 2.7 OPZ, że wykonawca nie musiał wyznaczać okna serwisowego na część prac - chociaż ten punkt OPZ wyznacza taki obowiązek, w sytuacji wystąpienia prawdopodobieństwa przerw w działaniu Środowiska zamawiającego [odnośnie drugiego harmonogramu zawartego w wyjaśnieniach oferty na stronie 7 i 8 wyjaśnień z 5 września 2022 r. głównie w siedmiu punktach] 8) przyjęcie bez podstawy prawnej, że zgodne z SWZ jest złożenie 2 harmonogramów, które są wariantowe, alternatywne, a ten drugi harmonogram przedstawia jeszcze krótsze niż deklarowane 5 dni roboczych w pkt 1a oferty terminy i rozpoczęcie realizacji umowy przed zawarciem umowy, a więc jest niezgodny z ofertą wykonawcy, a zamawiający nie wyrażał zgody na przedstawienie dwóch ofert, dwóch wariantowych różnych harmonogramów, tylko żądał złożenia wyjaśnień do jednego harmonogramu, który był wpisywany do formularza oferty w pkt 1a, a wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił dwa różne wykluczające się harmonogramy. 9) bezpodstawne zaakceptowanie niezgodnego z dokumentacją postępowania założenia wykonawcy, że przed podpisaniem umowy wykonawca lub zamawiający wykonają jakiekolwiek czynności określone dopiero umową, która zostanie w przyszłości ewentualnie zawarta lub że zawiadomienia lub czynności wykonane przed zawarciem umowy wywołują skutki prawne - co stanowi naruszenie (1) pkt IV. Tom III OPZ - który wyraźnie przewiduje, że najwcześniej przed przystąpieniem do dostawy (a w terminie do 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy) wykonawca opracuje i przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny Wdrożenia i (2) art. 432 ustawy prawo zamówień publicznych (zgodnie z którym umowa jest zawierana pod rygorem nieważności w formie pisemnej) 10) bezpodstawne zaakceptowanie błędnego założenia niezgodnego z dokumentacją postępowania, że wykonawca dokona dostawy sprzętu w dniu zawarcia umowy (który nazywa „dniem zerowym”) co jest niezgodne chociaż z (1) III pkt 1.3 Tom III SWZ OPZ - który przewiduje, że przed rozpoczęciem dostaw wykonawca ma obowiązek dostarczyć powiadomienie zamawiającemu z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem, a powiadomienie może zostać wysłane dopiero po zawarciu umowy i (2) co jest niezgodnie z art. 432 ustawy prawo zamówień publicznych - ponieważ nie można rozpoczynać wykonywania zobowiązań przed zawarciem umowy 11) przyjęcie niezgodnie z pkt III 2.7 OPZ, że wykonawca nie musiał wyznaczać okna serwisowego na pracę, - chociaż ten punkt OPZ wyznacza taki obowiązek, w sytuacji wystąpienia prawdopodobieństwa przerw w działaniu Środowiska zamawiającego Zarzut IV Zarzuty będące konsekwencją powyższych zarzutów 1. W konsekwencji zarzucam naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy, ponieważ oferta wykonawcy powinna być odrzucona i wykonawca nie powinien być wzywana do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a to odwołujący powinien być wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych 2. art. 239 ust.1 i 2 ustawy przez nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty wykonawcy, zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej choć podlegała ona wyborowi, jako zgodna z warunkami zamówienia, i to z odwołującym zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych i zawrzeć z odwołującym umowę 3. w związku z powyższymi zarzutami, zarzucam naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców 4. Inne zarzuty wskazane w uzasadnieniu. Wniósł przeprowadzenie dowodu z dokumentów: Dokumentacji postępowania - na fakt ich treści i czynności i zaniechań zamawiającego i wykonawcy- w dokumentacji postępowania, w tym: 1. SWZ, załączników do SWZ, OPZ, wzór umowy, pozostałe, 2. oferty wykonawcy, oferty technicznej 3. dokumentacji techniczna dotycząca serwerów wskazanych w zarzucie nr 1 4. wezwanie zamawiającego z 23.08.2022 r. nr CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9 5. odpowiedzi wykonawcy z 05.09.2022 r. na wezwanie z pkt 4 - z załącznikami 6. Wezwania zamawiającego do wyjaśnień z 24.08.2022 r., CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.11 - dotyczy harmonogramu 7. odpowiedzi wykonawcy z 05.09.2022 r. dotyczącej harmonogramu 8. wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych 9. decyzji zamawiającego z 07.10.2022 r. 10. dokumentów dowodzących zarzutów i twierdzeń podniesionych w odwołaniu, a które zostaną złożone przed posiedzeniem lub na rozprawie Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, swz, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy, przez co poniesie szkodę. Zamawiający w wyniku odrzucenia oferty wykonawcy, w wyniku zastosowania postanowień SWZ, po przeliczeniu punktów na nowo - przyzna odwołującemu najwyższą liczbę punktów - i to wyższą liczbę punktów niż Simplicity sp. z o.o. Z tego powodu odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania tylko przeciwko wykonawcy. Odwołujący nie musi składać odwołania wobec czynności i zaniechań zamawiającego wobec Simplicity sp. z o.o., ponieważ, w wyniku uwzględnienia odrzucenia oferty wykonawcy i po przeliczeniu punktów z pominięciem oferty wykonawcy, to odwołujący będzie miał więcej punktów niż Simplicity sp. z o.o. Odwołujący ITSF wskazał, że integracja (wyrazy: „Zintegrowanych z płytą główną”) oznacza, że karta sieciowa powinna być nierozłącznie połączona z płytą główną serwera, a nie być połączona przez interfejsy rozszerzeń (przez dołączenie kart sieciowych z portami przez gniazda, sloty) Z dokumentacji technicznej serwera wynika, że w serwerze wykonawcy nie ma ani jednej karty sieciowej zintegrowanej z płytą główną. Zaoferowany przez wykonawcę serwer odnośnie OPZ pkt 1.1, 1.2, 1.4 - to serwer HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 (wskazany w ofercie wykonawcy w pkt I 1,2,4 i II 1,2, 4) formularza oferty technicznej. W szczegółowym opisie technicznym Wykonawca odnośnie powyższych wymogów OPZ wpisał w pkt 1.1, 1.2, 1.4, które odpowiadają tym wymogom OPZ: karty sieciowe z 4 portami: „Karty sieciowe ONBOARD_ETH_PORT - 4 [szt.]” - poniżej dokładny cytat jak wygląda to w formularzu oferty technicznej - dla przykładu jedynie zdjęcie z serwera z pkt 1.1: W rezultacie Wykonawca zaoferował 4 szt. ONBOARD_ETH_PORT, to znaczy zaoferował karty sieciowe z czterema portami zintegrowanymi (wyraz „onboard”) z płytą główną. W dokumencie serwera HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 na stronie 2 dokumentu - w obu tych dokumentacjach - znajduje się zdjęcie podpisane “HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 Server - Rear View”, które pokazuje tylni widok serwera (oraz opis każdego z portów), na którym widać, że serwer nie posiada ani 4 ani 2 portów zintegrowanych z płytą główną, pomimo że w ofercie Wykonawca zaoferował konfigurację kart sieciowych, które w sumie mają wg deklaracji wykonawcy mieć 4 porty zintegrowane z płytą główną. Tłumaczenie pkt 1-13 1. Główny Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe 2. Opcjonalny drugi Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe. 3. Trzeci Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe 4. Opcjonalny port szeregowy (nie pokazano) 5. Zasilanie dioda LED zasilania 6. Zasilanie połączenie zasilania 7. Wnęka zasilacza HPE Flexible Slot 1 8. Wnęka zasilacza HPE Flexible Slot 2 9. Złącze VGA 10. Slot OCP 3.0 11. Identyfikator jednostki LED 12. Złącza USB 3.1 Gen1 (2) 13. Port zarządzający ILO Z rysunku w ocenie odwołującego widać, że oferowany serwer posiada z tył serwera następujące interfejsy sieciowe: Pkt 10 - Slot (gniazdo) OCP w którym może być umieszczona karta sieciowa - nazwany „OCP 3.0 Slot” Jest to ważne, ponieważ karty sieciowe z portami, które są umieszczane w tym miejscu - nie są zintegrowane z płytą główną, ponieważ są zewnętrzną kartą łączoną z serwerem w wyniku umieszczenia karty w slocie (gnieździe) OCP. Standardowe wyposażenie Interfejsy Porty sieciowe - Brak. Możliwość instalacji karty OCP lub karty rozszerzeń” Powyższy zwrot jednoznacznie potwierdza, że oferowany serwer nie posiada kart z portami sieciowymi zintegrowanych z płytą główną (czyli również nie posiada portów sieciowych w liczbie 2 zintegrowanych z płytą główną) . Fragment: „Możliwość instalacji karty OCP lub karty rozszerzeń”: oznacza to, że serwer można wyposażyć w karty sieciowe z portami przez: 1) Instalację karty sieciowej w porcie OCP - oznaczonej na rysunku powyżej cyfrą 10. W takim gnieździe (slocie) można umieścić dodatkową kartę sieciową z portami - nazwaną w dokumentacji technicznej serwera „OCP adapters”. Uwagi: - Adaptery OCP nie wykorzystują gniazda PCIe. - Dostępne jest tylko 1 gniazdo dla adapterów OCP. - Obsługiwane mogą być tylko adaptery SFF OCP o mocy poniżej 35 W Widać, że są karty z 2 lub 4 portami - i są to odrębne urządzenia mające odrębne numery (po prawej na zdjęciu). 2) stand up card (którą tłumaczy się jako kartę rozszerzeń). Czyli można umieścić kartę sieciową z portami, która jest osobno umieszczana w gnieździe (slot) nr 1-3 wewnątrz serwera, ale wciąż jest to osobne urządzenie (patrz rysunek), to znaczy nie zintegrowane z płytą główną. Czyli wykonawca mógłby umieścić karty sieciowe z portami, ale nie będą to zintegrowane z płytą główną karty, a jedynie dodatkowe zewnętrzne karty sieciowe z portami. Zgodnie z powyższym oferując serwer HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server, wykonawca nie mógł spełnić wymagania posiadania minimum dwóch portów kart sieciowych zintegrowanych z płytą główną, ponieważ integracja oznacza nieodłączne powiązanie z urządzeniem (z płytą główną urządzenia), Zintegrowanie z płytą główną oznacza umieszczenie przez producenta elementu na płycie głównej tak aby jego usunięcie przez użytkownika nie było możliwe, aby obecność tego elementu była narzucona przez konstrukcję urządzenia i nieodwołalna. Taki przypadek nie następuje w serwerach zaoferowanych przez wykonawcę, ponieważ porty te mogą być zainstalowane, ale jako dodatkowe wyposażenie, a nie zintegrowana część płyty głównej. Pkt 6.11 SWZ ma treść: Ilekroć w treści SWZ, w tym w OPZ, stanowiącym TOM III SWZ, przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający dopuszcza zaoferowanie przez wykonawcę rozwiązania równoważnego. Za rozwiązanie równoważne uznaje się produkt lub usługę o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych spełniające minimalne parametry określone przez zamawiającego w OPZ. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą szczegółową specyfikację, z której w sposób niebudzący wątpliwości zamawiającego będzie wynikało, że zaoferowany produkt lub usługa posiadają takie same parametry techniczne, jakościowe, funkcjonalne jak określone przez zamawiającego w OPZ. Skoro jest napisane „wraz z ofertą” - to jest określony moment złożenia: nie można później. Tymczasem zamawiający wezwaniem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9, dotyczącym zasilaczy - na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, które dotyczy jedynie wyjaśnień wezwał wykonawcę do wyjaśnień i złożenia dowodów (między innymi fragment: "Wyjaśnienia z dowodami Wykonawca zobowiązany jest przesłać drogą elektroniczną za pośrednictwem systemu"). Jak się przeczyta art. 223 ust. 1 ustawy - to każdy może stwierdzić, że nie ma w tym przepisie uprawnienia do wzywania do złożenia dokumentów (dowodów). W odpowiedzi wykonawca pismem z 05.09.2022 r. dotyczącym zasilaczy złożył dokumenty załączniki - cytat: - Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie fragmentu dotyczącego efektywności zasilaczy w Załączniku nr II) - Specyfikacje producenta serwerów - Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy Dokumenty złożone przez wykonawcę dotyczą produktu równoważnego, czego dowodzi treść 1) Wezwania zamawiającego - fragment: „potwierdza/ją spełnienie wymagań równoważnych certyfikatów” 2) wyjaśnień wykonawcy: co potwierdza między innymi fragment: „(...) potwierdza spełnienie wymagań równoważnych certyfikatów w zakresie zasilaczy” 3) treść emaila P. H. - fragment "(.) normę równoważną" Pkt 6.12 ma treść: Ilekroć w treści SWZ, w tym w OPZ, stanowiącym TOM III SWZ, wskazane zostały normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. Wykonawca nie wykazał równoważności ani nie wykazał jednoznacznie spełniania z pkt 6.11 co do nie budzenia wątpliwości co do posiadania takich samych lub lepszych parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych - co minimalne parametry określone przez zamawiającego w OPZ, ponieważ: w eMail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja HPE”, który został wysłany przez P. H. - jest odniesienie do normy: EN/IEC-17051-1 a dokumenty techniczne zostały złożone odnośnie normy o innym numerze ISO/IEC 17050-1 i EN 17050-1 EN/IEC, czego dowodzi fragment emaila: Spośród wymienionych EN/iEC-17051-1 odnoszą się do efektywności zasilaczy, a HPE zamieszcza na swojej stronie dokument zgodności (HPE Poliant DL385 DX385 Gen10 Plus Server #UKDoC HSTNS-2161): Hewlett Packard Enterprise Declaration of Conformity based on ISO/IEC 17051-1 and EN17050-1 Oraz dokument dotyczący normy 17050-1, którego plik ma nazwę: „HPE ProLiant DL385 Deklaracja CE z tłumaczeniem”. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach również pisze o dwóch normach: fragment: (...) która bazuje na normie ISO/IEC 17050-1 i EN 17050-1. Obie to te normy zostały przywołane w nagłówku wyżej wymienionej Deklaracji zgodności (Declaration of Conformity). Norma EN/IEC-17051-1, zgodnie z dyrektywa unijną (EU) 2019/424 (.)” Normy z numerem 17051-1 i 17050-1 - to są inne normy, mają różne terminy, zakresy, treść Wykonawca złożył wyłącznie dokumentację zgodności odnośnie wyłącznie jednej normy - z końcówką 17050-1. Wykonawca pomimo powoływania się przez P. H. w emailu i wykonawcy w wyjaśnieniach z 5 września 2022 r. nie złożył dokumentów dotyczących normy 17051-1 Wykonawca nie złożył tych wszystkich dokumentów wraz z ofertą, a nie było prawa do uzupełnienia dokumentów na podstawie przepisów SWZ lub ustawy. Złożone dokumenty, oprócz tego, że budzą wątpliwości, nie udowodniły równoważności należy uznać za część oferty złożoną po terminie. Złożonych dokumentów nie należy uznawać za przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na punkt 15.19 SWZ, zgodnie z którym: Zamawiający nie żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku uznania tych dokumentów za dokumenty przedmiotowe, to zgodnie z art. 107 ust. 1-3 zamawiający nie miał prawa do ich wezwania do uzupełnienia po terminie składania ofert a wykonawca nie mógł ich uzupełnić, ponieważ zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości uzupełnienia dokumentów w wyniku wezwania. Odwołujący ITSF wskazał punkty SWZ dotyczące języka polskiego. FAST IT pismem z 05.09.2022 r. dotyczącym zasilaczy złożył załączniki - cytat: - Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie fragmentu dotyczącego efektywności zasilaczy w Załączniku nr II) - Specyfikacje producenta serwerów - Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy Odnośnie dokumentów „Specyfikacje producenta serwerów”, które mają nazwy HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) i HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - Wykonawca nie złożył tłumaczeń na język polski - dokument nie powinien być w ogóle brany pod uwagę. Odnośnie dokumentu „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja HPE” został wysłany przez P.H. i w części napisanej w języku angielskim - bez tłumaczenia na język polski - nie powinien być w ogóle brany pod uwagę. Dokumentacja techniczna zasilaczy złożona przez wykonawcę została wydana po złożeniu ofert. Wykonawca załączył dokument do wyjaśnień: „Specyfikacje producenta serwerów” - dokument HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) Na końcu dokumentu jest napisane: "15-Aug-2022 Version 14" - czyli 15 sierpnia 2022 wersja 14. Składanie ofert było 9 sierpnia 2022 r. To oznacza, że wykonawca powołał się na dokumentację techniczną i ją złożył w postępowaniu - która została wydana po złożeniu ofert, to znaczy, że wykonawca nie udowodnił aktualności dokumentacji technicznej i zgodności z dokumentacją postępowania na dzień składania ofert. Wykonawca wskazał w formularzu oferty, że wykona dostawę sprzętu wraz z wdrożeniem w terminie 5 dni roboczych. Wykonawca w wyjaśnieniach z 05.09.2022 r. opisał niezgodne z dokumentacją zamówienia i wezwaniem zamawiającego założenia. Powyższe wynika z faktów: Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, w jaki sposób zamierza wykonawca zrealizować dostawę wraz z wdrożeniem (Zamawiający w wezwaniu z 24.08.2022 wezwał do wyjaśnień między innymi na okoliczności: Zamawiający wzywa do wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować dostawę wraz z wdrożeniem z zakresie zamówienia podstawowego, obejmującą (...), tj. m.in.:) (...). Wykonawca zamiast wyjaśnić jednoznacznie termin dostawy - niespodziewanie przedstawił dwa różne, wykluczające się harmonogramy. Wykonawca przedstawił dwa różne harmonogramy: 1) Jeden harmonogram jest zawarty na stronie 6 wyjaśnień głównie w siedmiu punktach: 2) Drugi harmonogram jest zawarty na stronie 7 i 8 wyjaśnień w 7 punktach Wykonawca nie odpowiedział należycie na wezwanie zamawiającego - wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a przedstawił dwa wariantowe, alternatywne harmonogramy, z których żaden nie jest zgodny z umową, opz, deklarowanym czasem realizacji i takie zachowanie jest to takie samo jak przedstawienie dwóch różnych ofert i niczego nie wyjaśnia, tylko gmatwa sprawę. Wady pierwszego harmonogramu na stronie 6 wyjaśnień w siedmiu punktach - wada 1: brak uprzedniego powiadomienia z 2 dniowym wyprzedzeniem przed terminem dostawy - wada 2: brak założenia okna serwisowego wymaganego pkt: III 2.7 OPZ Pierwszy wariantowy harmonogram wykonawcy (ze strony 6 wyjaśnień) ma treść (podkreślenia w harmonogramie są od odwołującego): „Mimo uwag przedstawionych wyżej, wykonawca nadal deklaruje wykonanie dostawy i wdro- żenia w ciągu 5 dni roboczych, uwzględniając następujący harmonogram działań. Po podpisaniu Umowy z zamawiającym, wykonawca przewiduje przekazanie zamawiającemu Projektu Technicznego w dniu podpisania umowy. W oparciu o dane podane przez zamawiającego w SWZ i w oparciu o bogate doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych projektów, wykonawca dysponuje wiedzą i kompetencjami wystarczającymi do przygotowania projektu technicznego. Dnia tego nie wlicza się do terminu dostawy i wdrożenia sprzętu zgodnie z art. 111 § 2 Kc. Tym samym pierwszym z dni terminu 5 dniowego (5 dni roboczych) na wykonanie dostawy i wdrożenia Sprzętu będzie dzień następny (roboczy). Wykonawca zrealizuje dostawę w drugim dniu roboczym po podpisaniu umowy i tego samego dnia lub w dniu następnym Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2. Zgodnie z zapisami SWZ, zamawiający w ciągu 3 dni roboczych przedstawi wykonawcy uwagi do złożonego Projektu Technicznego. Wykonawca uwzględni lub wyjaśni z zamawiającym uwagi do projektu technicznego i przedstawi końcową wersję projektu w następnym, a więc czwartym dniu roboczym po podpisaniu umowy. Niezwłocznie po przedstawieniu końcowej wersji projektu, wykonawca przystąpi do realizacji wdrożenia Sprzętu (obejmującej instalację i testy), opracowania i przekazania dokumentacji powykonawczej i zgłoszenia gotowości do odbioru wdrożenia i zakończy te czynności nie później niż w piątym dniu roboczym od podpisania umowy. Nawet w niekorzystnym układzie kalendarza tj. po podpisaniu umowy w poniedziałek czwarty dzień roboczy to piątek. W ciągu dni wolnych od pracy wykonawca sporządzi projekt dokumentacji powykonawczej i w poniedziałek (w piątym dniu roboczym) zrealizuje wdrożenie, wykona w/w testy i ich wyniki uwzględni w dokumentacji powykonawczej i przekaże zamawiającemu. W dniu następnym zamawiający może przystąpić do odbioru prac wdrożeniowych zgodnie z rozdz. V pkt 4. OPZ. Jednakże czynność odbiorów prac wdrożeniowych następuje po wdrożeniu i nie może być wliczana w czas wdrożenia sprzętu. Odnośnie wady nr 1 - widać gołym okiem, że harmonogram pomija konieczność 2-dniowego powiadomienia zamawiającego przed terminem dostawy - co wynika z jego treści - jest zero słów na temat powiadomienia zamawiającego przed dniem dostawy. Po prostu wykonawca pominął jeden ważny krok w harmonogramie - co dyskwalifikuje wyjaśnienia wykonawcy - ponieważ nie odpowiedział na zadane pytanie przez zamawiającego i nie zaadresował w ogóle wymogu wykonania czynności określonej w dokumentacji zamówienia. Wady nr 2 Wykonawca miał obowiązek założyć zgodnie z pkt III 2.7 OPZ zawiadomienie zamawiającego o potrzebie okna serwisowego, a tego nie zrobił. Pkt ma treść 2.7. Wykonawca co najmniej na 3 dni Robocze przed przystąpieniem do prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, zobowiązany jest zgłosić potrzebę wyznaczenia okna serwisowego. Nie da się wykluczyć takiej potrzeby - więc wykonawca miał obowiązek założyć w harmonogramie tę czynność - zwłaszcza, że w postanowieniu jest napisane „mogą spowodować” więc wystarczy prawdopodobieństwo spowodowania. Harmonogram wykonawcy nie przewiduje wykonania takiej czynności. Drugi wariantowy harmonogram na stronie 7 i 8 wyjaśnień w 7 punktach Wykonawca pisał w innych miejscach wyjaśnień o tym, że przewidział dokonanie powiadomienia z 2 dniowym wyprzedzeniem - ale to powiadomienie zostało jedynie zaplanowane w wariantowym harmonogramie. Wykonawca tak pisał na 2 stronie wyjaśnień: „Ad. a) Przed rozpoczęciem dostaw, wykonawca dostarczy zamawiającemu pisemnie lub email: z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem powiadomienie zawierające wymagane informacje. Szczegółowo zostało opisane w harmonogramie w dalszej części dokumentu. Tym sam niniejszy warunek SWZ wykonawca uznaje za spełniony.” Wykonawca pisał tak na stronie 5 wyjaśnień: „(...) powiadomienie zamawiającego o rozpoczęciu dostawy z 2 dniowym wyprzedzeniem. Wykonawca uwzględnił wszystkie wymienione w zdaniu poprzednim czynności w opisanych poniżej harmonogramach.” - odnosząc się do 2 harmonogramów, ale ponieważ w pierwszym harmonogramie jest zero informacji na temat wysłania powiadomienia - co wykazałem powyżej - ten zapis wyjaśnień dotyczy wyłącznie drugiego wariantowego harmonogramu. Wariantowy harmonogram ma niezgodne z prawem i rzeczywistością założenia. Poniżej treść - pogrubienia są od odwołującego: „(.) zakładając wolę współpracy zamawiającego przy realizacji zamówienia (.) od momentu wyboru oferty wykonawcy (.) w terminie krótszym niż zdeklarowane 5 dni roboczych przez wykonawcę (.) Przy takich założeniach harmonogram działań wyglądałby w sposób następujący: 1. Po wybraniu oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, wykonawca przystąpi do przygotowania Projektu Technicznego, 2. W dniu przesłania przez zamawiającego zaproszenia do podpisania umowy, wykonawca przedstawi Projekt Techniczny i powiadomieni o gotowości do dostawy, z zachowaniem min. 2 dni roboczych powiadomienia przed terminem dostawy. 3. Zgodnie z zapisami SWZ, zamawiający w ciągu 3 dni roboczych przedstawi wykonawcy uwagi do złożonego Projektu Technicznego. 4. Wykonawca uwzględni lub wyjaśni z zamawiającym uwagi do projektu technicznego i przedstawi końcową wersję projektu w ciągu kolejnego 1 dnia roboczego. 5. Po uwzględnieniu powyższych działań, w dniu podpisania umowy wykonawca przystąpi do realizacji dostawy i tego samego dnia Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2. Tym samy w dniu zerowym od podpisania umowy, wykonawca zrealizuje dostawę Sprzętu. 6. Wykonawca przystąpi do wdrożenia w tym samym lub następnym dniu roboczym po podpisaniu Protokołu Odbioru Ilościowego lub w dniu przedstawienia końcowej wersji Projektu Technicznego, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi później. Wdrożenie wykonawca zrealizuje w ciągu 1 dnia roboczego. Uwzględniając powyższe, w zależności od czasu jaki upłynie od zaproszenia wykonawcy do podpisania umowy do faktycznego jej podpisania, wykonawca zakończy wdrożenie i zgłosi zamawiającemu gotowość do odbioru pomiędzy pierwszym a czwartym dniu roboczym po podpisaniu umowy. Wydłużenie tego terminu będzie leżało wyłącznie po stronie zamawiającego i będzie spowodowane brakiem współpracy lub opieszałością administracyjną wykraczającą poza dobre praktyki wdrożeń IT. 7. Testy zamawiającego nie są objęte wdrożeniem wykonawcy i w związku z tym nie mogą być uwzględniania w ocenie deklarowanego przez wykonawcę terminu dostawy i wdrożenia.” Wady wariantowego, alternatywnego harmonogramu: 1) Wada nr 1 jest wariantowy, a zamawiający nie wyrażał zgody na przedstawienie wariantów różnych harmonogramów. W tym harmonogramie wykonawca oferuje wykonanie wdrożenia do czwartego dnia roboczego od podpisania umowy, a rozpoczęcie wykonywania umowy proponuje jeszcze przed jej zawarciem - a w ofercie w pkt 1a wpisał do 5 dni roboczych - co dowodzi, że harmonogramy są wariantowe i wykluczające się wzajemnie 2) Wada nr 2 wykonawca bez podstawy prawnej zakłada, że przed podpisaniem umowy zamawiający wykona jakiekolwiek czynności określone dopiero przyszłą umową lub że zawiadomienia lub czynności wykonane przed zawarciem umowy wywołują skutki prawne. Zamawiający i wykonawca ma prawo i obowiązek słuchać, odbierać korespondencję, reagować, rozliczać, itd. - dopiero od dnia zawarcia umowy - nie wcześniej. Dopiero umowa tworzy zobowiązania i roszczenia, w tym zobowiązanie do realizowania lub przyjmowania świadczeń Chodzi np. o punkt 2 i 3 wariantowego harmonogramu: według pomysłu wykonawcy - wykonawca w dniu otrzymania zaproszenia do podpisania umowy przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny (punkt: „Wykonawca przedstawi Projekt Techniczny i powiadomieni o gotowości do dostawy(.)”) i wykonawca oczekuje, że zamawiający przedstawi uwagi do Projektu Technicznego jeszcze przed podpisaniem umowy. Te założenia wykonawcy są wprost sprzeczne z pkt IV. Tom III, który ma treść: 1. „Przed przystąpieniem do dostawy (a w terminie do 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy) wykonawca opracuje i przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny Wdrożenia zawierający co najmniej informacje, o których mowa w Załączniku nr 10 do Umowy.” W tym punkcie jest napisane, że istnieje okno na przekazanie projektu technicznego: pomiędzy dniem zawarcia umowy (wyrazy: „od dnia zawarcia umowy” a upływem 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy, tym samym nie można wcześniej przekazać projektu technicznego niż w dniu zawarcia umowy. Te założenia wykonawcy są nie oparte o zasady rządzące zobowiązaniami i umowami w zamówieniach publicznych: przed podpisaniem Umowy: zamawiający ma prawo nie otwierać Projektu Technicznego, nie otwierać korespondencji od wykonawcy, ma prawo kasować emaile od przyszłego wykonawcy - jako niemające związku z umową, ponieważ w tym czasie umowa nie będzie jeszcze zawarta i ważna. 3) Wada nr 3 wykonawca bez podstawy prawnej zakłada, że zawiadomienia składane do zamawiającego przed podpisaniem umowy wywołują skutki prawne. Dopiero od dnia podpisania umowy można składać zamawiającemu zawiadomienia, które wywołają skutki prawne w postaci liczenia terminów, itd. Przed zawarciem umowy powiadomienia dotyczące umowy - nie wywołają skutków prawnych, ponieważ jeszcze nie istnieje umowa. Tym samym, np. gdy wykonawca pisze, że: „w dniu podpisania umowy wykonawca przystąpi do realizacji dostawy i tego samego dnia Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2. Tym samy w dniu zerowym od podpisania umowy, wykonawca zrealizuje dostawę Sprzętu. „ - to gołym okiem widać niezgodność z wzorem umowy i OPZ: przede wszystkim postanowieniem o: „Przed rozpoczęciem dostaw, wykonawca zobowiązany jest dostarczyć zamawiającemu pisemnie lub e-mail: z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem powiadomieniem” Już przy poprzednim harmonogramie powyżej - odwołujący wykazał, że w przypadku zawarcia umowy w poniedziałek - dostawa może odbyć się najwcześniej w środę, nie wcześniej, ponieważ to zawiadomienie z dwudniowym wyprzedzeniem - można najwcześniej wysłać w poniedziałek. 4) wada nr 3 wykonawca miał obowiązek założyć zgodnie z pkt III 2.7 OPZ zawiadomienie zamawiającego o potrzebie okna serwisowego, a pominął to, więc nie zamierza tego wykonać, nie uwzględnił tego w swoich obliczeniach. Pkt ma treść 2.7. wykonawca co najmniej na 3 dni robocze przed przystąpieniem do prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, zobowiązany jest zgłosić potrzebę wyznaczenia okna serwisowego. Nie da się wykluczyć takiej potrzeby - więc wykonawca miał obowiązek założyć w harmonogramie tę czynność - zwłaszcza, że w postanowieniu jest napisane „mogą spowodować” więc wystarczy prawdopodobieństwo spowodowania. Zarzut IV Zarzuty będące konsekwencją powyższych zarzutów W konsekwencji powyższych zarzutów naturalnie zamawiający nie powinien ocenić oferty wykonawcy za zgodnej z SWZ i nie powinien: 1) Wzywać wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych 2) Przyznawać punktów ofercie wykonawcy i ją wybierać Zamawiający stosując przepisy powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przyznać najwyższą liczbę punktów ofercie odwołującemu i wybrać ofertę odwołującego. W dniu 18 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 19 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzi- bą w Warszawie. Przystąpienie nastąpiło w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy wybranego w postępowaniu, żądając uwzględnienia odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uwzględnieniu odwołania, z uwagi na to, że żądania odwołania zmierzają do wyeliminowania oferty wykonawcy wybranego, a co za tym idzie mogą spowodować dalszą możliwość ubiegania się przystępującego o to zamówienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom w dniu 19 października 2022 r. W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, został sklasyfikowany w rankingu ofert oraz posiada status wykonawcy. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, bowiem uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do polepszenia pozycji przystępującego w rankingu ofert oraz zachowania możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający jedynie w przypadku wybranej oferty przeprowadził pełną procedurę badania i oceny ofert. W przypadku odrzucenia tej oferty, zamawiający zobligowany będzie do dokonania nowych czynności w zakresie badania i oceny kolejnych ofert (w szczególności weryfikacja podmiotowa wykonawców). Wynik tych czynności nie jest obecnie znany. Przystępujący zachowa prawo do weryfikacji tych czynności oraz korzystania z środków ochrony prawnej, a tym samym możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący wniósł własne odwołanie, w którym sformułował zarzuty zaniechania odrzucenia ofert, które uplasowały się w rankingu na pozycjach 1, 3 i 4. Finalnie, w postępowaniu wniesione zostały trzy odwołania, w których każdy z odwołujących kwestionuje prawidłowość dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Nadto, przystępujący posiada interes w tym, by postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczy, było prowadzone przez zamawiającego z poszanowaniem przepisów ustawy, co na chwilę obecną nie ma miejsca w tym postępowaniu. Powołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 5/14. W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Simplicity spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 października 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, bowiem złożył on w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która ulokowana jest obecnie na drugiej pozycji w rankingu ofert. Zdaniem przystępującego, czynności i zaniechania podjęte przez zamawiającego w toku postępowania doprowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji czego przystępujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. W przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Fast IT sp. z o.o. sp.k, ul. Brukowa 12, 91-341 Łódź („Fast IT”) i odrzuceniu z postępowania oferty tego wykonawcy, po ponownym przeliczeniu punktów, oferta odwołującego uzyska największą ilość punktów w rankingu spośród wszystkich ważnych ofert, zaś z uwagi na zastosowanie przez zamawiającego procedury odwróconej w postępowaniu, przystępujący będzie miał możliwość na późniejszym etapie postępowania zakwestionowania dokonanej przez zamawiającego oceny wykazania spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Tym samym, zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego zwiększa szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia. Taką legitymację potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. akt KIO 2006/17. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 sierpnia 2022 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, ponieważ zarzuty podnoszone przez odwołującego, w razie ich uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą doprowadzą do przesunięcia WASKO S.A. w rankingu ofert zwiększając tym samym szansę WASKO S.A. na uzyskanie zamówienia. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca FAST IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. Zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej może pozbawić przystępującego uzyskania zamówienia i w konsekwencji może ponieść szkodę w postaci braku możliwości podpisania i wykonania umowy. Wskazał, że jego oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 27 października 2022 r. odwołujący złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z: Wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji technicznej urządzenia HPE Proliant DL385 G10 Plus v2: 1) wersji 13 urządzenia z 13 czerwca 2022 (wyciąg z dokumentu stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia) z tłumaczeniem 2) wersji 14 urządzenia z 15 sierpnia 2022 r. (całość dokumentu po angielsku) z tłumaczeniem stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia 3) wersji 15 urządzenia z 6 września 2022 r. (wyciąg z dokumentu stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia) z tłumaczeniem. Wskazał, że: Wersja 13 - została wydana 13 czerwca 2022 r. - to jest przed złożeniem ofert. Głównie ta wersja ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ jest to jedyna aktualna wersja istniejąca na dzień składania ofert i tę wersję ITSF wskazał, między innymi, na stronie 9 odwołania. 3) Fast IT w postępowaniu przed zamawiającym powołał się na wersję 14, która nie spełnia wymogów dokumentacji postępowania, a która dodatkowo została wydana 15 sierpnia 2022 r. - to jest po złożeniu ofert (dowód na to jest na końcu dokumentu złożonego przez Fast IT w postępowaniu przed zamawiającym). Na tę wersję 14 powołał się Fast IT w załączniku do wyjaśnień do Zamawiającego, i niezgodność z wymogami również tej wersji wskazywał ITSF w odwołaniu. Już nawet sam fakt powołania się na tę wersję 14 i jej złożenie do zamawiającego, a nie wersję 13 - już uzasadnia konieczność uwzględnienia odwołania, ponieważ ta wersja (14) została wydana po złożeniu ofert, więc nie może potwierdzać okoliczności sprzed dnia składania ofert. 4) Wersja 15 urządzenia - została wydana 5 września 2022 r. - ITSF wskazał tę dokumentację również, dlatego, że nawet w tej wersji dokumentacja techniczna nie zawiera wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności urządzenia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie lub w toku rozprawy na okoliczności wskazane przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego nie jest spornym, że: 1) Fast IT zaoferował kartę sieciową; 2) karta sieciowa posiada 4 porty, a więc spełnia wymaganie posiadania min. 2 portów, 3) zaoferowany serwer posiada możliwość połączenia portów karty sieciowej z płytą główną za pomocą karty OCP (przez instalację karty sieciowej z portami w gnieździe OCP, która łączy je z płytą główną) lub poprzez kartę rozszerzeń (stand up card), w której można umieścić kartę sieciową z portami, łącząc ją w ten sposób z płytą główną. Spornym jest rozumienie pojęcia „zintegrowany”. W ocenie Odwołującego bowiem, wymaganie „zintegrowania” portów karty sieciowej z płytą główną spełnione będzie tylko w wypadku, w którym karta sieciowa zostanie wbudowana w płytę główną na stałe. Z takiej właśnie interpretacji tego pojęcia, odwołujący wywodzi, że karta sieciowa, która wraz z portami połączona jest z płytą główną przez gniazda lub sloty (takie jak OCP lub kartę rozszerzeń) nie spełnia wymagania określonego w pkt 1.2.-1.4. OPZ zgodnie z którym, karta sieciowa posiadać ma porty zintegrowane z płytą główna. Zamawiający wskazał, że rozwiązanie umożliwiające połączenie portów karty sieciowej z płytą główną za pomocą karty OCP lub karty rozszerzeń (a więc za pomocą rozwiązań jakie zapewnia serwer zaoferowany przez Fast IT) spełnia wymagania OPZ. Zamawiający w żaden sposób nie zdefiniował pojęcia „zintegrowania” ani też nie regulował lub nie stawiał wymagań w zakresie konkretnego sposobu integracji portów karty sieciowej z płytą główną. Odwołując się do słownikowej definicji pojęcia „zintegrowany”, oznacza ono: „połączony w całość lub będący częścią całości”. Tym samym, wbrew temu co wydaje się twierdzić odwołujący, przytoczone pojęcie nie jest synonimem pojęcia „wbudowany”, rozumianego jako „umocowanie czegoś na stałe wewnątrz jakiejś budowli, konstrukcji lub wewnątrz jakiegoś urządzenia”. Tym samym, wbudowanie jest jedną, ale nie jedyna możliwością zintegrowania, dla którego to zintegrowania, nie jest koniecznym wbudowanie/umocowanie jakiegoś elementu na stałe, a jedynie jego połączenie z innym elementem. Innymi słowy, z punktu widzenia oceny „zintegrowania” irrelewantnym jest stałość rozwiązania, a jedynie efekt w postaci połączenia dwóch elementów ze sobą. Z treści samego odwołania i załączonych do niego materiałów poglądowych, samo gniazdo OCP, będące „integratorem” portów karty sieciowej z płytą główną zaoferowanego przez Fast IT rozwiązania jest na stałe umieszczone w tym serwerze, a jego wykorzystanie możliwe jest tylko w jeden sposób - dla połączenia karty sieciowej z płytą główną. Co więcej, tego rodzaju rozwiązanie nie jest rozwiązaniem niespotykanym na rynku czy jednostkowym i również inne produkty zaoferowane przez innych wykonawców w toku postępowania je zawierają. Dowody: 6AB4582B-A7B5-409B-BDA6-493EE9E57065.html rysunek płyty głównej - element nr 24 Tłumaczenie: Porty sieciowe. Żaden. Do wyboru OCP albo karta „stand up” : Kontroler sieciowy Do wyboru opcjonalne OCP i „stand up”, w zależności od modelu Odwołujący nie zakwestionował faktu, iż wymienione w ofercie (formularzu 2.2.) Fast IT certyfikaty IEC i EN są równoważnymi do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum, a tym samym, że posiadane przez zaoferowany sprzęt tych certyfikatów spełnia wymagania OPZ. Spornym jest więc: 1) w jaki sposób Wykonawcy wykazać mieli równoważność certyfikatu w zakresie zasilaczy do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum; 2) czy Zamawiający był uprawniony do wezwania Fast IT do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a tym samym, czy wyjaśnienia i dokumenty złożone przez Fast IT mogły być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert; 3) Fast IT swoimi wyjaśnieniami wykazał okoliczność będącą przedmiotem wezwania; 4) ewentualnie, czy dokumenty na które powołał się Fast IT były aktualne na dzień złożenia. Zamawiający wymagał zasilaczy, które będą certyfikowane 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum lub równoważnymi. Opisując to wymaganie zamawiający wyjaśnił, że certyfikowane zasilacze muszą wykazać się minimum 90% sprawnością przy 20% obciążenia, 94% sprawnością przy 50% obciążenia oraz 91% sprawnością przy pełnym obciążeniu. Istotnym jest przy tym sposób w jaki wykonawcy - zgodnie z IDW - mieli podać zamawiającemu informacje potwierdzające spełnienie ww. parametru. Celem identyfikacji parametrów oferowanego przedmiotu w zakresie zasilania, wykonawcy zobowiązani byli tylko i wyłącznie do wskazania certyfikatu jakie posiadają ich serwery. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia żadnych dodatkowych dokumentów w tym zakresie - niezależnie od tego, czy serwery certyfikowane były 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum czy certyfikatami równoważnymi. Wykazanie więc, czy oferowane rozwiązanie w zakresie zasilaczy certyfikowane było w sposób równoważny do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum, polegać miało, zgodnie z dokumentami zamówienia, tylko i wyłącznie na ich przytoczeniu (przytoczeniu ich nazwy) w treści formularza 2.2 składanego wraz z ofertą. Przeciwnego stanowiska nie można zająć powołując się na przepis art. 101 ust. 5 ustawy PZP, stanowiącego o obowiązku udowodnienia przez wykonawcę, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. O tym w jaki sposób wykonawca udowodnić ma wspomniane okoliczności zawsze rozstrzygają dokumenty zamówienia, w szczególności SWZ i tylko w zakresie zastrzeżonym w tych dokumentach, wywodzić można w stosunku do wykonawcy określone obowiązki, w szczególności jeśli chodzi o konieczność złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Fast IT zadośćuczynił opisanemu w dokumentach zamówienia wymaganiu co do sposobu wykazania równoważności, bowiem w treści złożonego formularza 2.2. wymienił certyfikaty jakimi legitymują są oferowane przez niego zasilacze cyt: „Oferowane zasilacze są certyfikowane CE Mark, UL, cUL, IEC, EN, KCC, BSMI, CCC, TUV, C-tick, CISPR Class A”. Z uwagi jednak na fakt, że Fast IT przytoczył wiele posiadanych przez oferowane rozwiązanie certyfikatów, Zamawiający za zasadne uznał wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty. Tym samym, pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający skierował do Fast IT wezwanie o treści: Na etapie oceny ofert, analizując treść oferty, zamawiający prosi o wyjaśnienia które ze wskazanych certyfikatów i w jakim zakresie potwierdzają spełnienie wymagania zawartego w SWZ - Tom III tj.: „certyfikowane 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum lub równoważny tzn. zasilacze muszą wykazać się minimum 90% sprawnością przy 20% obciążenia, 94% sprawnością przy 50% obciążenia oraz 91% sprawnością przy pełnym obciążeniu”. (.) Mając powyższe na uwadze zamawiający wzywa do wskazania dla każdego z zaoferowanych serwerów, który z wymienionych przez wykonawcę w ofercie certyfikatów, tj. CE Mark, UL, cUL, IEC, EN, KCC, BSMI, CCC, TUV, C-tick, CISPR Class A, potwierdza/ją spełnienie wymagań równoważnych certyfikatów w zakresie zasilaczy, i o ile literalnie nie wskazano wprost sposób spełnienia tego wymagania. Co istotne, zamawiający jednoznacznie, jako podstawę prawną wspomnianego wezwania powołał przepis art. 223 ust. 1 ustawy zgodnie z którym: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawca zastosował się do ww. wezwania i pismem z dnia 5.09.2022 r. wyraźnie wskazał, iż przytoczone przez niego w formularzu 2.2. certyfikaty IEC i EN odnoszą między innymi do efektywności zasilaczy i potwierdzają spełnienie wymagań OPZ. Tego rodzaju informacja stanowiła zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego, który wymagał jedynie podania który wymienionych w formularzu 2.2 certyfikatów potwierdzać ma równoważność do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum. Wyjaśnienia te wykazały jednoznacznie, że Fast IT spełnił wymaganie zawarte w IDW w zakresie potwierdzenia posiadania przez oferowane zasilacze równoważności certyfikatu. Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności takiej jak opisane wyżej wezwanie, a Fast IT w sposób prawidłowy wezwanie to wykonał. Jego wyjaśnienia dotyczyły bowiem informacji podanych zgodnie z wymaganiami IDW w treści oferty. Wezwanie, jak i wykonanie wezwania, dotyczyły więc oświadczenia woli Fast IT zawartego w formularzu składanym wraz z ofertą, nie zmierzały do negocjacji między zamawiającym, a wykonawcą lub do jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Fakt złożenia szerszych niż wymagane wyjaśnień czy załączenie do nich dowodów jest irrelewantne dla oceny nie tylko prawidłowości oferty Fast IT, ale również dla oceny podstaw prawnych skierowanego do tego Wykonawcy wezwania w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy. Skoro bowiem Fast IT nie był zobowiązany do złożenia dowodów na potwierdzenie równoważności certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum wraz z ofertą, nie sposób przyjąć, aby z faktu ich złożenia na etapie wyjaśnień treści oferty (które co istotne, w zasadniczej części, odpowiadały na skierowane do wykonawcy wezwanie zamawiającego) nie można wobec Fast IT wywodzić negatywnych skutków prawnych, podobnie jak z faktu, że część tych dokumentów nie zawiera tłumaczeń na język polski. Wykazanie równoważności miało polegać tylko i wyłączenie na przytoczeniu nazwy certyfikatu w treści formularza 2.2, a zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. Co jednak najistotniejsze, sama treść wezwania z dnia 23.08.2022 r. Przytoczona w odwołaniu treść stanowi „standardowe” i uniwersalne pouczenie wykonawców o sposobie komunikacji z zamawiającym, a nie było elementem wyznaczającym zakres przedmiotowy wezwania, który skonkretyzowany został we wcześniejszej treści omawianego pisma i opiewał wyraźnie na wezwanie do wskazania które ze wskazanych w formularzu 2.2. certyfikatów i w jakim zakresie potwierdzają spełnienie wymagania równoważności. W sposób oczywisty, intencją zamawiającego nie było wzywanie Fast IT do przedłożenia dowodów potwierdzających tę równoważność. Fast IT załączył deklaracje zgodności oferowanego sprzętu (wraz z tłumaczeniem na język polski), która potwierdzała, iż sprzęt ten spełnia normy (ISO/IEC 17050- 1 and EN 17050-1), które w świetle regulacji unijnych3 odpowiadają wymaganiom równoważności określonym w OPZ (minimum 90% sprawności przy 20% obciążenia, 94% sprawności przy 50% obciążenia oraz 91% sprawności przy pełnym obciążeniu zasilaczy). Potwierdzeniem tego są tłumaczenia wspomnianych regulacji unijnych, które - również w języku polskim - jako źródła prawa są powszechnie dostępne. Odnosząc się do uwag Odwołującego, iż wiadomość e-mail od producenta oferowanych przez Fast IT serwerów powołuje się na inną normę niż wynikająca z przytoczonej wyżej deklaracji zgodności trzeba wskazać, że nie mogą one prowadzić do stwierdzenia o niewykazaniu przez Fast IT, iż oferowane przez niego zasilacze posiadają certyfikat równoważny do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum. Treść tej wiadomości odwołująca się do normy EN/IEC- 17051-1 w zestawieniu ze wspomnianą deklaracja zgodności przywołującej normę 17050-1 wskazuje jednoznacznie, że przedmiotowa wiadomość e-mail zawiera omyłkę pisarską w przytoczeniu numeracji normy. Nie są też zasadne twierdzenia odwołującego, iż w swoich wyjaśnieniach Fast IT odwołał się do nieistniejących na dzień składania ofert specyfikacji producenta serwerów. Faktem bowiem jest, że dokumentacja techniczna HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4), do której odnośnik zawarto w treści wyjaśnień Fast IT została opublikowana w dniu 15 sierpnia 2022 r., jednak poprzednio obowiązująca dokumentacja techniczna z 13 czerwca 2022 r. zawierała tożsamą treść jako dokumentacja z dnia 15 sierpnia 2022 r. jeśli chodzi o parametry serwerów związane z zasilaniem (Power Supply). Na dowód tego, Zamawiający przedłoży wyciągi z tych dokumentacji wraz z tłumaczeniem wskazujące nie tylko na tożsamość treści ale i na fakt spełniania posiadania przez zaoferowane serwery nie tylko parametrów równoważnych do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum ale i certyfikatów Platinium. Dowody: Dokumentacja techniczna z dnia 13 czerwca 2022 - wersja dokumentacji 13 Rozporządzenie Komisji Europejskiej z dnia 15 marca 2019 r. ustanawiające wymogi dotyczące ekoprojektu dla serwerów i produktów do przechowywania danych zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz zmieniające rozporządzenie Komisji (UE) nr 617/2013 (https://eurlex.europa.eu/legalcontent/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0424&from=EN) . Tłumaczenie: Zasilacz Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 500W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępne w 94% sprawności energetycznej. Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 800W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępny w 94%. Wydajność energetyczna Zestaw zasilający HPE 800W Flex Slot Titanium Hot Plug niskohalogenowy Uwagi: - Dostępne w 96% sprawności energetycznej - Tylko wejście zasilania 200-240VAC. HPE 800W Flex Slot Universal Hot Plug niskohalogenowy zestaw zasilający Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania 277VAC. Zestaw HPE 800W Flex Slot 48VDC Hot Plug Low Halogen Power Kit Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania -48VDC. Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 1600W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej. - Tylko wejście zasilania 200-240VAC. Dokumentacja techniczna z dnia 15 sierpnia 2022 r. - wersja 14 Tłumaczenie: Zasilacz Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 500W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępne w 94% sprawności energetycznej. Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 800W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępny w 94%. Wydajność energetyczna Zestaw zasilający HPE 800W Flex Slot Titanium Hot Plug niskohalogenowy Uwagi: - Dostępne w 96% sprawności energetycznej - Tylko wejście zasilania 200-240VAC. HPE 800W Flex Slot Universal Hot Plug niskohalogenowy zestaw zasilający Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania 277VAC. Zestaw HPE 800W Flex Slot 48VDC Hot Plug Low Halogen Power Kit Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania -48VDC. Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 1600W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej. - Tylko wejście zasilania 200-240VAC. Odnosząc się do zakwestionowania przez Odwołującego prawidłowości wspomnianych wyjaśnień wobec ujęcia w nim dwóch możliwych harmonogramów, nie można zgodzić się z argumentami odwołania, które zdają się upatrywać w tym podstawy odrzucenia oferty Fast IT. Zamawiający wskazał, że w swojej ofercie, Fast IT zaoferował jeden termin wykonania dostawy i wdrożenia wynoszący 5 dni roboczych wskazany wprost w pkt 1a Formularza Ofertowego. Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień i szczegółów w zakresie czasu jaki założył on na realizację zamówienia. Wykonawca złożył spójne z deklaracją zawartą w ofercie wyjaśnienia, gdzie szczegółowo wskazał, ile czasu na poszczególne czynności przewidział. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach opisał dzień po dniu następujące po sobie czynności składające się na zakres jego obowiązków, które planuje zakończyć w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia umowy z zamawiającym. Jedynie celem wykazania, iż założony termin 5 dni roboczych jest terminem realnym, Fast IT przedstawił argumentację zgodnie z którą, zakończenie dostawy i wdrożenia mogłoby zakończyć się nawet wcześniej pod warunkiem podjęcia niektórych opisanych tam czynności jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego i na tę okoliczność zaprezentował dodatkowe informacje, które odwołujący bezzasadnie utożsamia z drugim harmonogramem. Z samego faktu, iż Fast IT widzi możliwość krótszego - niż do którego zobowiązał się w ofercie - terminu wykonania zobowiązania, o którym wspomina w złożonych wyjaśnieniach, nie można wywodzić, iż jego oferta jest ofertą wariantową, lub alternatywną. Tym samym nie sposób uznać iż zachodzą podstawy do odrzucenia tej oferty lub, że przemawia to za wadliwością złożonych wyjaśnień. Wykonawca szczegółowe wyjaśnienia w wymaganym zakresie zawarł na stronach 2-6 złożonego dokumentu, które bezsprzecznie stanowią potwierdzenie zawartych w ofercie deklaracji. Co więcej, w treści wskazał on że „ nadal deklaruje wykonanie dostawy i wdrożenia w ciągu 5 dni roboczych, uwzględniając zaprezentowany harmonogram działań. Pozostała treść wyjaśnień, w ocenie zamawiającego ma charakter wyłącznie poglądowy, o czym świadczą choćby takie sformułowania jak: „możliwe jest zrealizowanie dostawy i wdrożenia w terminie krótszym niż zdeklarowane 5 dni roboczych” i „przy takich założeniach harmonogram działań wyglądałby w sposób następujący”. Fragmenty te potwierdzają wyłącznie o hipotecznych rozważaniach nad możliwymi rozwiązaniami i nie stanowi deklaracji realizacji zamówienia, bowiem ta zawarta jest w złożonej ofercie i na stronach 2-6 wyjaśnień i wynosi 5 dni. O ofercie wariantowej można mówić w sytuacji, w której przewiduje ona odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego, a nie w sytuacji, w której wyjaśnieni wykonawcy wskazują wyłącznie na możliwość szybszego niż zadeklarowany w ofercie terminu realizacji zamówienia. Wyjaśnień bowiem nie można utożsamiać też z ofertą wariantową, gdyż ze swojej natury, nie zakreślają one treści zobowiązania wykonawcy. Za brakiem podstaw do odrzucenia oferty Fast IT z uwagi na przytoczoną okoliczność przemawia też przepis art. 457 k.c. który stanowi, że termin spełnienia świadczenia oznaczony przez czynność prawną poczytuje się w razie wątpliwości za zastrzeżony na korzyść dłużnika: Z zastrzeżenia terminu na korzyść dłużnika wynika, że ten jest uprawniony do wcześniejszego spełnienia świadczenia wierzycielowi, a wierzyciel jest je zobowiązany w takich okolicznościach przyjąć (Z. Gawlik [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2014, art. 457). Referując do zastrzeżeń odwołującego skierowanych wobec harmonogramu ujętego w wyjaśnieniach Fast IT, dotyczą one: 1) braku przewidzenia uprzedniego powiadomienia Zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem o terminie dostawy (zgodnie z rozdz. III ust. 1.3. OPZ); 2) braku założenia okna serwisowego, o którym mowa w rozdz. III ust. 2.7 OPZ. Analizując treść wyjaśnień Fast IT nie sposób uznać, że nie przewidziano w nich powiadomienia zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem o terminie dostawy. Wprost bowiem wyrażono to w lit. a na stronie nr 2 wyjaśnień, a następnie w pkt 2 na stronie nr 5 tego dokumentu. Koreluje to z pkt 2 harmonogramu ujętego na stronie nr 6 wyjaśnień, z którego wynika, że dostawy rozpoczną się w drugim dniu roboczym po podpisaniu umowy. Tym samym, zgodnie z wyjaśnieniami Fast IT, dokona on powiadomienia o terminie dostawy w dniu zawarcia umowy w tym samym dniu, w którym przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny, a więc w dniu, który nie wlicza się do terminu dostawy i wdrożenia (wprost stanowi o tym pkt 1 in fine harmonogramu ujętego na stronie nr 6 wyjaśnień). Nieuprawnione są też twierdzenia odwołującego w przedmiocie wadliwości harmonogramu wobec braku przewidzenia przez Fast IT okna serwisowego. Po pierwsze bowiem, zgodnie z rozdz. III 2.7. OPZ, konieczność przewidzenia takiego okna aktualizuje się tylko w wypadku prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, a oceny tego ryzyka dokonuje wykonawca. Tym samym nie sposób uznać że każdy z wykonawców miał obowiązek przewidywania dodatkowego czasu na czynności wynikające z powiadomień o oknach serwisowych. Ryzyko w tym zakresie w pełni obciąża wykonawcę i jest oceniane indywidualnie przede wszystkim na podstawie doświadczeń wykonawcy w realizacji tego typu dostaw. Skoro harmonogram przedstawiony w wyjaśnieniach Fast IT potwierdza możliwość wykonania dostawy i wdrożenia sprzętu w zaoferowanym przez niego terminie 5 dni roboczych, to brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z dokumentami zamówienia. Wobec więc jednoznacznej deklaracji Fast IT, że gotów jest swoje świadczenie w ten sposób spełnić, rozważanie możliwości lub braku możliwości akceptacji innych scenariuszy czasu realizacji zamówienia znajdujących się w złożonych wyjaśnieniach jest irrelewantne dla wykazania prawidłowości konstrukcji oferty tego wykonawcy. Zaś analiza rozważań Fast IT zawarta w złożonych wyjaśnieniach, jako dodatkowa i niewiążąca , nie może prowadzić do odmiennych niż ujętych w zdaniu poprzednim konstatacji o zgodności oferty z dokumentami zamówienia. Odnosząc się na koniec do zarzutów w zakresie dodatkowych informacji i ich wadliwości, w ocenie zamawiającego nie można upatrywać w samym tylko założeniu dokonania przez wykonawców pewnych czynności przygotowawczych z zakresu dostawy i wdrożenia sprzętu jeszcze przed zawarciem umowy z Zamawiającym. Tymi czynnościami są bowiem: przygotowanie i przekazanie zamawiającemu Projektu Technicznego oraz powiadomienie zamawiającego o terminie dostawy. Dokonanie żadnej z tych czynności nie wiąże się z obowiązkiem świadczenia wzajemnego po stronie zamawiającego w postaci obowiązku odbioru dostawy czy odbioru wdrożenia jak również zapłaty wynagrodzenia i tym samym, brak jest formalnoprawnych przeszkód, aby zostały one podjęte przed zawarciem przez strony umowy. Przystępujący FAST IT zajął następujące stanowisko procesowe: Żaden z odwołujących którzy postawili zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazując na naruszenie dobrych obyczajów nie próbuje nawet wykazać, jaki obyczaj zakazuje zaoferowania wykonawstwa w w/w zakresie w 5 dniowym terminie. Bez powyższego wykazania, zarzut nie może być podtrzymany. Nie jest rolą KIO domyślać się jaki obyczaje ma na względzie odwołujący formułując niepełny zarzut. Jednocześnie żaden z odwołujących stawiając ten zarzut nie wskazał na naruszenie przepisów prawa (czyli drugą z okoliczności definiujących czyn nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust 1 uznk). Podnoszone w uzasadnieniu odwołań 2743/22 oraz 2744/22 argumenty faktyczne służące poparciu tego zarzutu wskazują na to, że zdaniem odwołujących, przystępujący składając ofertę złożył ją niezgodnie z warunkami zamówienia (postanowieniami SWZ). Jednakże postawienie znaku równości pomiędzy niezgodnością z SWZ, a czynem nieuczciwej konkurencji jest niedopuszczalne. Na odrębność tych zachowań wskazuje ustawodawca choćby przez umieszczenie w art. 226 ust. 1 dwóch odrębnych przesłanek odrzucenia oferty (w pkt 5 - z tytułu niezgodności z warunkami zamówienia, a w pkt 7 z tytułu niezgodności z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z tych przyczyn zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) w ocenie przystępującego powinien zostać oddalony w obu w/w odwołaniach. W związku z powyższym nie może się także ostać podniesiony zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1) podniesiony w odwołaniu 2743/22, gdyż naruszenie zasady uczciwej konkurencji wskazywane w odwołaniu to właśnie dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. W postępowaniu nie doszło też do naruszenia zasad przejrzystości w toku badania i oceny ofert. Zamawiający wszystkie swoje czynności wykonywał i dokumentował w taki sposób, że wykonawcy mieli do nich pełen i nieograniczony dostęp, treść dokumentów nie pozostawiała wątpliwości co do oczekiwań zamawiającego i motywów jego działania. W konsekwencji uznania, że zarzut naruszenia zasady przejrzystości także się nie potwierdził - całe odwołanie 2743/22 powinno być oddalone. Tym samym argumentacja, która wskazuje na niemożność dochowania terminu 5 dniowego na wykonanie dostaw i wdrożenie przedstawiona w tym odwołaniu powinna być w ocenie przystępującego pominięta. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) podnoszonego w odwołaniach 2728/22 i 2744/22 tj zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodne z warunkami zamówienia. gdyż wg tych warunków niedopuszczalne jest złożenie oferty z tak krótkim terminem realizacji, Przystępujący wskazał, że żadne postanowienie SWZ nie wskazuje minimalnego terminu realizacji jaki mogą proponować wykonawcy. Przeciwnie - w odpowiedziach na pytania przytaczanych w odwołaniu 2744/22 zamawiający wyraźnie nie zgodził się na podanie terminu minimalnego i wskazywał jedynie, że niedopuszczalne jest jedynie zaoferowanie zerowego terminu, gdyż są dwa terminy (2 dni na poinformowanie o zamiarze dostaw, oraz 3 dni na odbiór dokumentacji). Wszelkie inne terminy zamawiający dopuścił. Nie ma więc niezgodności z SWZ dla terminu 5 dniowego. Co więcej - przystępujący poproszony o wyjaśnienia w tym zakresie złożył je i wykazał, że termin 5 dniowy jest osiągalny. Zarzuty odwołujących w tym zakresie opierają się na błędnych założeniach. Po pierwsze przyjmują, że warunki im dostępne ograniczają także przystępującego, który jest lepiej przygotowany do wykonania dostaw i wdrożenia, gdyż przygotował się do tego już od chwili otwarcia ofert i uzyskania przekonania, że uzyska zamówienie. Zrobił to na własne ryzyko, przygotowując się poprzez zgromadzenie i połączenie elementów sprzętowych tak aby czas samej realizacji skrócić do minimum. Przystępujący zgromadził także na tyle duży zespół montażystów, że dostawa i wdrożenie (w zakresie czynności fizycznych będą krótkotrwałe). Opierając się na swoim dotychczasowym doświadczeniu, zaangażowanych zasobach i wiedzy potrzebnej do sprawnej realizacji, Przystępujący oświadcza, że zadeklarowany termin jest jak najbardziej realistyczny i racjonalny. Przystępujący wskazał - ilość osób zaangażowanych: Osoby proces dostawy i wniesienia oraz proces uprzątnięcia opakowań i sprzątania: 4 proces wdrożenia (4 ekipy): 8 proces układania przewodów i etykietowania: 4 • Czas potrzebny na wdrożenie: ilość serwerów: 64 czas potrzebny na wdrożenie 1 serwera (min): 20 Łączny czas na wdrożenie serwerów (godz.): ~21,5 ilość ekip wdrożeniowych (inżynier + pomocnik): 4 czas potrzebny na wdrożenie serwerów w odniesieniu do ilości ekip: ~5,5 okno instalacji 07:00 - 19:00 (godz.): 12 bufor (godz.): ~6 *) w przypadku wdrożenia serwerów w dwóch lokalizacjach, wykonawca podzieli ekipy pomiędzy lokalizacje i ma również możliwość, w zależności od potrzeb, zwiększenia ilości ekip o kolejne osoby. Ponadto niezależnie od lokalizacji prace wdrożeniowe przy poszczególnych serwerach są niezależne, nie ma konieczności czekania aż serwer się uruchomi, aby rozpocząć pracę przy kolejny serwerze (rozpakowanie, montaż, okablowanie itp.). Wykonywanie prac równolegle i daleko idące możliwości rozszerzenia ekipy montażowej przez przystępującego powodują, że czas na wykonanie prac może być krótki. Pozostałe czynniki przyspieszające realizację w/w prac przez przystępującego to: • wcześniejsza aktualizacja oprogramowania (ang. Firmware), • szyny montażowe do szaf rack niewymagające narzędzi i śrub, • wcześniejsze przygotowanie etykiet do okablowania. Mając na względzie stosunkowo proste czynności do wykonania w zakresie wdrożenia, duże doświadczenie wykonawcy zdobyte podczas realizacji podobnych projektów oraz wcześniejsze przygotowanie się do realizacji wdrożenia przez wykonawcę, zadeklarowany termin realizacji jest wystarczający do prawidłowej dostawy i wdrożenia. Ponadto odwołujący w sposób nieuprawniony obliczają terminy. W szczególności nie można przyjąć, że sumowaniu podlega dwudniowy termin na poinformowanie zamawiającego o zamiarze dostawy oraz 3 dniowy termin na akceptację projektu technicznego. Terminy te mogą biec równolegle. Łącznie więc zajmują 3 dni. Brak jest także podstaw do uznania za niezgodne z SWZ założenia, że projekt techniczny zostanie przedstawiony zamawiającemu w dniu podpisania umowy. Przystępujący nie opiera się bezwzględnie na założeniu, że może to zrobić przed podpisaniem umowy. Także złożenie tego projektu w dniu zawarcia umowy, a po jej podpisaniu powoduje, że od tego dnia zaczyna biec trzydniowy termin na jego akceptację. I taki scenariusz odwołujący założył jako zapewniający osiągnięcie terminu 5 dni. Nie może się także ostać zarzut brak założenia okna serwisowego wymaganego pkt: III 2.7 OPZ. Przystępujący po dokonanej analizie SWZ i na podstawie doświadczeń z innych projektów i wiedzy, oświadcza, że zakres wdrożenia nie obejmuje prac, które mogą spowodować istotne ryzyko przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, dlatego nie zajdzie prawdopodobnie potrzeba wyznaczenia okna serwisowego. Wszystkie konieczne czynności związane z instalacją, wdrożeniem i integracją mogą być przeprowadzane niezależnie, bez wpływu na działania Środowiska zamawiającego. Jeżeli takie okno serwisowe będzie potrzebne - to będzie niezmiernie krótkie liczone jako najwyżej ok. 2- 3 godzin. Wykonawca zwraca uwagę, że OPZ w pkt 2.7 nie wymaga by okno było wyznaczona i trwało przez 3 dni. Jedyny wymóg to, aby okno wyznaczono z 3 dniowym wyprzedzeniem. Przystępujący może więc potrzebę wyznaczenia takiego okna zgłosić już składając Projekt Techniczny (bezpośrednio po zawarciu umowy) i zapewnia sobie tym samym dostępność okna, a jednocześnie na jego wyznaczenie nie zużywa dodatkowego czasu, gdyż biegnie on równolegle z akceptacją projektu technicznego i przystępując do wdrożenia wykonawca ma wyznaczone okno serwisowe. Nie można też zgodzić się z poglądem, że SWZ wymaga testów przeprowadzanych przez zamawiającego przed odbiorem. Testy te ma przeprowadzić wykonawca (na to rozumienie SWZ wskazano w wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego) SWZ bowiem nie nakazuje by były to testy zamawiającego, a ewentualnych niejasności SWZ nie dozwala się tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający może jedynie wybrać elementy do testów, ale na ich wybór SWZ nie gwarantuje zamawiającemu żadnego terminu i wykonawca oczekuje, że w zamawiający zgłosi te elementy na samym początku wdrożenia wykonując swój obowiązek współpracy wynikający z art. 431 ustawy. Nie ulega wątpliwości (co wykazano przywołując w wyjaśnieniach pkt IV pkt 6 OPZ) że złożenie dokumentacji powykonawczej nie wchodzi w zakres wdrożenia). Jednakże przystępujący w wyjaśnieniach zadeklarował, że dokumentację tą złoży w terminie. Jej przygotowanie w oparciu o Projekt Techniczny zaakceptowany przez zamawiającego nie jest czynnością czasochłonną. Z ostrożności przystępujący podniósł że nietrafny jest także zarzut wydłużonego czasu ze względu na konieczność odbycia wizji lokalnej. Wizja ta była przewidziana przed terminem składania ofert (zgodnie z SWZ) i nie ma powodów by odbywać ją obecnie, tym bardziej, że zamawiający bardzo szczegółowo opisał warunki w miejscu wdrożenia. Nie znajduje też uzasadnienia pogląd, że wykonawca nie może przedstawić dwóch alternatywnych metod zmieszczenia się w zadeklarowanym terminie. Tak uczynił przystępujący w wyjaśnieniach. Nie stanowi to o jakiejkolwiek wariantowości oferty. Zamawiający nie wymagał bowiem w ofercie przedstawienia żadnego harmonogramu. Przedstawienie dwóch metod dzięki której w ocenie wykonawcy możliwe jest zapewnienie dostaw i wdrożenia w deklarowanym terminie nie uchybia więc żadnemu przepisowi ustawy, a tym bardziej żadnemu z przepisów, których naruszenie podniesiono w odwołaniach. Jeżeli co najmniej jedna z wersji harmonogramu w ocenie zamawiającego jest prawidłowa - brak jest podstaw by uznać, że 5 dniowy termin dostawy i montażu jest nieosiągalny. Towarzyszący zarzutowi o niemożności wykonania dostaw w terminie 5 dni zarzut niejasności SWZ i żądanie unieważnienia postępowania podniesione w odwołaniu 2744/22 są w ocenie przystępującego spóźnione. Jako zarzuty wobec SWZ powinny być podniesione w terminie 10 dni od ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto jest to zarzut, co do którego sam odwołujący wskazuje, że jeśli zwycięzcą w przetargu byłaby oferta odwołującego - zgodnie z uzasadnieniem Interesu w złożeniu odwołania, to przetarg wadą obarczony nie jest. Jeśli zaś doszłoby do wyboru innej oferty - przetarg zawiera wadę niemożliwą do usunięcia. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić i jest to de facto zaprzeczenie istnieniu tej wady przez samego odwołującego. Ze względu na brak zasadności zarzutu niezgodności terminu wykonania umowy (5 dniowego) z SWZ nie znajdują uzasadnienia także zarzuty z odwołania 2728/22, które wskazują na naruszenie przepisów stanowiących konsekwencję zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Zarzuty dotyczące niezgodności rozwiązań i sprzętu oferowanego przez przystępującego z wymaganiami SWZ są chybione. Zarzut dotyczący kart wbudowanych, brzmi „Zaniechanie odrzucenia oferty chociaż serwery oferowane przez Wykonawcę nie posiadają kart sieciowych z portami zintegrowanymi z płytą główną w liczbie minimum 2 porty.” Wykonawca pootrzymuje stanowisko, iż zaoferowane rozwiązania serwerowe posiadają takie karty z portami. Zamawiający wymagał „kart sieciowych z portami zintegrowanymi z płytą główną”. Odwołujący bezpodstawnie utożsamia dwa zupełnie różne pojęcia tj: • portów wbudowanych (ang. embeded) w serwerach, • portów zintegrowanych (ang. integrated) w serwerach, realizowanych przy użyciu kart OCP. Zamawiający wymagał portów zintegrowanych a nie wbudowanych, co niesporne. I takie rozwiązanie Przystępujący oferuje, a wykonawca utożsamiając te pojęcia pomija rozumienie i rozróżnianie tych pojęć przez rynek producentów. Takimi pojęciami na określenie dwóch różnych rozwiązań powszechnie posługują się producenci. Przykładowe źródła: 1. OCP 3.0 Ethernet Adapters from Lenovo ( dostęp na dzień 26.10.2022) Tłumaczenie: Najnowsze serwery Lenovo wykorzystują nowy format OCP 3.0 dla zintegrowanych zasobów sieciowych. Lenovo oferuje obecnie adaptery Gigabit Ethernet 1, 10 i 25 Gigabit firmy Broadcom i innych dostawców. 2. Dell EMC PowerEdge R7525 Technical Guide ( guide.pdf strona 22, dostęp na dzień 26.10.2022) Tłumaczenie: System PowerEdge R7525 obsługuje dwa porty kontrolera interfejsu sieciowego (NIC) wbudowane na karcie LOM. System PowerEdge R7525 obsługuje również port NIC OCP zintegrowany na opcjonalnej karcie OCP. 3. Dell EMC PowerEdge R750 Technical Specyfications ( dostęp na dzień 26.10.2022) Tłumaczenie: System Dell EMC PowerEdge R750 obsługuje do dwóch portów kontrolera interfejsu sieciowego (NIC) wbudowanych w LAN on Motherboard (LOM) i zintegrowanych na opcjonalnych kartach OCP. Ponadto, karty w standardzie OCP należy traktować jako zintegrowane, gdyż umieszczone są w dedykowanych slotach OCP, przymocowane do płyty głównej śrubami i nie zajmują slotów PCIe, czyli slotów na karty rozszerzeń. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia również stosuje taki podział na karty zintegrowane (ang. integrated) oraz karty zainstalowane w kartach rozszerzeń. Przykładowe źródła: 1. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server QuickSpecs ( , strona 49, dostęp na dzień 26.10.2022) Tłumaczenie: Uwagi: - Adaptery OCP nie wykorzystują gniazda PCIe. Dodatkowo, w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Wykonawcę, zastosowane porty OCP są klasyfikowane przez producenta jako factory integrated (tłumaczenie: fabrycznie zintegrowany) w ramach usługi Factory Integration (tłumaczenie: integracja w procesie produkcji). Tym samym porty OCP w konfiguracji rozwiązania posiadają dodatkową pozycję uwzgledniającą w/w proces. Przykład: A szczegółowe wyjaśnienie znajduje się w dokumencie HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server QuickSpecs ( red&ver=13 , dostęp na dzień 26.10.2022) w miejscach: - strona 30: Tłumaczenie: Krok 4: Wybierz dodatkowe opcje integracji w procesie produkcji z poniższych sekcji (opcji) podstawowych (ang. Core (Options)) i opcji dodatkowych - i dalej w tej sekcji na stronach 44 - 45 wymienione są porty w standardzie OCP sklasyfikowane jako Opcje podstawowe: Tłumaczenie: Adaptery OCP Intel I350-T4 Ethernet 1Gb 4-port BASE-T OCP3 Adapter for HPE P08449-B21 BCM 5719 1Gb 4p BASE-T OCP Adapter P51181-B21 QuickSpecs HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server Opcje Podstawowe Marvell QL41132HQCU Ethernet 10Gb 2-port SFP+ OCP3 Adapter for HPE P08452-B21 Marvell QL41132HQRJ Ethernet 10Gb 2-port BASE-T OCP3 Adapter for HPE P10103-B21 Broadcom BCM57416 Ethernet 10Gb 2-port BASE-T OCP3 Adapter for HPE P10097-B21 Broadcom BCM57412 Ethernet 10Gb 2-port SFP+ OCP3 Adapter for HPE P26256-B21 Intel X710-DA2 Ethernet 10Gb 2-port SFP+ OCP3 Adapter for HPE P28778-B21 Broadcom BCM57414 Ethernet 10/25Gb 2-port SFP28 OCP3 Adapter for HPE P10115-B21 Mellanox MCX631432AS-ADAI Ethernet 10/25Gb 2-port SFP28 OCP3 Adapter for HPE P42041-B21 Mellanox MCX562A-ACAI Ethernet 10/25Gb 2-port SFP28 OCP3 Adapter for HPE P10112B21 Uwagi: Po wybraniu tej karty OCP należy wybrać zestaw do aktualizacji kabla OCP (P14603B21). Marvell QL41232HQCU Ethernet 10/25Gb 2-port SFP28 OCP3 Adapter for HPE P10118-B21 Uwagi: - Adaptery OCP nie wykorzystują gniazda PCIe. Standard OCP (ang. Open Compute Project) tworzony jest przez organizację Open Compute Project Foundation której celem jest przeprojektowanie technologii sprzętowej, aby skutecznie obsługiwać rosnące wymagania dotyczące infrastruktury obliczeniowej, pozwolić jej nadążać za innowacyjnością i sprostać zmieniającym się potrzebom i oczekiwaniom rynku (źródło: dostęp na dzień 26.10.2022). Tym samym zarzut dotyczący braku integracji portów kart sieciowych nie może się ostać, gdyż wynika wyłącznie z własnego, odrębnego od powszechnie stosowanego ,rozumienia pojęcia „zintegrowania” przez odwołującego. Nie zasługuje także w ocenie przystępującego na uwzględnienie zarzut z odwołania 2728/22 dotyczący składania dokumentów po terminie składania ofert i niewykazania posiadania parametrów równoważnych przez oferowany sprzęt. Po pierwsze - zamawiający w SWZ nie wymagał złożenia ani wraz z ofertą ani w innym czasie jakichkolwiek dokumentów potwierdzających cechy oferowanego sprzętu. SWZ w pkt 15.19 jednoznacznie wskazuje, że zamawiający Przedmiotowych środków dowodowych nie żąda. Nie można więc czynić przystępującemu zarzutu, że udzielając na wezwanie zamawiającego z 23.08.2022 wyjaśnień datowanych na 26.08.2022 co do parametrów oferowanego sprzętu złożył dowody dopiero w odpowiedzi na takie wezwanie, bo z ofertą składać ich nie musiał. Z żadnego postanowienia SWZ ani wezwania do wyjaśnień nie wynikało też, że ewentualne dowody składane wraz z wyjaśnieniami musiały wskazywać na stan faktyczny z dnia złożenia ofert. W dacie złożenia ofert wykonawca wiedział jaki oferuje urządzenia, ale nie był obowiązany by ich cechy podpierać jakimikolwiek dowodami. Brak obowiązku składania dokumentów sprawia także że zarzut złożenia dokumentów w innym języku niż polski jest bezzasadny. Dokumenty te zamawiający w części nieprzetłumaczonej na j polski mógł pominąć, a z wyjaśnień i dokumentów przetłumaczonych wynikało, że zaoferowane urządzenia są zgodne z SWZ. Tego zresztą odwołujący nie kwestionuje podnosząc jedynie zarzuty natury formalnej Nie może także ostać się zarzut złożenia (rzekomo wbrew wymogom SWZ) oferty na rozwiązania równoważne i niezałączenia do oferty szczegółowej specyfikacji równoważnego produktu. (wymaganej pkt 6.11 SWZ). Przystępujący nie oferuje „rozwiązań równoważnych”, a tego dotyczy punkt 6.11 SWZ stanowiący podstawę zarzutu. Jak wynika z treści oferty i wyjaśnień Przystępujący oferuje rozwiązania (serwer i zasilacze) spełniające parametry podstawowe, określone w SWZ. Zgodnie z OPZ część II pkt (tabela) 1.2 wiersz „zasilacze” (oraz inne analogiczne wiersze w dalszych tabelach), a także zgodnie z wezwaniem zamawiającego do wyjaśnień (z 23.08.2022), zamawiający dopuszczał „równoważne certyfikaty” w stosunku do certyfikatów wskazanych z nazwy w tych miejscach dokumentacji. Nie można jednak stawiać znaku równości między „równoważnymi rozwiązaniami” których dotyczy pkt 6.11 SWZ przywoływany przez odwołującego, a „równoważnymi certyfikatami”, które dopuszcza zamawiający. W tym przypadku nie było konieczne składanie certyfikatów wraz ofertą. Interpretacja, która by to nakazywała stałaby w rażącej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców nakazując niektórym z nich składać określone dokumenty, a innych z tego obowiązku by zwalniała. Przeczy tej interpretacji także jednoznaczny i przywołany wcześniej pkt 15.19 SWZ zgodnie z którym przedmiotowe środki dowodowe nie są wymagane. Certyfikat zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy to przedmiotowy środek dowodowy. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom odwołującego nie był żądany wraz z ofertą. Co więcej nie był żądany także wraz z wyjaśnieniami na wezwanie zamawiającego z dnia 23.08.2022. Same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na to wezwanie są wystarczające. Nie można także uznać za trafny zarzutu różnic w nr Normy wskazanej w załączanych do wyjaśnień dokumentach. Po pierwsze - różnica ta jest zwykłą omyłką pisarską. Po drugie składanie dokumentów na zgodność z normą nie było wymagane. Wszelkie rozważania odwołującego zawarte np. na str. 16 odwołania dotyczące wymogu by równoważność była potwierdzona jednoznacznie nie mają znaczenia w sprawie, gdyż odnoszą się do treści pkt 6.11 SWZ dotyczącego rozwiązań równoważnych, których Przystępujący nie oferuje (o czym wyżej). Nawet ten punkt jednak nie wymagał wbrew twierdzeniom odwołania by na potwierdzenie równoważności rozwiązań wykonawca składał jakiekolwiek dokumenty. Zamawiający żądał jedynie szczegółowej specyfikacji potwierdzającej równoważność rozwiązań. Przywołanie w wyjaśnieniach z 26.08.2022 dwa linki do stron internetowych szczegółowo specyfikujących cechy oferowanego sprzętu zgodne z wymaganiami zamawiającego stanowią taką specyfikację. Sygn. akt KIO 2743/22 W dniu 17 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 października 2022 r. Odwołujący MBA postawił zamawiającemu: - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAST IT, IT Solution Factor, Symmetry, pomimo tego, że zaoferowany przez tych wykonawców termin dostawy Sprzętu wraz z wdrożeniem (odpowiednio 5, 8, 12 dni) miał na celu jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego a tym samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, co oznacza złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy FAST IT, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący MBA wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAST IT, IT Solution Factor, Symmetry, c) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący, w kryterium „Termin dostawy Sprzętu wraz z wdrożeniem”, zaoferował jednocześnie termin najkrótszy możliwy i znajdujący oparcie w postanowieniach SWZ oraz wyjaśnieniach udzielanych przez zamawiającego odnośnie treści SWZ. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może p…

…Sygn. akt KIO 3631/21 WYROK z dnia 31 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 27 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania, Warszawa w postępowaniu pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w Gminie Cisna w formule zaprojektuj i wybuduj (nr postępowania GGiB.IV.271.12.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Cisna orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze odnośnie zarzutów pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.23., 2.1.24., 2.1.26. uzasadnienia odwołania) i pkt 5. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.54.-2.1.58. uzasadnienia odwołania), które zostały wycofane przez Odwołującego. 2. Umarza jako zbędne postępowanie odwoławcze odnośnie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania) i pkt 4 listy zarzutów. 3. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu 1) doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania nieruchomości, dla których wybudowanie oczyszczalni wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, 2) doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania przepustowości dobowej oczyszczalni, 3) doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania kryteriów w celu oceny równoważności, 4) wykreślenia postanowień uprawniającego Zamawiającego do jednostronnej zmiany harmonogramu i zmian ilości lub jakości na etapie realizacji umowy. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Cisna {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w Gminie Cisna w formule zaprojektuj i wybuduj (nr postępowania GGiB.IV.271.12.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00300669/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 13 grudnia 2021 r. M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania, Warszawa {dalej: „Ekodren” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepełny i wewnętrznie sprzeczny, co nie pozwala na prawidłowe sporządzenie oferty. 2. Art. 99 ust. 6 w zw. z art. 16 - przez niepełne, a wręcz iluzoryczne dopuszczenie rozwiązań równoważnych do wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. 3. Art. 101 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 - przez odesłanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia do normy, podczas gdy wynikające z niej wymagania są odmienne od wymagań opisu przedmiotu zamówienia. 4. Art. 240 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 - przez opisanie kryterium oceny ofert „Skuteczny czas naprawy” w sposób niejednoznaczny, pozostawiający nieograniczoną swobodę przy ocenie ofert i niezmierzający do porównania wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 5. Art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 - przez przygotowanie projektowanych postanowień umownych {dalej: „PPU”}, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmiany SWZ: 1. Dokładnego wskazania, czy wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do uzyskania pozwoleń wodnoprawnych i w jakich lokalizacjach konieczne będzie uzyskanie tychże pozwoleń wodnoprawnych (wskazanie budynków, adresów i liczby pozwoleń). 2. Dookreślenia rozróżnienia na koszty eksploatacji oczyszczalni ścieków w zależności od konieczności realizacji robót na podstawie pozwolenia wodnoprawnego lub bez tego pozwolenia. 3. Dookreślenia odpowiedzialności wykonawcy za wentylację. 4. Dookreślenia konieczności sporządzenia STWiORB oraz przedmiarów robót. 5. Wskazania wymaganych przepustowości oczyszczalni ścieków. 6. Usunięcia z § 4 ust. 11 PPU postanowienia dotyczącego nieograniczonej możliwości ingerencji w harmonogram zaproponowany przez wykonawcę lub określenia procedury odwoławczej od takich zmian. 7. Usunięcia z § 5 ust. 2 PPU postanowienia dotyczącego możliwości nakazania dokonania zmian w zakresie jakości realizowanego przedmiotu zamówienia. 8. Doprecyzowania sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium „Skuteczny czas naprawy, polegającego na wskazaniu, o jaką awarię chodzi (skomplikowanie, zakres, umiejscowienie). 9. Usunięcia z PFU postanowienia, zgodnie z którym do odbioru końcowego należy przedstawić inwentaryzację geodezyjną powykonawczą wykonanych sporządzoną przez podmiot wskazany przez Zamawiającego lub wyłączenie czasu na wykonanie z terminu realizacji przedmiotu umowy, przy jednoczesnym doprecyzowaniu w § 11 ust. 2 PPU, w jakich przypadkach możliwe jest pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności. W uzasadnieniu odwołania powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez podanie następujących okoliczności faktycznych. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zgodnie z pkt 1.1.1. PFU przedmiotem zamówienia jest wybudowanie oraz uruchomienie 134 przydomowych oczyszczalni ścieków bytowych dla budynków mieszkalnych z miejscami noclegowymi do 50 osób. Taki opis został też zawarty w pkt 3.1.1 SWZ. Wytyczne eksploatacyjne oczyszczalni, w tym usuwanie osadów na str. 19 PFU: ...do oczyszczalni nie wolno wylewać tłuszczy, olejów lub substancji żrących ponad ilości normalnie stosowane w gospodarstwie domowym. Jednocześnie Zamawiający oczekuje od wykonawcy skalkulowania jednakowej ceny jednostkowej za dokumentację projektową dla każdej oczyszczalni - co wynika z załącznika do formularza ofertowego - kosztorysu scalonego. Na str. 13 PFU Zamawiający wskazuje jako jeden z parametrów projektowanych oczyszczalni, że będą się one charakteryzować niskie koszty eksploatacji w ciągu roku. Sformułowanie „miejsca noclegowe” sugeruje, że wszystkie 134 budynki należą do kategorii XIV w rozumieniu Prawa budowlanego - budynki zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego (hotele, motele, pensjonaty itp.). Nie są to więc budynki mieszkalne (kategoria I oraz XIII). Budynki mieszkalne sklasyfikowane są jako inny kod klasyfikacji PKOB (sekcja 1 dział 11 grupa 111, 112 lub 113), a hotele i budynki zakwaterowania turystycznego są kwalifikowane jako budynki niemieszkalne i mają inny kod PKOB (sekcja 1 dział 12 grupa 121). W takiej sytuacji wykonanie oczyszczalni ścieków będzie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, niezależnie od przepustowości dobowej, gdyż wykonanie przydomowej oczyszczalni ścieków do 5 m3/d bez takiego pozwolenia możliwe jest tylko w ramach zwykłego korzystania z wód, czyli w celu zaspokojenia potrzeb własnego gospodarstwa domowego lub własnego gospodarstwa rolnego. Natomiast budynki zakwaterowania turystycznego nie mieszczą się w zwykłym korzystaniu z wód, lecz są prowadzeniem działalności gospodarczej (art. 33, art. 34 pkt 13, art. 389 pkt 2, art. 395 pkt 7 Prawa wodnego). Dla uzyskania pozwolenia wodnoprawnego konieczne jest m.in. sporządzenie operatu wodnoprawnego, co powoduje znacznie wyższe koszty na etapie projektowym, gdyż zwiększa liczbę opracowań koniecznych do wykonania i pozwoleń do uzyskania. Koszty dokumentacji dla różnych oczyszczalni (np. 5 RLM i 45 RLM) Dla oczyszczalni, które będą wymagać pozwolenia wodnoprawnego, może okazać się niemożliwe, aby cechowały się one niskimi kosztami eksploatacji, gdyż takie oczyszczalnie wymagają prowadzenia dokumentacji urządzenia w czasie jego eksploatacji oraz pobierania próbek i wykonania badań ścieków surowych i oczyszczonych (4 próbki w pierwszym roku eksploatacji), co wynika z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311). Odwołujący zarzucił, że dokumentacja postępowania z jednej strony wskazuje, że realizacja robót budowlanych nie będzie wymagała uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, a z drugiej strony podaje lokalizacje (budynki), dla których takie pozwolenie będzie musiało zostać uzyskane. Opis na str. 18 PFU, lit. H „Wentylacja”: W przypadku braku w budynku odpowietrzenia pionów kanalizacji sanitarnej wewnętrznej, należy wykonać zewnętrzne odpowietrzenie elementów przydomowej oczyszczalni ścieków. W tym celu należy wykonać przy budynku pion wentylacji zewnętrznej, wyprowadzając zakończenie wentylacji ponad połać dachu na co najmniej 60 cm powyżej górnej krawędzi okien. Odpowietrzenie powinno być wykonane z rur PCV 0 110 mm. Na końcu rury odpowietrzającej powinna zostać zastosowana końcówka wywiewna. Brak jednak informacji, w ilu budynkach konieczne będzie wykonanie wentylacji, które wiąże się z koniecznością zakupu odpowiednich materiałów, i oznacza większy zakres robót. Jednocześnie w pkt 3.1.4 ppkt 3 SWZ: dostosowanie instalacji wewnątrz budynku leży po stronie użytkowników. Zamawiający nie określił jednak skutków niedostosowania takiej instalacji (zwłaszcza wentylacji). Jeśli użytkownik jej nie dostosuje samodzielnie, oczyszczalnia nie będzie funkcjonować prawidłowo i Zamawiający może odmówić dokonania jej odbioru. Wykonawca nie będzie też mógł dokonać prób końcowych, wykonać badań ani przeszkolić użytkowników, do czego jest zobowiązany. Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy w razie braku odpowietrzenia kanalizacji wewnętrznej użytkownik ma dostosować tę instalację we własnym zakresie, czy też to wykonawca ma wykonać zewnętrzne odpowietrzenie. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) oraz przedmiary robót nie zostały wprost wymienione w ramach prac przedprojektowych i projektowych na str. 3 PFU, jednak odwołano się do nich na str. 27 PFU [Podstawą wykonania robót jest dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla poszczególnych rodzajów prac oraz przedmiary robót. Wymagania wyszczególnione choćby w jednym z wyżej wymienionych dokumentów są obowiązujące dla Wykonawcy tak, jakby były zawarte w całej dokumentacji]. Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy wykonawca w ramach prac projektowych ma sporządzić STWiORB i przedmiary robót. PFU nie zawiera żadnej informacji o wymaganej przepustowości oczyszczalni. Jest to brak bardzo istotnego parametru, gdyż przy przepustowości 7,5 m3 na dobę wystarczające jest zgłoszenie robót budowlanych, a dla oczyszczalni powyżej 7,5 m3 na dobę konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę (zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego), co wpływa na zakres dokumentacji projektowej. Ponadto dla oczyszczalni zlokalizowanych na terenie, dla którego nie ma obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wymagane będzie uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, którą należy załączyć do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Przekłada się to na zakres prac, czas ich wykonania i oferowaną cenę. Odwołujący zarzucił, że brak sprecyzowania tego parametru powoduje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny. Z treści postanowienia § 4 ust. 11 proponowanych postanowień umownych wynika, że Zamawiający ma nieograniczone możliwości wprowadzenia dowolnych zmian w harmonogramie, które muszą zostać zaakceptowane przez wykonawcę. Daje to Zamawiającemu prawo do dowolnej zmiany przedmiotu zamówienia, np. skumulowania realizacji w krótkim okresie, pomimo że wykonawca przedstawi harmonogram, w którym zostałaby ona odpowiednio rozłożona w czasie. Takie działanie będzie wpływać chociażby na koszt realizacji przedmiotu zamówienia. Na analogicznej zasadzie zostało skonstruowane postanowienie § 5 ust. 2 umowy, które daje Zamawiającemu (działającemu przez inspektora nadzoru) możliwość nakazania wykonawcy dokonania zmian jakości w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, nie określając żadnej procedury odwoławczej czy wyjaśniającej tę kwestię. Zamawiający na etapie postępowania weryfikuje na podstawie przedmiotowych środków dowodowych spełnienie wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro oferowany przedmiot zamówienia w toku postępowania zostanie zweryfikowany pozytywnie przez Zamawiającego, na etapie realizacji przedmiotu zamówienia nie powinno dochodzić do nakazywania zmian w tym zakresie. Odwołujący zarzucił, że powyższe uregulowania, z racji przeniesienia ich do postanowień umownych, stanowią pośrednie naruszenie art. 99 ust. 1 pzp, gdyż powodują, że wykonawca dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia dowiadywałby się, jakie są wymogi Zamawiającego. {ad pkt 2. listy zarzutów} Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale 3.2.: Zamawiający za rozwiązania równoważne będzie uznawał urządzenia, materiały (oraz inne wyposażenie obejmujące przedmiot zamówienia) o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych, funkcjonalnych niż wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz w SWZ. W stosunku do poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań na ten sam przedmiot zamówienia doszło do pewnego rozszerzenia opisu rozwiązań równoważnych dzięki dookreślenie pewnych elementów w Tabeli nr 1, jednak jest to tabela przepisana z postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego. Zgodnie z Tabelą nr 1 w pkt 5 SWZ Zamawiający w zakresie technologii oczyszczania ścieków wymaga dostawy urządzeń w technologii „niskoobciążony osad czynny z zanurzonym złożem biologicznym” i nie dopuszcza zmiany tej technologii (brak parametru równoważności). Z kolei w Tabeli nr 1 pkt 5. „Schemat technologiczny oczyszczalni” jako parametr projektowany Zamawiający wymaga oczyszczalni z osadnikiem wstępnym, jednocześnie za równoważną uznając oczyszczalnię bez osadnika wstępnego, która pracuje w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym. Z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w PFU wynika jednakże, że dopuszczalne są tylko urządzenia z osadnikiem wstępnym: - opis parametrów biologicznej przydomowej oczyszczalni ścieków (lit. D na str. 13 PFU): Projektowana, pojedyncza, przydomowa oczyszczalnia ścieków powinna pracować w systemie, w którego skład wchodzą wydzielone osadniki wstępne i reaktory biologiczne lub urządzenie zblokowane, w których procesy oczyszczania mechanicznego i biologicznego realizowane są komorach. - wytyczne eksploatacyjne oczyszczalni, w tym usuwanie osadów (lit. J na str. 19 PFU): Osad z komory osadnika wstępnego powinien być usuwany 1 * 2 razy w ciągu roku, przy użyciu wozu asenizacyjnego. Osady powinny być wywiezione do zbiorczych oczyszczalni, gdzie zostaną przetworzone. Przy czym: - nie opisano, w jaki sposób ma być usuwany osad z urządzeń równoważnych, które mają nie mieć osadnika wstępnego (gnilnego), a jest to jedyne urządzenie, gdzie się gromadzi osad pierwotny i nadmierny; - na rynku producentów oczyszczalni ścieków działa tylko jeden podmiot (Traidenis) produkujący przydomowe oczyszczalnie ścieków pracujące w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym bez osadnika wstępnego. Ponadto warunki równoważności dla parametrów „zgodność z normą” oraz „schemat technologiczny oczyszczania” pozostają ze sobą w sprzeczności W zakresie zgodności z normą za równoważną instalację Zamawiający uzna reaktor oczyszczalni wypełniający postanowienia normy PN-EN 12566-1 + PN-EN 12566-6 łącznie, jednak PN-EN 12566-1 pn. „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 Część 1: Prefabrykowane osadniki gnilne” dotyczy prefabrykowanych osadników gnilnych, nazywanych inaczej wstępnymi. Osadnik gnilny jest szczelnym zbiornikiem służącym do czasowego przetrzymania ścieków na okres co najmniej 3 dni, w celu umożliwienia wstępnego oczyszczenie ścieków. Osadniki opisane w PN-EN 12566-1 stanowią nierozłączną część przydomowej oczyszczalni ścieków, którą tworzą wraz z prefabrykowanymi urządzeniami do oczyszczania odpływów z osadników gnilnych (norma PN-EN 12566-6). Jeżeli więc Zamawiający oczekuje zgodności z normą PN-EN 12566-1 i PN-EN 12566-6, oczyszczalnia zgodna z ww. normami musi posiadać osadnik wstępny. Warunku takiego nie spełni oczyszczalnia bez osadnika, a mimo to Zamawiający dopuszcza taką oczyszczalnię jako rozwiązanie równoważne dla parametru „schemat technologiczny oczyszczania”. Wreszcie w przypadku urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-1 oraz PN-EN 12566-6 raporty badań w tylko w części pokrywają się z raportami, jakie należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, że jedynie pozornie dopuścił rozwiązania równoważne, gdyż nie można uznać, że brak danego elementu (osadnika wstępnego) jest równoważny z posiadaniem tego elementu przez oczyszczalnię. Po drugie, że takie określenie równoważności narusza też zasadę konkurencyjności, gdyż de facto wskazuje na jedno preferowane rozwiązanie. Po trzecie, że nie określił w pkt 6 ppkt 1 SWZ, jakie przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia równoważne. {ad pkt 3. listy zarzutów} Z jednej strony Zamawiający wymaga zgodności urządzeń z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, z drugiej zaś wprowadza wymagania niezgodne z tą normą: - według opisu bilansu jakościowego ścieków na str. 14 PFU: Podstawowymi wskaźnikami zanieczyszczeń, jakie uwzględnia się przy charakteryzowaniu ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych są: BZT5, ChZT, zawiesiny ogólne, azot ogólny i fosfor ogólny. Biorąc pod uwagę dane oraz wytyczne ATV, które są obecnie stosowane w Polsce przy projektowaniu oczyszczalni ścieków uwzględnia się jednostkowe ładunki zanieczyszczeń oraz średnie stężenia zanieczyszczeń, które odpowiednio wynoszą: (...)”. - wytyczne ATV stosuje się przy projektowaniu oczyszczalni powyżej 50 RLM, a przedmiotem zamówienia są oczyszczalnie do 50 RLM (co jednoznacznie wynika treści opisu przedmiotu zamówienia); - norma PN-EN 12566-3+A2:2013 w pkt B.3.2. Influent characteristics (charakterystyka dopływu) szczegółowo opisuje właściwości dopływu ścieków surowych, jakie muszą być uwzględnione przy projektowaniu oraz testowaniu oczyszczalni [ a. BZT5: od 150 mg O2/l do 500 mg O2/l lub b. ChZT: od 300 mg O2/l do 1000 mg O2/l c. Z: od 200 mg/l do 700 mg/l d. NKJ: od 25 mg/l do 100 mg/l lub e. NH4-N: od 22 mg/l do 80 mg/l f. Fosfor ogólny: od 5 mg/l do 20 mg/l] i są to wartości inne niż Zamawiający określił w PFU. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zgodnie z treścią rozdziału 13. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Skuteczny czas naprawy”. Jako opis sposobu przyznawania punktów w ramach tego kryterium Zamawiający wskazał, że podany czas należy rozumieć jako czas od zgłoszenia Wykonawcy awarii dostarczonej POŚ do momentu skutecznego przywrócenia pełnej funkcjonalności POŚ, liczony w pełnych dniach roboczych w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi. Poza tym opisem zostało jeszcze wskazane, ile punktów za ile zaoferowanych dni zostanie przyznane. Zamawiający nie określił, o jaką awarię chodzi w tym kryterium oceny ofert - jej stopień skomplikowania, zakres czy umiejscowienie. W konsekwencji jeden z wykonawców składających ofertę może mieć na uwadze najprostszą do wyobrażenia awarię i zaoferuje najmniejszą liczbę dni (w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów), natomiast inny wykonawca może wziąć pod uwagę bardziej skomplikowaną awarię i zaoferuje maksymalny termin w ramach tego kryterium. Odwołujący zarzucił, że ponieważ taki sposób określenia przedmiotowego kryterium oznacza przyznawanie punktacji za zadeklarowanie zrealizowania niedookreślonego zakresu zamówienia w odpowiednim czasie, prowadzi de facto do nieporównywalności złożonych ofert. {ad pkt 5. listy zarzutów} Zgodnie z opisem odbioru robót (str. 28 PFU), do odbioru końcowego należy przedstawić w szczególności inwentaryzację geodezyjną powykonawczą wykonanych prac (inwentaryzacja zostanie sporządzona przez podmiot wskazany przez Zamawiającego, na jego koszt). Zamawiający wymaga zatem, aby wykonawca przedstawił do odbioru końcowego dokument, którego wykonanie nie jest objęte przedmiotem zamówienia i na wykonanie którego wykonawca nie ma wpływu. Skutkiem nieprzedstawienia dokumentacji będzie odmowa odbioru końcowego, a opóźnienie po stronie podmiotu trzeciego będzie obciążać wykonawcę. § 11 ust. 2 postanowień umownych daje Zamawiającemu możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcę w zasadzie za każde ewentualne naruszenie (praw czy umowy). Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący wycofał odwołanie w odniesieniu do pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.23., 2.1.24., 2.1.26. uzasadnienia odwołania) oraz pkt 5. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.54.-2.1.58. uzasadnienia odwołania). Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie. Izba stwierdziła jednakże, że w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania) i pkt 4 listy zarzutów prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne w związku ze zmianami wprowadzonymi do SWZ (w tym do PFU) 24 grudnia 2021 r. Ponieważ Zamawiający usunął z PFU wymaganie, aby oczyszczalnie charakteryzowały się niskimi kosztami eksploatacji w ciągu roku, zarzut cząstkowy sformułowany w pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania stał się bezprzedmiotowy. W pkt 13.3. SWZ, zawierającym opis sposobu oceny w kryterium skutecznego czasu naprawy, dopisano sfomułowanie: Stan awarii został zdefiniowany w pkt. 3.6.2. SWZ. Z kolei postanowieniu SWZ zawartemu w pkt 3.6.2. tiret drugie nadano następujące brzmienie: 3.6.2. Zamawiający wymaga od Wykonawcy w ramach wynagrodzenia umownego: • Usuwanie bieżących awarii nie dłużej niż w terminie 9 dni roboczych liczonych od dnia ich zgłoszenia. Przez awarię należy rozumieć stan uniemożliwiający lub istotnie ograniczający użytkowanie oddanej do eksploatacji POŚ prowadzący do nieprawidłowego i / lub braku jej poprawnego funkcjonowania. Termin usunięcia awarii stanowi kryterium oceny oferty. W konsekwencji zarzut z pkt 4. listy zarzutów, uszczegółowiony w pkt 2.1.47.-2.1.52. uzasadnienia odwołania, biorąc pod uwagę sformułowane w związku z nim (w pkt 2.1.53. uzasadnienia odwołania) żądanie, również stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający doprecyzował bowiem, jaką awarię należy brać pod uwagę przy składaniu na potrzeby kryterium oceny ofert oświadczenia co do deklarowanego terminu jej usunięcia. Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. Z kolei z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, również w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie odwołania) zbędne. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które odpowiednio zostały wycofane przez Odwołującego lub stały się bezprzedmiotowe, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano odpowiednio w pkt 1. i 2. sentencji. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Ponadto Odwołujący następująco odniósł się do wyjaśnień i zmian treści SWZ dokonanych przez Zamawiającego po wniesieniu Odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający prowadzi już trzecie postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, ale wprowadzone zmiany w stosunku do poprzednich postępowań zdają się zmierzać wyłącznie do tego, aby przerzucić na wykonawcę problemy związane z uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego, pomimo że już na etapie opisywania przedmiotu zamówienia Zamawiający może i powinien uszczegółowić ten opis w zakresie objętym odwołaniem. W przeciwnym wypadku może dojść do złożenia ofert nieporównywalnych, z różnicami cenowymi wynikającymi wyłącznie z tego, że jeden wykonawca, tak jak Odwołujący we własnym zakresie ustali pewne okoliczności ponad informacje podane przez Zamawiającego, a inny złoży ofertę wyłącznie w oparciu o te informacje. W stosunku do poprzednich postępowań Zamawiający w sposób sztuczny podaje teraz, jakoby nie wiadomo mu było, czy w stosunku do którychkolwiek nieruchomości objętych tym zamówieniem będzie konieczne pozwolenie wodnoprawne, i deklaruje, że w takim przypadku na etapie wykonania zamówienia w razie potrzeby zostanie dokonana zmiana umowy. Tymczasem już bazując na informacjach zawartych w poprzednim opisie przedmiotu zamówienia wiadomo było, że na niektórych nieruchomościach prowadzona jest działalność gospodarcza, co już powoduje z mocy art. 34 pkt 13 Prawa wodnego obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na korzystanie z wód. Wprowadzona w § 4 ust. 11 wzoru umowy zmiana nie zmienia istoty problemu, że Zamawiający zastrzegł dla siebie uprawnienie do jednostronnej zmiany harmonogramu realizacji, bez określenia choćby procedury konsultacji z wykonawcą, pomimo że zamówienie ma być wykonane w formule zaprojektuj i wybuduj, czyli to wykonawca określa kolejność tego co ma być i w jakim okresie wykonywane, albo osiągnąć zakładany rezultat. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zamawiający w ramach zmian treści SWZ z 24 grudnia 2021 r. usunął z Tabeli nr 1 zapis w brzmieniu: za równoważną instalację Zamawiający uzna reaktor oczyszczalni wypełniający postanowienia normy PN EN 12566-1 + PN EN 12566-6 łącznie, który zastąpił następującym sformułowaniem: za równoważną instalację Zamawiający uzna oczyszczalnię spełniającą postanowienia normy PN-EN 12566-3+A2:2013-10. W ten sposób Zamawiający całkowicie uniemożliwił zaoferowanie rozwiązań równoważnych, gdyż usunięte przez Zamawiającego z kryteriów równoważności normy (PN-EN 12566-1 i PN-EN 12566-6) obejmują swym zakresem m.in. wymaganą przez Zamawiającego technologię niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, zarówno z osadnikiem wstępnym, jak i z osadnikiem wtórnym, więc nie można zaoferować oczyszczalni niezgodnej z nimi. Nadal naruszony jest art. 99 ust. 6 pzp, gdyż w miejsce wadliwie określonej równoważności zamawiający dokonał takich zmian, że obecnie de facto wyłączona jest jakakolwiek równowartość. Innymi słowy skorygował jedynie błąd, na który zwracał mu uwagę Odwołujący, polegający na wewnętrznej sprzeczności wymagań odnośnie oczyszczalni, nadal nie określając parametrów równoważności. {ad pkt 3. listy zarzutów} Zamawiający na pytanie nr 8 z 23 grudnia 2021 r. odpowiedział: Zamawiający w złożonym wniosku o dofinansowanie założył dla wybranej technologii i dobranych odpowiednio urządzeń ilość odprowadzonych ścieków bytowych na poziomie 80 litrów na dobę. Jednocześnie na str. 8 PFU Zamawiający określił równoważną liczbę mieszkańców (RLM) zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 624 ze zm.) jako 60 g tlenu na dobę. Oznacza to, Zamawiający na potrzeby złożenia oferty wymaga przyjęcia założeń projektowych, w których jeden mieszkaniec wytwarza 80 litrów ścieków na dobę oraz 60 gr BZT5. Zgodnie z SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego ścieki surowe dopływające do oczyszczalni będą charakteryzowały się ładunkiem zanieczyszczeń BZT5 na poziomie 750 mg, który to wskaźnik otrzymujemy z prostego wyliczenia matematycznego — (60x1000):80=750. Dopływające do oczyszczalni ścieki surowe z parametrem BZT5 na poziomie 750 mg są niezgodne z: - Bilansem jakościowym ścieków (tabela na str. 20. PFU), w którym Zamawiający określił maksymalny ładunek BZT5 w ściekach surowych na 500 mg O2/l; - wskazywaną przez Zamawiającego jako wiążąca PN-EN 12566-3 +A2:2013-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków”, która w B.3.2. Influent characteristics (Charakterystyka dopływu) określa maksymalny poziom BZT w dopływających ściekach surowych również na 500 mg O2/L Wykonawca, aby spełnić wymaganie Zamawiającego oraz przepisy prawne dotyczące skuteczności oczyszczania (wynikające z rozporządzenia MGMiŻŚ z 12 lipca 2019 r.), musiałby przewymiarować oczyszczalnię o ponad połowę, tzn. w przypadku opisanej przez Zamawiającego oczyszczalni dla 50 RLM złożyć ofertę na oczyszczalnię o przepustowości 75 RLM. Byłoby to jednak niezgodne z PN-EN 12566-3+A2:2013-10, która obejmuje swoim zakresem jedynie oczyszczalnie do 50 RLM, i wymagałoby wykonania indywidualnego projektu technicznego oczyszczalni, uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz pozwolenia na budowę. Naruszenie art. 101 pzp wynika z tego, że całokształt działań Zamawiającego prowadzi do tego, że zarzucane niezgodności z normą, którą jednocześnie przywołuje jako punkt odniesienia, narażają wykonawcę na niemożność wykazania, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymogami tej normy. Działanie Zamawiającego zdaje się wynikać wyłącznie z tego, aby sztucznie obniżyć zużycie wody poniżej 5 m3 na dobę na oczyszczalnię, gdyż wtedy nie ma obowiązku prawnego uzyskania pozwolenia wodnoprawnego (abstrahując od kwestii prowadzenia działalności gospodarczej). Tymczasem wiarygodnie można określić, że będzie to w rzeczywistości 7,5 m3 na dobę w przypadku oczyszczalni na poziomie 50 RLM, co powoduje dodatkowo konieczność uzyskania pozwolenia na budowę. Wszystko to rzutuje na kalkulację ceny oferty, gdyż zupełnie inny jest reżim użytkowania takiej oczyszczalni, z uwagi na obowiązek przeprowadzenia w określonych odstępach czasu badań i szerszego zakresu dokumentacji. {ad pkt 4. listy zarzutów} Pozacenowe kryterium oferty jest nadal wadliwie określone, gdyż samo odesłanie do definicji awarii nie precyzuje dostatecznie tego kryterium, z uwagi na ogólnikowość tej definicji. W tego typu oczyszczalniach awarii mogą ulec różne elementy oczyszczalni, dla których jest różny czas przywrócenia ich do stanu ponownej eksploatacji. W imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił na rozprawę, co należało poczytać za wnoszenie o oddalenie odwołania w zakresie niewycofanym przez Odwołującego [do zamknięcia rozprawy odpowiedź na odwołanie datowana na 27 grudnia 2021 r. nie dotarła do składu orzekającego w sprawie ani do Odwołującego]. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego jako wykonawcy kwestionującego postanowienia specyfikacji, które jego zdaniem negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, jest oczywista i nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający po wniesieniu odwołania, 23 grudnia 2021 r., udzielił w szczególności następujących wyjaśnień treści SWZ: Pytanie 5: Czy wszystkie obiekty które obejmuje zamówienie są budynkami mieszkalnymi? Odpowiedź 5: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Pytanie 6: Proszę o wyjaśnienie czy użytkownikami końcowymi POŚ są osoby lub podmioty prowadzące działalność gospodarczą np. prowadzeniem motelu, pensjonatu itp. ? Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że użytkownikami końcowymi POŚ są osoby nie prowadzące działalności gospodarczej w obiektach dla których będą budowane przydomowe oczyszczalnie ścieków. Są to obiekty podane w odpowiedzi nr 5 i nie są to motele ani pensjonaty. Przydomowe oczyszczalnie ścieków mają służyć do oczyszczania ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych. Pytanie 7: Proszę o wyjaśnienie na jakich zasadach są udostępniane miejsca noclegowe , czy mają charakter stały czy też okresowy? Odpowiedź 7: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Zamawiający nie posiada szczegółowej wiedzy o zasadach udostępniania miejsc noclegowych gdyż są to budynki prywatne. Obserwując teren gminy Cisna można przyjąć dużą zmienność oraz okresowość w wykorzystaniu miejsc noclegowych. W okresie maj-sierpień przebywa na terenie gminy duża liczba turystów, którzy korzystają z miejsc noclegowych, co zwiększa ilość ścieków. W pozostałych miesiącach ilość osób jest zdecydowanie mniejsza, co wiąże się również z mniejszą ilością ścieków. Są również okresu gdzie wykorzystanie miejsc noclegowych spada praktycznie do zera. Szczegółowe informacje w tym zakresie w zamierzeniu Zamawiającego będzie zawierał projekt budowlany opracowany przez wykonawcę który odpowiednio uwzględni zmienność w ilości odprowadzanych ścieków oraz maksymalne rzeczywiste obciążenie. Zamawiający podał do zamówienia publicznego wszystkie dane jakie pozyskał od użytkowników POŚ. Pytanie 8: Proszę o wyjaśnienie czy dla dużych oczyszczalni np. obsługujących powyżej 35 RLM nie wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego z tytułu przekroczenie dobowego obciążenia 5m3 ? Odpowiedź 8: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami mieszalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Zamawiający w złożonym wniosku o dofinansowanie założył dla wybranej technologii i dobranych odpowiednio urządzeń ilość odprowadzonych ścieków bytowych na poziomie 80 litrów na dobę. Pytanie 9: Proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia przypadku w którym wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego ? Jeśli tak to w jaki sposób będzie to rozliczone z Wykonawcą oraz czy Wykonawca uzyska dodatkowy czas na wykonanie przedmiotu zamówienia ? Odpowiedź 9: Zamawiający nie przewiduje konieczności uzyskiwania pozwoleń wodnoprawnych w postępowaniu. Zamawiający w Projektowanych postanowieniach umowy zawarł stosowne zapisy które umożliwiają zmianę wynagrodzenia jeśli wystąpią roboty dodatkowe jak również zmianę terminu wykonania zamówienia. Ale jak wyżej - na stan obecny Zamawiający nie przewiduje wykorzystanie tych zapisów dla przypadku podanego w pytaniu nr. 9 Pytanie 10: Czy Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia przypadku w którym wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia na budowę? Odpowiedź 10: Zamawiający nie przewiduje konieczności uzyskiwania pozwoleń na budowę w postępowaniu. Zaplanowane oczyszczalnie przydomowe wymagają jedynie zgłoszenia robót do Starosty Leskiego. (...) Odwołujący na rozprawie przedstawił dowody w postaci siedmiu wyciągów CEiDG, z których wynika, że na terenie nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia prowadzona jest działalność gospodarcza. W programie funkcjonalno-użytkowym, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ {dalej: „PFU”}, prawidłowo wskazano, że przez RLM należy rozumieć równoważną liczbę mieszkańców, która zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 624 ze zm.) określa ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę [3. akapit na str. 8 PFU]. W PFU podano również, w ramach „Bilansu jakościowego ścieków”, że podstawowymi wskaźnikami zanieczyszczeń, jakie uwzględnia się przy charakteryzowaniu ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych jest m.in. BZT5, którego ładunek został określony jako mieszczący się w przedziale 150-750 mg O2/l, co miało być zgodne z PN-EN 12566-3+A2:2013-10 [str. 20. PFU]. Na skutek podniesionego w odwołaniu zarzutu, że w rzeczywistości powyższa norma przewiduje dla BZT5 maksymalnie 500 mg O2/l, Zamawiający 24 grudnia 2021 r. na taką wartość zmienił maksymalne stężenie tych zanieczyszczeń. Jednakże, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp, Izba uznała za okoliczność przyznaną przez Zamawiającego, że jak to wskazał Przystępujący na rozprawie, pomimo wprowadzenia powyższej zmiany, przy podtrzymanym przez Zamawiającego jako obowiązujące założeniu, że jeden mieszkaniec wytwarza na dobę (do) 80 l przy 60 g BZT5 [patrz powyżej przytoczone wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pytanie nr 8], oznacza to maksymalny ładunek tych zanieczyszczeń na poziomie 750 mg O2/l. Z kolei niesporne jest, że taka wartość jest niezgodna z PN-EN 12566-3:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków”, która określa maksymalne stężenie BZT5 w dopływających ściekach surowych na 500 mg O2/l. W konsekwencji - aby dochować wymagane dla ścieków oczyszczonych stężenie BZT5, które nie może wg PFU przekraczać 40 mg O2/l, czyli wielkości określonej w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 roku w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311 ze zm.) [„Bilans jakościowy ścieków”, str. 21 PFU] - wykonawca co najmniej w zakresie oczyszczalni 50 RLM musiałby złożyć ofertę na oczyszczalnię 75 RLM, która nie jest objęta wskazaną powyżej normą i wymagałaby wykonania indywidualnego projektu technicznego, a także uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz pozwolenia na budowę. Pkt 3.2. SWZ zawiera w szczególności następujące postanowienia odnośnie rozwiązań równoważnych: 1. W przypadkach, w których: a) przedmiot zamówienia opisany jest w dokumentacji postepowania za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) b) w dokumentacji postępowania jest mowa o materiałach lub wyrobach z podaniem znaków towarowych, patentów, nazw własnych, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane od konkretnego wykonawcy - przyjmuje się że wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Oznaczenia te służą wyłącznie do opisania minimalnych parametrów technicznych, użytkowych, funkcjonalnych które powinien spełniać przedmiot zamówienia. Zamawiający za rozwiązania równoważne będzie uznawał urządzenia, materiały (oraz inne wyposażenie obejmujące przedmiot zamówienia) o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych, funkcjonalnych niż wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz w SWZ. Niniejszym Zamawiający potwierdza, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w dokumentacji postępowania określając jednocześnie podstawowe parametry równoważności w tabeli nr 1. (.) 2. W przypadku, gdy zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, Wykonawca musi udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że proponowane rozwiązania spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 3. Zamawiający w celu spełnienia warunku pkt. 2 musi złożyć wraz z ofertą : - dokumenty zgodnie z ust. 6.1 pkt.1 lit. e) ppkt 1,2 SWZ [wskazano tam następujące dokumenty: 1) deklarację właściwości użytkowych oferowanych POŚ zgodną z normą PN-EN 12566-3:+A2:2013-10 (lub nowszą), wystawioną przez producenta POŚ; 2) pełne raporty z badań typu POŚ wystawione przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską (lub raporty z badań wykonane przez spółki zależne jednostek notyfikowanych i zewnętrzne laboratoria akredytowane, zgodnie z art. 45 i 46 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG., według procedur określonych w normie PN-EN 12566-3:+A2:2013-10, w tym: raport z wytrzymałości konstrukcji, raport trwałości materiału, raport z badania efektywności oczyszczania, raport z badania wodoszczelności, raport z badania reakcji na ogień] - karty katalogowe zaoferowanych POŚ - schematy technologiczne zaoferowanych POŚ (...) Przy czym w ramach zmiany treści SWZ z 24 grudnia 2021 r. grudnia zamieszczona w pkt 3.2. Tabela nr 1 otrzymała następujące brzmienie: Tabela nr. 1 Nazwa Parametr projektowany Parametr równoważności parametru Zgodność z 1. PN-EN 12566-3+A2:2013-10 normą za równoważną instalację Zamawiający uzna oczyszczalnię spełniającą postanowienia normy PN-EN 125663+A2:2013-10 Technologia niskoobciążony osad czynny z zanurzonym złożem biologicznym nie dopuszcza się zmiany technologii Polipropylen, włókno szklane materiał zgodny z normą PN-EN 125663+A2:2013-10 4. Częstotliwość wywozu osadu Schemat nie częściej niż 2 razy na 12 miesięcy nie częściej niż 2 razy na 12 miesięcy 5. technologiczny Oczyszczalnia z osadnikiem wstępnym Za równoważną uzna się oczyszczalnie z osadnikiem wtórnym, która pracuje w technologii niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym 2. oczyszczania ścieków Materiał 3. wykonania zbiornika oczyszczalni Skuteczność 6. oczyszczania Każdy pojedynczy system PO dla Co najmniej na poziomie wynikającym z oczyszczonych ścieków musi rozporządzenia w następującym zakresie: legitymować się najwyższymi Każdy pojedynczy system POŚ dla dopuszczalnymi wartościami wskaźników oczyszczonych ścieków musi legitymować zanieczyszczeń, zgodnie z się najwyższymi dopuszczalnymi ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA wartościami wskaźników zanieczyszczeń, GOSPODARKI MORSKIEJ I ŻEGLUGl zgodnie z ROZPORZĄDZENIEM ŚRÓDLĄDOWEJ 1 z dnia 12 lipca 2019 r.. MINISTRA GOSPODARKI MORSKIEJ I ŻEGLUGl ŚRÓDLĄDOWEJ 1 z dnia 12 a) Pięciodobowe biochemiczne lipca 2019 r. zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg a) Pięciodobowe biochemiczne O2/l zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg O2/l b) Chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTcr) - 150 mg 02/l b) Chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTcr) - 150 mg O2/l c) Zawiesiny ogólne - 50 mg/l c) Zawiesiny ogólne - 50 mg/l Jednakże, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp, Izba uznała za okoliczności przyznane przez Zamawiającego, że jak to wskazał Przystępujący: - na rozprawie - wykreślone z pkt 1. tabeli normy: PN-EN 12566-1:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 1: Prefabrykowane osadniki gnilne”, PN-EN 12566-6:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 6: Prefabrykowane urządzenia do oczyszczania odpływu z osadników gnilnych” obejmują swym zakresem m.in. wymaganą przez Zamawiającego technologię niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym, zarówno z osadnikiem wstępnym, jak i z osadnikiem wtórnym, - w odwołaniu - w przypadku urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-1 oraz PN-EN 12566-6 raporty badań w tylko w części pokrywają się z raportami, jakie należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Reasumując, wprowadzone zmiany usunęły co prawda wewnętrzną sprzeczność opisu przedmiotu zamówienia co do tego, czy jako rozwiązanie równoważne dopuszczalna jest oczyszczalnia bez osadnika pierwotnego, jednakże poza parametrem pn. „Schemat technologiczny oczyszczalni” pozostałe parametry równoważności są de facto tożsame z parametrami projektowanymi. W konsekwencji jako środka dowodowego służącego wykazaniu równoważności Zamawiający żąda raporty z badań na zgodność z tą samą normą, do której odwołał się w ramach podstawowego opisu przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU” lub „wzór umowy”} zawiera w szczególności następujące postanowienia: [w § 4 ust.11] Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć w ciągu 7 dni od daty podpisania umowy harmonogram rzeczowo-finansowy uwzględniający planowane wydatki finansowe z dokładnością do co najmniej dwóch miesięcy realizacji umowy oraz planowany postęp rzeczowy z dokładnością do co najmniej jednego miesiąca kalendarzowego. Zamawiający ma prawo nanieść zmiany do harmonogramu. Powyższa zmiana nie będzie traktowana jako zmiana umowy i nie będzie wymagała zawarcia aneksu do umowy. Harmonogram ma dla stron umowy jedynie pomocniczy charakter. [ostanie zdanie dodane w ramach zmian SWZ z 24 grudnia 2021 r.] [w § 5 ust. 2] Inspektorzy nadzoru działają w granicach umocowania określonego przepisami ustawy Prawo budowlane. Inspektor nadzoru jest uprawniony, jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego oraz zgodnego z umową i dokumentacją projektową wykonania przedmiotu umowy, do wydania Wykonawcy polecenia dokonania takich zmian jakości i/lub ilości lub ich odpowiednich części, które uzna za niezbędne, a Wykonawca zobowiązuje się je wykonać. Zamawiający nie wprowadził zatem procedury uzgadniania zmian harmonogramu i zmian ilości lub jakości na etapie realizacji zamówienia z wykonawcą jako drugą strony umowy. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 16 pkt 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W art. 99 pzp uregulowane zostały przede wszystkim następujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. (.) 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Według art. 101 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp jednym z dopuszczalnych sposobów opisania przedmiotu zamówienia jest odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w art. 102, oraz Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Przy czym m.in. w takim przypadku art. 102 ust. 1 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu określenie w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, odpowiadających przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat; 2) wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych; 3) określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących zapewnienia jakości; 4) określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania; 5) określonego opakowania i oznakowania; 6) określonej etykiety; 7) instrukcji użytkowania; 8) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych; 9) dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514); 10) określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania; 11) warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych; 12) metod i technik budowy; 13) wszelkich pozostałych warunków technicznych. Jednocześnie art. 101 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Z kolei z art. 101 ust. 5 ustawy pzp wynika, że przy takim sposobie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Według art. 105 ust 1 ustawy pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przy czym z art. 105 ust. 4 ustawy pzp wynika, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 oraz art. 30 ust. 1 lit. a, ust. 4 i 5, co oznacza, że w pełni zachowuje aktualność dorobek orzecznictwa i doktryny wypracowany przy interpretacji tych przepisów. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem nie tylko zakres warunków udziału w postępowaniu czy inne elementy związane z realizacją zamówienia, ale również determinuje pierwotny krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców danym zamówieniem. Zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywane roboty, produkt lub usługa odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nienaruszający równowagi pomiędzy interesem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje, co chce nabyć, o tyle przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp. Po pierwsze, opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, dzięki użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględnieniu wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Innymi słowy z art. 101 ust. 1 pzp (odpowiednika art. 29 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) wynika, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, aby opis zamówienia był kompletny, jasny i zrozumiały dla potencjalnych wykonawców (por. uzasadnienie wyroku Izby z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1283/20). Po drugie, zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Po trzecie, zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie się, czy de facto do konkretnych produktów, czy do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi oraz Polskich Norm przenoszących normy europejskie, zobowiązany jest dopuścić rozwiązania równoważne do opisanych przez siebie, co ma polegać nie tylko na dodaniu sformułowania „lub równoważne”, ale na określeniu, czy to kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, czy to przedmiotowych środków dowodowych, które służyć będą wykazaniu tej równoważności. Po czwarte, zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania w umowie na swoją rzecz uprawnienia do jednostronnego wprowadzania zmian na etapie realizacji zamówienia w stosunku do oferty lub innego dokumentu opracowanego po zawarciu umowy przez wykonawcę, bez co najmniej konsultacji z wykonawcą, gdyż sprzeciwiają się temu zasady wyrażone w art. 16 ustawy pzp. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach należało uznać, że w zakresie odzwierciedlonym w pkt 3. sentencji orzeczenia potwierdziły się zarzuty z pkt 1.-3. listy zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a, ust. 4 w zw. z art. 105 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 24 …

…Sygn. akt: KIO 3389/21 WYROK z dnia 02 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.11.2021 r. przez wykonawcę Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław. przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A.P., ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Orzeka 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert 2. Kosztami postepowania obciąża zamawiającego i odwołującego po połowie 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100102, 50-984 Wrocław na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim kwoty 9 300,00 (dziewięć tysięcy trzysta ) złotych tytułem zwrotu po % kwoty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3 zasadza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1800,00 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu połowy kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3389/21 UZASADNIENIE 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych oraz drobnego sprzętu i taśm. Oznaczenie sprawy: nr ref INF 353/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer- 2021/S 164-430461. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez przystępującego do tego postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz. Od takiej czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim, zwany dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp w zw. z art. 101 ust. 6 Pzp w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty P.W. MULTTKOM A. P. z siedzibą w Bydgoszczy, polegającą na przyjęciu, że wykonawca ten zaoferował produkty spełniające wymagania określone w SWZ i przedłożył na żądanie Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportu z testów wystawionych przez podmiot, o którym mowa w art. 105 ust. 2 Pzp, mające potwierdzać spełnienie przez zaoferowane produkty zamiennych kryteriów zgodności z określonymi normami ISO/IEC, i tym samym wykazał równoważność oferowanych produktów, choć badania produktów szczegółowo opisanych w uzasadnieniu przeprowadzone zostały jeszcze przed uzyskaniem przez laboratorium akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, a zatem nie mogą być traktowane jako odpowiadające normie art. 105 ust. 1-2 Pzp. Nadto zarzucił, iż Raport z badania nr 47/2021.001 (opracowany 01/10/2021) dla produktu Croton CGT-L-L50F2U00, które miało być przeprowadzone w dniach 2021/09/27 2021/09/28, wskazuje na to, że badanie nie mogło być skutecznie przeprowadzone w tak krótkim - dwudniowym - terminie, albowiem wymagało wydrukowania łącznie ponad 180.000 wydruków na trzech drukarkach (raport z testu wskazuje na użycie tylko jednego komputera), czyli po ponad 60.000 wydruków na jednej drukarce, choć drukarka użyta do badania ma wydajność maksymalną 47 stron na minutę przy miesięcznym przebiegu nie większym niż 16.000 stron, co z kolei sugeruje, iż raport ten jest nierzetelny. Wobec sformułowania powyższych zarzutów wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu Skarbowi Państwa - 2 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu we Wrocławiu uchylenia czynności podjętej w w/w postępowaniu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie odrzucenia oferty P.W. MULTIKOM A. P. i dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W zakresie wniosków dowodowych wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki oraz sprzętu drukującego i kopiującego i zlecenie mu wydania opinii w zakresie technicznych możliwości dokonania wymaganych przez zamawiającego ilości kopii w terminie podanym w Raporcie. W ocenie odwołujących oferta PW MULTIKOM A. P. była dotknięta nieusuwalnymi brakami, które powinny skutkować jej odrzuceniem. Zamawiający w SWZ zażądał, aby wszyscy wykonawcy oferujący produkty równoważne (tzw. zamienniki do urządzeń drukujących) wraz z ofertą złożyli między innymi raporty z testów wystawionych przez niezależny od producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp i przygotowany zgonie z aktualną normą: - ISO/IEC 19752 - dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, - ISO/IEC 24711 - dla wkładów drukujących z atramentem, - ISO/IEC 19798 - dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. Firma PW MULTIKOM A. P. złożyła dla wszystkich zaoferowanych produktów równoważnych raporty przygotowane przez laboratorium Centrum Badawcze NAVOR PPHU InterCom Plus D. L. z siedzibą w Nowym Sączu. Z informacji dostępnej publicznie na stronie Polskiego Centrum Akredytacji wynika, że laboratorium to uzyskało akredytację w zakresie prowadzenia badań dopiero w dniu 10.08.202lr. W ocenie odwołujących oznacza to, że raporty te nie spełniają wymogów opisanych w art. 105 ust. 1 i 2 Pzp, a zatem nie odpowiadają także wymaganiom SWZ. Trudno jest zakładać, że podmiot, który nie posiada jeszcze akredytacji do prowadzenia badań, przeprowadza te badania, a następnie - już jako podmiot akredytowany - wystawia dokument, tj. raport z badań, wskazujący, że badanie wykonane zostało przez uprawnione, niezależne i akredytowane laboratorium badawcze w sytuacji kiedy prezentowane badania miały miejsce kilka miesięcy wcześniej. Podkreślił, że jak długo laboratorium nie posiadało akredytacji, tak długo nie ma żadnej pewności, że badanie zostało faktycznie przeprowadzone zgodnie z normami ISO/IEC. Raport taki nie może też korzystać z domniemania prawnego opisanego w art. 10 ust. 1 ustawy z 13.04.2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2021.514 t.j.). O nierzetelności przeprowadzonych badań można wnioskować chociażby z faktu, iż raport z badania nr 47/2021.001 (opracowany 01/10/2021) dla produktu Croton CGT-L-L50F2U00 o wydajności 20 tys stron, które miało być przeprowadzone w dniach 2021/09/27 - 2021/09/28, wskazuje, iż do jego przeprowadzenia użyto: - jednego komputera połączonego z drukarką przez kabel USB, - trzech drukarek LEXMARK Ms610dn, gdzie producent drukarki wskazuje, iż maksymalna prędkość wydruku to 47 stron na minutę, a maksymalne obciążenie to 16.000 wydruków miesięcznie. Badanie wymagało dokonania pełnego zużycia trzech wkładów (tonerów) o deklarowanej wydajności 20.000 stron każdy, na każdej z trzech użytych drukarek. Oznacza to, że każda z drukarek musiała wydrukować łącznie ponad 60.000 stron (bo wynik testu wskazał, że średnia wydajność wyniosła 20.167 stron/wkład), a łącznie - ponad 180.000 stron. Jeśliby przyjąć, że jedna drukarka pracowała w trybie ciągłym, to znaczy bez żadnych przerw, to zgodnie z deklaracjami producenta sprzętu mogłaby wydrukować 67.680 stron na dobę. Trzeba jednak pamiętać, że jest to założenie wymagające ciągłej, 24godzinnej pracy. Tymczasem - każda drukarka nagrzewa się w toku pracy, jej ciągłe użycie przez kilkadziesiąt godzin wedle wiedzy odwołujących jest technicznie niemożliwe, drukarka wymaga ładowania papieru (zasobnik nie mieści wszak 60.000 stron, tylko maksymalnie kilkaset), - drukarka wymaga obsługi przez pracownika (ładowanie papieru, odbieranie wydruków z tacy, by zapobiec „zapchaniu się”), - omawiany raport z testów wskazuje, że raport opracował J. L., czyli jeden człowiek. Ponadto badanie wymagało takich wydruków na 3 drukarkach. Jeśli więc użyto do pracy jednego komputera (jak wynika z raportu), połączonego z drukarką kablem USB, to nie jest nawet hipotetycznie możliwe, by 3 drukarki przetestowano w ciągu zaledwie 48 godzin. Co ciekawe, do badań w tym samym laboratorium przyjęto w dniu 24.09.2021 produkty objęte następnie raportami o numerach: 47/2021.001 51.2021.001 50/2021.001 48/2021.001 49/2021.001 Powyższe raporty zostały zatwierdzone na dzień przed upływem terminu składania ofert, tj. 7-10-202lr. Wszystkie te badania przeprowadzono w dniach pomiędzy 27.09-6.10 2021 r., czyli w ciągu 10 dni. Dane z tych raportów wskazują, że łącznie wydrukowano w toku tych testów 528 481 kartek papieru. Jeśliby nawet przyjąć średnią prędkość „pracy” każdej z testowych drukarek na poziomie 45 stron na minutę, to oznaczałoby to wymóg nieprzerwanej pracy, przez 24 godziny na dobę przez ponad 8 dni [!]. Wszystkie badania przeprowadził ta sama jedna osoba J. L. Wszystko to wskazuje, że nasuwają się w pełni uzasadnione wątpliwości co do rzetelności przedłożonych raportów. Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie uwzględnienie odwołania możliwe jest już na podstawie pierwszego z podniesionych zarzutów, tj. po uznaniu, że w/w laboratorium prowadząc zakwestionowane badania nie spełniało wymogów z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp, czyli nie posiadało akredytacji w chwili przeprowadzania testów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Nadto wniósł o dopuszczenie dowodów a w szczególności notatki służbowej sporządzonej przez Kierownika Sekcji Zamówień Publicznych Zamawiającego. W zakresie odniesienia się do zarzutu pierwszego (którego dotyczy ww. pismo) podniósł, że w toku czynności zamawiającego dnia 18.11.2021 r. przeprowadzono rozmowę telefoniczną z przedstawicielem firmy Centrum Badawcze NAVOR PPHU InterComPlus D. L. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „Centrum Badawcze"). Przedmiotem rozmowy była weryfikacja, czy ww. laboratorium było uprawnione do wykonywania testów zgodnie z odpowiednimi normami ISO przed dniem 10.08.2021 r. (wg oficjalnej strony Polskiego Centrum Akredytacji laboratorium otrzymało akredytację dnia 10.08.2021 r. - nr akredytacji AB 1796). Podał, że przedstawiciel Centrum Badawczego podczas rozmowy telefonicznej poinformował, że mimo wystawienia akredytacji dnia 10.08.2021 r. uprawniony był do prowadzenia badań już od 03.03.2021 r., tak więc przed dniem wykonania każdego raportu, potwierdzającego zgodność zaoferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego. Przedstawiciel Centrum Badawczego kilkukrotnie zapewnił, iż posiada na tę okoliczność stosowny dokument od PCA (uprawnienie do wykonywanie badań). Powyższe okoliczności spowodowały, iż zamawiający postanowił podtrzymać swoją decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, przyjmując wyjaśnienia przedstawiciela Centrum Badawczego, akredytowanego przez Polskie Centrum Akredytacji jako wiarygodne i wystarczające. Nawiązując do treści SWZ oraz udzielonych wykonawcom wyjaśnień podał, że z tych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że zamawiający nie dopuszczał zbiorczego certyfikatu zawierającego tylko symbol (kod) produktu oraz wydajność. Wskazał, że etapie badania ofert zamawiający wezwał wykonawcę Multikom do uzupełnienia szczegółowych raportów z testów dla każdego produktu do czego nie był uprawniony, gdyż w ofercie znajdował się prawidłowy certyfikat zbiorczy zawierający wszystkie informacje, tj. symbol (kod) produktu, wydajność oraz kompatybilność. Niemniej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zostały przesłane szczegółowe raporty z badań. Do każdego zaoferowanego produktu równoważnego został dołączony raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z normą odpowiednio: a) ISO/IEC 19752 - dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, b) ISO/IEC 24711 - dla wkładów drukujących z atramentem, c) ISO/IEC 19798 - dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. Wszystkie badania zostały przeprowadzone po pozytywnym audycie przez PCA, który potwierdził możliwość przeprowadzenia badań przez Centrum Badawcze NAVOR, a raporty zostały wystawione po otrzymaniu Certyfikatu Akredytacji Centrum Badawczego. Natomiast w zakresie drugiej grupy zarzutów dotyczących braku możliwości wykonania w tak krótkim terminie wymaganych zgodnie z normą ISO badań to podał, że odwołujący nie wykazał, że jest nierealne przeprowadzenie badania dla 1 typu tonera w tak krótkim terminie oraz przeprowadzenie wszystkich testów w ciągu 10 dni. Są to jedynie spekulacje oraz domniemania, nie poparte dowodami będące życzeniowym wyrazem woli składającego odwołanie. Odwołujący nie posiada wiedzy na temat organizacji czasu pracy Centrum Badawcze NAVOR oraz ilości personelu biorącego udziału w badaniu wydajności zleconych tonerów marki Croton. Z żadnego dokumentu nie wynika również, że jedna osoba (D. L.) przeprowadzała wszystkie badania. Natomiast z prostego wyliczenia wynika, że skoro użyta do testów drukarka ma wydajność 47 stron na minutę to wydrukowanie 20000 stron zajmie z przybliżeniu 7 godzin, a wydrukowanie 60000 str. jest możliwe w ciągu 21 godzin. Jeżeli tonery były badane przez 2 dni to osoby przeprowadzające testy miały 27 godzin na dodatkową obsługę techniczną tj. wymianę papieru czy przerwy w drukowaniu w celu chłodzenia urządzenia. Ponadto 1 komputer wystarczy do obsługi 3 drukarek jednocześnie lub do uruchamiania wydruków przez komputer jeden po drugim co zajmuje ok. 1 minuty. Przystępujący do postępowania wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P., poprał stanowisko zamawiającego wnosząc o oddalenie Odwołania. Izba zauważa, że stanowisko przystępującego zawarte w uzasadnieniu przystąpienia stanowi „kalkę” treści pisma odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego Izba uznała niezasadność ponownego prezentowania niemalże identycznej treści. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty znalazły potwierdzenia w dowodach i dokumentach postępowania. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron i przystępującego podanych do protokołu rozprawy. Na wstępie Izba wskazuje, że pomimo przywołania znacznej liczby podstaw prawnych z ustawy Pzp, które według odwołującego zamawiający miałby naruszyć przy badaniu i ocenie złożonych ofert, to z analizy ich treści Izba wywiodła i ustaliła, że w postepowaniu odwoławczym odwołujący postawił de facto dwa zarzuty. Pierwszy dotyczył nie spełnienia wymagań SWZ w zakresie dotyczącym przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, gdyż załączone raporty z badań zostały wykonane jeszcze przed uzyskaniem certyfikacji przez podmiot wystawiający certyfikat. Natomiast drugi dotyczył braku możliwości technicznych wykonania wymaganych w SWZ testów, we wskazanym przez laboratorium okresie. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu pierwszego oraz oceny czynności zamawiającego podjętych w trakcie badania i oceny ofert Izba uznała, iż zamawiający wbrew wyraźnym postanowieniom SWZ rozdział XIII ust.1 pkt 2 uznał za spełnienie postawionego wymagania, pomimo tego, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P. nie przedłożył raportu z testów wystawionych przez niezależny od Producenta podmiot posiadający akredytację badawczą. Zauważyć należy, że zamawiający był w pełni zorientowany o przedmiotowym braku, co w sposób jednoznaczny wskazał na str. 3 odpowiedzi na odwołanie - akapit 1 i 2. Jednakże zamawiający celem ustalenia, że przedłożone Raporty z badań zostały wykonane przez akredytowany niezależny podmiot przeprowadził - jak twierdzi, rozmowę telefoniczną z przedstawicielem PPHU InterComPlus celem uzyskania potwierdzenia, iż podmiot ten uprawniony był do przeprowadzania badań w dacie wskazanej w przedłożonych przez PW Multikom raportach - tj. w miesiącach maj; czerwiec; lipiec oraz 3 i 9 sierpnia 2021 roku. Z rozmowy tej została sporządzona notatka w które zawarto informację, że Centrum Badawcze NAVOR PPHU InterComPlus pomimo iż otrzymało akredytacje do badań z dniem 10 sierpnia 2021 roku to jednak miało już takie uprawnienia od 03 marca 2021 roku. Jednakże żadnego w tym zakresie dowodu, co ustalono w trakcie rozprawy nie przedłożono zamawiającemu jak i na rozprawie, Izbie. Wskazać należy również na dowód złożony przez odwołującego na rozprawie tj. pismo Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) z dnia 30 listopada 2021 roku w odpowiedzi na pytanie odwołującego w zakresie uprawnień PPHU InterComPlus w zakresie dokonywania testów urządzeń i wydawania raportów z badań podało, iż „Laboratorium PPHU InterCom_plus D. L. w wyniku przeprowadzonego procesu akredytacji uzyskało akredytację w dniu 10.08.2021 r. Zgodnie z informacjami zawartymi w przedstawionych przy Państwa wniosku kopiach raportów z badań (zestawienie kluczowych informacji w załączniku) wynika, że wszystkie próbki do badań zostały dostarczone do laboratorium oraz czynności badań, których wyniki przedstawiono w ww. raportach przeprowadzono w terminach przed udzieleniem akredytacji ww. podmiotowi. Akredytowane podmioty mogą powoływać się na posiadaną akredytację tylko w odniesieniu i w zakresie potwierdzonych kompetencji, przedstawionych w ich aktualnym zakresie akredytacji, wskazującym między innymi okres obowiązywania potwierdzenia (termin obowiązywania cyklu akredytacji)”. Z powyższego jednoznacznie wynika, że PPHU !nterCom_plus D. L. posiada certyfikację i akredytację PCA dopiero od 10 sierpnia 2021 roku i wszelkie twierdzenia, iż takie uprawnienia posiadało od 3 marca 2021 roku są nieuprawnione. Tym samym dopiero z dniem 10 sierpnia 2021 roku podmiot może dokonywać badań i wykonywania testów, które mogą mieć status - jako wydane przez akredytowane laboratorium badawcze, czego w SWZ wymagał zamawiający. Niewątpliwym jest, że dopiero z datą wydania akredytacji taki podmiot może być uznany za podmiot akredytowany uprawniony do wykonywania działań badawczych. Wpis do Rejestru podmiotów akredytowanych przez PCA ma charakter konstytutywny, gdyż taki wpis warunkuje powstanie prawa, którego wniosek o wpis dotyczy. Dopiero z momentem dokonania wpisu, określone prawo podmiotu uzyskującego akredytację do prowadzenia przyznanych mu czynności, staje się prawnie skuteczne - zaczyna obowiązywać, a tym samym dopiero od momentu dokonania wpisu możliwe jest powoływanie się na prawo przeprowadzania badań, jako wykonanych przez podmiot akredytowany. W przedmiotowym stanie faktycznym przystępujący przedłożył raporty wystawione po uzyskaniu certyfikacji, ale niewątpliwym jest, że badania wskazane w Raporcie zostały przeprowadzone przez podmiot, który takiej akredytacji jeszcze nie posiadał. Zamawiający z przedmiotowego pisma PCA - z ostatniego akapitu wywodził, że w związku z tym, iż w przedmiotowym piśmie PCA nie stwierdziło nieważności dokonanych badań to pomimo, iż zostały one przeprowadzone przed uzyskaniem certyfikatu badawczego to winny być one uznane za prawidłowe. Otóż w tym zakresie Izba zauważa, iż taki wniosek jest nieuprawniony, gdyż brak jest podstaw, aby PCA oceniało czynności podmiotu przed datą otrzymania akredytacji i tym samym objęcia go nadzorem w zakresie prawidłowości prowadzonych badań, czy testów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem postanowień rozdziału XII ust. 2 i rozdziału XIII ust.1 pkt 2 oraz przepisów art. 105 ust. 1 i 2oraz 107 ust.2 Pzp. Wobec powyższego na podstawie przepisu art. 226 ust.1 pkt 2c i pkt 5 Pzp oferta przystępującego podlegała odrzuceniu. W zakresie drugiego zarzutu Izba uznała ten zarzut, jako nie udowodniony za niezasadny. Ze względu na odrzucenie oferty przystępującego w wyniku potwierdzenia się pierwszego zarzutu odwołania to przedmiotowy zarzut niezależnie od kierunku rozstrzygnięcia nie ma wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Odwołujący na rozprawie nie podtrzymał wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Izba wskazuje, że przedmiotowy zarzut był zbudowany przez odwołującego na podstawie hipotez, które nie zostały w żaden miarodajny sposób wykazane i udowodnione. Stanowisko odwołującego, że danej czynności (wykonania testów) nie jest się w stanie wykonać w wskazanym w Raporcie z badań terminie, nie jest dowodem na którym Izba mogłaby oprzeć rozstrzygniecie w zakresie zasadności tego zarzutu. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. Tutaj takich dowodów nie przedstawiono i tym samym zarzut ten podlegał oddaleniu. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Biorąc pod uwagę, iż w odwołaniu zostały postawione dwa zarzuty z których Izba jeden oddaliła, a drugi uwzględniła to tym samym koszty postępowania pokrywają strony po połowie. Z powodu niewykazania podstaw do wypłaty nie zasadzono dla pełnomocnika zamawiającego połowy kosztu zakupu benzyny do samochodu dla wyjazdu na posiedzenie przed KIO. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 10 …

…Sygn. akt KIO 4171/24 WYROK Warszawa, dnia 28 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 r. przez wykonawcę MMT IDEA Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania Sociedad Anonima z siedzibą w Madrycie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Tczewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika oraz kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 4171/24 Uzasadnienie Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „przebudowę budynków podstacji trakcyjnych „Jasna” i „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych (2 części)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 czerwca 2024 r., pod numerem 2024/S 117-360553. W dniu 8 listopada 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą MMT IDEA”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP podjętych czynności i zaniechań Zamawiającego w części nr 2 zamówienia, tj.: 1) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania Sociedad Anonima z siedzibą w Madrycie (zwane dalej „Konsorcjum ELEKTROTIM”) pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, ponieważ Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ELEKTROTIM z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to oferowania produktów poniżej kosztów ich zakupu (stosowanie ceny drapieżnej) pomimo też, że oferta tego Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ewentualnie Odwołujący zaskarżył również inne czynności i zaniechania Zamawiającego: 1) zaniechanie wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny, która jest rażąco zaniżona pomimo, że Zamawiający powinien wezwać to Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ istnieje duże ryzyko braku możliwości wykonania istotnego przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie Konsorcjum cenę – a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny, 2) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów mających potwierdzić, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie pomimo, że złożone przez Konsorcjum dokumenty: i) nie wykazują, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, ii) zostały wystawione w trakcie realizacji, iii) są nieaktualne, iv) zostały wystawione na inny podmiot – a przez to Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny, 3) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu robót budowlanych pomimo, że złożony przez Konsorcjum Wykaz: i) zawiera informację nieprawdziwą w zakresie podmiotu, który zrealizował zadanie nr 1 oraz w zakresie daty zakończenia realizacji zadania nr 3, ii) nie wykazuje, jakie roboty wykazał uczestnik Konsorcjum w ramach zadania nr 3, które realizowane było w ramach poprzedniego konsorcjum wykonawców, 4) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających niekaralność członka Konsorcjum pomimo, że forma złożonych dokumentów nie odpowiada wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) – a przez to Konsorcjum nie wykazało braku podstaw wykluczenia – a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy PZP – poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, ponieważ Zamawiający nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie istotnej części składowej ceny oferty, spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia Konsorcjum z postępowania (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ELEKTROTIM, podczas gdy oferta Konsorcjum powinna być odrzucona z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. oferowania produktów poniżej kosztów ich zakupu (stosowanie ceny drapieżnej), o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 2). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 Odwołujący sformułował zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień istotnej części składowej ceny w części nr 2 zamówienia, podczas gdy ta istotna część składowa ceny jest rażąco zaniżona i nie pozwala na zrealizowanie tej części zamówienia, albowiem prowadzi do sprzedaży produktów poniżej kosztów ich wytworzenia oraz zakupu (zarzut nr 3). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 Odwołujący sformułował 3 zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (referencji), podczas gdy złożone przez Konsorcjum ELEKTROTIM dokumenty: i) nie wykazują, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, ii) zostały wystawione w trakcie realizacji, iii) są nieaktualne, iv) zostały wystawione na inny podmiot – a przez to Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 4), 2) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu robót budowlanych, podczas gdy złożony Wykaz: i) zawiera informację nieprawdziwą w zakresie podmiotu, który zrealizował zadanie nr 1, ii) nie wykazuje jakie roboty wykazał uczestnik Konsorcjum ELEKTROTIMramach zadania nr 3, które realizowane było w ramach poprzedniego konsorcjum wykonawców, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 5), 3) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających niekaralność członka Konsorcjum, podczas gdy złożone dokumenty nie odpowiadają formą wymogom tego rozporządzenia, przez co Konsorcjum nie wykazało braku podstaw wykluczenia, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ELEKTROTIM w części nr 2 zamówienia. Natomiast w razie uwzględnienia przez Izbę zarzutów ewentualnych odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konieczności wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny, 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konieczności wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając swoje odwołanie wykonawca MMT IDEA wskazał, że po weryfikacji dokumentacji postępowania powziął wiedzę, że dokonany w dniu 29 października 2024 r. wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 2 zamówienia nie jest prawidłowy, a Konsorcjum nie tylko rażąco zaniżyło istotną część składową ceny oferując w tym zakresie cenę drapieżną celem nieuczciwej gry konkurencyjnej oraz celem nieuczciwego pozyskania zamówienia kosztem wykonawców, którzy prawidłowo wycenili swoje oferty, ale również Konsorcjum to de facto nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, co powoduje, że wybór oferty Konsorcjum jest przedwczesny i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP wykonawca MMT IDEA podał, że wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jest przedwczesny (zarzuty ewentualne nr 3-5), ponieważ nadal nie są wyjaśnione niezbędne aspekty związane z istotną częścią składową ceny Konsorcjum ELEKTROTIM, jak również Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, a to ze względu na złożenie nieprawidłowych podmiotowych środków dowodowych, co do których Zamawiający zaniechał wezwania do ich złożenia / poprawienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wybór oferty najkorzystniejszej jest zwieńczeniem i ukoronowaniem szeregu czynności, z których się składa, a do których zaliczyć należy przeprowadzenie prawidłowego badania i oceny ofert, czynności odrzucenia ofert podlegających odrzuceniu oraz czynności wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, w tym również w zakresie ceny oraz istotnych części składowych ceny. W związku z tym niezbędne jest unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, połączonego z odrzuceniem oferty podlegającej odrzuceniu, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnień (wyjaśnień istotnej części składowej ceny) oraz wezwaniem do złożenia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów ewentualnych. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zachodzi sytuacja złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez Konsorcjum ELEKTROTIM, o czym poinformował on Zamawiającego pismem z dnia 4 października 2024 r. (co do którego Odwołujący złożył zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa), przedkładając mu również dowód na zaistnienie w ofercie Konsorcjum cen drapieżnych w pozycjach: − 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego oraz − 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych (w kosztorysie stanowiącym Załącznik nr 6b do oferty dla części nr 2 zamówienia). Wymienione w ofercie Konsorcjum ELEKTROTIM pozycje są kilka, a nawet kilkadziesiąt razy tańsze niż w pozostałych ofertach, co zdaniem Odwołującego już samo w sobie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Z dokumentu, który został pozyskany przez Odwołującego, będącego jego tajemnicą przedsiębiorstwa, który został złożony razem z pismem z dnia 4 października 2024 r., wynika, że koszt nabycia samych urządzeń znacząco przewyższa kwotę, jaką przeznaczyło na ten zakres Konsorcjum ELEKTROTIM. Natomiast różnica w cenie pomiędzy ceną zaoferowaną przez Konsorcjum za ten zakres, a samymi tylko kosztami nabycia urządzeń wynosi ponad 800 000 zł 00 gr, co według Odwołującego powoduje, że cena ta jest rażąco zaniżona, nie pokrywa kosztów nabycia urządzeń i jest ceną drapieżną w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie zgodnie z definicją ujętą w tym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, jeśli utrudnia to innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i jest prowadzone w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W opinii Odwołującego z przedłożonego przez niego Zamawiającemu dokumentu wynika obiektywna minimalna cena sprzedaży urządzeń wchodzących w zakres wskazanych pozycji – nie jest to cena minimalna dla Odwołującego, ale po prostu najniższa cena za jaką urządzenia takie da się nabyć. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest ona niższa niż cena wynikająca z kosztorysu Konsorcjum ELEKTROTIM, więc została spełniona przesłanka sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaży poniżej kosztów zakupu. Według wykonawcy MMT IDEA takie działanie Konsorcjum ELEKTROTIM utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i jest prowadzone w celu eliminacji innych przedsiębiorców, ponieważ drapieżne zaniżenie cen miało za cel nieuczciwe wygranie postępowania przez Konsorcjum, ze względu na złożenie oferty niekonkurencyjnej cenowo, oszacowanej ze stratą i koniecznością dopłaty do realizowanego zamówienia, co w sposób jednoznaczny utrudnia uczciwym oferentom dostęp do rynku i ma na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego jedynym prawidłowym dowodem wykazującym rynkowy charakter ceny zaoferowanej za te urządzenia może być tylko i wyłącznie dokument pochodzący od samego producenta lub wskazujący na producenta. Odwołujący dodał, że za wiarygodny dokument nie może zostać uznana oferta czy inne oświadczenie pochodzące od podmiotu, który nie produkuje takich urządzeń, a jedynie deklaruje ich dostarczenie, samodzielnie oświadczając za jaką cenę takiego dostarczenia dokona, jeśli nie będzie to podparte dokumentem źródłowym pochodzącym od samego producenta lub innym dokumentem, wskazującym na producenta. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący wskazał, że choć uważa, że oferta Konsorcjum ELEKTROTIM powinna zostać odrzucona ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji to z ostrożności – na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego nr 2 – sformułował również zarzut ewentualny dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny, które zostały rażąco niedoszacowane w ofercie Konsorcjum, tj.: − pozycji 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego, − pozycji 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych, − pozycji 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz złożenia dowodów w każdej sytuacji, gdy zaoferowane istotne części składowe ceny: i) wydają się rażąco niskie lub ii) budzą wątpliwości Zamawiającego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zaproponowało, aby jedną z przesłanek uznania ceny lub jej istotnej części składowej za rażąco niską było odniesienie się do kosztów zakupu lub kosztów świadczenia – za każdym więc razem, gdy cena (lub jej istotna część składowa) nie pokrywa tych kosztów – byłaby ona ceną rażąco niską. Trzy wskazane w przedmiotowym zarzucie pozycje stanowią łącznie prawie 22% ceny całkowitej oferty Konsorcjum ELEKTROTIM, co według Odwołującego przesądza, że stanowią one istotną część składową ceny. Z kolei w przypadku ofert prawidłowo wycenionych stosunek tych trzech pozycji do ceny całkowitej oferty przekracza 30% i stanowi między 33% a ponad 38%, co świadczy o fakcie, że owe trzy pozycje stanowią de facto 1/3 całości ceny. W ocenie Odwołującego okoliczność ta potwierdza, że a) wskazane pozycje stanowią istotną część składową ceny, b) że istnieją uzasadnione wątpliwości co do rzetelności skalkulowania tych istotnych części składowych ceny oraz możliwości wykonania zamówienia za te istotne części składowe ceny oraz na rażące ich zaniżenie, c) że pozostali wykonawcy skalkulowali ceny na prawidłowym poziomie – w przeciwieństwie do Konsorcjum ELEKTROTIM i wykonawcy BUDIMEX, oraz d) że tym samym przesądzona została konieczność wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnienia tych pozycji kosztorysu oraz kalkulacji tych cen w sposób przekonujący oraz dający wiarygodne uzasadnienie możliwości wykonania zamówienia za te ceny. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy Odwołujący wskazał, że jest zarzut ewentualny względem zarzutu nr 2 odwołania, ponieważ uwzględnienie zarzutu głównego nr 2 prowadziłoby w konsekwencji do odrzucenia oferty – Zamawiający nie byłby więc zobowiązany do wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych / poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Następnie Odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 5 pkt 5.1.2.1 SW Z oraz wskazał, jakie dokumenty wykonawcy powinni złożyć na potwierdzenie spełniania tego warunku zgodnie z rozdziałem 8 pkt 8.2.1.1 SWZ. Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum ELEKTROTIM dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazało w Wykazie robót budowlanych trzy realizacje przypisane członkowi Konsorcjum – firmie Lantania Sociedad Anonima (dalej jako „wykonawca Lantania”), przy czym do Wykazu robót dołączono dokumenty hiszpańskojęzyczne (wraz z tłumaczeniem na język polski), przy czym: a ) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: „Wykonanie Projektu Budowy Kolei Zintegrowanej w mieście Logroño. Podstacja trakcyjna La PORTALADA"(zwanego dalej jako „zadanie La Portalada”) − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści. Stwierdzono w nim jedynie, że pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki „w sposób spełniający oczekiwania” – sam dokument jednak nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, b) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: „Wykonanie projektu budowlanego nowej podstacji trakcyjnej Taradell” (zwanego dalej jako „zadanie Taradell”) − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania, że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści. Stwierdzono w nim jedynie, że pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki „w sposób spełniający oczekiwania” – sam dokument jednak nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, c) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: Wykonanie robót i świadczenie usług utrzymania podstacji trakcyjnej z autotransformatorami odcinka, układu zdalnego sterowania zasilaniem oraz dwóch linii 20 KV zasilających energią elektryczną obiekty odcinka La Robla-Pola de Lena (zwanego dalej jako „zadanie La Robla”): − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści, więc dokument nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, − dokument potwierdza realizację inwestycji przez spółkę Lantania S.L.U. (tj. hiszpańską spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością), a nie spółkę Lantania S.A. (tj. hiszpańską spółkę akcyjną), a członkiem Konsorcjum jest spółka Lantania S.A., a zatem nie wiadomo jakiej spółki dotyczy przedłożony dokument, ale nie jest to członek Konsorcjum, − dokument wskazuje na fakt, że spółka Lantania (po nabyciu zorganizowanej części przedsiębiorstwa) wstąpiła w prawa i obowiązki jednego członka konsorcjum wykonawców, a nie obu członków konsorcjum wykonawców, a zgodnie z § 9 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…): Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, tymczasem Konsorcjum nie wskazało w Wykazie robót wyłącznie tych robót budowlanych, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyła spółka Lantania, − z treści dokumentu wynika, że został on wystawiony w trakcie realizacji inwestycji (a nie po jej zakończeniu), o czym świadczą formy czasowników (niedokonane, w czasie teraźniejszym, a nie przeszłym) oraz brak informacji o zakończeniu inwestycji oraz kompletnym jej zrealizowaniu. W tym zakresie nie stosuje się przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który pozwala składać dokumenty (referencje) pozyskane w trakcie trwania zamówienia, ale wyłącznie w odniesieniu do dostaw oraz usług powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych – ponieważ dokument odnosi się do robót budowlanych. Natomiast nawet, gdyby dopuścić posłużenie się dokumentem z okresu realizacji robót budowlanych trwających, to dokument taki (referencje) musi być wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy, podczas gdy przedstawiony dokument został wystawiony w czerwcu 2019 r., co wynika z daty podpisu elektronicznego na tym dokumencie. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, powołując się na uzasadnienie zarzutu nr 4 odwołania, wykonawca MMT IDEA sformułował kolejny zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, w zakresie nieprawidłowości w treści Wykazu robót budowlanych, złożonego przez Konsorcjum ELEKTROTIM w odniesieniu do zadań nr 1 oraz nr 3. Co do zadania nr 1: „Wykonanie Projektu Budowy Kolei Zintegrowanej w mieście Logroño. Podstacja trakcyjna La PORTALADA" Odwołujący wskazał, że w Wykazie robót budowlanych niezgodnie z prawdą podano, że zadanie to zrealizowała firma Lantania S.A., podczas gdy zadanie to zrealizowane było przez firmę budowlaną ISOLUX, która następnie ogłosiła upadłość, a zadanie to zostało jedynie dokończone przez firmę Lantania S.A., co jednak nie daje firmie Lantania S.A. prawa do twierdzenia, że zdobyła wiedzę i doświadczenie niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ firma Lantania S.A. nie zrealizowała robót budowlanych oraz dostaw i usług wymaganych w warunku udziału w postępowaniu. Co do zadania nr 3: „Wykonanie robót i świadczenie usług utrzymania podstacji trakcyjnej z autotransformatorami odcinka, układu zdalnego sterowania zasilaniem oraz dwóch linii 20 KV zasilających energią elektryczną obiekty odcinka La Robla-Pola de Lena (wariant Pajares)] Wykaz robót budowlanych zawiera nieprawdziwą informację, jakoby zadanie nr 3 zostało zakończone w dniu 31 stycznia 2019 r., podczas gdy data ta stanowi tylko datę wystawienia dokumentu opisującego przedmiot zamówienia („referencji”), z którego w sposób jednoznaczny wynika, że w momencie jego wydawania zadanie nie zostało jeszcze zakończone i jest w trakcie realizacji. Poza tym Wykaz robót budowlanych nie zawiera – wbrew wymogowi zawartemu w § 9 ust. 3 Rozporządzenia wyłącznie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyła spółka Lantania S.A., pomimo faktu, że z dokumentu opisującego przedmiot zamówienia („referencji”) wynika, że firma Lantania S.L.U. weszła w prawa i obowiązki jednego z członków konsorcjum wykonawców, którzy realizowali zamówienie referencyjne. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Odwołujący wskazał, że formułuje kolejny zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, w którym podnosi nieprawidłowości w formie dokumentów podmiotowych, które miałyby wykazywać niekaralność uczestnika Konsorcjum ELEKTROTIM – spółki Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz członka zarządu tej spółki – Pana A.R.. Obydwa dokumenty zostały złożone jako skany (elektroniczne odzwierciedlenia) kserokopii dokumentów wystawionych w postaci papierowej, a zatem nie jako skany (elektroniczne odzwierciedlenia) oryginalnego zaświadczenia o niekaralności wystawionego w postaci papierowej tylko jako skany kserokopii, czyli dokumentu niepozwalającego na weryfikację, czy podpis złożony na dokumencie oryginalnym (w postaci papierowej) jest podpisem własnoręcznym, czy nie – a zatem czy dokument oryginalny był prawidłowy czy nie. Zdaniem Odwołującego obydwa te dokumenty nie są więc elektronicznym odzwierciedleniem oryginału, czy elektroniczną kopią dokumentu oryginalnego, ale są elektroniczną kopią kopii dokumentu oryginalnego, czyli są to podwójne kopie, co jest niezgodne z przepisem § 6 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Odwołujący uważa, że z Rozporządzenia tego wynika, że dla uzyskania cyfrowego odwzorowania dokumentu konieczne jest, aby dokonać cyfrowego odwzorowania (skanu) tego dokumentu, czyli dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot w postaci papierowej. Nie spełnia tego wymogu cyfrowe odwzorowanie (skan) jakiegokolwiek innego dokumentu, np. kopii czy kserokopii dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot. Odwołujący dodał, że jest wiedzą powszechną, że punkt informacyjny Krajowego Rejestru Karnego wydaje oryginały dokumentów w postaci papierowej (czyli dokumenty podpisane własnoręcznie przez pracownika punktu informacyjnego KRK), a nie kserokopie dokumentów. Skoro więc punkt informacyjny KRK jako upoważniony podmiot, w rozumieniu § 6 ust. 2 ustawy PZP wystawił dokument w postaci papierowej w oryginale, to ten oryginalny dokument powinien zostać zdigitalizowany (zeskanowany) żeby uzyskać cyfrowe odzwierciedlenie tego dokumentu wystawionego w postaci papierowej i dopiero tak uzyskany skan (cyfrowe odzwierciedlenie) powinno zostać poświadczone za zgodność z oryginałem podpisem elektronicznym kwalifikowanym notariusza. W ocenie Odwołującego za niezgodne z wymogami Rozporządzenia należy uznać wykonywanie cyfrowego odzwierciedlenia kserokopii dokumentu, ponieważ taka kserokopia traci przymiot „tego dokumentu wystawionego w postaci papierowej”, a uzyskane cyfrowe odzwierciedlenie jest kopią kopii. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Konsorcjum ELEKTROTIM, albowiem zostało ono złożone w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP i nie zawierało wad formalnych. Natomiast z uwagi na brak interesu w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy PZP przystąpienie zgłoszone do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie okazało się być nieskuteczne. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 listopada 2024 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego z jego pisma z dnia 25 listopada 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odwołania, do odpowiedzi na odwołanie oraz do pisma uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 25 listopada 2024 r., a także dokumentów złożonych przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu: − pisma Odwołującego z dnia 4 października 2024 r. wraz z załącznikami, − wydruku ze strony internetowej (https://lif2002.com/nueva-subestacion-de-traccion/) wraz z tłumaczeniem na język polski, − zestawienie kosztów budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska” wraz z umowami podwykonawczymi, umową dostawy i rozliczeniem częściowym, − wezwania z dnia 19 listopada 2024 r. wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum ELEKTROTIM w zakresie dotyczącym realizacji robót budowlanych przez członka Konsorcjum Lantania S.A. oraz załącznikami do wyjaśnień, − umowy dotyczące budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska”, − dwie umowy dostawy wraz ze zgłoszeniami zamawiającemu umów dostawczych, które odnoszą się do postępowań dotyczących budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska”, − raport z zawieszenia z dnia 17 grudnia 2023 r. dotyczący zadania Taradell, − dwie informacje z KRK dotyczące Pana A.R. i spółka Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, − uchwały w sprawie przekształcenia spółki Lantania S.L.U. w spółkę Lantania S.A. w formie aktu notarialnego (wraz z tłumaczeniem na język polski), − umowy konsorcjum z aneksem dotycząca zadania La Robla w formie aktu notarialnego (wraz z tłumaczeniem na język polski), − oferty handlowej firmy Energia Konsulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 17 lipca 2024 r. wraz z wydrukiem korespondencji e-mailowej z dnia 22 listopada 2024 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem I SW Z (Instrukcja dla Wykonawców) pkt 3.1 przedmiotem tego zamówienia jest przebudowa budynków podstacji trakcyjnych „Jasna” i „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych (2 części), w tym: 3.1.1. część nr 1: przebudowa budynku podstacji trakcyjnych „Jasna” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych, 3.1.2. część nr 2: przebudowa budynku podstacji trakcyjnych „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych. W pkt 3.2 Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia dla każdej części został szczegółowo określony w rozdziale II SW Z. Wszędzie tam, gdzie opisując w SW Z przedmiot zamówienia Zamawiający użył znaków towarowych lub innych określeń charakteryzujących wyroby / rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, oznacza to, zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy PZP, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania wyrobów / rozwiązań równoważnych i oceniając równoważność będzie się kierował kryteriami wskazanymi w rozdziale II SW Z. Ciężar wykazania, że oferowane wyroby/rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego spełniają wymagania Zamawiającego spoczywa na Wykonawcy – w tym zakresie Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału I SW Z. Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany przez odniesienie do norm, zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy PZP, wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy PZP, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zastosowanie mają zasady zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału I SWZ. W rozdziale I pkt 5.1.2.1 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przewidując, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę (w tym rozbudowę lub nadbudowę), przebudowę lub remont (dla rozbudowy, nadbudowy, przebudowy lub remontu – bez wyłączania podstacji z ruchu elektrycznego) budynku podstacji trakcyjnej tramwajowej, trolejbusowej, kolejowej lub metra, o kubaturze budynku nie mniejszej niż 1 000,00 m3, wraz z montażem lub wymianą urządzeń: 1) rozdzielnicy o napięciu znamionowym co najmniej 15 kV, 2) trakcyjnej rozdzielnicy prądu stałego o napięciu znamionowym co najmniej 660 V i prądzie znamionowym szyn zbiorczych co najmniej 4000 A, 3) zespołów prostownikowych z transformatorami o mocy co najmniej 900 kVA, 4) automatyki podstacji, dla których doprowadzono do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w sytuacji, gdy budowa, przebudowa lub remont podstacji trakcyjnej została zrealizowana w ramach większej inwestycji, dla której nie wystawiono jeszcze Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy budowa podstacji trakcyjnej została zakończona, odebrana przez inwestora oraz zostały wystawione dokumenty potwierdzające ostateczne pozwolenie na użytkowanie podstacji; Zamawiający uzna warunek za spełniony również w sytuacji, gdy Wykonawca wykaże, że wykonał dwie roboty, o których mowa w pkt 5.1.2.1 w ramach jednej umowy; Wykonawca może wykazać się tym samym doświadczeniem, składając ofertę dla części nr 1-2. W pkt 5.2 rozdziału I SW Z Zamawiający ustalił ponadto, że wykonawca wykazujący swoje doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum może uczynić to jedynie w zakresie, w jakim bezpośrednio uczestniczył w realizacji robót budowlanych. Natomiast w pkt 5.3 rozdziału I SW Z zastrzegł, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie warunki określone w pkt 5.1.2 wykonawcy mogą spełniać łącznie. W pkt 8.2.1.1 rozdziału I SW Z Zamawiający postanowił, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 124 ustawy PZP, tj. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o którym mowa powyżej, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Oferty w postępowaniu na część nr 2 zamówienia złożyło 6 wykonawców: 1) Konsorcjum ELEKTROTIM na kwotę 13 904 825 zł 99 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 2 446 490 zł 91 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 1​ 3 321 zł 91 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 19 264 zł 89 gr, 2) Odwołujący (wykonawca MMT IDEA) na kwotę 14 821 779 zł 68 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 3 300 000 zł 00 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 785 000 zł 00 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 138 000 zł 00 gr, 3) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na kwotę 15 770 849 zł 03 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 3 739 360 zł 35 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 1​ 112 770 zł 38 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 62 883 zł 40 gr, 4) Konsorcjum wykonawców: Święcicki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i Sesto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na kwotę 16 191 052 zł 98 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 4 052 000 zł 00 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 215 900 zł 00 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 149 150 zł 00 gr, 5) BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 18 482 630 zł 33 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 219 137 zł 06 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 32 320 zł 06 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 89 004 zł 39 gr, 6) Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 19 100 670 zł 00 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 5 553 104 zł 09 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 196 649 zł 62 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 209 136 zł 83 gr. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2024 r. Konsorcjum ELEKTROTIM złożyło wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 1 do oferty), który obejmował 3 inwestycje realizowane przez członka Konsorcjum – spółkę Lantania: 1) zadanie La Portalada, realizowane w okresie od dnia 25 listopada 2014 r. do dnia 9 grudnia 2020 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), 2) zadanie Taradell, realizowane w okresie od dnia 31 października 2019 r. do dnia 5 listopada 2021 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), 3) zadanie La Robla, realizowane w okresie od dnia 2 kwietnia 2014 r. do dnia 31 stycznia 2019 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF). Konsorcjum ELEKTROTIM w odniesieniu do zadania La Portalada i zadania Taradell dołączyło również 2 referencje (zaświadczenia) od podmiotu ADIF wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka hiszpańskiego na język polski. W obydwu referencjach, w pkt 5, podmiot ADIF oświadczył, że „Podczas realizacji projektu następujący pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki w sposób spełniający oczekiwania” i wymienił imiona i nazwiska pracownik spółki zaangażowanych w realizację przedsięwzięcia. Ponadto w zaświadczeniu podmiotu ADIF z dnia 12 czerwca 2019 r. w odniesieniu do zadania La Robla zostało poświadczone, że „Konsorcjum UTE Subestacion Pajares, w którego skład wchodzą „Alstom Transporte” i „Isolux Ingenieria S.A.“ (po 50% udziałów), jako wykonawca wyżej wymienionych robót, rozpoczęło ich realizację 2 kwietnia 2014 r. W dniu 22 grudnia 2017 r. spółki „Corsan Corviam Construccion S.A.“ i „Isolux Ingenieria S.A.“ zawarły z „Lantania S.L.U.“ umowę zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na mocy której „Lantania S.L.U.“ nabyła od spółek „Corsan Corviam Construccion S.A.“ i „Isolux Ingenieria S.A.“ zorganizowaną część przedsiębiorstwa w postaci działalności budowlanej i usługowej dla kolei. W ramach umowy sprzedaży nastąpiło przeniesienie wyżej wymienionego zamówienia, w związku z czym Lantania zwróciła się do organu zamawiającego ADIF-AV o wstąpienie w prawa i obowiązki spółki Isolux Ingeniería w konsorcjum”. W dniu 18 października 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków Konsorcjum, które potwierdzą, że członek Konsorcjum – wykonawca Lantania S.A., wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykona roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. W odpowiedzi z dnia 21 października 2024 r. Konsorcjum ELEKTROTIM potwierdziło, że członek Konsorcjum – wykonawca Lantania S.A., wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykona roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Konsorcjum dodało, że wykonawcy ELEKTROTIM S.A. i Balzola S.A. w tym postępowaniu będą realizowali usługi w zakresie: kierowania i nadzoru robotami ogólnobudowlanymi, branżowymi w tym montażem urządzeń i ich uruchomieniem, wsparcia procedury zakupowej, obsługi finansowo – księgowej, obsługi administracyjnej oraz obsługi prawnej. Konsorcjum ELEKTROTIM złożyło również m. in. 2 informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności członka Konsorcjum – spółki Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i jej członka zarządu A.R. – w postaci cyfrowego odwzorowania 2 odpisów zaświadczeń poświadczonych za zgodność z oryginałem w dniu 6 czerwca 2024 r. przez Beatę Szaniawską – zastępcę notariusza A.S. z Kancelarii Notarialnej w Warszawie (Rep. A nr 4290/2024 i Rep. A nr 4291/2024). Ostatecznie Zamawiający w dniu 29 października 2024 r. wybrał ofertę Konsorcjum ELEKTROTIM jako najkorzystniejszą w postępowaniu w ramach części nr 2 zamówienia. Ofercie tej Zamawiający przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert z liczbą 93,79 pkt. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 listopada 2024 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 128 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 224 ust. 1 ustawy PZP – według którego jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, − § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – który stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty, − § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – który stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, – § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP Izba stwierdza, że dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu należy w sposób jednoznaczny powiązać go z kryteriami oceny ofert ustalonymi w dokumentacji postępowania, tzn. należy wykazać, że Zamawiający nie zastosował ustalonych przez siebie kryteriów oceny ofert lub zastosował je w sposób błędny. Natomiast Odwołujący wiąże zarzucane przez siebie naruszenie z przedwczesnym wyborem oferty jego konkurenta, co miałoby wynikać z zaniechania odrzucenia jego oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co w ocenie Izby jest niewystarczające. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i zarzutu nr 3 odwołania (ewentualnego względem zarzutu nr 2), który dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Izba stwierdza, że Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez Konsorcjum ELEKTROTIM ceny za rozdzielnicę prądu stałego (poz. 39 kosztorysu), szafę kabli powrotnych (poz. 41 kosztorysu) i montaż szafy obiektowej SO (poz. 134 kosztorysu) są cenami radykalnie zaniżonymi, „drapieżnymi”, odstającymi od realiów rynkowych. Po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego Izba stwierdza, że rozstrzał ceny w ofertach wykonawców w odniesieniu do pozycji nr 39, 41 i 134 w kosztorysach jest bardzo duży. W ocenie Izby świadczy to indywidualnym potencjale każdego z oferentów, którzy są w stanie nabyć urządzenia od swoich kontrahentów po niskich cenach oraz samemu wykonać na rzecz Zamawiającego usługi wchodzące w zakres tego zamówienia za konkurencyjne stawki. Z dowodów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego oraz samego Zamawiającego wynika, że zaoferowana przez Konsorcjum ELEKTROTIM w ramach części nr 2 zamówienia cena za rozdzielnicę prądu stałego w wysokości 2 446 490 zł 91 gr jest rynkowa, skoro Odwołujący przedłożył ofertę handlową od swojego kontrahenta, który za dostawę nie tylko rozdzielnicy prądu stałego, ale również szafy kabli powrotnych oczekuje łącznie kwoty 2 324 500 zł 00 gr, natomiast Zamawiający wykazał złożonymi dowodami, że w 2024 r. za kwotę 2 412 400 zł 00 gr Odwołujący dostarczył mu rozdzielnicę prądu stałego dla podstacji trakcyjnej „Bema”, a inny wykonawca za kwotę 2 450 000 zł 00 gr dostarczył rozdzielnice prądu stałego na potrzeby podstacji „Sobieskiego” i „Wilanowska”. Biorąc pod uwagę, że wszystkie przytoczone powyżej ceny są na zbliżonym do siebie poziomie, Izba nie mogła stwierdzić, że zaoferowana przez Konsorcjum ELEKTROTIM cena za rozdzielnicę prądu stałego została w ogóle zaniżona. Ewentualne różnice w cenach mogą wynikać zarówno z możliwości zakupu tego urządzenia od dostawców oferujących niższe ceny, jak również z odmienności w budowie tego urządzenia, które może posiadać zróżnicowaną liczbę pól i zasilaczy. Na uwzględnienie nie zasługiwał też blisko powiązany z zarzutem nr 2 odwołania zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 224 ust. 2 ustawy PZP. W ocenie Izby w tym postępowaniu nie ziściły się przesłanki do obligatoryjnego wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w myśl art. 224 ust. 2 ustawy PZP. Cena zaoferowana przez to Konsorcjum nie była o co najmniej 30% niższa ani od wartości zamówienia brutto, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych przez wykonawców ofert, które nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP. Poza tym z okoliczności sprawy nie wynika, aby Zamawiający – zważywszy chociażby na zaoferowane mu ceny rozdzielnicy prądu stałego w innych postępowaniach, które w niedalekiej przyszłości prowadził w odniesieniu do innych podstacji tramwajowych na terenie Warszawy – mógł obiektywne wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ELEKTROTIM. Z kolei twierdzenia wykonawcy MMT IDEA, że raptem 3 zsumowane pozycje z aż kilkuset pozycji kosztorysowych miałyby stanowić istotną część składową ceny, co następnie miałoby stanowić uzasadnienie dla dalszego badania ceny pod kątem jej rażącego zaniżenia, nie znajduje uznania w oczach Izby. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby nie było zatem podstaw ani do wzywania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 2 ustawy PZP, ani tym bardziej do przyjmowania z góry, że oferta tego Konsorcjum ze względu na cenę zaoferowaną za dostawę rozdzielnicy prądu stałego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i że powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Również kolejne zarzuty ewentualne odwołania oparte na konstrukcji przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie zasługiwały na uwzględnienie, a Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła uchybień w procedowaniu przez Zamawiającego w zaskarżonym zakresie. Jeśli chodzi o zarzut nr 4 odwołania, w którym wykonawca MMT IDEA zakwestionował treść referencji (zaświadczeń) wystawionych na rzecz spółki Lantania S.A. przez hiszpańskiego zarządcę infrastruktury kolejowej ADIF, to Izba stwierdza, że nie tylko z samej treści podmiotowych środków dowodowych, ale również z treści odwołania wynika, że spółka Lantania S.A. wykonała zamówienie w odniesieniu do inwestycji dotyczących podstacji trakcyjnej La Portalada w mieście Logrono i podstacji trakcyjnej Taradell w sposób spełniający oczekiwania Zamawiającego. Brak użycia sformułowania w rodzaju „w sposób należyty” lub równoważnego pojęcia występującego w języku polskim nie świadczy wcale o tym, że wykonawca nienależycie zrealizował zamówienie publiczne. Treść referencji wyraźnie poświadcza, że Zamawiający jest zadowolony ze sposobu wykonania kontraktu przez wskazanych z imienia i nazwiska pracowników wykonawcy, gdyż oświadczył, że „Podczas realizacji projektu następujący pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki w sposób spełniający oczekiwania”. Poza tym dokumenty te niewątpliwie mają charakter „referencji”, albowiem z ich treści wyraźnie wynika ocena zamawiającego dotycząca jakości wykonania prac budowlanych przez wykonawcę Lantania S.A. oraz zostały„wydane na wniosek zainteresowanego w celu przedłożenia w postępowaniach przetargowych”. Co do referencji dotyczących wykonania zadania La Robla to nie podlegały one badaniu i ocenie przez Zamawiającego, skoro zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale I pkt 5.1.2.1 SW Z wystarczające było legitymowanie się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, co uczestnik postępowania wykazał przedstawiając referencje (zaświadczenia) dotyczące zadań La Portalada i Taradell. Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy był bezzasadny. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego nr 5 dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy to wbrew twierdzeniom wykonawcy MMT IDEA Konsorcjum ELEKTROTIM nie podało Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie, w jakim przedstawiło, że spółka Lantania S.A. wykonywała na rzecz podmiotu ADIF podstację trakcyjną La Portalada w miejscowości Logrono. Okoliczność ta wynika zarówno z wystawionego przez instytucję zamawiającą w dniu 9 grudnia 2020 r. zaświadczenia, a także z protokołu odbioru robót dotyczącego tej inwestycji i wydruku ze strony internetowej złożonego przez samego Odwołującego. Jeśli zaś chodzi o zadanie La Robla, to również w tym przypadku Zamawiający nie dokonywał badania i oceny dokumentów odnoszących się do tego zadania, które uczestnik postępowania nadmiarowo, z ostrożności ujął w złożonym Wykazie robót budowlanych. Poza tym z dokumentów złożonych przez Konsorcjum ELEKTROTIM i wyjaśnień udzielonych przez nie Zamawiającemu w trakcie trwania postępowania odwoławczego wynika, że spółka Lantania S.A. przejęła realizację zadania La Robla po upadłości firmy Isolux Ingeniería nabywając jej zorganizowaną część przedsiębiorstwa i stając się tym samym jej następcą prawnym, wobec czego także w tym zakresie zarzut odwołania zmierzający do nakazania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych okazał się być chybiony. Odnosząc się natomiast do ostatniego z zarzutów ewentualnych, w którym Odwołujący podnosząc naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie zarzucił, że cyfrowemu odwzorowaniu dokumentu podlegała kopia kopii dwóch informacji z KRK o niekaralności członka Konsorcjum ELEKTROTIM (spółki Balzola Polska) i osoby wchodzącej w skład zarządu tej spółki, to należy stwierdzić, że w przypadku obu tych zaświadczeń z KRK Konsorcjum przedstawiło cyfrowe odwzorowania odpisów zaświadczeń z KRK, których zgodność z oryginałem została poświadczona przez notariusza, więc nie może być wątpliwości co do wiarygodności tych dokumentów. Powyższe oznacza bowiem, że notariusz, jako podmiot wykonujący funkcje publiczne, który ustawowo jest uprawniony do poświadczania zgodności odpisu z okazanym dokumentem na podstawie art. 96 pkt 2 w zw. z art. 98 ustawy – Prawo o notariacie przed dokonaniem czynności notarialnej miał styczność z oryginałami dokumentów w formie pisemnej przedłożonymi mu przez osoby działające w imieniu członka Konsorcjum. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że z samej treści § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie nie wynika, aby cyfrowe odwzorowanie dokumentu miało dotyczyć wyłącznie jego oryginału, a nie np. poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii lub zwykłej kserokopii. Mając zatem powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP wymienionych we wniesionym do Izby odwołaniu, natomiast dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 2 zamówienia był prawidłowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3459/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę UAB „SOFTRA” w Wilnie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Świętokrzyską orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3459/24 Uzasadnienie Politechnika Świętokrzyska, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż, uruchomienie i przekazanie do użytku systemu parkingowego na terenie Politechniki Świętokrzyskiej przy Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego w Kielcach”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00472473. 23 września 2024 r. wykonawca UAB „SOFTRA” w Wilnie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 18 września 2024 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP ze względu na złożenie przez Odwołującego wraz ofertą w ocenie Zamawiającego nieprawidłowego i niepodlegającego uzupełnieniu przedmiotowego środka dowodowego (szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia wymaganej zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”), podczas gdy ww. przedmiotowy środek dowodowy jako niekompletny może podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust 2. PZP w związku z przewidzeniem takiej możliwości przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 4 SWZ, czego Zamawiający zaniechał i bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, 2) unieważnieniu Postępowania w dniu 18 września 2024 r. na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, ze względu na odrzucenie wszystkich (czterech) ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, podczas gdy w związku z brakiem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 107 ust. 2 PZP i z art. 106 ust. 3 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy stwierdzona przez Zamawiającego niekompletność przedmiotowego środka dowodowego może podlegać uzupełnieniu w związku z przewidzeniem takiej możliwości przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 4 SWZ, czego Zamawiający zaniechał i bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, alternatywnie Zamawiający zaniechał uznania, że Odwołujący złożył w Postępowaniu równoważny przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta, 2. art. 255 pkt 2 PZP, poprzez unieważnienie Postępowania ze względu na odrzucenie wszystkich (czterech) ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, podczas gdy w związku z brakiem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, 3) nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert w Postępowaniu, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 18 września 2024 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, która w jego ocenie rażąco naruszała przepisy PZP, ponieważ oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona i w związku z tym brak jest podstaw do unieważnienia Postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert opublikowaną w dniu 10 września 2024 r. oferta Odwołującego była ofertą najtańszą i mieszczącą się w kwocie na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie w pozostałych, jakościowych kryteriach oceny ofert Odwołujący zaoferował świadczenia, za które Zamawiający przyznaje zgodnie z SWZ najwyższą możliwą liczbę punktów. W pkt 2 formularza ofertowego Odwołujący złożył, zgodnie ze wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zaoferowany przez nas przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zamieszczonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1.”. Wraz z ofertą Odwołujący złożył m.in. dokument pn. „SPECYFIKACJA TECHNICZNA SYSTEMU PARKINGOWEGO”, stanowiący przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w Rozdziale IV ust. 1 SWZ (szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego przedmiotu zamówienia), dalej „Specyfikacja techniczna Odwołującego”. Odwołujący podkreślił, że stworzył ww. dokument samodzielnie (Zamawiający nie przygotował żadnego wzoru dokumentu), opierając się na wymaganiach zawartych w OPZ udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 27 sierpnia 2024 r. Niestety, jak się okazało na etapie badania ofert, Odwołujący nie skorygował przygotowanego przez siebie wcześniej (głównie w weekend w dniach 31 sierpnia 2024 r. i 1 września 2024 r.) dokumentu, o informację dotyczącą funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (w dwóch miejscach tego dokumentu), która została dodana przez Zamawiającego do OPZ w dniu 2 września 2024 r. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że znał zmianę SWZ z dnia 2 września 2024 r. i objął ją treścią swojej oferty złożonej Zamawiającemu (co potwierdzało zarówno oświadczenie w pkt 2 formularza ofertowego, jak i konkretne zaoferowane Zamawiającemu terminale płatnicze w pkt 8 i 9 złożonego wraz z ofertą drugiego przedmiotowego środka dowodowego pn. „Zestawienie ilościowo-wartościowe głównych urządzeń systemu parkingowego”, posiadające funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych – Odwołujący jest producentem tych terminali i jest uprawniony, aby oficjalnie potwierdzać tę okoliczność). Natomiast Odwołujący po prostu zapomniał uzupełnić przygotowaną wcześniej Specyfikację techniczną Odwołującego o informację dotyczącą ww. funkcjonalności w związku ze zmianą OPZ wprowadzoną w dniu 2 września 2024 r. przez Zamawiającego. W dniu 12 września 2024 r. Zamawiający działając w trybie art. 107 ust. 4 PZP wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w treści Specyfikacji technicznej Odwołującego. Wątpliwość Zamawiającego dotyczyła tego, czy Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dodaną w dniu 2 września 2024 r. do OPZ funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (informacji tych po prostu zabrakło w treści złożonej Zamawiającemu Specyfikacji technicznej Odwołującego). W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący w dniu 16 września 2024 r. przekazał Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia, w których potwierdził zaoferowanie Zamawiającemu tej funkcjonalności (co potwierdza zarówno samo brzmienie oferty, tj. pkt 2 formularza ofertowego, jak również drugi przedmiotowy środek dowodowy, gdzie wskazano w jego pkt 8 i 9 konkretne terminale płatnicze produkcji Odwołującego, posiadające tę funkcjonalność), jak również wskazał powody pominięcia opisu tej funkcjonalności w Specyfikacji technicznej Odwołującego. Jednocześnie w związku z faktem, że Zamawiający dopuścił w SWZ możliwość uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego, kierując się zasadą ekonomiki postępowania, Odwołujący przekazał wraz z wyjaśnieniami uzupełnioną o ww. opis Specyfikację techniczną Odwołującego. Niestety, Zamawiający zamiast zaakceptować ww. wyjaśnienia wraz z załącznikiem lub skierować do Odwołującego wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 PZP (jeśli uznałby to za niezbędne), stwierdził w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 18 września 2024 r., że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, a stwierdzone przeoczenie w Specyfikacji technicznej Odwołującego nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Co ważne, Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia (produkowane przez Odwołującego terminale płatnicze, zaoferowane Zamawiającemu, posiadają funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych i Odwołujący jako producent oficjalnie to potwierdził Zamawiającemu w Postępowaniu), natomiast skupił się wyłącznie na aspekcie formalnym dotyczącym przedmiotowego środka dowodowego i rzekomego braku możliwości jego uzupełnienia zgodnie z art. 107 ust. 2 PZP. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, gdyż jest ona niezgodna z prawidłową wykładnią art. 107 ust. 2 PZP oraz sprzeczna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. W konsekwencji decyzja Zamawiającego doprowadziła do rażącego pokrzywdzenia Odwołującego i nieuzasadnionego unieważnienia Postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 2 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Odwołujący pokreślił, że Zamawiający przewidział w Postępowaniu możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (Rozdział IV ust. 4 SWZ). Jednocześnie w takiej sytuacji umożliwienie wykonawcy uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego staje się obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego, bez zastosowania którego nie ma możliwości skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca umożliwił wykonawcy uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie tylko wtedy gdy ich nie ma (wykonawca ich „nie złożył”), ale również wtedy, gdy zawierają braki („są niekompletne”). Jednocześnie kluczowa w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest prawidłowa wykładnia określenia „niekompletne” użytego w treści art. 107 ust. 2 PZP. Odwołujący wskazał, że ustawodawca nie zdefiniował ww. określenia (brak definicji legalnej), stąd niezbędne jest sięgnięcie do dostępnych metod wykładni prawa. WYKŁADNIA LITERALNA (JĘZYKOWA) określenia „niekompletne” wskazuje, że „niekompletny” to „nie tworzący kompletu, niepełny” – definicja według „Słownika języka polskiego PWN” (link: https://sjp.pwn.pl/sjp/niekompletny;2488862.html, ostatnie wejście 23.09.2024 r.), „nie tworzący całości, kompletu; niecałkowity, niepełny, niezupełny” – definicja według Słownika języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego” (link: https://sjp.pwn.pl/doroszewski/niekompletny;5458088.html, ostatnie wejście 23.09.2024 r.), „niepełny, niecały” – w tym znaczeniu używają tego określenia liczne publikacje przywoływane w Korpusie Języka Polskiego (obrazuje to w jakim kontekście powszechnie używa się tego określenia), np. w sformułowaniach takich jak „wiedza jest nadal niekompletna”, „mocno niekompletna lista ofiar eksplozji”, „niekompletną na ten temat informacją”, „dokument zawiera listę (zapewne niekompletną) najpilniejszych zmian w przepisach podatkowych” (link: , ostatnie wejście 23.09.2024 r.). Mając na uwadze powyższe, zgodnie z wykładnią literalną przedmiotowy środek dowodowy będzie niekompletny zarówno wtedy gdy brakuje w nim fizycznie wyodrębnionej części składowej (np. załącznika, całego rozdziału), jak i wtedy, gdy po prostu nie zawiera w swojej treści jakiejś konkretnej informacji na temat oferowanego przedmiotu zamówienia niezbędnej do potwierdzenia zgodności oferty z warunkami zamówienia, np. ze względu na jej przypadkowe pominięcie. Jednocześnie brak jest podstaw ku temu, aby ograniczać wykładnię literalną tego określenia wyłącznie do pierwszego znaczenia (tak jak to uczynił Zamawiający), czyli fizycznego braku części składowej kompletu. Za powyższym rozumieniem określenia „niekompletny” w art. 107 ust. 2 PZP przemawiają również inne rodzaje wykładni prawa, stosowane pomocniczo wobec wykładni literalnej: WYKŁADNIA SYSTEMOWA – wykładnia ta nakazuje uwzględnić nie tylko samo brzmienie art. 107 ust. 2 PZP, ale również inne przepisy PZP, w kontekście rozpoznawanej sprawy przede wszystkim art. 107 ust. 3 PZP i art. 128 ust. 1 PZP. Art. 107 ust. 3 PZP określa przypadki, w których nie może być stosowany art. 107 ust. 3 PZP. Wśród wymienionych w nim okoliczności nie ma żadnej, która odpowiadałaby sytuacji, jaka zaistniała w Postępowaniu wobec Odwołującego. Art. 128 ust. 1 PZP, stanowi generalną podstawę uzupełniania np. podmiotowych środków dowodowych. W jego treści ujęte zostały trzy okoliczności stanowiące podstawę do jego stosowania, tj. gdy wykonawca dokumentu lub oświadczenia „nie złożył”, gdy „są one niekompletne” oraz gdy „zawierają błędy”. Pomiędzy art. 107 ust. 2 PZP i art. 128 ust. 1 PZP występuje różnica w postaci braku możliwości stosowania art. 107 ust. 2 PZP, w przypadku wystąpienia błędu w treści przedmiotowego środka dowodowego. Mając na uwadze powyższe, wykładnia systemowa art. 107 ust. 2 PZP przemawia za tym, że może być on stosowany w przypadku braku ujęcia danej informacji w przedmiotowym środku dowodowym. Taka sytuacja nie jest bowiem błędem, ale po prostu niekompletnością, niezupełnością zbioru informacji przekazanego zamawiającemu. Przenosząc powyższe na realia niniejszego Postępowania, nie będzie niemożliwym do uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 PZP błędem sytuacja, gdy wykonawca nie wpisał, że oferowany przedmiot zamówienia posiada funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (milczenie Odwołującego w tym zakresie nie oznacza, że zaoferował coś niezgodnego z OPZ, ale wyłącznie to, że przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny i jako taki podlega uzupełnieniu, bo Zamawiający przewidział taką możliwość i jest zobligowany z niej skorzystać). WYKŁADNIA AUTENTYCZNA – Odwołujący przywołał uzasadnienie projektu aktualnie obowiązującego PZP. Jak wskazał projektodawca, w uzasadnieniu do art. 107 ust. 2 PZP (pogrubienia Odwołującego): „dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego).” (nr druku: 3624, s. 35 uzasadnienia). Odwołujący wskazał, że w realiach przedmiotowego Postępowania właśnie zaistniała taka sytuacja, że na podstawie złożonej Specyfikacji technicznej Odwołującego, Zamawiający nie był w stanie przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Co prawda Zamawiający widząc brak informacji na temat funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych w treści Specyfikacji technicznej Odwołującego, zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem w trybie art. 107 ust. 4 PZP, natomiast nieprawidłowo postąpił w kolejnym kroku z pozyskanymi od Odwołującego informacjami. Zamawiający z wyjaśnień Odwołującego dowiedział się, że oferowany przedmiot zamówienia jest merytorycznie zgodny z warunkami zamówienia (posiada ww. funkcjonalność, na co wskazywało od samego początku oświadczenie Odwołującego w pkt 2 formularza ofertowego będącego treścią oferty), a jedynie przypadkowo nie została ujęta ta informacja w Specyfikacji technicznej Odwołującego. Wykładnia autentyczna art. 107 ust. 2 PZP, wyłącza możliwość kierowania wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie wtedy, gdy ujawni się w jego treści merytoryczna niezgodność (np. zamiast wymaganej przez zamawiającego wartości nie wyższej niż 10, zostanie wpisana w przedmiotowym środku 12 dowodowym wartość „11”), a nie gdy wykonawca omyłkowo nie wpisał jakiejś informacji do przedmiotowego środka dowodowego. W ocenie Odwołującego, brak jakiejś informacji w przedmiotowym środku dowodowym nie pociąga negatywnych skutków dla wykonawcy, a stanowi tylko podstawę do zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 PZP, w celu wyeliminowania niekompletności (czy jak to ujął projektodawca PZP, aby „przesądzić merytorycznie o wartości oferty”). WYKŁADNIA CELOWOŚCIOWA – również cel wprowadzenia do ustawy art. 107 ust. 2 PZP przemawia przeciwko czynnościom Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. Celem wprowadzenia tego przepisu do PZP było unikanie odrzucenia ofert z powodów stricte formalnych (np. wiążących się z brakiem przekazania przedmiotowego środka dowodowego lub omyłkowym pominięciem jakiejś informacji w jego treści), a nie merytorycznych niezgodności ujawnionych w treści przedmiotowego środka dowodowego (np. wtedy gdy z przedmiotowego środka dowodowego wynika, że oferowany samochód ma trzy koła, zamiast wymaganych czterech – przy czym brak informacji o liczbie kół w przedmiotowym środku dowodowym nie oznacza, że zaoferowano trzy koła, ale że po prostu informacja w tym zakresie jest niekompletna). Jednocześnie ustawodawca przyznał zamawiającym uprawnienie do decydowania, czy chcą skorzystać z ww. uprawnienia (z uprawnienia tego Zamawiający skorzystał w Postępowaniu i przewidział stosowanie art. 107 ust. 2 PZP). Odwołujący zwrócił uwagę na definicję legalną przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 7 pkt 20 PZP, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Mając na uwadze powyższą definicję, celem stosowania art. 107 ust. 2 PZP jest dążenie do pozyskania przez zamawiającego takich przedmiotowych środków dowodowych, które będą mogły spełnić swoją funkcję, tj. potwierdzić właściwe informacje. Tym samym, brak jakiejś informacji w treści przedmiotowego środka dowodowego, powinien być skorygowany jako niekompletność w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Jednocześnie jest to tym bardziej istotne, że skutkiem zaniechania powyższego działania będzie odrzucenie oferty, a to powinno być zawsze ostatecznością i stosowane wyjątkowo (celem postępowania jest bowiem udzielenie zamówienia, a nie jego unieważnienie, tak jak stało się – poprzez niewłaściwe działania Zamawiającego – w realiach przedmiotowego Postępowania). Podsumowując Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający prawidłowo zinterpretował art. 107 ust. 2 PZP, w Postępowaniu powinien skierować wezwanie do uzupełnienia Specyfikacji technicznej Odwołującego ze względu na ujawnioną w jej treści niekompletność polegającą na braku informacji na temat funkcji podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych. Alternatywnie, kierując się ekonomiką postępowania, Zamawiający nie musiał kierować takiego wezwania w realiach sprawy, ponieważ Odwołujący z własnej inicjatywy przekazał Zamawiającemu wraz ze swoimi wyjaśnieniami w dniu 16 września 2024 r. skorygowaną Specyfikację techniczną Odwołującego o ww. informacje. Odwołujący zwrócił uwagę na kilka aspektów działania Zamawiającego, istotnych, w ocenie Odwołującego, w kontekście zaniechania zastosowania art. 107 ust. 2 PZP przez Zamawiającego. Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 18 września 2024 r. posłużył się określeniem „kompletność”, odmawiając jednak uznania, że niekompletność wystąpiła w treści Specyfikacji technicznej Odwołującego, ze względu na brak informacji na temat funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (z drugiej zaś strony, Zamawiający nie uznał, że taka niekompletność zaoferowanego przez Odwołującego systemu występuje, ponieważ nie odrzucił jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP). Jednocześnie Zamawiający w swoim uzasadnieniu sam przyznał, że możliwe byłoby uzupełnienie w trybie art. 107 ust. 2 PZP „części któregoś z przedmiotowego środka dowodowego”. Zamawiający nie wiedzieć czemu uznaje, że taką „częścią” nie może być po prostu brak części opisu sporządzonego przez Odwołującego(będącego jednocześnie producentem oferowanych terminali płatniczych), w zakresie pomijającym funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych. Ww. rozważania Zamawiającego nie tylko nie mają umocowania w brzmieniu i prawidłowej wykładni art. 107 ust. 2 PZP (Zamawiający posłużył się określeniami nieznanymi PZP, bardzo zawężającymi zakres stosowania tego przepisu), ale również są sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, zdawał się nie zauważać, że opisy funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (które omyłkowo nie zostały zawarte w Specyfikacji technicznej Odwołującego) są niczym innym jak „częścią przedmiotowego środka dowodowego”, jak również „całkowicie pominiętą składową będącą fragmentem całości dokumentu złożonego przez Wykonawcę”. Skoro przedmiotowy środek dowodowy przygotowywał sam Odwołujący i nie zawarł w nim informacji na temat ww. funkcjonalności, to niewątpliwie te informacje powinny stanowić jego część i jako takie podlegają uzupełnieniu, bo przedmiotowy środek dowodowy jest bez nich niekompletny (nie ma różnicy czy dana informacja powinna być zawarta w treści, w odrębnym rozdziale czy załączniku – liczy się tylko to, że tej informacji nie ma i to świadczy o niekompletności). Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 107 ust. 4 PZP. Odwołujący wskazał, że nie wie, jaki cel przyświecał Zamawiającemu w skierowaniu takiego wezwania do Odwołującego, skoro Zamawiający nie uwzględnił udzielonych mu wyjaśnień, z których wynikało zaoferowanie Zamawiającemu tej funkcjonalności (co od początku potwierdzała również treść samej oferty Odwołującego, tj. pkt 2 formularza ofertowego). Kierowanie takiego wezwania najczęściej służy zidentyfikowaniu przez Zamawiającego niekompletności w treści przedmiotowego środka dowodowego (np. w sytuacji, gdy przedmiotowy środek jest bardzo obszerny lub napisany specjalistycznym językiem, a Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie stwierdzić, w którym miejscu znajduje się informacja potwierdzająca zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia albo której informacji tam nie ma). W takiej sytuacjach naturalną konsekwencją pozyskania informacji w trybie art. 107 ust. 4 PZP o niekompletności jest skierowanie wezwania w trybie art. 107 ust. 2 PZP. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zdawał się mylić treść oferty z przedmiotowym środkiem dowodowym. Przedmiotowy środek dowodowy ze względu na swoją funkcję (potwierdzanie zgodności), ma charakter wtórny wobec treści oferty. O ile brak wskazania danej informacji na temat zaoferowanego świadczenia w treści oferty jest zasadniczo nienaprawialny (taka oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), o tyle brak danej informacji w przedmiotowym środku dowodowym podlega skorygowaniu – jeśli Zamawiający przewidzi taką możliwość – w trybie art. 107 ust. 2 PZP ze względu na niekompletność przedmiotowego środka dowodowego (właśnie ze względu na to, że nie odnosi się on do wszystkich okoliczności, na potwierdzenie których został złożony wraz z ofertą). Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe, milczenie wykonawcy musi być inaczej oceniane na gruncie samej oferty sensu stricto (np. brak wskazania ceny lub modelu zaoferowanego urządzenia w formularzu ofertowym – jest to brak oświadczenia woli, nienaprawialny po upływie terminu składania ofert), a inaczej na gruncie przedmiotowego środka dowodowego (np. brak opisu jednej funkcjonalności objętej ofertą – jest to brak oświadczenia wiedzy, naprawialny po upływie terminu składania ofert, jeśli zamawiający przewidzi taką możliwość). Niezależnie od powyższych rozważań, w związku z dyspozycją art. 555 PZP, Odwołujący z ostrożności podniósł jeszcze jeden aspekt, który powinien być wzięty pod uwagę przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym na potrzeby badania ofert po unieważnieniu czynności z dnia 18 września 2024 r. Zamawiający uznając, iż oferta Odwołującego musi być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP skupił się wyłącznie na rzekomym braku możliwości skierowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 107 ust. 2 PZP, natomiast całkowicie pominął okoliczność złożenia przez Odwołującego w Postępowaniu równoważnego przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia w zakresie funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych. Przemawiają za tym następujące argumenty: 1. Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest otwarty. 2. Powyższe potwierdza ustawodawca w art. 106 ust. 3 PZP, zgodnie z którym żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 3. Zamawiający w Rozdziale IV ust. 2 SWZ wskazał, że Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania określone w załączniku nr 1 do SWZ. 4. Zamawiający na etapie Postępowania miał świadomość tego, że Odwołujący jest producentem oferowanych terminali płatniczych, w tym tych, w których ma się znajdować funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (wynika to z treści drugiego przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, pn. „Zestawienie ilościowo - wartościowe głównych urządzeń systemu parkingowego”, pkt 7- 9). 5. Wykazanie zgodności oferowanych terminali płatniczych z OPZ w zakresie funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych oferowanych terminali płatniczych sprowadza się tylko do potwierdzenia, że zaoferowane terminale taką funkcjonalność posiadają (de facto sprowadza się to do odpowiedzi „TAK” lub „NIE” – nie ma konieczności przekazywania szerszych informacji). Jednocześnie Zamawiający nie opracował żadnego wzoru przedmiotowego środka dowodowego w postaci szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia, w którym ww. informacja miałaby być zawarta (a zatem może być przekazana w dowolny sposób). 6. Odwołujący w pkt 2 formularza ofertowego wskazał, że „Oświadczamy, że zaoferowany przez nas przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zamieszczonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1.”. 7. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący występuje w Postępowaniu w podwójnej roli (oprócz bycia wykonawcą, jest również producentem części przedmiotu zamówienia, w tym zaoferowanych Zamawiającemu terminali płatniczych), jego oświadczenie złożone w pkt 2 formularza ofertowego ma podwójny charakter: 1. Stanowi merytoryczną treść oferty. 2. Stanowi – w zakresie, w jakim Odwołujący jest jednocześnie producentem oferowanego przedmiotu zamówienia (np. w zakresie terminali płatniczych) – równoważny przedmiotowy środek dowodowy wobec przedmiotowego środka dowodowego w postaci szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. oświadczenie producenta o zgodności zaoferowanych terminali płatniczych z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, już od momentu otwarcia ofert Zamawiający dysponował niezbędnymi informacjami złożonymi wraz z ofertą Odwołującego, które pozwalały mu stwierdzić zgodność zaoferowanych terminali płatniczych z funkcjonalnością podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych (Zamawiający otrzymał od Odwołującego najlepszy możliwy przedmiotowy środek dowodowy, tj. oświadczenie producenta oferowanego rozwiązania). W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że: • oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, w tym uwzględnia funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych w oferowanych terminalach płatniczych, których producentem jest Odwołujący (Zamawiający nie negował tej kwestii w czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wobec czego jest to okoliczność przyznana). • Specyfikacja techniczna Odwołującego jest merytorycznie zgodna z warunkami zamówienia (nie ma tam informacji, że oferowane terminale płatnicze nie posiadają spornej funkcjonalności), a występujący w jej treści brak wskazania funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych, jako niekompletność opisu sporządzonego przez Odwołującego, może być skorygowany w oparciu o art. 107 ust. 2 PZP. • Brak danej informacji w przedmiotowym środku dowodowym (tutaj opisu funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych) nie jest równoznaczne z niezaoferowaniem danego świadczenia przez wykonawcę. • Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 PZP, mimo tego, że przewidział taką możliwość (Rozdział IV ust. 4 SWZ) i na etapie badania ofert jest zobligowany umożliwić wykonawcy skorygowanie przedmiotowego środka dowodowego (alternatywnie kierując się zasadą ekonomiki postępowania, Zamawiający nie musiał kierować takiego wezwania w realiach sprawy, ponieważ Odwołujący z własnej inicjatywy przekazał Zamawiającemu wraz ze swoimi wyjaśnieniami w dniu 16 września 2024 r. skorygowany przedmiotowy środek dowodowy o ww. informacje). • Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 1 lit. c PZP bez wyczerpania trybu, o którym mowa w art. 107 ust. 2 PZP, jest nieprawidłowa i jako taka zasługuje na unieważnienie. • Czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 PZP w sytuacji, w której w Postępowaniu występuje co najmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu (Odwołującego), jest nieprawidłowa i jako taka zasługuje na unieważnienie. • Stan faktyczny, jaki zaistniał w Postępowaniu, pozwalał również na uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący jako wykonawca będący jednocześnie producentem znacznej części oferowanego przedmiotu zamówienia (w tym terminali płatniczych, których dotyczy funkcjonalność podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych) złożył zgodnie z art. 106 ust. 3 PZP równoważny przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta w treści formularza ofertowego. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 1 października 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Odwołującego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa – wynagrodzenia radcy prawnego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że w SWZ żądał od Wykonawców na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez niego wymagania zawarte w załączniku nr 1 złożenia zestawienia ilościowowartościowego głównych urządzeń systemu oraz szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający określił wzór jedynie dla zestawienia ilościowo-wartościowego stanowiący załącznik nr 7 do SWZ. Wykonawcy zobowiązani byli do ich złożenia wraz z ofertą. Zamawiający zastrzegł możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący załączył do oferty zestawienie ilościowo-wartościowe, a także szczegółową specyfikację techniczną zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie badania złożonych przedmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić spełnienie określonych parametrów, cech czy innych wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia, powziął wątpliwość co do zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie jednej z wymaganych funkcjonalności terminala płatniczego tj. możliwości „podpowiadania” na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż funkcjonalność, co do której Zamawiający powziął wątpliwości została przez niego zaoferowana. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż omyłkowo nie uwzględniona została ww. funkcjonalność w złożonej wraz z ofertą szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy. Jednocześnie wraz z wyjaśnieniami Odwołujący przekazał poprawiony o wskazaną powyżej funkcjonalność, przedmiotowy środek dowodowy. Z uwagi na to, iż w przedmiotowym postepowaniu odrzucone zostały wszystkie złożone oferty, zamawiający działając w oparciu o art. 255 pkt. 2 ustawy PZP unieważnił postępowanie. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z treścią art. 104 ust. 1 ustawy Pzp mają służyć Zamawiającemu w sprawdzeniu czy oferowane przez Wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane są zgodne z określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub warunkach zamówienia, wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zamawiający wskazał, iż faktycznie zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp ma on obowiązek wezwania Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeśli taka możliwość przewidział w SWZ lub innym dokumencie zamówienia i podkreślił, iż nawet wówczas, gdy Zamawiający przewidział powyższą możliwość, to jest ono dopuszczalne tylko wtedy gdy Wykonawca nie złożył w ogóle przedmiotowego środka dowodowego lub jest on niekompletny. Zamawiający w oparciu o art. 107 ust. 4 ustawy Pzp ma także prawo wezwać do wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Składanie wyjaśnień nie może jednak prowadzić do jednoczesnego uzupełniania bądź poprawiania danych zawartych w dokumencie, który potwierdza zgodność oferowanych dostaw z określonymi wymaganiami. W komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (Urząd Zamówień Publicznych, pod red. H. Nowak, M. Winiarz PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH – KOMENTARZ, Warszawa 2021, s. 369) do art. 107 wyjaśniono: „… Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do żądania od wykonawcy: złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony lub uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną ) część. Art. 107 ustawy PZP nie upoważnia natomiast Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on wątpliwości lub nie potwierdzają, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego”. W wyroku KIO z 28 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 663/22) Izba stwierdziła, iż „(…) tryb art. 107 ust. 2 p.z.p. przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego.” Dalej Izba stwierdziła, iż sytuacja, gdzie uzupełnia się niekompletne dokumenty, jest ocenna i wpisuje się w nią niekompletność fizyczną dokumentu (brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne, etc.). Wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP, należy stosować niezwykle rozważanie, ponieważ co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (…) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego”. (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Tożsame stanowisko w wyroku KIO 695/23 z dnia 28 marca 2023 r. „O ile bowiem art. 107 ust. 2 pzp jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie, z art. 128 ust. 1 pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). W ocenie Zamawiającego art. 107 ust. 4 ustawy Pzp nie uprawnia wykonawcy, by w odpowiedzi na wyjaśnienie treści przedmiotowego środka dowodowego, złożono nowy przedmiotowy środek dowodowy z inną merytoryczną zawartością w stosunku do pierwotnie złożonego. Zdaniem Zamawiającego „niekompletność”, która może zostać uzupełniona w ramach regulacji art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, sprowadza się bardziej do cechy technicznej (np. brak wszystkich stron, brak prawidłowego podpisu, brak jakiegokolwiek odniesienia się do części składowej wchodzącej w zakres przedmiotu zamówienia) i zdecydowanie nie uprawnia wykonawcy do złożenia drugiego poprawionego merytorycznie przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający podniósł, iż przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą – z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego zamówienia, jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. Zatem zadeklarowana przez wykonawcę zgodność oferowanych dostaw/usług/robót budowlanych z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna wada takiego dokumentu jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do wezwania do uzupełnienia. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego dokonał jego merytorycznej zmiany w stosunku do pierwotnie złożonego wraz z ofertą, poprzez dopisanie funkcjonalności terminala płatniczego tj. możliwości „podpowiadania„ na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy. Stanowi to zmianę w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ustawy Pzp. Jeżeli więc pierwszy wykaz wprost wskazuje, że oferowane w ramach zamówienia dostawy nie spełniają wymagań SWZ, to Zamawiający nie miał upoważnienia, aby wystosować do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia. Stwierdzonej wady nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem de facto uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. Jak stanowi wyrok KIO z dnia 20.12.2021 r. (sygn. akt KIO 3555/21) „Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści poprzez złożenie przedmiotowego środka dowodowego wykonawca prezentuje, jaki produkt oferuje i jakie ma on właściwości. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie mogło podlegać zmianom po upływie terminu składania ofert.” Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, a przede wszystkim „przyznanie się” Odwołującego do omyłkowego sporządzenia przedmiotowego środka dowodowego oraz złożenie nowego, zmodyfikowanego utwierdziły Zamawiającego, w poprawności podjętej decyzji o, tym, iż nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie z niekompletnością tego środka, a z jego błędem. Wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły także, że osoba przygotowująca dokument, będący przedmiotowym środkiem dowodowym dopuściła się pomyłki, która nie polegała, na przypadkowym braku załączenie części tego środka (np. całkowitego braku odniesienia się do kwestii opisu terminali gotówkowych i bezgotówkowych, a tak owe szczegółowe zostały zawarte i załączone), tylko na błędnej jego konstrukcji. Tym samym skorzystanie przez Zamawiającego z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie było możliwe, gdyż finalnie prowadziłoby do poprawienia, nie zaś uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii równoważności przedmiotowego środka dowodowego, Zamawiający podkreślił, iż opis przedmiotu zamówienia, stosownie do art. 101 ust. 1 pkt ustawy Pzp, sporządził poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę, brzmienie art. 101 ust. 6 ustawy Pzp, który jednoznacznie określa, iż Zamawiający nie może odrzucić oferty, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 Pzp, że, dostawa spełnia wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego, absurdalnym jest stwierdzenie Odwołującego, iż jego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego tj., że zaoferowany przez nas przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zamieszczonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1, Zamawiający powinien poczytywać jako równoważne przedmiotowy środek dowodowy. Zdaniem Zamawiającego, na etapie składania oferty, bez znaczenia jest fakt, iż Odwołujący jest jednocześnie producentem oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż wszelkie oświadczenia składa jako Wykonawca biorący udział w postępowaniu i to od niego, a nie od producenta, Zamawiający żąda ich potwierdzenia poprzez złożenie podpisu. Zamawiający zwrócił również uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie, iż Odwołujący jako szczegółową specyfikację techniczną oferowanego przedmiotu zamówienia skopiował 1:1 pierwotny opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, pomijając wprowadzoną przez Zamawiającego jego modyfikację, stąd nie sposób przez Zamawiającego uznać za prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, zawarte w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego, iż zaczął on przygotowywać przedmiotowy środek dowodowy niezwłocznie po wszczęciu postępowania, aby zdążyć z jego przygotowaniem w pierwotnym terminie składania ofert. Powyższe potwierdza także fakt, iż po wydłużeniu terminu składania ofert, związanego z dokonaną przez Zamawiającego modyfikacją SWZ Odwołujący posiadał jeszcze siedem kalendarzowych dni na przygotowanie oferty. Ograniczenie się przez Odwołującego tylko do skopiowania pierwotnej treści opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez Zamawiającego, bez zadania sobie trudu nawet do dodatkowego „wklejenia” dokonanej modyfikacji, świadczy o rażącym niedbalstwie i braku rzetelności przy konstruowaniu oferty przez tak profesjonalny podmiot, jakim jawi się Odwołujący. Słusznym jest także nadmienić, iż na stronie producenta zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia, brak jest informacji jakoby posiadał on wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający załączył print screeny ze strony producenta potwierdzające brak jakiegokolwiek odniesienia się do powyższej funkcjonalności, co można poczytywać jako jej całkowity brak w szerokiej ofercie biznesowej wykonawcy, który jak Odwołujący zaznaczył, również jest producentem zaoferowanego systemu parkingowego. W niniejszej sprawie Odwołujący złożył kompletny przedmiotowy środek dowodowy, który jednakże zawierał błędy, w tym nie potwierdzał okoliczności jakich Zamawiający wymagał od dokumentu, stąd jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy PZP (tak komentarz UZP do art. 107). Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Dostawa, montaż, uruchomienie i przekazanie do użytku systemu parkingowego na terenie Politechniki Świętokrzyskiej przy Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego w Kielcach”. Dział II. Cechy systemu parkingowego i specyfikacja techniczna urządzeń, pkt 2 Cechy i funkcje urządzeń systemu parkingowego – Opis systemu parkingowego realizowanego w ramach zadania pn.: „Dostawa, montaż uruchomienie i przekazanie do użytku systemu parkingowego na terenie Politechniki Świętokrzyskiej przy Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego w Kielcach” w Specyfikacji Warunków Zamówienia po zmianie jej treści 2 września 2024 r., otrzymał następujące brzmienie: 4) Terminal płatniczy - kasa automatyczna do rozliczeń gotówkowych i bezgotówkowych (1szt.), parametry nie gorsze niż: • Obudowa wykonana z materiału odpornego na korozję, malowana proszkowo odporna na warunki atmosferyczne, • Urządzenie przystosowane do pracy na zewnątrz w temp. otoczenia : -25ºC do +50ºC, • Samouzupełniający się akceptor monet z wydawaniem reszty, • Metoda płatności monetami: 1 zł; 2 zł; 5 zł, • Samouzupełniający się akceptor banknotów z wydawaniem reszty (odczyt z 4 stron), • Metoda płatności banknotami: 10 zł; 20 zł; 50 zł; 100 zł; 200 zł. • Terminal płatności kartą z pin-padem obsługujący karty stykowe oraz bezstykowe, • Terminal płatności zbliżeniowe NFC, Applepay, GooglePay oraz obsługa BLIK • Możliwość opłacenia abonamentu, • Wyświetlacz dotykowy min. 15”, • W trakcie wpisywania nr rejestracyjnego pojazdu, system „podpowie” na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy, • Obsługa w minimum czterech językach zdefiniowanych przez użytkownika, • Interkom z możliwością przekazania rozmowy na wybrany przez Zamawiającego nr telefonu, • Termiczna drukarka potwierdzeń, • Wbudowany UPS: min 600VA 360W, zapewniający podtrzymanie zasilania przez co najmniej 30 minut, • Wentylacja i ogrzewanie zarządzane elektronicznie, • Pojemnik na monety z zapadką i zamkiem o pojemności co najmniej 4 litrów, • Drzwi kasy zabezpieczone zamkiem z trzypunktowym ryglem, • Oświetlenie serwisowe wnętrza, • Komunikacja z innymi elementami systemu parkingowego, • Integracja z systemem komputerowym zarządzającym parkingiem, • Czytnik kodów QR z ekranu telefonu komórkowego oraz wydruku do integracji z innymi systemami, • Informacja w systemie i na urządzeniu dla pracowników obsługi o kończącym się papierze do paragonów oraz o braku monet do wydawania reszty, • Kolor RAL: do uzgodnienia. 5) Terminal płatniczy - kasa automatyczna do rozliczeń bezgotówkowych zainstalowana na ścianie budynku hali sportowej (1szt.), parametry nie gorsze niż: • Obudowa wykonana z materiału odpornego na korozję, malowana proszkowo odporna na warunki atmosferyczne, • Urządzenie przystosowane do pracy na zewnątrz w temp. otoczenia : -25ºC do + 50ºC, • Terminal płatności kartą z pin-padem obsługujący karty stykowe oraz bezstykowe, • Terminal płatności zbliżeniowe NFC, Applepay, GooglePay oraz obsługa BLIK, • Możliwość opłacenia abonamentu, • Wyświetlacz dotykowy min. 15”, • W trakcie wpisywania nr rejestracyjnego pojazdu, system „podpowie” na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy, • Obsługa w minimum czterech językach zdefiniowanych przez użytkownika, • Interkom z możliwością przekazania rozmowy na wybrany przez Zamawiającego nr telefonu, • Termiczna drukarka potwierdzeń, • Wbudowany UPS: min 600VA 360W, zapewniający podtrzymanie zasilania przez co najmniej 30 minut, • Wentylacja i ogrzewanie zarządzane elektronicznie, • Komunikacja z innymi elementami systemu, • Integracja z systemem komputerowym zarządzającym parkingiem, • Czytnik kodów QR z ekranu telefonu komórkowego oraz wydruku do integracji z innymi systemami, • Informację w systemie i na urządzeniu dla pracowników obsługi o kończącym się papierze do paragonów, • Kolor RAL: do uzgodnienia W Rozdziale IV. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH w pkt 1-4 przewidziano: 1. Na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania zawarte w załączniku nr 1 do SWZ, Zamawiający wymaga złożenia zestawienia ilościowo-wartościowego głównych urządzeń systemu oraz szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia. Wzór szczegółowego zestawienia ilościowo-wartościowego stanowi załącznik nr 7 do SWZ. 2. Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania określone w załączniku nr 1 do SWZ. 3. Wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą. 4. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą, z oświadczeniem woli wykonawcy jako zobowiązaniem do wykonania danego zamówienia, stanowią formę potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego. 12 września 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego, ponieważ Zamawiający na etapie badania przedmiotowych środków dowodowych, które miały potwierdzać spełnienie określonych parametrów, cech czy innych wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia nie zidentyfikował funkcjonalności „podpowiadania” na ekranie tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu w celu wyboru właściwej tablicy. Odwołujący w odpowiedzi – piśmie z 16 września 2024 r. poinformował Zamawiającego, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia posiada tę funkcjonalność, natomiast wykonawca omyłkowo nie uwzględnił ww. funkcjonalności w sporządzonym przez siebie przedmiotowym środku dowodowym w postaci szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący załączył do pisma uzupełniony o ww. funkcjonalność przedmiotowy środek dowodowy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. W informacji o unieważnieniu z 18 września 2024 r. Zamawiający wskazał, że w sporządzonym przez Odwołującego przedmiotowym środku dowodowym, znalazł się również szczegółowy opis dwóch rodzajów kas z parametrami wymienionymi w kilkunastu punktach, natomiast brak odniesienia do funkcjonalności, co do której Zamawiający powziął wątpliwości, jest w jego ocenie, ewidentnym niedopatrzeniem Wykonawcy, nie wpisującym się swoim charakterem w zakres przesłanki uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o której mowa w art. 107 ust. 2 Pzp. Jedyną czynnością, do jakiej mógłby Zamawiającego wezwać Wykonawcę, byłoby wezwanie do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, do czego regulacja art. 107 Pzp, go nie upoważnia. Izba wskazuje, że przepis art. 107 ust. 2 Pzp przewiduje, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższe oznacza, że ustawodawca dopuścił możliwość wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia w sytuacji, gdy wykonawca ich nie złożył wraz z ofertą lub gdy złożone z ofertą środki dowodowe środki dowodowe są niekompletne. Przepis art. 107 ust 2 ustawy Pzp, obejmuje tylko dwie wskazane powyżej sytuacje. Regulacja z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest bardziej restrykcyjna niż dyspozycja art. 128 ustawy Pzp i dopuszcza możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy w ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, przez które należy rozumieć błędy merytoryczne. Wezwanie wykonawcy, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia przedmiotowych środków dowodowych następuje w związku z brakiem aktywności wykonawcy, który nie składa przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, natomiast drugi przypadek dotyczy złożenia niekompletnego środka dowodowego. Niekompletność przedmiotowego środka dowodowego oznacza niekompletność fizyczną dokumentu, np. brak wszystkich stron dokumentów czy też niektóre jego wady formalne. Przypadek powyższy może wyjątkowo objąć również częściowo niekompletność, określoną w znacznym uproszczeniu niekompletnością merytoryczną, ale tylko w takim zakresie, w jakim nie dojdzie zmiany przedmiotowego środka dowodowego. W sytuacji, gdy treść przedmiotowego środka dowodowego nie potwierdza zgodności oferowanego urządzenia z wymaganiami zamawiającego, nie podlega on uzupełnieniu. Braku w treści przedmiotowego środka dowodowego informacji potwierdzających zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia nie można utożsamiać z niekompletnością przedmiotowego środka dowodowego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba ustaliła, że ocena zgodności zaoferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego odbywała się w oparciu o przedmiotowe środki dowodowe, które miały być złożone wraz z ofertą. Ocena ta mogła odbyć się tylko w oparciu o środki dowodowe, które powinny zawierać wszystkie informacje, jakie zostały wskazane przez Zamawiającego w treści SWZ, w szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia, w tym informację na temat funkcjonalności podpowiadania numerów tablic rejestracyjnych. Odwołujący złożył przedmiotowy środek dowodowy – Specyfikacja techniczna Systemu Parkingowego, w którym, jak sam przyznał w wyjaśnieniach z 16 września 2024 r., nie została zawarta informacja o funkcjonalności „podpowiadania” numerów tablic rejestracyjnych, określonej przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia jako: „W trakcie wpisywania nr rejestracyjnego pojazdu, system „podpowie” na ekranie terminala zdjęcia tablic rejestracyjnych zarejestrowanych przy wjeździe na teren parkingu, pasujących do wpisywanego wzorca w celu wyboru właściwej tablicy”. Powyższe oznaczało, że złożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdzał, że jego oferta jest zgodna z treścią dokumentów zamówienia. A zatem nie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli złożony z ofertą przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdzał, że jest ona zgodna z dokumentacją zamówienia, np. na skutek braku poszczególnych elementów zamówienia, to takiej wady nie można sanować, a ofertę należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym za równoważny środek dowodowy należy uznać oświadczenie o zgodności zaoferowanych terminali płatniczych z warunkami zamówienia, zawarte w pkt 2 formularza oferty, Izba wskazuje, że stosownie do art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, natomiast zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe wykonawca składa wraz z ofertą, a zatem nie było podstaw, aby Zamawiający poszukiwał w treści oferty przedmiotowych środków dowodowych lub drugim przedmiotowym środku dowodowym, złożonym przez Odwołującego „Zestawieniu ilościowo-wartościowe głównych urządzeń systemu parkingowego”, skoro nie potwierdzały, że oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia posiada wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność „podpowiadania” numerów tablic rejestracyjnych. Zamawiający nie był zobowiązany do poszukiwania informacji na stronie internetowej Odwołującego w celu ustalenia, czy oferowane przez Odwołującego urządzenia posiadają wymaganą przez niego funkcjonalność (przedstawione przez Zamawiającego print-screeny ze strony Odwołującego). Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z postępowania, chociaż w uzasadnieniu swojej decyzji powinien ostatecznie przywołać art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże powyższa okoliczność nie stanowi wady czynności, która mogłaby skutkować uwzględnieniem odwołania. Okoliczności faktyczne zostały wskazane w informacji o odrzuceniu oferty w sposób prawidłowy, który nie uniemożliwił Odwołującemu wniesienia odwołania i pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 2 odwołania – zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie Postępowania ze względu na odrzucenie wszystkich (czterech) ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, podczas gdy w związku z brakiem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z tym, że nie potwierdził się zarzut nr 1 odwołania. A wobec powyższego decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieiustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, ponieważ złożył on rachunku lub spisu kosztów, o którym mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 3072/24 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-261 Lednogóra uczestnik po stronie zamawiającego – Trias AVI Sp. z o.o., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa oraz GROUP AV Sp. z o. o., ul. Modlińska 6, 00-992 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia częściowo zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, utajnienie i w konsekwencji odmowę i zaniechanie niezwłocznego udostępnienia TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań załączników do protokołu postępowania w postaci kompletnych ofert wykonawców wraz z załącznikami, w szczególności: a. przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia Zamawiającemu przez wykonawców wraz z ofertą w zakresie ofert Trias AVI Sp. z o.o., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa oraz GROUP AV Sp. z o. o., ul. Modlińska 6, 00-992 Warszawa, oraz b. tabeli elementów scalonych stanowiącej załącznik do oferty Trias AVI Sp. z o.o., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa – pomimo wniosków TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań w tym zakresie i nakazuje Zamawiającemu: Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-261 Lednogóra udostępnienie TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61028 Poznań: a. przedmiotowych środków dowodowych w postaci: i. próbki animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”, ii. próbki popiersia księcia Mieszka I zgodną z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” – w zakresie oferty GROUP AV Sp. z o. o., ul. Modlińska 6, 00-992 Warszawa. 2. kosztami postępowania obciąża w części 1/2 Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-261 Lednogóra oraz części 1/2 TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-261 Lednogóra tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 651 zł 30 gr (słownie: sześćset pięćdziesiąt jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem dojazdu na rozprawę Zamawiającego oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw Zamawiającego; 2.2. zasądza od Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-261 Lednogóra na rzecz TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań kwotę 7 157 zł 35 gr (słownie: siedem tysięcy sto pięćdziesiąt siedem złotych trzydzieści pięć groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3072/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie wystawy stałej „Tajemnice początków Polski – Ostrów Lednicki” w siedzibie Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, Dziekanowice 32”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2024 r. pod nr OJ S 80/2024 238868-2024 przez: Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, ul. Dziekanowice 32, 62-261 Lednogóra zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 16.08.2024 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej – email) Zamawiający udostępnił TDC POLSKA Sp. z o.o., ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań zwanej dalej: „TDC POLSKA Sp. z o.o.” albo „Odwołującemu” niekompletną dokumentację postępowania tzn. odmówił udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do ofert, tj. przedmiotowych środków dowodowych Trias AVI Sp. z o.o., ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa zwanej dalej: „Trias AVI Sp. z o.o.” albo „pierwszym Przystępującym” (w tym wypadku także tabeli elementów scalonych) oraz GROUP AV Sp. z o. o., ul. Modlińska 6, 00-992 Warszawa zwanej dalej: „GROUP AV Sp. z o. o.” albo „drugim Przystępującym”. Dnia 26.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 16.08.2024 r. złożył TDC POLSKA Sp. z o.o.”. Zarzucił naruszenie: 1) art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, utajnienie i w konsekwencji odmowę i zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującej załączników do protokołu postępowania w postaci kompletnych ofert wykonawców wraz z załącznikami, w szczególności: a. przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia Zamawiającemu przez wykonawców wraz z ofertą w zakresie ofert Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AV sp. z o. 4 o. z siedzibą w Warszawie, oraz b. tabeli elementów scalonych stanowiącej załącznik do oferty Trias AVI sp. z o. o., – pomimo wniosków Odwołującej w tym zakresie. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci utajnienia załączników do protokołu postępowania w postaci załączników załączonych do ofert pozostałych wykonawców, innych niż Odwołująca, w tym w szczególności: a. przedmiotowych środków dowodowych w postaci: i. próbki animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”, ii. próbki popiersia księcia Mieszka I zgodną z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” – w zakresie ofert Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. b. wypełnionej tabeli elementów scalonych, stanowiącej załącznik nr 2 do oferty, w zakresie oferty Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. 2) nakazanie przez Izbę niezwłocznego udostępnienia Odwołującej załączników do protokołu postępowania w postaci wszystkich załączników załączonych do ofert pozostałych wykonawców, innych niż Odwołująca, w tym w szczególności: a. przedmiotowych środków dowodowych w postaci: i. próbki animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”, ii. próbki popiersia księcia Mieszka I zgodną z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” – w zakresie ofert Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. b. wypełnionej tabeli elementów scalonych, stanowiącej załącznik nr 2 do oferty, w zakresie oferty Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. 3) wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: I. Kwestie formalne Jako iż formularz nie zawiera pola dotyczącego nr KRS odwołującej, wskazuję ten numer w tym miejscu. Numer KRS TDC POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu: 0000507950. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy p.z.p., nin. odwołanie zostało przesłane i doręczone zamawiającemu, na dowód czego składam dokumenty w załączeniu. Odwołująca powzięła informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania w dniu 16 sierpnia 2024 r., tj. w dniu, w którym Zamawiający udostępnił Odwołującej, na jej wniosek, oferty konkurencyjnych wykonawców, jednak z wyłączeniem części załączników do ofert konkurencji wskazanych niniejszym odwołaniu. Zamawiający wskazał przy w tym, iż nie udostępnia załączników do ofert, w tym próbek, co do których zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie postawionego zarzutu, zdaniem Odwołującej, Zamawiający winien udostępnić jej kompletną dokumentację (wraz z załącznikami do ofert, które niesłusznie utajnił) niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, tj. nie później niż 16 sierpnia 2024 r. W tej dacie, odmówił jednak udostępnienia załączników do ofert, których dotyczy niniejsze odwołanie. II. Wnioski dowodowe Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, w tym w szczególności: 1) specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z wyjaśnieniami, 2) ofert wszystkich Wykonawców wraz z załącznikami, w szczególności: a. oferty złożonej przez Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wraz z załącznikami, b. oferty złożonej przez Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wraz z załącznikami, 3) wyjaśnień Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, 4) informacji z otwarcia ofert, 5) wniosku Odwołującej o udostępnienie protokołu, w tym ofert, 6) korespondencji e-mail pomiędzy Odwołującą a Zamawiającym – na fakty wskazane w treści uzasadnienia odwołania, a w szczególności na fakty: przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty poprzez bezzasadne utajnienie i w konsekwencji zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującej kompletnych załączników do protokołu postępowania, w szczególności przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia Zamawiającemu przez wykonawców wraz z ofertą, pomimo wniosku Odwołującej w tym zakresie. W razie braku ww. dokumentu w aktach postępowania wnoszę by Wysoka Izba zobowiązała Zamawiającego do ich przedłożenia, jako iż winny one znajdować się w aktach postępowania, także jako załączniki do protokołu. IV. Uzasadnienie zarzutów – Brak przedstawienia załączników do protokołu Zgodnie z treścią art. 74 ust. 1 i 2 Pzp, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, zaś załączniki do tego protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, przy tym oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi, że protokół postępowania udostępnia się Zamawiającemu „niezwłocznie”. Ustęp 3 tego samego przepisu stanowi przy tym, że w razie niemożliwości lub trudności w udostępnieniu protokołu lub załączników do niego, Zamawiający powinien „niezwłocznie” poinformować o tym wnioskodawcę. Przepis § 5 ust. 4 rozporządzenia z dnia 6 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434), nie stoi w opozycji do regulacji art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p., jako przepis niższej rangi. Rozporządzenie stanowi wyłącznie o kwestiach technicznych i organizacyjnych udostępnienia protokołu, a termin "niezwłocznie" należy rozpatrywać w kontekście regulacji ustawowej. Tym samym zamawiający jest zobowiązany udostępnić protokół wraz z załącznikami odpowiednio wobec oferty i załączników do oferty niezwłocznie po ich otwarciu (Wyrok KIO z 11.02.2022 r., KIO 101/22, LEX nr 3357987). Załącznikami do protokołu są, zgodnie z treścią art. 73 ust. 1 Pzp oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dnia 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający udostępnił Wykonawcom informację z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie wystawy stałej „Tajemnice początków Polski – Ostrów Lednicki” w siedzibie Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, Dziekanowice 32. Na wniosek Odwołującej Zamawiający udostępnił jej niekompletną dokumentację dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołująca nie otrzymała dotychczas od Zamawiającego wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, m. in. wskazanych w zarzucie załączników do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, pomimo złożenia w tym zakresie wniosku. W szczególności Odwołująca nie otrzymała wglądu do obligatoryjnych załączników oferty każdego z Wykonawców – próbek opisanych przez Zamawiającego w pkt 8.1. SWZ, tj. próbki animacji oraz próbki popiersia, w zakresie ofert Wykonawców Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, a także tabeli elementów scalonych w zakresie oferty Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Jak bezsprzecznie wynika z treści ustawy Pzp (art. 18 Pzp) oraz orzecznictwa KIO (Wyrok KIO z 25.11.2021 r., KIO 3210/21, LEX nr 3353727), jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z najważniejszych wartości prawa zamówień publicznych, a ustawodawca podniósł ją do rangi zasady. Jednym z wyrazów tej zasady jest prawo każdego do żądania udostępnia mu protokołu postępowania, który ma charakter jawny (art. 74 ust. 1 Pzp). Niezależnie od przytoczonych zasad ogólnych, Wykonawca ma szczególne prawo wglądu w dokumentację postępowania, jako że w jego ramach rozstrzygane są bezpośrednio kwestie związane z prawami przysługującymi Wykonawcy. Odwołująca jest zainteresowana uzyskaniem dostępu do ofert innych Wykonawców wraz z załącznikami. Brak udostępnienia kluczowych dokumentów składających się na protokół postępowania i pozbawienie Wykonawcy wglądu do nich, w 7 szczególności próbek opisanych przez Zamawiającego w pkt 8.1. SWZ, tj. próbki animacji oraz próbki popiersia, w zakresie ofert Wykonawców Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Group AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, a także do tabeli elementów scalonych w zakresie oferty Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, gdyż brak ich udostępnienia wiąże się ze znaczącymi trudnościami w dochodzeniu swoich racji i praw, zwłaszcza w zakresie udzielenia jej zamówienia. Z dotychczas udostępnionych Odwołującej załączników do protokołu postępowania oraz treści informacji przekazanej przez Zamawiającego dnia 16 sierpnia 2024 r. wynika, że brak udostępnienia pełnej dokumentacji ofertowej innych Wykonawców wraz z załącznikami (zwłaszcza w zakresie wyżej wskazanych próbek oraz tabeli elementów scalonych) wynika z dokonania przez innych Wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: u.z.n.k.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Sąd Najwyższy wskazał na konieczność łącznego spełnienia w/w przesłanek (wyrok z dnia 3 października 2000 r. o sygn. akt I CKN 304/00) oraz sprecyzował, że "na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy" (wyrok z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06). Wymaga podkreślenia, że to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że dana informacja spełnia kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nie jest zatem wystarczające samo złożenie, nawet uzasadnionego oświadczenia, że dana informacja stanowi przedsiębiorstwa. Zasadą generalną prawa zamówień publicznych jest, obok zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasada jawności (art. 18 ustawy Pzp). Funkcją zasady jawności jest zapewnienie przejrzystości na każdym etapie postępowania, przy założeniu, że wszelkie ograniczenia jawności mogą być wprowadzane jedynie w drodze wyjątku i na podstawie wyraźnego upoważnienia wyrażonego wprost w przepisie ustawy. Dlatego też brak wyjaśnień, względnie udzielenie zbyt ogólnikowych lub niepopartych dowodami wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Zgodnie z orzecznictwem KIO (Wyrok KIO z 20.03.2023 r., KIO 623/23, LEX nr 3517007), badanie zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może odbywać się bez jej udokumentowania w dokumentacji postępowania przetargowego. Czynność odtajnienia czy czynność utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do określnych informacji/dokumentów winna zawsze mieć 8 odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy poprawności decyzji Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującej, załączniki do ofert pozostałych Wykonawców, innych niż Odwołująca, nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności takie charakteru nie posiadają przedłożone przez innych Wykonawców przedmiotowe środki dowodowe w postaci próbek opisanych w pkt 8.1. SWZ, a także tabela elementów scalonych. IV.A. Niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie oferty Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie W treści wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionych przez Trias AVI sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, oznaczonych datą 30 lipca 2024 r., wykonawca ten wskazuje, że zasadne jest wyłączenie jawności przedstawionej przez tego wykonawcę oferty w części dot. przedmiotowych środków dowodowych – próbki animacji, próbki popiersia – oraz tabeli elementów scalonych, gdyż oferta ta w tej części w ocenie wykonawcy zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołująca wskazuje, że w zakresie ww. dokumentów i informacji (przedmiotowe środki dowodowe – próbka animacji, próbka popiersia – oraz tabela elementów scalonych) Wykonawca nie wykazał, aby stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle powołanych przepisów Pzp oraz u.z.n.k. W szczególności należy podnieść, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ww. dokumentów i informacji mają wyłącznie ogólnikowy charakter i nie przemawiają za zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Wiązałoby się to ze zwolnieniem wykonawcy z wykazaniem podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa (Wyrok KIO z 6.02.2024 r., KIO 190/24) Istotna część uzasadnienia to wyłącznie teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów, poparte cytatami z orzecznictwa, które nie wnoszą żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w zastrzeżonych dokumentach składanych w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca przy tym powołuje się kilkukrotnie na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Konieczne jest przy tym przywołanie stanowiska KIO, że wartość gospodarcza musi być obiektywna, możliwa do stwierdzenia dla każdego zapoznającego się z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji (Wyrok KIO z 1.03.2023 r., KIO 404/23). W ocenie Odwołującej 9 wyjaśnienie wykonawcy nie pozwalają uznać, że wykazana została przesłanka posiadania przez zastrzeżone dokumenty i informacje wartości gospodarczej. W treści wyjaśnień wykonawca podniósł m. in., że przedmiotowe środki dowodowe (próbka animacji i próbka popiersia) mają dla niego znaczenie i wartość gospodarczą oraz są chronione przez niego jako stanowiące tzw. know-how przedsiębiorcy, gdyż jest wynikiem wnikliwej i kosztownej (w znaczeniu poniesionych kosztów pracy pracowników Wykonawcy) analizy zapisów SWZ. Należy podnieść, że nie jest niczym szczególnym to, że biorąc udział w postępowaniu, każdy wykonawca jest obowiązany zapoznać się z treścią dokumentów zamówienia opracowanych przez Zamawiającego i dokonać ich analizy, w celu sprostowania wymogom w nich postawionym. W ocenie Odwołującej całkowicie niewystarczającym dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne stwierdzenie, że próbki zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania oraz że nie były wcześniej wykorzystywane ani tym bardziej ujawniane do wiadomości publicznej i stanowią przejaw autorskiej twórczości wykonawcy. Tego rodzaju uzasadnienie ma wyłącznie szablonowy charakter i mogłoby zostać użyte do zastrzeżenia jakichkolwiek innych dokumentów w każdym innym postępowaniu. Ponadto wykonawca w ogóle nie sprostał wykazaniu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie przedstawił szerszej argumentacji, dlaczego informacje wskazane w tabeli elementów scalonych miałyby akurat w tym konkretnym postępowaniu stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca stwierdził, że próbki stanowią jego know-how, ale nie wykazał przy tym co w realiach analizowanego postępowania miałoby na to wskazywać. Tego rodzaju ogólnikowe stwierdzenia nie mogą zostać uznane za skuteczne wykazanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – potwierdza to orzecznictwo KIO m. in. w wyroku KIO z 12.05.2023 r., KIO 1199/23. Podobnie w zakresie tabeli elementów scalonych wykonawca wskazał, że została ona sporządzona zgodnie z dokumentacją przetargową przedmiotowego postępowania oraz przygotowana wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Tego rodzaju uzasadnienia również nie można uznać za wyczerpującego – nie dość, że stwierdzenie to mogłoby być użyte w dowolnych wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym innym postępowaniu to wykonawca w ogóle nie wykazuje, dlaczego informacje wskazane w tabeli elementów scalonych miałyby akurat w tym konkretnym postępowaniu stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołująca podkreśla, że uzasadnienie przedstawione przez Trias AVI sp. z o. o. nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowanych informacji. Z samego faktu, że wykonawca tworzy indywidualną koncepcją realizacji zamówienia, nie można wywodzić, wbrew twierdzeniu wykonawcy, posiadania przez dane 10 informacje składające się na tę koncepcję znaczącej wartości gospodarczej. Nawet jeśli informacje te obejmują opis sposobu, w jaki wykonawca proponuje Zamawiającemu realizację zamówienia, to należy podkreślić, że wykonawca nie wskazał, a tym bardziej nie dowiódł w żaden sposób, że ujawnienie tychże informacji może np. narazić go na poniesienie szkody. Ponadto należy zaznaczyć, że Zamawiający w opisie cech i sposobu przygotowania próbek, stanowiącym załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, precyzyjnie i ściśle określił wymagania dla przygotowanych próbek. W szczególności w kontekście próbki popiersia Zamawiający wymagał stworzenia próbki zgodnie z wizerunkiem Mieszka I zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”. Wykonawca nie wykazał, że ujawnienie próbek mogłoby wiązać się z naruszeniem jego pozycji konkurencyjnej. Inni Wykonawcy nie mogliby bowiem użyć pozyskanych informacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie pozostawił wykonawcom dużej swobody w przygotowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Nie jest przy tym zgodne z prawdą twierdzenie Wykonawcy Trias AVI sp. z o. o., iż z przedmiotowej wypełnionej tabeli wynikają fakty takie jak: zastosowane przez wykonawcę rozwiązania techniczne i technologiczne, model, producent i pochodzenie oferowanych urządzeń. Wzór kalkulacji został bowiem określony w sposób jednoznaczny przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 do SWZ. Zawiera on już wypełnione przez Zamawiającego pola „Opis pozycji”. Wykonawca zaś uzupełnić ma jedynie cenę oferowanych urządzeń, bez wskazywania ich producenta, modelu, czy pochodzenia, a tym bardziej proponowanych rozwiązań technicznych i technologicznych. Argumentacja Trias AVI w tym zakresie jest zatem całkowicie nietrafiona i zapewne pochodzi ze wzoru stosowanego we wszystkich postępowaniach, w których wykonawca ten zobowiązany jest do przedłożenia odpowiedniej kalkulacji. Wynika to zresztą z treści uzasadnienia innego orzeczenia KIO, w którym nakazano odtajnienie kalkulacji przedłożonej przez TRIAS AVI sp. z o. o., z uwagi na nietrafność identycznej jak w niniejszym przypadku argumentacji w zakresie zastrzeżenia tajemnicy (wyrok KIO z 12.05.2023 r., sygn. KIO 1199/23 w załączeniu). Ponadto należy zarzucić uzasadnieniu wykonawcy, że skoro zastrzeżone dokumenty i informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego (jak twierdzi Trias Avi sp. z o. o.) to nie jest możliwe, żeby ujawnienie fragmentów zastrzeżonych informacji mogło stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak jest w szczególności ryzyka dla ewentualnej przyszłej działalności rynkowej wykonawcy w sytuacji, w której próbki zostały udostępnione, gdyż, zgodnie z zapewnieniem samego wykonawcy, zostały one przygotowane wyłącznie w celu przedłożenia w jednym, konkretnym postępowaniu. Udostępnienie zastrzeżonych 11 dokumentów i informacji nie powinno mieć w realiach niniejszej sprawy wpływu na generowanie zysków lub zaoszczędzenia środków przez wykonawcę, który powinien wykazać, że zastrzeżone dokumenty i informacje wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa na rynku (Wyrok KIO z 6.03.2023 r., KIO 448/23). Treść uzasadnienia nie wskazuje, żeby w tym zakresie wykonawca udźwignął ciężar dowodu. W dalszej kolejności wykonawca podnosi, że podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności, wskazując m. in. za stosowanie rygorystycznej polityki bezpieczeństwa m. in. poprzez zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie, umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami. Jednocześnie jednak wykonawca nie wskazuje w wyjaśnieniach, że załącza na te okoliczności stosowne dokumenty (np. wspomniany regulamin). Wykonawca w części uzasadnienia dotyczącej zastrzeżenia próbek oraz tabeli elementów scalonych powołuje się jedynie na wyciągi z umów w kontekście wykazu osób, który to nawet nie został jeszcze przedstawiony Zamawiającemu przez żadnego z wykonawców (na marginesie należy wskazać, że Wykonawca w momencie dokonywania zastrzeżenia i sporządzania uzasadnienia nie mógł być pewny, że zostanie wezwany do przedłożenia wykazów dostaw i osób wraz ze stosownymi załącznikami, co jedynie potwierdza blankietowy charakter uzasadnienia). Tym samym w ocenie Odwołującej wykonawca nie wykazał za pomocą żadnych środków dowodowych, że wspomniana przez niego rygorystyczna polityka bezpieczeństwa faktycznie ma miejsce i jest prowadzona. Tym samym w zakresie zastrzeżonych dokumentów i informacji Wykonawca nie wykazał, aby podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności. Należy podkreślić, że w wyroku KIO z 12.05.2023 r., sygn. KIO 1199/23, zakwestionowano, w kontekście innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tożsamą treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tego samego wykonawcy Trias AVI sp. z o. o. i uznano uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za ogólnikowe i gołosłowne, a w konsekwencji za niewystarczające do utajnienia dokumentów i informacji. Udostępnienie wszystkich załączników do oferty Trias AVI sp. z o. o., w szczególności przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbki animacji i próbki popiera oraz tabeli elementów scalonych jest niezbędne w celu dokonania weryfikacji, porównania oraz oceny ofert. Odwołująca posiada bowiem istotne wątpliwości co do mającego nastąpić wkrótce sposobu oceny ofert, w związku z czym konieczne i zasadne jest poznanie kompletu dokumentacji załączonej do ofert przez pozostałych Wykonawców. IV.B Niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie oferty Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie W treści wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca 12 Group AV sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie podnosi, że złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe – próbka animacji i próbka popiersia – stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Analogicznie jak w przypadku Trias AVI sp. z o. o., Wykonawca w znacznej części uzasadnienia zawarł jedynie teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów, poparte cytatami z orzecznictwa, które nie wnoszą żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w zastrzeżonych dokumentach składanych w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca podnosi, podobnie jak Trias AVI sp. z o. o., że próbki zostały indywidualnie przygotowane do celów niniejszego postępowania. Następnie jednak argumentuje, że ujawnienie tych informacji mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na pozycję Wykonawcy na rynku. Ponownie należy podkreślić, że skoro zastrzeżone dokumenty i informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego to brak jest ryzyka dla ewentualnej przyszłej działalności rynkowej wykonawcy w sytuacji, w której próbki zostały udostępnione, gdyż, zgodnie z zapewnieniem samego wykonawcy, zostały one przygotowane wyłącznie w celu przedłożenia w jednym, konkretnym postępowaniu. Podobnie jak w przypadku Trias AVI sp. z o. o. należy podnieść, że Zamawiający w opisie cech i sposobu przygotowania próbek, stanowiącym załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, precyzyjnie i ściśle określił wymagania dla przygotowanych próbek. W szczególności w kontekście próbki popiersia Zamawiający wymagał stworzenia próbki zgodnie z wizerunkiem Mieszka I zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”. Wykonawca nie wykazał, że ujawnienie próbek mogłoby wiązać się z naruszeniem jego pozycji konkurencyjnej. Inni Wykonawcy nie mogliby bowiem użyć pozyskanych informacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie pozostawił wykonawcom dużej swobody w przygotowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w żaden sposób nie wykazuje również, że w stosunku do zastrzeżonych dokumentów podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. W szczególności nie przedkłada jakichkolwiek dowodów na te okoliczności, w tym jakichkolwiek umów czy dokumentów zawierających klauzule poufności (np. ze wspomnianymi w uzasadnieniu pracownikami). Wykonawca jedynie w sposób gołosłowny powołuje się na szczególne procedury dot. poufności. Tym samym nie wykazał, aby podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca stwierdza, że próbki stanowią dla niego istotną wartość gospodarczą, która zapewnia przewagę konkurencyjną. Odwołująca podkreśla jednak, że z samego faktu ujawnienia próbek nie można wywodzić, że zostałaby zniweczona możliwość konkurowania przez Wykonawcę na rynku z innymi wykonawcami, ponieważ, jak sam wskazał Wykonawca, próbki zostały indywidualnie przygotowane dla celów niniejszego postępowania. Skoro nie doszłoby do ryzyka zmian w 13 generowaniu przez Wykonawcę zysków albo możliwości zmian w zaoszczędzeniu przez niego środków nie można uznać, że próbki stanowią istotną wartość gospodarczą, szczególnie że na tę okoliczność Wykonawca nie powołuje żadnej szerszej argumentacji. Za gołosłowne i niepoparte innymi dowodami czy twierdzeniami należy uznać stwierdzenie przez Wykonawcę, że opracowywane próbki na potrzeby postępowań przetargowych są informacji technicznymi i technologicznymi. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że próbki przygotowane na potrzeby przedmiotowego postępowania mogą zostać zakwalifikowane jako informacje techniczne i technologiczne. Nie można przyjąć, że ogólnikowe stwierdzenie w tym zakresie jest dostateczne dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść uzasadnienia Wykonawcy sugeruje, że zakwalifikowanie próbek jako utwór w rozumieniu przepisów prawa autorskiego ma znaczenie dla uznania, iż wartość gospodarcza próbek zgłoszonych wraz z ofertą w przedmiotowym postępowaniu jest oczywista i niewątpliwa. Odwołująca kwestionuje to stanowisko. Ponownie należy podkreślić, że przygotowane próbki zostały przez Wykonawcę stworzone wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. W doktrynie wskazuje się za istotne, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024, Legalis). Wykonawca nie jest w stanie wykorzystać załączonych próbek więcej niż raz, gdyż zostały one przygotowane według precyzyjnych wytycznych Zamawiającego. Siłą rzeczy w kolejnych postępowaniach, w których Wykonawca brałby udział, konieczne okazałoby się opracowanie nowych, odmiennych wersji. Wykonawca nie wykazał również, że w razie ujawnienia próbek szerszemu gronu podmiotów mógłby w konkretnej sytuacji ponieść szkodę. Okoliczności te powoływane są przez Wykonawcę bez przywołania argumentacji, co nie pozwala uznać, że Wykonawca wykazał zasadność dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie próbek. W ocenie Odwołującej zastrzeżenie dochowania poufności, złożone przez pozostałych Wykonawców stanowi jedynie próbę uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych i nie stanowi natomiast podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności, a uwzględnienie przez Organ dokonanych zastrzeżeń narusza podstawową zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Trias AVI sp. z o. o. oraz Group AV sp. z o. o. i w związku z tym uznał ich gołosłowne, ogólnikowe twierdzenia za przekonującą argumentację. Stąd też Odwołująca kwestionuje czynności Zamawiającego, polegającą na bezpodstawnym, 14 niezgodnym z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, utajnienia i w konsekwencji zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującej załączników do protokołu postępowania, pomimo wniosków Odwołującej w tym zakresie, oraz wnosi o uwzględnienie odwołania i zawartych w nim wniosków. Zamawiający w dniu 27.08.2024 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej – email) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) GROUP AV Sp. z o. o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: GROUP AV Sp. z o. o. W dniu 30.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Trias AVI Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Trias AVI Sp. z o.o. W dniu 05.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający nie dokonał ani nie zaniechał dokonania jakichkolwiek czynności w sposób naruszający przepisy PZP jak zarzuca mu to Odwołujący. 1) W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP poprzez rzekome „utajnienie” załączników do ofert złożonych Po pierwsze, Zamawiający nie utajnił jakichkolwiek załączników do ofert złożonych przez Wykonawców, a jedynie, działając zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 PZP, nie ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), które Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zgodnie z poglądami doktryny, Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji /A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 18/, a zatem Izba nie może orzec o unieważnieniu czynności Zamawiającego w postaci utajnienia załączników do ofert złożonych przez Wykonawców, skoro Zamawiający nie posiada w ogóle 15 kompetencji do dokonywania czynności utajnienia jakichkolwiek dokumentów w zakresie w jakim postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tak jak w niniejszej sprawie co do zasady – w całości, ma charakter jawny. Powyższe czyni zatem zarzut dokonania czynności Zamawiającego, o którym mowa w pkt 1 w części „wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy” Odwołania jak i wniosek, o którym mowa w pkt 1) części „Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania” całkowicie bezzasadnymi. 2) W zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia załączników do ofert zastrzeżonych przez Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa W pierwszej kolejności poczynić należy pewną uwagę natury ogólnej. Przedmiotem niniejszego postępowania nie jest wykonanie zamówienia obejmującego dostawę powszechnie dostępnych na rynku materiałów, urządzeń i elementów ekspozycyjnych, a w pierwszej kolejności ich zaprojektowanie, a następnie wykonanie na specyficzne, konkretne i niedające się powtórzyć nigdzie indziej potrzeby Zamawiającego, opisane w dokumentach zamówienia jak również w oparciu o artystyczną wizję oraz zdolności technologiczne w jej realizacji konkretnego Wykonawcy, któremu przedmiotowe zamówienie zostanie udzielone. W związku z powyższym, w niniejszym postępowaniu Zamawiający jako przedmiotowe środki dowodowe żądał wykonania przez Wykonawców próbek: 1) animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”, 2) popiersia księcia Mieszka I zgodną z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”, co do których techniczne wymagania ich wykonania określił w SWZ II - Opis przedmiotu zamówienia - Opis próbek. Jednocześnie, jak wynika z zapisów SWZ próbki te następnie podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, w kryterium „Jakość”. Wskazać bowiem należy, w szczególności w kontekście przedmiotowych środków dowodowych, że jak dostrzegł sam Odwołujący: Zamawiający w opisie cech i sposobu przygotowania próbek stanowiącym załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, precyzyjnie i ściśle określił wymagania dla przygotowanych próbek. W szczególności w kontekście próbki popiersia Zamawiający wymagał stworzenia próbki zgodnie z wizerunkiem Mieszka I zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” to jednak wyraźnie zaznaczył również w SWZ /SWZ II - Opis przedmiotu zamówienia Opis próbek/, że mają być one wykonane przy zastosowaniu zdolności technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy – artysty, co znalazło odzwierciedlenie również w wyjaśnieniach treści SWZ /Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 05 czerwca 2024 r./, gdzie Zamawiający wielokrotnie podkreślił rolę zdolności technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy – artysty oraz, w graniach określonych w SWZ, jego swobodnej impresji w przygotowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Co do 16 kwestii szczegółowości technicznego opisu przygotowania próbek, co nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, należy wskazać tylko krótko, że wynika to z ich roli i charakteru w niniejszym postępowaniu tj. przedmiotowych środków dowodowych, w szczególności, że Zamawiający w trybie przepisu art. 107 ust. 3 w zw. z przepisem art. 107 ust. 2 PZP nie przewidział wezwania do ich uzupełnienia/złożenia. Zamawiający musiał zatem precyzyjnie określić pewne cechy przedmiotowych środków dowodowych, które oceniał będzie na zasadach spełnia – nie spełnia, aby następnie, w pozostałym zakresie (obejmującym właśnie zdolności techniczne i artystyczną intuicję Wykonawcy – artysty) ocenić je w ramach kryteriów oceny ofert. Przy uwzględnieniu powyższego zrekonstruować należy, że w niniejszym postępowaniu Wykonawcy: 1) TDC POLSKA Sp. z o.o.; (Odwołujący) 2) GROUP AV Sp. z o. o. (Przystępujący po stronie Zamawiającego Ad 1) 3) Trias AVI Sp. z o.o. (Przystępujący po stronie Zamawiającego Ad 2) zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa przedmiotowe środki dowodowe w postaci: 1) próbki animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”, 2) próbki popiersia księcia Mieszka I zgodną z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”. Każdy z w/w Wykonawców czyniąc zadość zarówno przepisom PZP jak również wskazaniom Zamawiającego zawartym w SWZ niniejszego postępowania wraz z ofertą złożyli dokument wskazujący, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Każdy z w/w Wykonawców sporządził rzeczone wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w gruncie rzeczy w zbieżny sposób powołując się na takie okoliczności jak: 1) w zakresie Wykonawcy TRIAS AVI: a) wykonanie przedmiotowych środków dowodowych przygotowane wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i materiały te nie były wcześniej wykorzystywane ani ujawniane stanowiąc przejaw autorskiej twórczości Wykonawcy; b) wykonanie przedmiotowych środków dowodowych stanowiących indywidualną koncepcję realizacji zamówienia przy zastosowaniu danych technologicznych dostępnych Wykonawcy, wskazując tym samym na opis sposobu, w jaki Wykonawca proponuje Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia; c) posiadanie przez przedmiotowe środki dowodowe znaczenia i wartości gospodarczej dla Wykonawcy jako wynik know-how Wykonawcy; d) ochronę przez Wykonawcę rzeczonych informacji w ofercie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa poprzez rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie, umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, 17 podwykonawcami, których wzory Wykonawca przedłożył Zamawiającemu 2) W zakresie Wykonawcy Group AV: a) przedmiotowe środki dowodowe stanowią know-how wypracowane przez Wykonawcę i które indywidualnie zostały przygotowane dla celów niniejszego postępowania będąc wynikiem doświadczenia i pracy twórczej Wykonawcy; b) całość oferty w zakresie części utajnionej była przechowywana w siedzibie Wykonawcy z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa. Dostęp do materiałów miały tylko upoważnieni pracownicy Wykonawcy, biorący udział w opracowywaniu oferty do niniejszego postępowania. Pracownicy dopuszczeni do ww. informacji (związanych z przygotowaniem oferty w przedmiotowym postępowaniu) zostali poinformowani o ich poufnym charakterze i zobowiązani zostali do zachowania ww. informacji w poufności; c) próbki animacji, popiersia są utworem w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowiąc przy tym know – how Wykonawcy, w skład którego wchodzą prawa własności intelektualnej; 3) W zakresie Wykonawcy TDC sp. z o.o: a) próbki stanowią produkt autorski, przygotowany wyłącznie dla celów niniejszego postępowania; b) próbki stanowią ujawnienie zawartych rozwiązań i koncepcji oraz zawierają elementy wskazujące na indywidualny sposób i podejście do realizowanych przedsięwzięć przez Wykonawcę; c) celem przygotowania próbek Wykonawca wykorzystał standardowe oprogramowanie oraz produkty, które korzystają z ochrony prawno-autorskiej oraz ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc które nie kwalifikują się jako powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego’ d) na stworzenie załączonych do oferty próbek składała się wiedza, doświadczenie oraz użyte środki i nakłady, które pozwoliły Wykonawcy na wykorzystanie informacji dotyczących wiedzy historycznej, ale również stworzenie, już na podstawie własnych prób i doświadczeń, dokumentacji technicznej, określonego sposobu produkcji, linii technologicznej i użytych materiałów i technologii; e) o ile Zamawiający nad wyraz ściśle określił wymogi dla próbek to należy wskazać, że stworzenie każdej z nich nie opiera się wyłącznie o treść SWZ, ale przede wszystkim o know-how Wykonawcy oraz autorskie projekty i koncepcje, m. in. w zakresie stworzenia elementów wystawy o wysokim stopniu realizmu i naturalizmu; f) Wykonawca zabezpieczył zastrzeżoną tajemnicę m. in. poprzez zawieranie umów o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami, których wzory Wykonawca przedłożył Zamawiającemu. Powyższe jest zdaniem Zamawiającego w pełni wystarczające dla uznania, że Wykonawcy skutecznie zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa w zastrzeżonym zakresie, wykazując, że zastrzeżone informuje (obejmujące przede wszystkim wykonane przedmiotowe środki dowodowe): 1) mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą (z uwagi na fakt wykorzystania przy ich przygotowywaniu know – how przedsiębiorców, ich artystycznego wyczucia, zasobów technologicznych w zakresie 18 sposobu wykonania próbek jak również fakt, że jako indywidualny wytwór twórczy będący utworem, korzystają z ochrony w trybie przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz poniesienia nakładów finansowych jak również osobowych na ich wykonanie), 2) nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej (zastrzeżone materiały zostały wykonane konkretnie na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako wyniki doświadczenia i pracy twórczej Wykonawców, które zgodnie z oświadczeniami Wykonawców nie zostały ujawnione dotychczas do publicznej wiadomości i w gruncie rzeczy, na chwilę obecną znane są wyłącznie Zamawiającemu jak i konkretnemu Wykonawcy), 3) Wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności (Wykonawcy oświadczyli w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, że stosowani środki mające zagwarantować zachowanie poufności takie jak: zawieranie stosownych postanowień w wewnętrznie obowiązujących regulacjach dot. polityki prywatności, zawieranie umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, często przedkładając ku temu stosowne dowody, co zostało przedstawione powyżej). Niezależnie od kwestii przedmiotowych środków dowodowych, w kontekście zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie tabeli elementów scalonych przez Wykonawcę TRIAS AVI wskazać należy, w ślad za KIO, że: Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości /Wyrok KIO z 28.12.2021 r., KIO 3513/21/. Co potwierdza prawidłowość działania Zamawiającego w kontekście dania wiary zastrzeżeniom tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie jej zastrzeżenia, co do tabeli elementów scalonych. Wynika to również z faktu, że choć oczywiście, wzór tabeli elementów scalonych został określony przez Zamawiającego w załączniku SWZ III – Załącznik nr 2 do SWZ, to jednak jej wypełnienie możliwe jest wyłącznie po dokonaniu przez Wykonawcę, w oparciu o jego własne doświadczenia technologiczne, know – how, doświadczenie i wizję co do zrealizowania przedmiotu zamówienia (niebędącego możliwym do wykonania wyłącznie przez dostarczenie, konkretnych urządzeń dostępnych na rynku, a raczej ich zaprojektowanie i wykonanie na potrzeby tego, jednego, konkretnego zadania), treści wymagań Zamawiającego określonych zapisami SWZ. Prawdą jest zatem, co deprecjonuje Odwołujący, że tabela została sporządzona zgodnie z dokumentacją przetargową przedmiotowego postępowania oraz przygotowana wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Nie mogło być bowiem inaczej, skoro materiały będące przedmiotem zamówienia nie są nigdzie ogólnodostępne i zostaną dopiero wytworzone zgodnie ze specjalnymi potrzebami Zamawiającego. Dopuszczalność zastrzeżenia tabeli 19 elementów scalonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa również znalazła odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO /w szczególności wyrok KIO z 20.04.2018 r., KIO 613/18 oraz wyrok KIO z 17.02.2016 r., KIO 149/16/. Z ostrożności wskazać przy tym należy, na stanowisko KIO, które Zamawiający przyjął jako własne, że: Pojęcie "wykazania", o którym mowa w art. 18 ust. 3 p.z.p., nie wyklucza możliwości przyjęcia oświadczeń złożonych przez wykonawcę /Wyrok KIO z 8.05.2023 r., KIO 1098/23/. Ponadto, za autorem komentarza do ustawy PZP podnieść należy, że „Wykonawca obowiązany jest natomiast do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzegając więc określone informacje, powinien udowodnić, że spełnione są przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykazanie to może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, lub przedstawienia innych dokumentów, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.” /M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18/. Cytowany fragment komentarza w sposób jednoznaczny potwierdza możliwość wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, za pomocą oświadczenia, tak między innymi jak zostało to dokonane w rozpatrywanej sprawie. W art. 18 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca posługuje się sformułowaniem „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Słownik języka polskiego PWN definiuje pojęcie „wykazać” jako „uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie czegoś, przedstawić coś w sposób przekonujący”. W ocenie Zamawiającego, sformułowania „wykazał” nie można w sposób automatyczny zrównywać ze sformułowaniem „udowodnił”. Ustawa PZP nie przewiduje w tym zakresie obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przedstawienia określonych dowodów. Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy przyjąć należy, że gdyby intencją ustawodawcy był wymóg przedstawiania wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dowodów, znalazłoby to wyraz wprost w ustawie lub rozporządzeniu. Ustawodawca posługuje się bowiem pojęciem udowodnienia lub dowodów np. w art. 85 ust. 2, art. 101 ust. 5 ustawy PZP a także w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Nieracjonalnym byłoby zatem nadawanie takiego samego znaczenia dwóm różnym pojęciom występującym na gruncie jednego aktu prawnego. W ocenie Zamawiającego oświadczenia złożone przez Wykonawców – Przystępującego po stronie Zamawiającego ad. 1 oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego ad 2 mogą zostać uznane za wystarczające i pozostają wiarygodne, rzeczowe i dostatecznie potwierdzają okoliczności wykazywane przez Przystępującego po stronie Zamawiającego 20 ad. 1 oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego ad 2 w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zwraca w tym miejscu uwagę na wyrok KIO z dnia 17.01.2022 r. w którym Izba orzekła, iż „W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać "wykazania" z "udowodnieniem", zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy. (…) W kontekście zakresu inicjatywy dowodowej należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega utajnieniu. Tak więc musi być sporządzone w sposób z jednej strony umożliwiający weryfikację zastrzeżenia, ale zarazem taki, aby nie ujawniało metod chroniących poufne dane. W rezultacie nie można oczekiwać, aby przedsiębiorca dokładnie scharakteryzował narządzenia wykorzystywane do zabezpieczenia danych, albowiem stwarzało by to ryzyko ich sforsowania. To zaś niweczyłoby wszystkie starania w celu ich ukrycia.” /wyrok KIO z 17.01.2022 r., KIO 3730/21/. Z kolei w wyroku z dnia 29 sierpnia 2018 r. Izba przyjęła iż „Zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 3 ZamPublU wykonawcy w celu skutecznego zastrzeżenia swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić, a jedynie wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” /Wyrok KIO z 29.08.2018 r., KIO 1588/18 / Podsumowując tę część odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie możliwym i zasadnym było uznanie, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego ad. 1 oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego ad 2 skutecznie zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego po stronie Zamawiającego ad. 1 oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego ad 2 miało charakter wyłącznie ogólnikowy Przystępujący po stronie Zamawiającego ad. 1 oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego ad 2 w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie działań podjętych w celu zachowania informacji w poufności, zaznaczyli m. in., że: -osoby tworzące ofertę stanowią ściśle zamknięty krąg osób, które zobowiązane były zachować w poufności informacje objęte ofertą, - zabezpieczenie danych do ofert miało również charakter fizyczny poprzez ograniczenie dostępu do tych pomieszczeń Wykonawcy, 21 w których przechowywane były przedmiotowe informacje, - dostęp do danych zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa mają jedynie ściśle upoważnione osoby, którzy są zobowiązani do nieudostępniania tych informacji innym osobom. Skoro są to działania podejmowane w rzeczywistości przez Przystępujących, trudno oczekiwać by na potrzeby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa „wymyślali” oni jakieś dodatkowe działania czy zabezpieczenia, tym bardziej mając na uwadze cytowany już wyżej wyrok o sygnaturze KIO 3730/21, w którym Izba zauważa, że „art. 11 ust. 2 UZNK referuje do należytej staranności. Ustawodawca nie wymaga żadnych konkretnych działań od podmiotu uprawnionego do rozporządzania tajemnicą, a jedynie ogólnej staranności w tym zakresie. Sensem tej regulacji jest wyeliminowanie zarzutów naruszenia tajemnicy w odniesieniu do informacji, której sam zainteresowany nie osłaniał. Aby domagać się ochrony uprawniony musi najpierw sam odpowiednio się zachować (w sposób świadczący o woli zabezpieczenia danych). Nie można tego zrównywać z obowiązkiem wdrożenia najnowszych i najlepszych rozwiązań mechanicznych, czy systemowych. O adekwatności użytych narzędzi decyduje przedsiębiorca, bacząc na wagę określonych informacji, ich podatność na działania konkurencji, własne możliwości i prawdopodobieństwo złamania (sforsowania) zabezpieczeń. Reasumując - nie można generalizować oczekiwań w zakresie czynności asekurujących aktywa przedsiębiorców.” Odnosząc się natomiast do podnoszonego przez Odwołującego twierdzenia, jakoby Przystępujący nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Zamawiający za wyrokiem KIO pragnie podkreślić, iż „trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji.” /Wyrok KIO z 9.05.2022 r., KIO 1006/22/. Zarzut Odwołującego jest również niezrozumiały w świetle całokształtu okoliczności niniejszej sprawy, a szczególności faktów, że a) Odwołujący sam zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie w jakim uczynili to również Przystępujący po stronie Zamawiającego powołując się na okoliczności zbieżne z okolicznościami, na które powołali się Przystępujący po stronie Zamawiającego; b) Odwołujący sam wskazał wyjaśniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone próbki stanowią ujawnienie zawartych rozwiązań i koncepcji oraz zawierają elementy wskazujące na indywidualny sposób i podejście do realizowanych przedsięwzięć przez spółkę, w odwołaniu wskazując przy tym, że [i]nni Wykonawcy nie mogliby bowiem użyć pozyskanych informacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie pozostawił wykonawcom dużej swobody w przygotowaniu przedmiotowych środków dowodowych. c) 22 Odwołujący sam podniósł w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa, że o ile Zamawiający nad wyraz ściśle określił wymogi dla próbek to należy wskazać, że stworzenie każdej z nich nie opiera się wyłącznie o treść SWZ, ale przede wszystkim o know-how TDC Polska oraz autorskie projekty i koncepcje, m. in. w zakresie stworzenia elementów wystawy o wysokim stopniu realizmu i naturalizmu które to twierdzenia następnie, podniesione przez Przystępujących po stronie Zamawiającego, zakwestionował w treści Odwołania. Zamawiający, w świetle wszystkiego powyższego stanął zatem przed dylematem, w szczególności po wniesieniu przez Odwołującego odwołania i zapoznając się z argumentacją tam zawartą (niweczącą zdaje się zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Odwołującego) czy: 1) ujawnić tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich wykonawców, którzy ją zastrzegli w sposób właściwie tożsamy; 2) chronić tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich wykonawców, którzy ją zastrzeli w sposób właściwe tożsamy; i kierując się normą wynikającą z przepisu art. 18 ust. 3 PZP wskazującą w pierwszej kolejności, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, w tym konkretnym postępowaniu, w obliczu tych konkretnych wyjaśnień zdecydował się ją chronić. W orzecznictwie wskazuje się, bowiem że: Zainteresowany wykonawca już w momencie przekazania zamawiającemu informacji i dokumentów, których ochrony i utajnienia żąda, powinien złożyć stosowne zastrzeżenie. Z kolei ocena spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo dokonywana indywidualnie i uwzględniać wszystkie mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku /Wyrok KIO z 14.04.2023 r., KIO 841/23/. Zdaje się, że Wykonawcy, którzy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, będący jednocześnie uczestnikami niniejszego postępowania odwoławczego, składając wyjaśnienia o właściwie zbieżnej treści wyznaczyli pewien standard zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, który powinien być każdorazowo badany przez Zamawiającego w ramach okoliczności danej, konkretnej sprawy. Kierując się tym, Zamawiający nie może spełnić żądania zawartego w odwołaniu w niniejszej sprawie, traktując Wykonawców z pominięciem zasady równego ich traktowania i ujawnić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępujących po stronie Zamawiającego z pominięciem Odwołującego, skoro okoliczności, na które się powołują, wykazując jej zasadność jej zastrzeżenia, pozostają zbieżne. Na marginesie tylko wskazać przy tym należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie jest zobowiązany do udostępniania wszystkich załączników do protokołu w terminie 3 dni od dnia złożenia wniosku. Zgodnie bowiem z przepisem art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP: Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo 23 unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, Co do zasady zatem załączniki do protokołu w zakresie innym niż oferty wraz z załącznikami udostępnia się dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie ergo Odwołujący nie może czynić Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisów ustawy w w/w zakresie. Końcowo już, odnosząc się do przywołanej sprawy KIO 1199/23 rzekomo „tożsamej” według Odwołującego z niniejszą, wskazać należy, że dotyczyła ono kompletnie odmiennego stanu faktycznego tj. przede wszystkim: 1) odwołanie w tamtej sprawie zostało wniesione na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie; 2) odwołanie dotyczyło również zaniechania dokonania odtajnienia składanych przez Wykonawców TRIAS AVI i Group AV kosztorysów ofertowych, a nie jak w niniejszej sprawie przede wszystkim – przedmiotowych środków dowodowych wykonanych przy zastosowaniu dostępnej konkretnemu Wykonawcy technologii i wizji artystycznej Wykonawcy – artysty. W związku ze wszystkim powyższym, wobec tego że odwołanie nie zawiera usprawiedliwionych podstaw winno zostać oddalone, o co Zamawiający wnosi jak w petitum. W dniu 12.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Odwołujący wobec odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego złożył stanowisko pisemne. W zakresie pkt 1 uzasadnienia odpowiedzi Zamawiającego z dnia 5 września 2024 r. wskazuję, że twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego, w ocenie Zamawiającego, utajnienia próbek są wzajemnie sprzeczne. Zamawiający powołuje się na poglądy doktryny, zgodnie z którymi Zamawiający miałby rzekomo nie być uprawniony do utajnienia informacji. Nie zauważa jednak, że przywołany fragment komentarza dotyczy braku uprawnienia Zamawiającego do utajnienia informacji w razie braku zastrzeżenia przez wykonawcę ich niejawnego charakteru lub braku wykazania tej okoliczności / A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 18/, nie zaś braku uprawnienia Zamawiającego do utajnienia informacji w ogóle. Zamawiający pomija dalszą część zacytowanego fragmentu, z którego wynika, że uprawnienie Zamawiającego do utajnienia informacji istnieje, a skorzystanie z niego wymaga zachowania reguł wskazanych w art. 18 ust. 3 PZP. Tym samym chybione jest twierdzenie Zamawiającego, że nie utajnił jakichkolwiek załączników do ofert. Brak ujawnienia informacji stanowiących, w ocenie Zamawiającego, tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, pomimo wniosku Odwołującej, bezsprzecznie należy uznać za utajnienie. Natomiast w zakresie 24 punktu 2 uzasadnienia odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Odwołująca wskazuje, co następuje. Zamawiający podnosi, że przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w pierwszej kolejności zaprojektowanie materiałów, urządzeń czy elementów ekspozycyjnych, a następnie ich wykonanie według opisów znajdujących się w dokumentach zamówienia oraz w oparciu o artystyczną wizję oraz zdolności technologiczne Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający akcentuje, że próbki mają być wykonane przy zastosowaniu zdolności technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy – artysty, a także podkreśla swobodną impresję Wykonawcy w przygotowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Należy podnieść w tym miejscu, że fakt zakwalifikowania określonego wytworu jako utworu czy dzieła artystycznego, odznaczającego się wykonaniem wedle przyjętych wskazań nie może automatycznie oznaczać, że posiada on wartość gospodarczą. Odwołująca zwraca również uwagę, że z dokumentów załączonych do protokołu postępowania, w tym w szczególności z SWZ, wyjaśnień treści SWZ, opisu cech i sposobu przygotowania próbek oraz projektu koncepcyjnego wystawy stałej, wynika, że Zamawiający w sposób nad wyraz precyzyjny określił wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. W zakresie próbki animacji Zamawiający wskazał m. in. następujące wymogi: 1) próbka animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentująca proponowaną estetykę projekcji na stanowisku „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego” (pkt 8.1.1. SWZ); 2) realistyczne odwzorowanie wody (odtworzenie ruchu tafli wody, koloru, głębi, dyferencji fal), realizm ruchu, realizm okresu historycznego (realizm łodzi jednopiennej – dłubanki, realizm strojów, realizm rekwizytów – replik narzędzi i przedmiotów wczesnośredniowiecznych) (pkt 19.2. lit. b SWZ); 3) ujęcie jednego środka transportu wodnego, zgodnie z założeniami stanowiska podanymi w projekcie koncepcyjnym i opisie merytorycznym do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych; zastosowanie zaawansowanej symulacje płynów celem realistycznego odwzorowania wody; uwzględnienie ruchomych postaci z zachowaniem realizmów ruchu i realiów okresu historycznego – zgodnie z opisem sceny zawartym w opisie merytorycznym do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych (pkt 4.1. opisu cech i sposobu przygotowania próbek); 4) przedstawienie środków transportu wodnego oraz pracy rybaków; opis techniczny – działanie: wyświetlane monochromatyczne rysunki wykonane w stylu średniowiecznych manuskryptów zostają zabarwione poprzez zastosowanie kolorowej projekcji. Sylwetki zostają wprawione w ruch, a następnie rysunkowe sceny przybierają rzeczywiste kształty (postaci, przedmiotów, otoczenia); opis kontentu multimedialnego – animacja przedstawia pracę rybaków, oparta o ilustracje 2D oraz modele 3D przetworzone artystyczne np. poprzez tekstury w spójnej estetyce nawiązującej do epoki (projekt koncepcyjny wystawy stałej); 5) „Animacja stanowi tło dla prezentowanej na 25 podeście jednopiennej łodzi. To widok na jezioro Lednica, gdzie w oddali widać Ostrów Lednicki z zarysem drewnianoziemnych wałów obronnych. Widać, że na wyspę prowadzą dwa drewniane mosty, po których poruszają się ludzie. Nad grodem w kilku miejscach widzimy unoszący się dym. Widzimy też wyspę Ledniczkę i wyspę Ptasią. W centrum sceny znajduje się około 6-metrowa dłubanka z dwoma rybakami, którzy przypłynęli na połów ryb. Zarzucają sieć i wyciągają ryby: szczupaki, liny, karasie, okonie. Sieć wyposażona jest w wykonane z kory pływaki. Rybacy, jeden w wieku około 20 lat, drugi w wieku około 40 lat ubrani są w proste, niebarwione, jasnoszare koszule z lnu z podwiniętymi rękawami i lniane spodnie, podwinięte do kolan. Nogi bose. Koszule przewiązane w pasie trójsplotowym sznurem z łyka. W dłubance znajduje się również kosz wykonany z wikliny na ryby oraz wiersza – pułapka na ryby. (można wyjść od przedstawienia sceny połowu ryb przez rybaków z łodzi z Tacuinium Sanitatis). Po zarzuceniu sieci i jej przeciągnięciu na pewnym odcinku rybacy wyciągają sieć, ryby z sieci wrzucają do kosza, a następnie do wiklinowej pułapki wrzucają przynętę oraz kamienie do jej obciążenia i wrzucają ją do jeziora. Wiersza na linie zakończona jest dużym pływakiem, który oznacza miejsce połowu i końca liny. Następnie, kiedy widać zachodzące za Ostrowem Lednickim słońce, rybacy odpływają w kierunku Ostrowa Lednickiego. Przestrzeń animacji wypełniają pływające po jeziorze kaczki, perkozy dwuczube i łyski. Nad jeziorem i rybakami latają kormorany i rybitwy rzeczne. Słychać plusk wody, kołyszące się na wietrze trzciny i śpiew trzciniaka zwyczajnego. W oddali w strefie brzegowej widać czaple” (załącznik nr 2 do SOPZ – opis merytoryczny do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych wraz z wytypowanymi zabytkami). Natomiast w zakresie próbki popiersia Zamawiający wskazał m. in. następujące wymogi: 1) próbka popiersia księcia Mieszka I zgodna z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”. Przez popiersie Zamawiający rozumie rzeźbę przedstawiającą górną części postaci. Model ten w ujęciu do ramion powinien ukazywać realistycznie głowę księcia (hiperrealistyczne popiersie – manekin o naturalnych kolorach postaci z imitacją włosów, oczu i zębów) osadzoną na postumencie (pkt 8.1.2. SWZ); 2) naturalizm postaci z przedstawieniem detali skóry, karnacji, ewentualnych blizn, śladów przebytych chorób, włosów, opcjonalnie zarostu, wieku; wykorzystanie materiałów o wysokich walorach naturalizmu; technologia wykonania – trwałość, odporność na dotyk (pkt 19.2. lit. b SWZ); 3) hiperrealistyczne popiersie – manekin o naturalnych kolorach postaci z imitacją włosów, oczu i zębów, nie jednobarwnego portretu rzeźbiarskiego; wykonanie popiersia w skali 1:1; wykonanie głowy, „którą i tak będzie trzeba docelowo zainstalować na torsie”, uwzględnienie nakrycia głowy w próbce, które ma być „wykonane/opracowane” realistycznie (wyjaśnienia treści SWZ z dnia 16 maja 2024 r.); 4) przygotowanie próbki zgodnie z przedstawieniem księcia Mieszka I z rysunku Jana Matejki, zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich, wykonanym w technice heliograwiury, Wiedeń 1893, 41x31 cm, wydawca Maurycy Perles; trójwymiarowa rzeźba przedstawiającą górną część postaci. Model ten w ujęciu do ramion powinien ukazywać realistycznie głowę księcia (portret rzeźbiarski), który docelowo będzie ustawiony na stabilnym postumencie. Jak najbardziej oddany realizm ujęcia modelu jest bardzo ważnym elementem wystawy i ma wzmocnić jej przekaz; Zamawiający oczekuje pokazania trójwymiarowej głowy księcia Mieszka I wykonanej na podstawie rysunku Jana Matejki zamieszczonego w cyklu „Poczet królów i książąt polskich” i w oparciu o zdolności technicznej i artystycznej intuicji Wykonawcy – artysty; Próbka, przy użyciu materiałów i środków artystycznych, powinna zaprezentować wysoki naturalizm postaci z przedstawieniem detali skóry, karnacji, ewentualnych blizn, śladów przebytych chorób, włosów, opcjonalnie zarostu, wieku; Do odtworzenia włosów, oczu, zębów Zamawiający wymaga wykorzystana materiałów o wysokich walorach naturalizmu; Zamawiający wymaga użycia technologii wykonania próbki, która musi zapewnić długotrwałą ekspozycję w warunkach wystawy stałej w obiekcie muzeum. Próbka powinna być wykonana z materiałów trwałych odpornych na dotyk, umożliwiających czyszczenie, odkurzanie itd. (pkt 4.2. opisu cech i sposobu przygotowania próbek); 5) Mieszko I z brodą, długimi włosami opadającymi na ramiona (zgodnie z przedstawieniem wizerunku księcia Mieszka I z rysunku Jana Matejki, zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”, wykonanym w technice heliograwiury, Wiedeń 1893, 41x31 cm, wydawca Maurycy Perles); na głowie diadem w miejscu matejkowskiego kołpaka, choć może nawiązywać do niego wyglądem – otok matejkowskiego nakrycia głowy. Wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie próbek, zwłaszcza wymagania wskazane powyżej, wiążą się ze znacznym ograniczeniem swobody Wykonawcy co do przygotowania przedmiotowych środków dowodowych żądanych przez Zamawiającego. W szczególności należy podkreślić, że próbki mają spełniać bardzo precyzyjne wymogi wskazane w projekcie koncepcyjnym i opisie merytorycznym, a także mają zostać następnie użyte docelowo w finalnej wersji wystawy. Ponadto przyjęte przez Zamawiającego i wynikające z SWZ kryteria oceny ofert, wskazane w pkt 19.2. lit. b SWZ, powodują faktyczne narzucenie schematu przygotowania próbek i także nie dają Wykonawcom znaczącej swobody w zakresie ich przygotowania. Tym samym nie jest możliwe zastosowanie przez Przystępujących daleko idącej wizji artystycznej, gdyż muszą oni sprostać precyzyjnym wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie 27 Odwołującej żaden z Przystępujących nie wykazał, że zastrzeżone przedmiotowe środki dowodowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W konsekwencji Zamawiający w sposób bezpodstawny, niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, utajnił oraz odmówił i zaniechał niezwłocznego udostępnienia Odwołującej załączników do protokołu postępowania w postaci kompletnych ofert wykonawców wraz z załącznikami, w szczególności próbek złożonych przez Trias AVI sp. z o. o. oraz Group AV sp. z o. o. Natomiast w wypadku utajnionej przez Zamawiającego tabeli elementów scalonych załączonych do oferty przez Trias AVI sp. z o. o. Odwołująca podkreśla, że Przystępujący również w tym zakresie nie sprostał wykazaniu, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania /Wyrok KIO z 18.02.2022 r., KIO 253/22/. Z treści wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Trias AVI sp. z o. o. z dnia 30 lipca 2024 r. nie wynika w żaden sposób, jakie fakty przemawiają za tym, że zastrzegane informacje stanowią dla Wykonawcy wartość gospodarczą. W tym zakresie w treści wyjaśnień pojawia się jedynie subiektywne, niepoparte inną argumentacją twierdzenie Wykonawcy („ponadto ma dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą”). Tym samym w ocenie Odwołującej Przystępująca Trias AVI sp. z o. o. zdecydowanie nie sprostała wykazaniu, iż tabela elementów scalonych załączona do oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający błędnie utajnił i odmówił udostępnienia tabeli elementów scalonych Odwołującej. Należy również podkreślić, że przyjmowanie w innych orzeczeniach przez KIO, że określona „tabela elementów scalonych” posiada wartość gospodarczą, nie przesądza o tym, że w realiach niniejszej sprawy można automatycznie stwierdzić, że załącznik nr 2 do SWZ, dostarczony Zamawiającemu przez Trias AVI sp. z o. o., stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, fakt zakwalifikowania w innych stanach faktycznych tabeli elementów scalonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Sam fakt, że informacje dotyczą kalkulacji ceny ofertowej nie oznacza, że te informacje same w sobie mają wartość gospodarczą. Gdyby tak było to ceny usług nie byłyby przez wykonawców prezentowane w cennikach, czy podawane w kosztorysach ofertowych. Aby wykazać, że ceny mają wartość gospodarczą powinno się wykazać, że takie 28 ceny jak wynikające z umowy, oferty, zapytania ofertowego, nie są dostępne na rynku, a przeciwnie są efektem zdolności negocjacyjnych czy zbudowanej pozycji rynkowej /Wyrok KIO z 26.04.2023 r., KIO 1013/23/. W ocenie Odwołującej Trias AVI sp. z o. o. zdecydowanie nie zadośćuczynił obowiązkowi wykazania, a Zamawiający błędnie uznał, że Trias AVI sp. z o. o. wykazał należycie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Całkowicie nieprawidłowe jest stanowisko Zamawiającego, że sformułowanie „wykazał” nie można zrównywać ze sformułowaniem „udowodnił”. Na gruncie nowej ustawy PZP w najnowszym orzecznictwie KIO wprost wskazuje się, że: 1) sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie "wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia" /Wyrok KIO z 4.08.2022 r., KIO 1823/22/; 2) ustawodawca w art. 18 ust. 3 p.z.p. nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa /Wyrok KIO z 6.02.2024 r., KIO 190/24/. Gdyby przyjąć twierdzenie Zamawiającego za prawidłowe, oznaczałoby to w praktyce możliwość dowolnego i nieskrępowanego ograniczania jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w drodze uwzględniania oświadczeń wykonawców, niepopartych szczegółową i rzetelną argumentacją w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie stanowisko należy uznać za rażące sprzeczne z zasadą jawności postępowania. Należy podkreślić, że stanowiska Przystępujących dot. działań podjętych w celu zachowania informacji w poufności, które wylicza Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, są gołosłowne i nie zostały poparte innymi dowodami, m. in. załączonymi umowami czy też dokumentami zawierającymi klauzule poufności. Ponownie więc należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazali, że podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odwołująca ponownie podkreśla, że Przystępujący nie sprostali wykazaniu, że zastrzeżone informacje posiadają obiektywną wartość gospodarczą. Skrótowość argumentacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępujących w tym zakresie nie przemawia za przyjęciem takiego stanowiska. Podkreślić należy, że samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakakolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne /Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 28.04.2023 r., XXIII Zs 24/23/. Końcowo należy wskazać, że Zamawiający niezasadnie różnicuje stan faktyczny w niniejszej sprawie od stanu faktycznego, o którym mowa jest w wyroku KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1199/23. Zarzuty stawiane w przywołanym orzeczeniu również dotyczyły zaniechania odtajnienia i udostępnienia złożonych załączników do ofert, co zresztą przyznaje sam Zamawiający. Ponadto niniejsza sprawa również jest powiązana z utajnieniem przez Zamawiającego zestawienia kosztorysowego, tj. w niniejszym przypadku tabeli elementów scalonych. Zgodnie z postanowieniami SWZ tabela elementów scalonych służy jako pomoc w określeniu ceny ofertowej (pkt 16.16. lit. i SWZ), a jej wzór bezpośrednio sugeruje, że zawiera ona elementy typowe dla kosztorysu ofertowego. W dniu 16.09.2024 r. (e-mailem) Przystępujący GROUP AV Sp. z o. o. złożył pismo procesowe w ramach, którego wnosił o oddalenie odwołania. Powodem wniesienia Odwołania jest jego subiektywna ocena, iż zastrzeżone przez pozostałych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, z czym nie można się zgodzić. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, natomiast z treści art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 30 nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Group AV sp. z o.o. skorzystał z możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tj. przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbki animacji oraz próbki popiersia składane. Przystępujący wraz z przekazaniem próbek dokonał skutecznego zastrzeżenia, w tym załączył uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (Pismo Group AV sp. z o.o. z dnia 12.08.2024 r. Wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa). Odwołujący w istocie zarzuca, iż zastrzeżenie przez Przystępującego nie jest skuteczne, gdyż: 1) Próbki przygotowane dla potrzeb danego postępowania nie mogą być tajemnicą a ich ujawnienie nie wiąże się z naruszeniem pozycji konkurencyjnej wykonawcy, 2) Przystępujący nie wykazał, że zachował działania zw. z przedłożeniem próbek w poufności. Oba zarzuty nie znajdują uzasadnienia. Zamawiający określił wymagania co do próbek w załączniku nr 3 do OPZ (Załącznik nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia - SWZ II). Jednocześnie pozostawił swobodę co do wykonania próbek tak, aby spełniały one wymagania Zamawiającego. Spełnienie tych wymagań przez każdego z wykonawców w rzeczywistości może nastąpić przy użyciu różnorodnych metod, materiałów oraz technik. Z tego powodu, że próbki mogą się różnic jakością wykonania podlegają one ocenie w kryterium oceny ofert. W zakresie próbki animacji wykonawca powinien był uwzględnić założenia zawarte w projekcie koncepcyjnym oraz opisie merytorycznym, co spowodowało konieczność utworzenia specjalnie dobranego zespołu osób posiadających niezbędną wiedzę merytoryczną pozwalającą na uwzględnienie wszelkich wskazanych wymagań, do których zalicza się m.in. następujące wymagania: „(...) ruchome postaci z zachowaniem realizmu ruchu i realiów okresu historycznego (...)" „(...) powinna zostać zastosowana zaawansowana symulacja płynów celem realistycznego odwzorowania wody". Przywołane opisy jednoznacznie pozwalają na stwierdzenie, iż specjalnie dobrany zespół osób musiał się zmierzyć z zadaniem o charakterze bez wątpienia „artystycznym", co wymagało po-pierwsze umiejętnego doboru technik, materiałów oraz technologii, a po drugie - umiejętnego wykorzystania tychże technik oraz technologii celem spełnienia wymagań Zamawiającego. W zakresie próbki popiersia wykonawca tak samo, jak i w przypadku próbki animacji musiał dołożyć starań, żeby uczynić zadość wymaganiom stawianym przez Zamawiającego: popiersie miało przedstawiać trójwymiarową rzeźbę; model popiersia „powinien ukazywać realistycznie głowę księcia wraz z nakryciem głowy (hiperrealistyczne popiersie - manekin o naturalnych kolorach postaci z imitacją włosów, oczu i zębów(...)"; (...) zamawiający 31 oczekiwał pokazania trójwymiarowej głowy „(...) w oparciu o zdolności techniczne i artystycznej intuicji Wykonawcy artysty"; „(...) przy użyciu materiałów i środków artystycznych, powinna za reprezentować wysoki naturalizm postaci z przedstawieniem detali skóry, karnacji, ewentualnych blizn, śladów przebytych chorób, włosów, opcjonalnie zarostu, wieku (...)"; „Do odtworzenia włosów, oczu, zębów Zamawiający wymaga wykorzystania materiałów o wysokich walorach naturalizmu."; (...)". Powyżej przywołane opisy niezbicie potwierdzają artystyczny charakter próbki, którą każdy z wykonawców powinien był przygotować - próbka ta z istoty swojej stanowić ma produkt indywidualny, który wykazuje cechy szczególne. Każdy z wykonawców przystępujących do postępowania mógł użyć zupełnie innych technik, materiałów oraz technologii, żeby ostatecznie doszło do powstania próbki, która może uzyskać najwyższą ocenę w kryterium określonym w swz. Nie sposób więc uznać, że w opisanym przypadku próbki nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przedmiotem tajemnicy może być informacja posiadająca wartość gospodarczą. Próbka bez wątpienia wartość taką posiada. Uzyskanie dostępu do próbki, a w szczególności przekazanie kopii elektronicznej filmu, pozwala na profesjonaliście w danej dziedzinie uzyskać informacje o charakterze specjalistycznym. Mając takie informacje można powtórzyć proces, powielić pomysł, wykorzystać techniki lub metody które zastosował dany wykonawca. Tego typu informacje stanowią know - how firmy, a jego zastosowanie może wpływać na ocenę w tym postępowaniu, jak też w kolejnych procedurach lub opracowaniu produktu. Mając na względzie przedstawione powyżej opisy wymagań stawianych próbkom wydaje się oczywiste i bezsporne, iż każdy z wykonawców przygotuje chociaż i spełniającą wymagania Zamawiającego, ale nadal unikalną i niepowtarzalną próbkę. Samo już ujawnienie próbki osobie zajmującej się wykonywaniem podobnych produktów naraża wykonawcę ujawniającego na poznanie jego własnej metodologii, sposobu wykorzystania materiałów, technologii i technik w praktyce. Każda z próbek bowiem może sama w sobie stanowić przejaw innowacyjności, co oznacza, że nawet przy posiadaniu podobnego „instrumentarium" każdy z wykonawców może zastosować owe instrumentarium w sposób odmienny, w wyniku czego powstanie innowacyjny produkt końcowy w postaci próbek. Drugą kwestią podnoszoną przez Odwołującego jest rzekomo niewłaściwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Norma pozostawia przy tym swobodę wykonawcy co do sposobu wypełnienia obowiązku wykazania. Jest to o tyle logiczne, ze każdy wykonawca może zastrzegać inną tajemnicę o różnej wartości gospodarczej oraz stosować indywidualne środki zabezpieczenia przed ujawnieniem takiej tajemnicy. Przystępujący uczynił zadość wymaganiom ustawy Pzp - w wyjaśnieniach wskazał na to, że ujawnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na pozycję Wykonawcy na rynku. Przystępujący w wyjaśnieniach zwrócił uwagę na to, że próbki (próbka animacji, próbka popiersia) stanowią utwór w rozumieniu prawa autorskiego oraz zwrócił szczególna uwagę na zindywidualizowany i nowatorski charakter w stosunku do rozwiązań istniejących na rynku. Z uzasadnienia da się wyczytać ponadto, iż próbki w przypadku ich ewentualnego nieprzyjęcia do realizacji przez Zamawiającego będą mogły zostać wykorzystane przez Przystępującego w innych przetargach / projektach o podobnym charakterze, a wiedza o tych próbkach (w przypadku jej pozyskania przez konkurentów) zniweczyłaby możliwość konkurowania zastosowanymi technologiami z innymi wykonawcami. Z tego faktu wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał, iż próbki opracowane dla potrzeb niniejszego Postępowania stanowią informacje, wobec których Wykonawca podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności zgodnie z wewnętrznymi regulacjami spółki. Informacje utajnione Przystępujący przechowywał w swej siedzibie z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa a dostęp do próbek ograniczył tylko do osób upoważnionych, biorących udział w opracowaniu oferty. Przystępujący poinformował pracowników dopuszczonych do informacji objętych tajemnicą o poufnym charakterze tych informacji oraz zobowiązał tych pracowników do zachowania poufności. Trudno uznać w świetle tych informacji, że podjęte środki są niewystarczające, jak podnosi to Przystępujący. Wskazał też, że w podniesionych zarzutach Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał czynności utajnienia, co w sposób oczywisty nie miało miejsca. Przystępujący prawidłowo zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z czym Zamawiający musiał odmówić dostępu do zastrzeżonych informacji innym wykonawcom - zachował się zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Nie doszło też w żaden sposób do naruszenia zasady równego traktowania - każdy wykonawca, który złożył ofertę w tym postępowaniu, zastrzegł przedmiotowe środki dowodowe jako tajemnicę i Zamawiający wolę wykonawców prawidłowo rozpoznał i nie ujawnił zastrzeżonych informacji każdego z wykonawców. Każdy z wykonawców złożył przy tym porównywalne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W podobnej sytuacji faktycznej wykonawcy zostali potraktowani w ten sam sposób. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz 33 Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, SWZ III - WZORY FORMULARZY - Załącznik nr 2 /SWZ III Załącznik nr 2/, załącznika nr 3 do OPZ /Załącznik nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia - SWZ II - opis próbek/, wszystkich wyjaśnień SWZ udzielonych przez Zamawiającego, informacji z otarcia ofert z 13.08.2024 r., wniosku Odwołującego o udostępnienie ofert pozostałych Wykonawców wraz załącznikami, obu Przystępujących z przedłożonymi przez nich przedmiotowymi środkami dowodowymi (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, załączników dołączonych do uzasadnienia zastrzeżenia Trias AVI Sp. z o.o. (Wzór umowy na świadczenie usług oraz Wzór umowy o zachowaniu poufności), jak i tabeli elementów scalonych Trias AVI Sp. z o.o. /tajemnica przedsiębiorstwa/. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) Korespondencje e-mailowa pomiędzy Odwołującą a Zamawiającym. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę załączony do odwołania przez Odwołującego wyrok KIO z 12.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1199/23. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego oraz pism procesowych obu Przystępujących (pismo Trias AVI Sp. z o.o. złożone na posiedzeniu), jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, utajnienie i w konsekwencji odmowę i zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującej załączników do protokołu postępowania w postaci kompletnych ofert wykonawców wraz z załącznikami, w szczególności: a. przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia Zamawiającemu przez wykonawców wraz z ofertą w zakresie ofert Trias AVI Sp. z o. o. oraz Group AV Sp. z o. o., oraz b. tabeli elementów scalonych stanowiącej załącznik do oferty Trias AVI Sp. z o. o., – pomimo wniosków Odwołującej w tym zakresie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego oraz pism procesowych obu Przystępujących (pismo Trias AVI Sp. z o.o. złożone na posiedzeniu). Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączonego do oferty Trias AVI Sp. z o.o. wskazał: „(…) przedstawimy poniżej argumentację wykazującą zasadność zastrzeżenia części oferty Trias AVI Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej "Wykonawca", zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. z 2018, poz. 419, z późn. zm.], dalej jako „uznk”, tj. wyłączenia jawności: • przedmiotowe środki dowodowe: próbka animacji, próbka popiersia; • tabela elementów scalonych oraz w przypadku najkorzystniej ocenionej oferty dokumenty składane na wezwanie: • wykaz dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie; • wykaz osób wraz z informacją na temat kwalifikacji i doświadczenia. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest odpowiednikiem przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 20204r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji zachowuje on całą argumentację poprzedniego stanu prawnego. Zgodnie z powyższym art. 18 ust. 3 nowego prawa zamówień publicznych: Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Poniższe wyjaśnienia dotyczą każdego z dokumentów i informacji, co do których Wykonawca – realizując swe ustawowe uprawnienie wyrażone m.in. w art. 18 ust. 3 pzp - zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. W niniejszym piśmie (o ile nie wskazano inaczej) pojęcia „informacja” i „dokument” używane są zamiennie. Zawarte poniżej wyjaśnienia dotyczą zatem każdego z dokumentów i każdej informacji zawartych w zastrzeżonej części oferty Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że informacje zastrzeżone w ofercie Wykonawcy, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i jako takie podlegają ochronie. I. Definicje tajemnicy przedsiębiorstwa Ustawodawca, kreując w Prawie zamówień publicznych zasadę jawności (art. 18 ust. 1 Pzp), przewidział od niej wyjątek. Zgodnie z art. 18 ust. 3 pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” jest definiowane nie tylko w uznk, ale także w umowie międzynarodowej, która weszła w życie 1 stycznia 1995r. i stanowi Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej tzw. Porozumieniu TRIPS. Z art. 39 tego aktu wynika, że Zamawiający musi zatem honorować regulacje wynikające z całego systemu prawnego Rzeczypospolitej i nie podejmować działań opartych na wyrywkowej interpretacji przepisów. Porozumienie stanowi, iż: „1. Dla zapewnienia skutecznej ochrony przed nieuczciwą konkurencją, jak postanowiono w Artykule lObis Konwencji paryskiej (1967), Członkowie będą chronić informacje nieujawnione zgodnie z ust. 2, a także dane przedstaw…

…Sygn. akt KIO 1555/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawcę ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żukowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Koszalin przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego "PANORAMA OBIEKTY SPORTOW E" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żukowie 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miasto Koszalin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żukowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Koszalin na rzecz wykonawcy ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żukowie kwotę 13 938 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. tytułem wpisu od odwołania, dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1555/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Miasto Koszalin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa boiska ze sztuczną nawierzchnią, z zapleczem szatniowym i urządzeniami budowlanymi, na terenie Stadionu przy ul. Fałata 34 w Koszalinie”, nr referencyjny: BZP-9.271.1.4.2024.AN. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00211393/01. W postępowaniu tym wykonawca ELSIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą Żukowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego polegających na: odrzuceniu oferty ELSIK na podstawie nieprecyzyjnego kryterium określonego w SW Z dotyczącego rzekomego niespełnienia zaproponowanego przez ELSIK rozwiązanie technicznego zgodnego z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z; odrzuceniu oferty ELSIK spowodowanego błędną interpretacją (wykładnią) przez Zamawiającego oczywistych pojęć języka polskiego; odrzuceniu oferty ELSIK polegającej na błędnej Interpretacji (wykładni) badań laboratoryjnych, które to czynności doprowadziły do naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, zasad proporcjonalności i przekroczenia swobody interpretacyjnej zapisów SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP w zw. z art. 101 ust. 4 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 5 PZP w zw. z art. 65 § 1 i 2 KC w zw. z art. 651 KC przez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez ELSIK, której treść jest wedle Zamawiającego niejednoznaczna, a w konsekwencji niezgodna z warunkami zamówienia i nie potwierdza wymogów Zamawiającego określonych w treści SW Z. Gdzie ELSIK wraz z ofertą przedstawił Zamawiającemu RAPORT, jednakże Zamawiający wezwał ELSIK do złożenia wyjaśnień wobec posiadanych wątpliwości wobec RAPORTU i bez uzasadnienia faktycznego oraz prawnego nie uznał złożonych przez ELSIK wyjaśnień jako wystarczających, nadto Zamawiający dokonał interpretacji (wykładni) zapisów SW Z sprzecznych z treścią normy europejskiej EN 15306 dot. testu starzenia się produktu, co poskutkowało odrzuceniem oferty ELSIK w przedmiotowym zamówieniu. Powyższe zachowanie Zamawiającego spowodowało również naruszenie równego traktowania wykonawców, bowiem oferta przedłożona przez ELSIK zawierała produkt wraz z dokumentacją spełniający w pełni opisane przez Zamawiającego w SW Z wymogi określonych norm technicznych, parametrów odnoszących się do zaproponowanych rozwiązań wraz z wymaganymi w SW Z przez Zamawiającego dokumentami potwierdzającymi. Natomiast Zamawiający nie uznał rozwiązania ELSIK oraz przedłożonej dokumentacji, tylko rozwiązanie zaproponowane przez PANORAMĘ, tj. produkt zbadany w procesie opartym na tożsamej normie oraz odpowiednich dokumentach, które zostały przez Zamawiającego uznane i nieodrzucone. Zachowanie Zamawiającego wobec powyższego przekroczyło swobodę interpretacyjną (wykładnię) zapisów SW Z wyrażonych w języku polskim wprowadzając do SW Z warunki nieznane normom europejskim dotyczącym badań laboratoryjnych w tym RAPORTU, co skutkowało odrzuceniem oferty ELSIK, a oferta ta z całą pewnością nie podlegała odrzuceniu; 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z ust. art. 239 ust. 2 PZP polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PANORAMY, pomimo tego, że oferta złożona przez PANORAMĘ nie jest najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ujęte w SW Z. Oferta ELSIK w przypadku jej nieodrzucenia przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w SW Z stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą, tj. o najniższej cenie przy uwzględnieniu faktu, że pozostałe kryteria oceny ofert określonych w SW Z, tj. przedłużenie okresu gwarancji i rękojmi za wady na cały przedmiot zamówienia oraz kryterium skrócenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia zostały przez PANORAMĘ oraz ELSIK określone w sposób identyczny, za który zgodnie z SW Z otrzymaliby identyczną punktację. Powyższe przy nieodrzuceniu ELSIK przez Zamawiającego spowodowałoby, że oferta złożona przez ELSIK stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą, albowiem ELSIK uzyskałby maksymalną ilość punktów w przeciwieństwie do PANORAMY. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najbardziej korzystnej oferty złożonej przez PANORAMĘ; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty ELSIK jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3)powtórzenia dokonania czynności badania i oceny ofert nie odrzuconych, tj. ELSIK oraz PANORAMY oraz wybrania najkorzystniejszej oferty. 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ELSIK kosztów postępowania odwoławczego Ponadto, wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów dołączonych do odwołania: a)Wydruki z internetowego wielkiego słownika języka polskiego https://wsjp.pl na fakt znaczenia w języku polskim słów widoczny oraz uszkodzenie oraz widoczne uszkodzenie. b)Wydruk z internetowego słownika języka polskiego https://sjp.pl/ na fakt znaczenia słowa widoczny. c)Wydruku wiadomości e-mail -z dnia 29 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami: Pismem Epufloor Sp. z o.o. oraz oświadczeniem z Labosport z dnia 31 sierpnia 2022 r. (w języku angielskim oraz polskim) na fakt spełniania przez ELSIK wymagań Zamawiającego dotyczących normy EN 15306 oraz tego czym jest test starzenia się nawierzchni z trawy syntetycznej. d)Oświadczenia Epufloor Sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikiem na fakt spełnienia przez zaproponowany przez ELSIK w RAPORCIE produkt nawierzchni z trawy syntetycznej wszelkich wymogów (kryteriów oraz parametrów) Zamawiającego określonych treścią SWZ. e)Wydruk ze strony internetowej Instytutu naukowego Ł. https://itr.lukasiewicz.gov.pl/przemysl-coraz-bardziejzainteresowany-testami-przyspieszonego-starzenia na fakt, czym jest symulowany proces starzenia się produktu, tj. na ekspozycje jakich parametrów w procesie starzenia się badany produkt jest poddawany. 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R.S. dostawcy zaoferowanego przez ELSIK produktu w postaci nawierzchni trawy syntetycznej (adres do doręczeń Remigiusz Sidowski Epufloor Sp. z o.o., ul. Kopcińskiego 77, 90- 033 Łódź), adres e-mail: r., na fakty: spełnienia przez zaproponowany przez ELSIK w RAPORCIE produkt nawierzchni z trawy syntetycznej wszelkich wymogów (kryteriów oraz parametrów) Zamawiającego określonych treścią SWZ. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: OPIS ZARZUTU NR 1. Zamawiający pomimo otrzymania od ELSIK RAPORTU (wraz z ofertą w dniu 21 marca 2024 r.), Raportu, który był zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w treści punktu 6.2. Rozdziału SW Z. Raportu, który został wykonany z normą EN 15306, następnie wobec wyjaśnień ELSIK złożonych Zamawiającemu w dniu 11 kwietnia 2024 r. nie posiadał podstawy faktycznej oraz prawnej do kwestionowania przedłożonego RAPORTU. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do swobodnej interpretacji testów laboratoryjnych przeprowadzonych zgodnie z wymogami określonych norm. Zamawiający tym samym nie może wstępować w rolę eksperta i żądać zapisów w raportach laboratoryjnych prowadzonych na podstawie określonych norm wedle swojego własnego uznania, w tym w zakresie konkretnej treści dostosowanej do treści SWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym oraz prawnym Zamawiający stwierdził, że w przedłożonym przez ELSIK raporcie nie znalazł się jednoznaczny zapis, że nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Zgodnie z wielkim słownikiem języka polskiego dostępnym pod ogólnodostępnym linkiem: https://wsjp.pl Uszkodzenie to: „niekorzystna zmiana w czymś, która powoduje ograniczenie lub niemożność użytkowania tego” Widoczny to: łatwy do zauważenia lub odgadnięcia, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki. Natomiast zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN dostępnego pod linkiem: https://sjp.pl/ Widoczny to: 1) dający się widzieć, zauważyć, dostrzec; widzialny; 2) wyraźny, oczywisty. Zdaniem Odwołującego powyższe prowadzi do konkluzji, że pojęcie widocznego uszkodzenia należy definiować, jako jedno z poniższych: 1. łatwe do zauważenia, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 2. łatwe do odgadnięcia, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 3. dające się widzieć, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 4. dające się zauważyć, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 5. dające się dostrzec, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 6. widzialne, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 7. wyraźne, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania; 8. oczywiste, bo towarzyszą temu charakterystyczne oznaki niekorzystnej zmiany, powodującej ograniczenie lub niemożność użytkowania. Powyżej przywołana treść słownikowa wyrażenia „widoczne uszkodzenie” jest jednoznaczne, że tego typu uszkodzenie stwierdzone podczas testu laboratoryjnego opartego wedle normy EN 15306 winno prowadzić do ograniczenia lub niemożności użytkowania – czego w RAPORCIE nie stwierdzono. Odwołujący podkreślił, że RAPORT oparty na badaniu zgodnego z normą EN 15306 jest testem również wzrokowym i opartym na materiale dowodowym w postaci zdjęć załączonych do RAPORTU. Norma EN 15306 wymaga przeprowadzenia testu, którego wynik udokumentowany jest na fotografiach symulowanego badania podłoża po określonej ilości cykli. Norma EN 15306 wymaga wskazania zmian na podstawie udokumentowanych fotografii, czyli tego co jest widoczne. Norma EN 15306 nie wymaga wykazywania jakichkolwiek zmian niezaobserwowanych, tj. niewidocznych. Zdaniem Odwołującego powyższe prowadzi do wniosku, że w przypadku wystąpienia widocznego uszkodzenia nawierzchni podczas przeprowadzonych testów laboratoryjnych zgodnych z normą EN 15306 wszelkie widoczne uszkodzenia powodujące ograniczenie lub niemożność użytkowania nawierzchni zostałyby uwzględnione w treści RAPORTU. W treści RAPORTU we wnioskach po przeprowadzonych testach stwierdzono, że „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókna oraz brak uszkodzeń podkładu (backing).” Powyższy wniosek laboranta jest jednoznaczny, że jedyne widoczne zmiany to nieliczne przebarwienia i utrata nieliczna włókna, nadto laborant wskazał, że występuje brak uszkodzeń podkładu. Wobec powyższego w sposób dorozumiany należy stwierdzić, że nie wystąpiły inne widoczne zmiany lub uszkodzenia, które wpływałyby na jakość oferowanej przez ELSIK a zbadanej w laboratorium nawierzchni. W ocenie Odwołującego stwierdzenie przez Zamawiającego, że wymaga w treści RAPORTU dokładnego stwierdzenia braku widocznych uszkodzeń lub że wyjaśnienia ELSIK były niewystarczające prowadzą do absurdalnego wniosku, że Zamawiający rozszerza wymogi niezawarte w OPZ oraz w SW Z. Wymogi, które są absurdalne i niemożliwe do wykazania. Podkreślić należy, że dokonywania wykładni zapisów SW Z (w tym wykładni oświadczeń woli i wiedzy) należy dokonywać zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli określonych w treści art. 65 oraz 651 KC, czyli oświadczeń woli i wiedzy należy dokonywać wraz ze zgodnym zamiarem stron i celu a nie opierać się na dosłowym brzmieniu treści czy oświadczenia woli lub wiedzy, czy zapisu SW Z. Tego Zamawiający nie dokonał i doszedł do błędnych wniosków. Odwołujący podkreślił, że Norma EN 15306 nie opisuje wyników badania, stąd brak standardów zawierania konkluzji czy wymagań dotyczących wyglądu, parametrów lub właściwości nawierzchni po symulacji zużycia. Istotnym czynnikiem jest, że konkluzja polega jedynie na subiektywnej, wizualnej ocenie Technika Laboratorium i jego doborze słów. Nieliczne przebarwienia czy nieliczna utrata włókna zaobserwowane przez jednego Technika, mogą zostać opisane jako brak widocznych uszkodzeń przez drugiego Technika. Kluczowy w tym przypadku jest brak adnotacji odnośnie widocznych uszkodzeń. Jeżeli istniałyby widoczne uszkodzenia nawierzchni, Technik Laboratorium z pewnością opisałby to w konkluzji. ELSIK powyżej przedstawione stanowisko EPUFLOOR Sp. z o.o. w całej rozciągłości popiera i przedstawia jako własne. Równie ważne jest stanowisko z dnia 31 sierpnia 2022 r. stanowisko przedstawione przez certyfikowane przez FIFA laboratorium LABOSPORT, o treści: „Niniejszym potwierdzamy, że norma EN 15306:2014 stanowi metodę starzenia trawy syntetycznej. Nie obejmuje ona szczegółowych wymagań dotyczących wyglądu, parametrów sportowych i właściwości nawierzchni po symulacji zużycia.” Stanowisko wyrażone przez certyfikowane laboratorium potwierdza, że test starzenia się oparty na normie EN 15306 nie wymaga w swoim opisie (raporcie z testu) szczegółowych i konkretnych opisów odnoszących się do bliżej nieokreślonych parametrów użytkowych po teście, albowiem takich się nie przeprowadza. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści normy EN 15306 zapisane jest, że nie wolno w trakcie testu dokładać do maszyny testującej jakichkolwiek materiałów dodatkowych, np. piłki, której działanie wpływa na jakość produktu. Test symulowanego (przyspieszonego i sztucznego) starzenia się jakiegokolwiek materiału polega na odzwierciedleniu normalnych warunków w jakich produkt (materiał) badany zostaje wystawiony na ekspozycję np.: słońca, temperatury, wilgotności, dobieranych przez konkretne laboratoria dostosowujące parametry testu do danego materiału, test starzenia się nie dotyczy w jakimkolwiek stopniu uszkodzeń mechanicznych. Takie stanowisko przedstawia również Instytut Tele i Radiotechniczny Ł., który zajmuje się kompleksowymi i interdyscyplinarnymi badaniami naukowymi oraz pracami rozwojowymi nad wysoko rozwiniętymi technologiami i innowacjami, szczególnie w zakresie systemów teleinformatycznych, elektroniki, montażu elektronicznego oraz rozwiązań dla Przemysłu. Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 czerwca 2021 r. ws. I ACa 234/20 a poprzednio Sąd Okręgowy w Szczecinie ws. I C 1315/19 rozstrzygał m.in. ws. sporu dotyczącego wynagrodzenia wykonawcy za naprawę widocznych uszkodzeń, dookreślonych w treści umowy – które jednoznacznie konkretyzowały czym są widoczne uszkodzenia, albowiem bez skonkretyzowania pojęcia widocznego uszkodzenia robót budowlanych niemożliwym jest ich ocena. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ws. 1791/21 z dnia 21 lipca 2021 r. w podobnym stanie faktycznym dotyczącym nawierzchni z trawy syntetycznej odnoszącego się do badań Lisport opartych na normie EN 15306 przez akredytowane w SW Z laboratorium stwierdziła, że: Zamawiający nie może dopuścić się zawężającej interpretacji postanowień SW Z na niekorzyść wykonawców, na etapie badania i oceny ofert – uznając tym samym rację odwołującego się w zakresie braku możliwości zawężania określonych zapisów SWZ. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2021 w sprawie o sygn. aktKIO 2042/21. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie wprowadził dodatkowych kryteriów w SW Z lub OPZ w zakresie skonkretyzowania widocznych uszkodzeń dot. konkretnej specyficznej treści, to nie może wywodzić tym samym, że samo badanie Lisport przedłożone mu RAPORTEM jest niewystarczające. Wobec powyższego przedłożony przez ELSIK RAPORT z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 "Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania", skoro został dopuszczony przez Zamawiającego i poddany ocenie nie może prowadzić do wniosku, że zawarte w nim informacje nie spełniają niedoprecyzowanych zapisów SW Z. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający dokonując oceny równoważnego raportu złożonego przez PANORAMĘ (sprawozdanie z badań nr EN-K4572) dotyczącą zaoferowanego przez PANORAMĘ produktu również dokonał jej oceny i uznał ją za ważną wyłącznie z powodu faktu, że w raporcie tymże znajdowało się wprost stwierdzenie „nie wykazuje widocznych uszkodzeń” lub wykazuje widoczne uszkodzenia po określonej liczbie cykli. Takiego typu działanie, tj. ocena literalnej treści raportu przeprowadzonego wedle tej samej normy EN 15306, bez odniesienia się do wniosków zawartych w raporcie prowadzi do wniosku, że Zamawiający naruszył równe traktowanie wykonawców będących oferentami w przetargu, albowiem Zamawiający preferuje literalną treść przedłożonego środka dowodowego a nie istotę przeprowadzonego badania dotyczącego parametrów będących tegoż badania przedmiotem. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający pominął w swoich rozważaniach powodujących odrzucenie ELSIK w przetargu, że: RAPORT jest bardziej istotny niż certyfikat FIFA przez Zamawiającego wymagany do nawierzchni z trawy syntetycznej. Podkreślenia wymaga, że zaoferowany przez ELSIK produkt uzyskał certyfikat FIFA oparty na Podręczniku FIFA na temat Metod Badawczych 2015, który Zamawiającemu został przedstawiony wraz z ofertą, w którym to badane są nawierzchnie m.in. w ujęciu tzw. interakcji mechanicznych, które mogą uszkodzić poddany próbie produkt. Zamawiający na tym certyfikacie mógłby oprzeć wymagania w SW Z oraz OPZ braku widocznych uszkodzeń, albowiem to właśnie w badaniach opartych na ww. Podręczniku FIFA badane są uszkodzenia mechaniczne nawierzchni trawy, które mogą powodować uszkodzenia mechaniczne, uniemożliwiające lub ograniczające użytkowanie produktu. Świadczy o tym przedłożony Zamawiającemu przez ELSIK wraz z ofertą Raport z badania Laboratoryjnego Trawy Piłkarskiej Nr 128702 dokonany przez certyfikowane laboratorium FIFA. OPIS ZARZUTU NR 2 Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez ELSIK dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez PANORAMĘ. Ad. 1. ELSIK złożył ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego na kwotę 8.487.000,00 zł. PANORAMA złożyła ofertę na ww. wykonanie zamówienia publicznego w kwocie na 10.343.007,27 zł. Powyższe oznacza, że ELSIK w zakresie kryterium ceny w przypadku jego nieodrzucenia uzyskałby maksymalną liczbę sześćdziesięciu punktów, a PANORAMA 51,32 pkt. Ad. 2. ELSIK i PANORAMA w złożonych przez siebie ofertach wydłużyli wymagany okres gwarancji i rękojmi za wady na cały przedmiot zamówienia o okres 12 miesięcy. Za powyższe ELSIK i PANORAMA otrzymaliby równą ilość 20 punktów. Ad. 3. ELSIK i PANORAMA w złożonych przez siebie ofertach skrócili termin realizacji przedmiotu zamówienia do 14 miesięcy. Za powyższe ELSIK i PANORAMA otrzymaliby równą ilość 20 punktów. Reasumując w przypadku nieodrzucenia ELSIK z przetargu i dokonania oceny złożonej przez ELSIK oferty to: ELSIK uzyskałby maksymalną punktację wynoszącą 100 pkt, natomiast PANORAMA w rankingu zajęłaby miejsce drugie z punktacją 91,32 pkt. Powyższe oznacza, że oferta ELSIK w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowi najkorzystniejszą ofertę złożoną Zamawiającemu, co pozwoliłoby ELSIK uzyskać zamówienie. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP w zw. z ust. art. 239 ust. 2 PZP. W złożonej pismem z 21 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wniósł o oddalenie wniosków dowodowych: a)Wydruku z internetowego wielkiego słownika języka polskiego, jako zbędnego do oczytania treści „widoczne uszkodzenia” b)Wydruku z internetowego słownika języka polskiego, jako zbędnego wobec oczywistości znaczenia słowa „uszkodzony i „widoczny” c)Wydruku wiadomości email z 29 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami : Pismem Epuflor Sp. z o.o. z Łodzi, albowiem nie pochodzą one od niezależnego laboratorium a producenta trawy (pismo Epuflor) d)Wydruku ze strony internetowej Instytutu naukowego Ł., jako zbytecznego do oceny zasadności odwołania e)Przesłuchania świadka z zeznań R.S. na fakt spełniania przez zaproponowany przez E. w Raporcie produkt nawierzchni z trawy syntetycznej wszelkich wymogów ( kryteriów oraz parametrów) Zamawiającego określonych treścią SW Z, albowiem nie jest on niezależnym instytutem badawczym a dostawcą trawy, zaś spełnianie warunków przedmiotowych w niniejszej sprawie dopuszczalne było poprzez okazanie ekspertyzy wykonanej przez niezależne i certyfikowane laboratorium. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: W ocenie Zamawiającego Raport z badań laboratoryjnych Nr:LSA-R19367-B1 przedłożony przez Odwołującego nie potwierdzał warunku z SW Z, że po 150.000 cyklach testu, trawa nie wykazuje widocznych uszkodzeń. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 Pzp wezwał E. do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 10 kwietnia 2024 r.), które zapisy zawarte w Raporcie z badań testu Lisport potwierdzają, że oferowana nawierzchnia po minimum 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. W odpowiedzi na wezwanie E. stwierdził, że z treści opisu pod raportem wynika w sposób dorozumiany, że nawierzchnia nie wykazuje widocznych uszkodzeń, albowiem o tym nie napisano. Oceniając wymagania SW Z w zakresie warunku przedłożenia określonego dowodu, Zamawiający uznał, że E. nie przedłożył dokumentu, z którego wynikałoby, że zaoferowana nawierzchnia po 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Odwołujący wielokrotnie w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu nieprawidłową wykładnię sformułowania „widoczne uszkodzenia” próbując nadać mu znaczenie prawne, kiedy sformułowanie to nie jest normą prawną, przez co nie ma możliwości w drodze jakiejkolwiek wykładni, przypisać treść tej normy do określonego stanu faktycznego. Nie ulega wątpliwości, że wykładnia jest terminem prawnym i oznacza czynność polegającą na przyporządkowaniu przepisom prawnym znaczenia w postaci odkodowanych z tekstów prawnych jednoznacznych norm generalnych i abstrakcyjnych. Celem wykładni jest odtworzenie norm prawnych spośród zwrotów wynikających z przepisów prawnych. Sformułowanie widoczne uszkodzenia nie jest normą prawną i nie wymaga wykładni. Wystarczające jest literalne odczytanie jego znaczenia i stwierdzenie, czy jest ono zgodne z wymaganiami SWZ. E. próbuje również semantycznie uzasadnić zasadność zarzutu. Odwołujący buduje własne definicje sfomułowania „widoczne uszkodzenia”, w szczególności dodając do każdej cechę „ograniczenie lub niemożność użytkowanie”, która to definicja nie została ustalona do stosowania w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający kwestionuje nadawanie znaczenia sformułowaniu „widoczne uszkodzenia” według definicji wynikającej z Wielkiego Słownika Języka Polskiego, gdyż w specyfikacji zamówienia nie odwołano się do tej definicji. Na przykład w Słowniku Języka Polskiego PW N ( http://sjp.pwn.pl) nie wspomina się o „ograniczeniu lub niemożności użytkowania”, ale wskazując się na pojęcia zbliżone zepsuty, częściowo zniszczony. Odnosząc się do przedmiotu zamówienia, nie można uznać, że nawierzchnia z trawy syntetycznej odbarwiona, bądź w inny sposób zmieniona kolorystycznie ogranicza albo uniemożliwia jej użytkowanie. Na potrzeby niniejszego postępowania zaproponowana przez Odwołującego definicja nie ma zastosowania, zaś kierując się zasadą clara non sund interpetanda, należy przyjąć normalne rozumienie sfomułowania „widoczne uszkodzenia”, jako uszkodzenia widoczne gołym okiem. Tylko dla przykładu podać można, że widocznym uszkodzeniem będzie np. odbarwienie, rozszczepienie włókna, połamanie, utlenienie. Zamawiający wskazał, że nie jest fachowcem w dziedzinie parametrów nawierzchni z trawą syntetyczną i dlatego wymagał raportu certyfikowanego laboratorium, który potwierdzi „brak widocznych uszkodzeń” po 150.000 cykli badania według normy EN 15306. Klauzula, że „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókna oraz brak uszkodzeń podkładu (backing)” nie potwierdza wymagań zawartych w SWZ. Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., przedłożyła Raport wykonany zgodnie z normą PN 15306, przez niezależne certyfikowane laboratorium, o braku widocznych uszkodzeń, co oznacza, że takich uszkodzeń, po 160.000 cykli testu nie było. Dlatego też zarzut postawiony przez E. o absurdalnym wniosku, że Zamawiający rozszerza wymogi niezawarte w SW Z jest bezpodstawny. Wymogi, które według E. były absurdalne i niemożliwe do wykazania, zostały bez żadnego problemu spełnione przez Panoramę Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w Piasecznie. Zamawiający podniósł, że zarzut Odwołującego w zakresie błędnej wykładni jest również chybiony, zaś powoływanie się na art. 65 oraz 65(1) k.c., z uwagi na fakt, że nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia z umową i zgodną wola stron, za bezpodstawne. Warunek Zamawiającego był jednostronnym oświadczeniem, a jeżeli E. nie był w stanie zrozumieć treści specyfikacji to mógł wykorzystać przewidziane ustawą Pzp środki ochrony prawnej lub złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zdaniem Zamawiającego nie do zaakceptowania są również wywody E., że sformułowanie „Nieliczne przebarwienia czy nieliczna utrata włókna” oznaczają, że „brak jest widocznych uszkodzeń”. Jeżeli technik zauważył przebarwienia i utratę włókna, to tym samym zauważył widoczne uszkodzenia. W złożonym przez E. raporcie dodatkowo zawarto wyniki badań o wykruszaniu się elementów trawy. Warunek postawiony przez Zamawiającego nie wymagał prowadzenia badań laboratoryjnych, a jedynie zaobserwowania, czy widać jakieś uszkodzenia. Nie zmienią tego żadne pisma czy też oświadczenia, albo zeznania dostawcy trawy, któremu nie można nadać przymiotu niezależnego i certyfikowanego laboratorium. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez E. zdaniem Zamawiającego, próbuje on narzucić Zamawiającemu sposób oceny przedłożonych przez niego badań laboratoryjnych Lisport, z których ma w sposób dorozumiany wynikać spełnienie wymagań Zamawiającego. Jest to błędne stanowisko, zaś wymagane przez Zamawiającego w SW Z przedmiotowe środki dowodowe musi potwierdzać wprost, bez konieczności dokonywania innej niż literalna interpretacji. W ocenie Zamawiającego przedłożony przez E. raport nie potwierdził, że zaoferowany produkt, po 150.000 cykli nie wykazywał widocznych uszkodzeń. Zamawiający był zobowiązany do literalnego odczytania treści raportu a nie do stosowania różnych metod wykładani, albo wysnuwać wnioski na korzyść E., w drodze liberalnej interpretacji wyników przedłożonego raportu. E. nie wykazał, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. W związku z tym, że Zamawiający uznał, że pomimo oświadczenia o spełnianiu wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia zawartych w SW Z, E. nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego, które wykazałoby, że oferowany produkt jest zgodny z określonymi w SWZ. Wykonawca "PANORAMA OBIEKTY SPORTOW E" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie (dalej jako: „Uczestnik postępowania”, „PANORAMA”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 21 maja 2024 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 21 maja 2024 r. Odwołujący wniósł o powołanie na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 539 § 2 PZP biegłego w postaci INSTYTUTU SPORTU PAŃSTW OW GO INSTYTUTU BADAW CZEGO albo biegłego sądowego w dziedzinie certyfikacji i badań nawierzchni sportowych celem przeprowadzenia z dowodu z jego opinii w przedmiocie: Spełnienia przez Odwołującego się (ELSIK Sp. z o.o.) przedłożonym raportem z badań laboratoryjnych Nr: LSAR119367-B1 określonego przez Zamawiającego warunku treści 6.2. Rozdziału SW Z, tj. że: raport z badań laboratoryjnych Nr: LSA-R119367-B1 spełnia wymaganie SW Z Zamawiającego o treści „Raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną, w tym, że raport LSA-R119367-B1 potwierdzająca, że zaproponowane w nim nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń.”, w tym, że raport z badań laboratoryjnych Nr: LSA-R119367-B1 został wykonany zgodnie z normę EN 15306 i na jego podstawie nie można stwierdzić, że badana nawierzchnia wykazuje widoczne uszkodzenia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PANORAMA OBIEKTY SPORTOW E" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w postaci INSTYTUTU SPORTU PAŃSTW OW EGO INSTYTUTU BADAW CZEGO lub INSTYTUTU SIEĆ BADAW CZA ŁUKASIEW ICZ - nie można tracić z pola widzenia, że zarzuty odwołania dotyczą kwestii zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia oraz oceny przedmiotowego środka dowodowego, i zasadniczo sprowadzają się do analizy specyfikacji warunków zamówienia, raportu z badań oraz wyjaśnień Odwołującego. Co za tym idzie Izba rozstrzyga zarzuty, które dotyczą zagadnień prawnych, a nie okoliczności wymagających wiadomości specjalnych. Zgłoszony przez Odwołującego wniosek dowodowy Izba uznała jako powołany dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła jego przeprowadzenia. Jeżeli zaś chodzi o wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R.S., wniosek ten również Izba uznaje jako powołany dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła jego przeprowadzenia. Jak już wskazano wyżej, zarzuty sprowadzają się do analizy specyfikacji warunków zamówienia, raportu z badań i wyjaśnień Odwołującego. Na potwierdzenie spełnienia wymagań, Zamawiający wymagał przedmiotowego środka dowodowego, tj. raportu z badań. Należy również zauważyć, że dowód z zeznań świadka nie może zastępować dowodu z pisemnego raportu z badań. Nadto, wskazany we wniosku świadek nie ma kompetencji do dokonywania wykładni tychże badań (a przynajmniej Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. wydruki z internetowego wielkiego słownika języka polskiego https://wsjp.pl; wydruk z internetowego słownika języka polskiego https://sjp.pl/; wydruku wiadomości e-mail z dnia 29 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami: Pismem Epufloor Sp. z o.o. oraz oświadczeniem z Labosport z dnia 31 sierpnia 2022 r. (w języku angielskim oraz polskim); oświadczenia Epufloor Sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikiem. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Wydruk ze strony internetowej Instytutu naukowego Ł. https://itr.lukasiewicz.gov.pl/przemysl-coraz-bardziej- zainteresowany-testami-przyspieszonego-starzenia oraz Uczestnika postępowania na rozprawie, tj. raportów z badań, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa boiska ze sztuczną nawierzchnią, z zapleczem szatniowym i urządzeniami budowlanymi, na terenie Stadionu przy ul. Fałata 34 w Koszalinie. Zamawiający zmodyfikował treść specyfikacji warunków zamówienia (Modyfikacja 3 SW Z) w następujący sposób: Rozdział I punkt 7.1 SWZ „(…) 7.1 Nawierzchnia z trawy syntetycznej Projektowany jest system sztucznej trawy min. 45 mm zasypany naturalnym granulatem korkowym. Trawa instalowana na macie elastycznej (shockpad) gwarantująca odpowiednią amortyzację. Nawierzchnia trawy składa się z dwóch rodzajów włókien – włókna A polietylenowego monofilowego cechującego się bardzo wysoką wytrzymałością i sprężystością oraz włókna B – polietylenowego fibrylowanego, które mają za zadanie utrzymanie wypełnienia w obrębie boiska i dodatkowo poprawiają amortyzację i komfort gry. Wysoka gęstość projektowanej nawierzchni pomaga także obniżyć koszty utrzymania boiska oraz ogranicza przypadki zamarzania murawy w okresie zimowym. Nawierzchnia z trawy syntetycznej powinna spełniać wymagania w zakresie klasy reakcji na ogień co najmniej trudno zapalne. I.Minimalne wymagania dot. nawierzchni z trawy syntetycznej: 1.Dtex: min. 18.500; 2.Długość włókna monofil nad podkładem: min. 45 mm max. 50 mm; 3.Ciężar włókna: min. 1 950 gr/m2; 4.Waga całkowita nawierzchni: min. 3 000 gr/m2; 5.Wytrzymałość pęczka na wyrywanie (po starzeniu): min. 50 N; 6.Ilość pęczków: min. 10 100 pęczków/m2; 7.Ilość włókien: min. 141.000/m2; 8.Rodzaj włókna: 2 rodzaje włókien: Polietylenowe - monofilowe, o grubości min. 350 mikronów i dodatkowe włókno fibrylowane (PE) min. 110 mikronów; 9.Przepuszczalność wody dla systemu: min. 1 150 mm/h; 10.Wytrzymałość łączenia klejonego (postarzane): min. 142 N/100mm; 11.Wypełnienie: korkowe. Ilości wypełniania użytkowego i stabilizującego wg wytycznych wynikających z raportu z badań laboratoryjnych FIFA oferowanego systemu; 12.Rodzaj spodu trawy: lateks; 13.Parametry maty: –Rodzaj maty: mata prefabrykowana, nie dopuszcza się maty wylewanej e-layer, –Grubość maty: min. 10 mm, –Gęstość: min. 50 kg/m3, –Deformacja pionowa: max 8 mm, –Wytrzymałość na rozciąganie: min. 0.15 MPa. II.Wymagane dokumenty na potwierdzenie parametrów oferowanego systemu nawierzchni: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta; 2.Karta techniczna nawierzchni z trawy syntetycznej, maty amortyzującej oraz wypełnienia poświadczona przez producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji); 3.Świadectwo higieny (Atest PZH) lub równoważne dla trawy, wypełnienia i maty amortyzującej; 4.Kompletny raport z badań przeprowadzonych przez uprawnione laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat, dotyczący oferowanego systemu nawierzchni (trawa + wypełnienie typu korek + prefabrykowany shockpad) potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (dostępny na www.FIFA.com) Podręcznik 2015 oraz potwierdzający wymagane wszystkie minimalne parametry oferowanego systemu trawy syntetycznej dla poziomu FIFA Quality PRO; 5.Raport z badań na zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014 lub równoważną przeprowadzony przez specjalistyczne i akredytowane laboratorium (np. Labosport lub ISASport lub Sports Labs Ltd), potwierdzający minimalne parametry oferowanego systemu trawy syntetycznej (trawa + wypełnienie typu korek + prefabrykowany shockpad); 6.Aktualny certyfikat FIFA Preferred Producer lub FIFA Preferred Provider wystawiony dla producenta trawy; 7.Raport wykonany przez niezależne laboratorium zgodności z normą EN 71-3 lub równoważną kategoria III na zawartość metali ciężkich dla wypełnienia; 8.Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Rozdział I punkt 6.2 SWZ Na potwierdzenie zgodności oferowanej roboty budowlanej z wymaganiami określonymi Projekcie Technicznym (plik pn. 05_PT - Branża architektoniczna) w pkt. 7.1 - Nawierzchnia z trawy syntetycznej, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta; 2.Karta techniczna nawierzchni z trawy syntetycznej, maty amortyzującej oraz wypełnienia poświadczona przez producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji); 3.Świadectwo higieny (Atest PZH) lub równoważne dla trawy, wypełnienia i maty amortyzującej; 4.Kompletny raport z badań przeprowadzonych przez uprawnione laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat, dotyczący oferowanego systemu nawierzchni (trawa + wypełnienie typu korek + prefabrykowany shockpad) potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (dostępny na www.FIFA.com) Podręcznik 2015 oraz potwierdzający wymagane wszystkie minimalne parametry oferowanego systemu trawy syntetycznej dla poziomu FIFA Quality PRO; 5.Raport z badań na zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014 lub równoważną przeprowadzony przez specjalistyczne i akredytowane laboratorium (np. Labosport lub ISASport lub Sports Labs Ltd), potwierdzający minimalne parametry oferowanego systemu trawy syntetycznej (trawa + wypełnienie typu korek + prefabrykowany shockpad); 6.Aktualny certyfikat FIFA Preferred Producer lub FIFA Preferred Provider wystawiony dla producenta trawy; 7.Raport wykonany przez niezależne laboratorium zgodności z normą EN 71-3 lub równoważną kategoria III na zawartość metali ciężkich dla wypełnienia; 8.Raport z badań testu Lisport na min. 300.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. UWAGA: Jeżeli Wykonawca nie złoży ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie Wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył Raport z badań laboratoryjnych Nr: LSA-R19367-B1 dotyczący testów na trawie syntetycznej starzenie Lisport zgodnie z normą EN 15306 w języku angielskim wraz z tłumaczeniem tego raportu na język polski (dalej: „Raport z badań”). Raport z badań (strona 1) odnosi się do normy EN 15306:2014: Zewnętrzne nawierzchnie sportowe – wpływ symulowanego zużycia na sztuczną trawę. Raport z badań (strona 2) w punkcie 2. odnosi się do testów starzenia się zgodnie z normą EN 15306 (tj. zgodnie z wymogiem Zamawiającego określonym w punkcie 6.2. Rozdziału SW Z). Testy laboratoryjne polegały wedle raportu na ocenie wzrokowej i wykonaniu zdjęcia co 10.000 cykli wraz z jednoczesną utratą masy włókna oraz granulatu. Raport z badań (strona 2) w punkcie 3. odnosi się do zaproponowanego produktu i użytej jego próbki. Raport z badań (strona 3) w punkcie 4. odnosi się do konfiguracji wypełnienia próbki oraz starzenia Lisport w cyklach od 10.000 do 200.000 przedstawionych w formie tabeli w ujęciu wagi usuniętej gumy oraz wagi usuniętego włókna. Raport z badań (strony od 4 do 14) przedstawia zdjęcia pokazujące efekt Lisport po wykonanych testach co 10.000 cykli w zakresie od 10.000 do 200.000 cykli. W raporcie z badań (strona 3) pod tabelą technik laboratorium przeprowadzający test LISPORTwskazał następujące wnioski na podstawie pomiarów oraz inspekcji wzrokowej z uzyskanych zdjęć: „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókna oraz brak uszkodzeń podkładu (backing).” W dniu 10 kwietnia 2024 r. Zamawiający w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: „które zapisy zawarte w Raporcie z badań testu Lisport potwierdzają, że oferowana przez Państwa nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń” Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że „W wyniku analizy przedmiotowych środków dowodowych, które złożyli Państwo wraz z oferta w dniu 21.03.2024 r. za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający stwierdził, że: (…) złożyli Państwo wraz z ofertą m.in. następujące dokumenty: „Świadectwo autoryzacji”, „Kartę techniczną” z treści których wynika, że dotyczą systemu nawierzchni/nazwy trawy CCGrass Pmax 48-B Cork SP; natomiast złożony przez Państwo „Raport z badań testu Lisport” dotyczy CCGrass Pride o długości włókna 60 mm oraz Dtex 14 000. Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić, czy złożone przez Państwo ww. dokumenty dotyczą jednego systemu trawy syntetycznej i który system oferujecie Państwo w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto z ww. „Raportu badań testu Lisport” nie wynika potwierdzenie braku widocznych uszkodzeń nawierzchni po min. 150.000 cykli przy przeprowadzeniu badań na 200.000 cykli. Pod tabelą widnieje jedynie zapis, iż „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókien oraz brak uszkodzeń podkładu (backing).” Na tej podstawie Zamawiający nie jest w stanie ocenić, że oferowana przez Państwa nawierzchnia po min. 150 000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń.” Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w odniesieniu m.in. do zapytania Zamawiającego o treści „które zapisy zawarte w Raporcie z badań testu Lisport potwierdzają, że oferowana przez Państwa nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń” ELSIK udzielił następujących wyjaśnień o treści:„w kwestii raportu Lisport, Zamawiający wymagał ,,Raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną potwierdzający, że nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Przedstawiony raport jest zgodny z wymogami postawionymi przez Zamawiającego i dotyczy włókna monofilowego/prostego (jedno z włókien zastosowanych w nawierzchni PMAX 48 B2 Cork SP) oferowanej nawierzchni (stosownie do informacji zawartej w raporcie z badań laboratoryjnych FIFA str. 5). Nie ma żadnych standardów dotyczących konkluzji zawieranych w raportach z badań laboratoryjnych Lisport, w związku z czym w sposób dorozumiany uznaje się, że nawierzchnia nie wykazuje widocznych uszkodzeń.” Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, z przedmiotowego postępowania odrzucono o​ fertę nr 2 złożoną przez ELSIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Żukowo,jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca ELSIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Żukowo złożył wraz z ofertą„Raport badań testu Lisport”, z treści którego nie wynika potwierdzenie braku widocznych uszkodzeń nawierzchni po min. 150.000 cykli przy przeprowadzeniu badań na 200.000 cykli. Pod tabelą widnieje jedynie zapis iż „Próbka sztucznej trawy wykazuje nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókien oraz brak uszkodzeń podkładu (backing).” Na tej podstawie Zamawiający nie był w stanie ocenić, że oferowana przez Wykonawcę nawierzchnia po min. 150 000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZPpismem z dnia 10.04.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego, a mianowicie które zapisy zawarte w Raporcie z badań testu Lisport potwierdzają, że oferowana przez Wykonawcę nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył następujące wyjaśnienia cyt. „Nie ma żadnych standardów dotyczących konkluzji zawieranych w raportach z badań laboratoryjnych Lisport, w związku z czym w sposób dorozumiany uznaje się, że nawierzchnia nie wykazuje widocznych uszkodzeń”, które Zamawiający uznał za niewystarczające. Zamawiający wymagał raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna monofilowego trawy syntetycznej przeprowadzony przez akredytowane i niezależne laboratorium np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” lub równoważną potwierdzającego, że nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Przywołane powyżej wyjaśnienie Wykonawcy nie spełnia żądanego potwierdzenia. Wykonawca nie złożył wyjaśnień pozwalających Zamawiającemu stwierdzić, że oferowana nawierzchnia po min. 150.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń. Jednocześnie z przedłożonych dokumentów również nie wynika spełnianie wymagania dot. braku uszkodzeń po min.150.000 cykli dla nawierzchni. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca ELSIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Żukowo nie wykazał spełniania wymagań Zamawiającego dotyczących nawierzchni z trawy syntetycznej i tym samym treść oferty jest niezgodna z warunkami zmówienia. Stan faktyczny był między Stronami w całości bezsporny, natomiast Strony wywodziły z niego odmienne skutki prawne, ta zaś kwestia należy do oceny prawnej zebranego w sprawie materiału dowodowego, czego Izba dokona poniżej w ramach rozważań prawnych. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom z dokumentów złożonych przez Odwołującego gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 16 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie kilku uwag natury ogólnej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach i z tym należy się zgodzić, że zamawiający nie może zastosować ww. sankcji, jeżeli specyfikacja warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z innego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania przez zamawiającego czy też innych wykonawców. Oceniając zgodność oferty z warunkami zamówienia należy każdorazowo ocenić, jakie wymagania postawił zamawiający w specyfikacji, które nie zostały przez wykonawcę spełnione. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikami, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w specyfikacji warunków zamówienia są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia specyfikacji zamówienia nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Izba pominęła twierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby, że zaoferowany produkt jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego dlatego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a nie z uwagi na to, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego. Izba pominęła również twierdzenia Zamawiającego, że Jeżeli technik zauważył przebarwienia i utratę włókna, to tym samym zauważył widoczne uszkodzenia. Powyższe nie znajduje odzwierciedlenia w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołujący tylko i wyłącznie z tego względu, że w raporcie nie umieszczono stwierdzenia „brak widocznych uszkodzeń”. Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego uznał, że przebarwienia i utrata włókien należy traktować jako widoczne uszkodzenia. Z tego też względu twierdzenia te należało pominąć. Przechodząc dalej, za całkowicie chybione uznać należało wywody Zamawiającego, że nie był on w stanie ocenić czy oferowana przez Odwołującego nawierzchnia po min. 150 000 cyklach nie wykazuje widocznych uszkodzeń, bowiem takie stwierdzenie nie znajduje się w treści raportu z badań. Po pierwsze, Zamawiający nie wskazał w treści specyfikacji warunków zamówienia, że dokładnie takie stwierdzenie ma znaleźć się w raporcie. Nadto, Zamawiający nie wykazał, ani nie uzasadnił, z czego wywodzi konieczność umieszczenia w raporcie z badań dokładnie takiego stwierdzenia. Izba uznała za wiarygodne twierdzenia firmy Epufloor Sp. z o.o., że norma EN 15306 nie opisuje wyników badania, stąd brak standardów zawierania konkluzji czy wymagań dotyczących wyglądu, parametrów lub właściwości nawierzchni po symulacji zużycia. Istotnym czynnikiem jest, że konkluzja polega jedynie na subiektywnej, wizualnej ocenie Technika Laboratorium i jego doborze słów. Nieliczne przebarwienia czy nieliczna utrata włókna zaobserwowane przez jednego Technika, mogą zostać opisane jako brak widocznych uszkodzeń przez drugiego Technika. Pomijając powyższe, Zamawiający nie posiada odpowiednich kompetencji, aby wymagać przedłożenia raportu z badań, zawierających określoną, wskazaną przez niego, treść. Po drugie, co istotne, Zamawiający nie zdefiniował i nie wyjaśnił pojęcia „widoczne uszkodzenia”. Abstrahując jednak od powyższego, logicznym jest i zgodnym z doświadczeniem życiowym, że gdyby faktycznie zaobserwowano uszkodzenia, dysfunkcje, to zostałyby one opisane w raporcie. Powyższe potwierdza treść raportu, w którym to w sposób jednoznaczny wskazano, co zostało zaobserwowane po 150 000 cyklach, a mianowicie: nieliczne przebarwienia i nieliczną utratę włókien oraz brak uszkodzeń podkładu. Treść raportu z badań jest jasna, jednoznaczna i nie nasuwa żadnych wątpliwości. Na marginesie należy zauważyć, że dywagacje czy powyższe należy uznać za widoczne uszkodzenia mają marginalne znaczenie dla rozstrzygnięcia, z uwagi na brak w treści specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowania i wyjaśnienia pojęcia „widoczne uszkodzenia”. Kończąc, warto zwrócić uwagę, że w doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca następującą kolejność różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia systemowa, wykładnia funkcjonalna (celowościowa). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu im brzmieniu, powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Warto również zwrócić uwagę, że Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien posiadać elementarną wiedze na temat własnych postanowień. Z jednej strony Zamawiający wymaga aby zaoferowana nawierzchnia po min. 150 000 cyklach nie wykazywała widocznych uszkodzeń, a z drugiej strony sam nie wie czy przebarwienia i nieliczna utrata włókien są właśnie takimi uszkodzeniami. W ocenie Izby, Zamawiający powinien przede wszystkie jednoznacznie wskazać w specyfikacji warunków zamówienia czym są owe widoczne uszkodzenia, a dopiero potem oceniać raporty z badań. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako wynikowy w stosunku do zarzuty oznaczonego jako 1 w petitum odwołania należało uznać za zasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a), pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 328/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę CZ LOKO s.a. z siedzibą w Republice Czeskiej, Semaninská 580, 560 02 Česká Třebová, Republika Czeskaw postępowaniu prowadzonym przez „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CZ LOKO s.a. z siedzibą w Republice Czeskiej, Semaninská 580, 560 02 Česká Třebová, Republika Czeska i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CZ LOKO s.a. z siedzibą w Republice Czeskiej, Semaninská 580, 560 02 Česká Třebová, Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, ​ 02-305 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, ​ 02-305 Warszawa tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. 2.2.zasądza od wykonawcy CZ LOKO s.a. z siedzibą w Republice Czeskiej, Semaninská 580, 560 02 Česká Třebová, Republika Czeskana rzecz „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, ​ 02-305 Warszawa kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero ​ groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt: KIO 328/24 Uzasadnienie „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę 18 lekkich manewrowych lokomotyw spalinowych”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 sierpnia 2023 r. pod pozycją nr 2023/S 156-498602. W dniu 29 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CZ LOKO a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w ten sposób, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia pomimo, że oferta Odwołującego i oferowany nim przedmiot zamówienia są zgodne z warunkami zamówienia; 2.art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezwrócenie się przez Zamawiającego do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień treści złożonej przez Odwołującego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego pn. „Opis oferowanego Pojazdu”, w sytuacji wątpliwości Zamawiającego co do znaczenia treści tej oferty i ww. przedmiotowego środka dowodowego w zakresie spełnienia przez oferowany przez Odwołującego pojazd wymagań technicznych opisanych szczegółowo w piśmie Zamawiającego z dnia 18.01.2024 r., znak BIZ4b-073145/2024. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwania przez Zamawiającego Odwołującego - na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - do wyjaśnień treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego pn. „Opis oferowanego Pojazdu” w zakresie spełnienia przez oferowany przez Wykonawcę pojazd wymagań Zamawiającego szczegółowo opisanych w piśmie Zamawiającego z dnia 18.01.2024 r., znak BIZ4b-073-145/2024 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w piśmie z dnia 18.01.2024 r. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazując jako podstawę prawną odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i podnosząc, że w przedmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego formularza p.n. „Opis oferowanego Pojazdu” Odwołujący wskazał parametry niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, przez co nie potwierdzają one wymagań stawianych przez Zamawiającego i prowadzą do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Niezgodności zostały wskazane w formie tabeli. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji jego oferty, łącznie z przedmiotowym środkiem dowodowym pn. „Opis oferowanego Pojazdu” załączonym do oferty. Zamawiający bowiem błędnie uznał, że oświadczenia Odwołującego zawarte w formularzu załączonym do oferty, a na które Zamawiający powołuje się w piśmie z dnia 18.01.2024 r., świadczyły o niespełnieniu wymagań stawianych przez Zamawiającego. W ww. przedmiotowym środku dowodowym Odwołujący wskazał, iż: 1)w zakresie Lp. 4 pkt 4.5 Układ piaskowania – Odwołujący wskazał, iż potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego w zakresie układu piaskowania. Jednocześnie dodał adnotację, że poziom piasku nie jest widoczny na liczniku i nie ma sygnalizacji diodowej. W zakresie tego punktu wskazuję, że pojazd oferowany przez Odwołującego spełnia wymogi Zamawiającego, a w zakresie wymaganej opcji możliwości sprawdzenia poziomu piasku na pulpicie maszynisty i na zbiorniku, Wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne, co jest dopuszczalne w świetle rozdziału V pkt 12 SWZ – cytuję: „1) Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w SW Z za pomocą norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli pozwolą one uzyskać cechy lub parametry nie gorsze niż przywołane. 2) Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. Oferowane przez Odwołującego rozwiązanie równoważne polega na tym, iż: Poziom piasku lokomotywy sprawdzany jest w inny sposób – przez okienko w piaskarkach. Jest to rozwiązanie wystarczające, zważywszy że instrukcje konserwacji pojazdu zalecają do codziennej, regularnej, naocznej kontroli stan piasku w piaskarkach. Takie działanie wynika z norm i powinno być również wdrożone i objęte wewnętrznymi regulacjami (procedurami) u Zamawiającego. Natomiast wymóg wskaźnika na pulpicie jest rozwiązaniem niemożliwym do spełnienia, ponieważ lokomotywy nie są wyposażane w tego typu wskaźniki, a wprowadzenie takiego rozwiązania na specjalne zamówienie byłoby skomplikowane, technicznie zawodne i nieuzasadnione. Byłoby to również ekonomicznie nieopłacalne, gdyż spowodowałoby to konieczność modyfikacji oprogramowania pojazdu i dokonanie ponownej homologacji pojazdu. 2)w zakresie Lp. 9 pkt 9.3 ppkt 8 Kabina Maszynisty – wymagania ogólne – Odwołujący wskazał, że potwierdza spełnienie wymogów Zamawiającego, dodano ponadto adnotację: falownik tylko 1 kW. W tym zakresie wskazuję, że - uwzględniając pozostałe wymagania techniczne co do rozwiązań i parametrów stawiane w SW Z w stosunku do pojazdu - wymóg ten obiektywnie nie może być spełniony lub jego spełnienie miałoby negatywne skutki uboczne dla bilansu sieci energetycznej pojazdu, tym samym prowadziłoby to do wadliwości oferowanego pojazdu. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że jeżeli postanowienia SW Z są niejednoznaczne lub niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia, to ich interpretacja musi być dokonywana z korzyścią dla wykonawców (zob. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 28.11.2016 r., sygn. akt KIO 2145/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2021 r., sygn. KIO 1656/21 i inne). Wobec powyższego, zważywszy że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego jest równoważne do wymogów stawianych przez Zamawiającego, należało uznać zgodność oferty z SWZ. Nie ma możliwości zaimplementowania natężenia 80A (wyłącznik/bezpiecznik) dla mocy 2kW w sieci 24V. Na lokomotywie zainstalowany jest alternator akumulatorowy 200A, który pracuje w zakresie prędkości CAT, na biegu jałowym silnika, moc tego alternatora pokrywa normalne zużycie lokomotywy i ładowanie akumulatora. W trybie spoczynku nie ma możliwości pobrania dodatkowych 83A (2kW). Kolejną kwestią jest techniczne rozwiązanie podłączenia okablowania w zakresie przekroju (przekrój przewodu zasilającego / instalacja / przekrój 95mm2). Przy zatrzymanym CAT, akumulator zostanie rozładowany w krótkim czasie i nie będzie można go później uruchomić. W pojeździe zainstalowana jest jednak kuchenka mikrofalowa, co oznacza, że podgrzewanie żywności i płynów jest możliwe w kuchence mikrofalowej, dzięki czemu zapewniony zostanie wystarczający komfort operatora i odpowiednie warunki pracy. W tym zakresie proponowane rozwiązanie należy uznać za równoważne i spełniające wymagania Zamawiającego. 3)w zakresie Lp. 11 pkt 11.4 ppkt 2 Rozruch – Odwołujący wskazał, że potwierdza spełnienie wymogów Zamawiającego, przy czym dodał adnotację: „zaciski tylko do ładowania akumulatora”. W tym zakresie wskazuję, że - uwzględniając pozostałe wymagania techniczne co do rozwiązań i parametrów stawianych w SW Z w stosunku do pojazdu - wymóg ten obiektywnie nie może być spełniony lub jego spełnienie miałoby negatywne skutki uboczne dla bilansu sieci energetycznej pojazdu, tym samym prowadziłoby to do wadliwości oferowanego pojazdu. Ponownie powołuję się na wskazane wyżej orzecznictwo KIO, zgodnie z którym jeżeli postanowienia SW Z są niejednoznaczne lub niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia, to ich interpretacja musi być dokonywana z korzyścią dla wykonawców. Wyjaśniam, że w lokomotywie zamontowane jest gniazdo zasilające do podłączenia rozrusznika 24V/200A (z zainstalowanym okablowaniem 95mm2) i zgodnie ze stanowiskiem działu technicznego Odwołującego, możliwe jest krótkotrwałe przeciążenie gniazda podczas rozruchu. W tym zakresie wdrożone w pojeździe rozwiązanie należy uznać za równoważne i spełniające wymagania Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w doktrynie, przed odrzuceniem oferty Zamawiający zobowiązany jest – w przypadku powzięcia wątpliwości – do wyjaśnienia treści oferty i/lub przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Użycie w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (i w art. 107 ust. 4 ustawy Pzp) sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie Zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub przedmiotowych środków dowodowych lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem. Jednocześnie przepisy nie przewidują sankcji odrzucenia oferty z powodu niezłożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. W takim przypadku Zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę w oparciu o zawarte w niej informacje, co może, ale nie musi oznaczać negatywne konsekwencje dla wykonawcy (por. wyr. KIO z 15.7.2021 r., KIO 1654/21, Legalis) – zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska i inni, C.H. Beck, Warszawa 2023. W niniejszej sprawie stanowisko Zamawiającego wynika ewidentnie z błędnego zrozumienia treści oferty Odwołującego i załączonego do niego przedmiotowego środka dowodowego pn. „Opis oferowanego Pojazdu”. Odwołujący w przedmiotowym środku dowodowym wprost wskazał, że potwierdza, iż oferowany pojazd spełnia poszczególne wymogi wymienione w formularzu, natomiast co do wybranych pozycji, zawarł dodatkowe adnotacje, które miały za zadanie zasygnalizować, że pojazd spełnia wymogi Zamawiającego, ale oferuje nieco inne rozwiązania, jednak równoważne i spełniające funkcje opisane przez Zamawiającego w SWZ. Tymczasem Zamawiający potraktował przedmiotowe adnotacje w formularzu „Opis oferowanego Pojazdu” jako zaprzeczenie, że oferowany produkt spełnia poszczególne wymagania Zamawiającego. Bazując jednak na takiej interpretacji oświadczenia Odwołującego należałoby uznać, że Wykonawca w tym samym oświadczeniu jednocześnie potwierdza, jak i zaprzecza spełnieniu wymagań przez oferowany produkt, a co jest wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne (należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowym dokumencie Odwołujący zaczyna zdanie od potwierdzenia spełnienia wymogów). Wobec tego, już z tego powodu, iż taka interpretacja oświadczenia Odwołującego dokonana przez Zamawiającego prowadzi do nielogicznych i wewnętrznie sprzecznych wniosków, należało zwrócić się do wyjaśnienie przedmiotowych kwestii w trybie powołanych wyżej przepisów art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazał zać na pewną niekonsekwencję Zamawiającego, bowiem tego typu adnotacje znalazły się w większej ilości pól w przedmiotowym środku dowodowym „Opis oferowanego Pojazdu” i w zakresie tych pól Zamawiający nie dokonał podobnej błędnej wykładni i nie wymienił ich w piśmie z dnia 18.01.2024 r. jako elementy świadczące o niespełnieniu wymogów SW Z – zob. przykładowo str. 4 pkt 5.2 Klocki hamulcowe – Oferent wskazał: „Nie, żeliwne bloki”; str. 6 pkt 8.1 – potwierdzenie przez Oferenta spełnienia wymagań, ale z dodatkową adnotacją o braku funkcji ogrzewania w klimatyzatorze, itp. W zakresie tych pól Zamawiający nie uznał, że tego typu analogiczne adnotacje świadczą o niespełnieniu przez oferowany pojazd wymagań Zamawiającego, gdyż nie wymienił ich w piśmie z dnia 18.01.2024 r. Natomiast przy podobnie skonstruowanym oświadczeniu w Lp. 4 pkt 4.5, Lp. 9 pkt 9.3 ppkt 8, Lp. 11 pkt 11.4 ppkt 2, Zamawiający do takiej błędnej konkluzji doszedł. Reasumując podniósł, że skoro Odwołujący złożył oświadczenie, że potwierdza, iż oferowane pojazdy spełniają poszczególne, wymienione w formularzu kryteria i wymogi techniczne, a Zamawiający podjął w tym przedmiocie wątpliwości, powinien był zwrócić się o wyjaśnienia do Odwołującego o sprecyzowanie złożonego oświadczenia. Zamawiający powinien był zwrócić się o wyjaśnienie do Wykonawcy jak należy rozumieć złożone w ofercie i formularzu oświadczenie potwierdzające spełnienie wymogów SW Z, gdzie jednocześnie Wykonawca zawarł poszczególne adnotacje, które mogą być rozumiane (przez Zamawiającego) jako zaprzeczenie poprzednio złożonego oświadczenia o zgodności oferowanego produktu z SW Z. Innymi słowy, powziąwszy wątpliwości co do znaczenia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, Zamawiający powinien był zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp o jednoznaczne sprecyzowanie, czy oferowane pojazdy posiadają funkcjonalności wymienione szczegółowo w tabeli w piśmie Zamawiającego z dnia 18.01.2024 r. (znak BIZ4b-073-145/2024) lub czy oferują rozwiązania w tym zakresie równoważne oraz z wezwaniem do podania opisu konkretnych rozwiązań zastosowanych w oferowanych Pojazdach, które świadczą o spełnieniu przedmiotowych wymagań technicznych. Zamawiający zaniechał zastosowania opisanej wyżej procedury, a zamiast tego dokonał samodzielnej interpretacji oferty Odwołującego i załączonego przedmiotowego środka dowodowego, co doprowadziło go do błędnego i nieuprawnionego wniosku o niezgodności oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia z SW Z. Oferowane przez Odwołującego pojazdy spełniają wszystkie kryteria i wymogi techniczne opisane w SW Z, również te, o których mowa w piśmie Zamawiającego z dnia 18.01.2024 r. Tym samym Zamawiający dopuścił się opisanego we wstępie naruszenia polegającego na niezasadnym niewdrożeniu procedury zmierzającej do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego i załączonego przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp oraz niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z SW Z, tj. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w sytuacji gdy oferta Odwołującego i oferowane pojazdy spełniały wymogi opisane w SWZ. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż udzielenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp nie prowadziłoby w niniejszej sprawie do skutków sprzecznych z prawem, jak powołuje się Zamawiający, gdyż nie stanowiłoby to niedozwolonych w świetle Pzp negocjacji lub zmiany oferty oraz zmiany przedmiotowego środka dowodowego. Nie doszłoby do takiej zmiany, bowiem Odwołujący nie zaoferowałby innego produktu, niż ten, który został opisany w treści oferty i przedmiotowym środku dowodowym. Wyjaśnieniu uległaby jedynie okoliczność, czy oferowany pojazd (tj. ten sam, co opisany w ofercie) spełnia konkretne wymagania wymienione w tabeli w piśmie Zamawiającego z 18.01.2024 r. W niniejszej sprawie nie doszłoby do zmiany merytorycznej oferty, bowiem oferowany produkt nie uległby zmianie ani pod kątem jakościowym, ani ilościowym. Przedmiotem oferty byłby nadal ten sam produkt, co pierwotnie opisany w ofercie złożonej przez Odwołującego w postępowaniu, o tych samych parametrach technicznych. Odwołujący wskazywał bowiem, że potwierdza spełnienie przez oferowany produkt opisanych w SW Z wymogów technicznych, natomiast jedynie dodatkowa adnotacja zawarta w powołanym przez Zamawiającego formularzu („Opis oferowanego Pojazdu”), mogła być uznana za niejednoznaczną lub niezrozumiałą, i wymagała wyjaśnienia. Jeżeli mówić o zmianie oferty, to nastąpiłaby ona w sytuacji gdyby Odwołujący wskazał, że nie potwierdza spełnienia przez produkt poszczególnych wymogów technicznych. Natomiast w niniejszej sprawie Odwołujący oświadczył o spełnieniu przez oferowany pojazd wymogów technicznych, natomiast wątpliwości budziły dodatkowe, powołane przez Zamawiającego adnotacje zawarte w przedmiotowym środku dowodowym pn. „Opis oferowanego Pojazdu”. Tym samym wyjaśnienie znaczenia poczynionych adnotacji nie doprowadziłoby ani do zmiany jakościowej, ani ilościowej oferowanego produktu, ani też nie prowadziłoby do zmiany oświadczenia Odwołującego zawartego w przedmiotowym środku dowodowym „Opis oferowanego Pojazdu”, w którym Odwołujący wskazał, że potwierdza spełnienie przez oferowany produkt wymogów SWZ. Na marginesie dodał, iż sam Zamawiający przewidział w SW Z możliwość zwrócenia się do Wykonawców o wyjaśnienia dotyczące treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń – zob. Rozdział XVI. Ocena i badanie ofert, pkt 2. Pomimo tego Zamawiający nie zastosował powołanej procedury. Kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 01.02.2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 14 lutego 2024 r. (pismem z dnia 13 lutego 2024 r.) złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale V SW Z „Opis przedmiotu zamówienie”, pkt 17 podał Informacja „ o Przedmiotowych środkach dowodowych: Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1)wypełnionego formularza p.n. „Opis oferowanego Pojazdu” sporządzonego zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SWZ, (…)”. Nadto w Rozdziale V SWZ, pkt 12 podał „Rozwiązania równoważne: 1) Zgodnie z art. 101 ust. 4 Ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w SW Z za pomocą norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Ustawy Pzp, jeżeli pozwolą one uzyskać cechy lub parametry nie gorsze niż przywołane. 2) Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy Pzp, Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców, pismem z dnia 31 października 2023 r., działając na podstawie art. 135 ust. 6 ustawy Pzp, podał: „Pytanie 3 Załącznik 4 do SWZ - Opis oferowanego pojazdu, pkt 10 „W odniesieniu do sieci pokładowej 24 V, technicznie możliwe jest wdrożenie gniazda o maksymalnej mocy wyjściowej 1 kW. Dostawca zwraca się zatem do Zamawiającego o potwierdzenie, że to rozwiązanie techniczne jest w porządku i będzie zgodne ze specyfikacją.” Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, iż w rozumieniu przedstawionego wniosku Wykonawcy, powinien się on tyczyć punktu 9.3 Kabina maszynisty – wymagania ogólne punkt 8 Załącznika 4 do SW Z Opis oferowanego pojazdu. Jednakże uwzględniając błędne odniesienie, Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy, tym samym pozostawiając wymagania zabudowy gniazda o mocy 2kW. Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Opis oferowanego Pojazdu” Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzone pn. Dostawa 18 lekkich manewrowych lokomotyw spalinowych (nr referencyjny postępowania 23/W NP-018177/TUT)”, w którym w części określonej jako „Pozostałe parametry dotyczące oferowanego Pojazdu” podał: ow punkcie 4.5 „Układ piaskowania”, w odniesieniu do którego w opisie podano „Układ piaskowania powinien być sterowany pneumatycznie. Dysze wylotowe powinny być zamontowane na zewnątrz z każdego z kół napędowych w kierunku jazdy. Wymaga się zabudowania zbiorników o pojemności minimum 50 kg piasku na każdą piasecznice zabezpieczonych przed przedostawaniem się wody i wilgoci. Zamknięcie powinno być trwałe i nie powodować luzów spowodowanych drganiami w trakcie ruchu pojazdu. Dysze oraz zbiorniki piasku powinny być ogrzewane gdy temperatura spadnie poniżej 5°C. Załączenie ogrzewania powinno być sygnalizowane na pulpicie maszynisty oraz przez zieloną diodę zabudowaną na zbiornikach piasku. Poziom piasku powinien być widoczny na pulpicie maszynisty oraz na zbiorniku. Wziernik na zbiorniku powinien umożliwiać weryfikację napełnienia piaskiem od stanu pełnego zbiornika do stanu wyczerpania piasku. Z poziomu pulpitu maszynisty powinna istnieć możliwość przeprowadzenia testu sprawności systemu piasecznic.” Odwołujący w kolumnie „Potwierdzenie wymagania, opis rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę, wartości parametrów” wpisał „Potwierdzono, Poziom piasku nie jest widoczny na liczniku, nie mamy sygnalizacji diodowej”. ow punkcie 9.3 „Kabina maszynisty – wymagania ogólne” w odniesieniu do którego w opisie podano: „1.Kabina maszynisty musi być zaprojektowana w sposób umożliwiający obsługę przez jednego maszynistę. Wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia analizy widoczności sygnałów niskich i wysokich oraz wyników badań zrealizowanych przez jednostkę notyfikowaną. 2. Kabina musi być oddzielona od przedziałów maszynowych i szafy elektrycznej oraz zamykana na klucz. 3. Pulpity maszynisty muszą znajdować się po prawej stronie pojazdu w kierunku jazdy. 4. Fotel powinien mieć możliwość obrotu o 1800 bez kolizji z innymi elementami wyposażenia kabiny. Wymagana jest możliwość regulacji wysokości fotela. 5. Wymagane jest zachowanie miejsca na klips do dokumentów, podręczne rzeczy typu telefon komórkowy oraz wyposażenie w lampkę punktową LED na wysięgniku regulowaną we wszystkich płaszczyznach. 6. Wymaga się możliwości regulacji podświetlenia pulpitu za pomocą potencjometru. 7. Wyposażyć kabinę w chłodziarkę na napoje. 8. Zabudować gniazdko 230 VAC. W kabinie musi się znaleźć gniazdo o mocy 2kW (do podłączenia urządzeń zewnętrznych takich jak: np. czajnik elektryczny). Obwód gniazda zabezpieczony wyłącznikiem różnicowoprądowym z członem nadprądowym. Wymagana zabudowa wspornika na tablet wraz z wyjściem USB o poborze prądu min. 2A – rozwiązanie kompatybilne z rozwiązaniem obowiązującym u Zamawiającego. 9. Zabudować wieszak na kurtkę.” Odwołujący w kolumnie „Potwierdzenie wymagania, opis rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę, wartości parametrów” wpisał „Potwierdzono, falownik tylko 1 kW”. ow punkcie 11.4 „Rozruch”, w odniesieniu do którego w opisie podano: „1. Wymaga się zabudowy rozrusznika 24 VDC. 2. Wymaga się zabudowy skrzynki z zaciskami do rozruchu silnika z zewnętrznego źródła.” Odwołujący w kolumnie „Potwierdzenie wymagania, opis rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę, wartości parametrów” wpisał „Potwierdzono, zaciski tylko do ładowania akumulatora”. W dniu 18 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia., wskazując jednocześnie: oodnośnie punktu 4.5 „Rozwiązanie zaoferowane przez Wykonawcę nie posiada sygnalizacji diodowej na zbiornikach piasku, co oznacza niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia”, oodnośnie punktu 9.3 „Rozwiązanie zaoferowane przez Wykonawcę nie spełnia wymogu dotyczącego gniazda o mocy 2kW znajdującego się w kabinie maszynisty, co oznacza niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia”, oodnośnie punktu 11.4 „Rozwiązanie zaoferowane przez Wykonawcę nie spełnia wymogu dotyczącego zabudowy skrzynki z zaciskami do rozruchu silnika z zewnętrznego źródła. Zaciski do ładowania akumulatora nie umożliwiają rozruchu silnika bezpośrednio z zewnętrznego źródła, co oznacza niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia”. Z decyzją tą nie zgodził się Odwołujący i w tym zakresie wniósł odwołanie, kwestionując zasadność odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający postawił w SW Z wymóg wypełnienia Załącznika nr 4 do SW Z „Opis oferowanego Pojazdu”, w którym wyspecyfikował „podstawowe parametry pojazdu”, opis których zamieścił w kolumnie nr 3 złożonego załącznika. Załącznik ten wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że zaoferowany przez nich pojazd spełnia wskazane w tym załączniku i opisane szczegółowo w kolumnie 3 „opis” wymagania Zamawiającego. Poza wypełnieniem tego załącznika Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów okoliczność tę potwierdzających. Jeśli jednak wykonawca oferował rozwiązanie równoważne opisywanym w SW Z to w takiej sytuacji zobowiązany był „udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia a w tym stanie faktycznym zaoferowania pojazdu spełniającego wyspecyfikowane w Załączniku nr 4 wymagania Zamawiającego. Świadczenie wykonawcy ma bowiem te wymagania spełniać. Zatem to oświadczenie – oświadczenie zawarte w kolumnie 4 Załącznika „Potwierdzenie wymagania, opis rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę, wartości parametrów” podległo ocenie przez pryzmat zgodności z SW Z. W trzech jego pozycjach, tj. 4.5, 9.3 i 11.4 poza potwierdzeniem spełnienia wymogu a więc wpisaniem „Potwierdzono” dodano dodatkową treść, tj.: 4.5 „Potwierdzono, Poziom piasku nie jest widoczny na liczniku, nie mamy sygnalizacji diodowej”, 9.3 „Potwierdzono, falownik tylko 1 kW” i 11.4 „Potwierdzono, zaciski tylko do ładowania akumulatora”. A więc wskazano, że mimo potwierdzenia dany wymóg nie jest spełniony. Uznanie, że przedmiot nie spełnia wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w SW Z wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności i w tym przypadku tak jest. Powyższe wynika bowiem wprost z treści złożonego oświadczenia. Odwołujący przyznał, odnosząc się do pkt 4.5 Załącznika, że „Poziom piasku nie jest widoczny na liczniku, nie mamy sygnalizacji diodowej”, co więcej okoliczność tę przyznał także w treści odwołania, wskazując że „Poziom piasku lokomotywy sprawdzany jest w inny sposób – przez okienko w piaskarkach. Jest to rozwiązanie wystarczające, zważywszy że instrukcje konserwacji pojazdu zalecają do codziennej, regularnej, naocznej kontroli stan piasku w piaskarkach. Takie działanie wynika z norm i powinno być również wdrożone i objęte wewnętrznymi regulacjami (procedurami) u Zamawiającego. Natomiast wymóg wskaźnika na pulpicie jest rozwiązaniem niemożliwym do spełnienia, ponieważ lokomotywy nie są wyposażane w tego typu wskaźniki, a wprowadzenie takiego rozwiązania na specjalne zamówienie byłoby skomplikowane, technicznie zawodne i nieuzasadnione. Byłoby to również ekonomicznie nieopłacalne, gdyż spowodowałoby to konieczność modyfikacji oprogramowania pojazdu i dokonanie ponownej homologacji pojazdu.”. Powyższe stwierdzenia potwierdzają treść złożonego w Załączniku oświadczenia o braku spełnienia wymogu Zamawiającego, wskazując na niemożliwość i nieopłacalność takiego rozwiązania. Co więcej sam Odwołujący przyznał na rozprawie, że „Diody LED nie ma w standardowym rozwiązaniu”. Kolejną pozycją, w której występuje niezgodność z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z jest pozycja 9.3. „Kabina maszynisty – wymagania ogólne” w odniesieniu, do której Odwołujący w złożonym Załączniku podał „Potwierdzono, falownik tylko 1 kW”. Odwołujący wskazywał na brak możliwości „zaimplementowania natężenia 80A (wyłącznik/bezpiecznik) dla mocy 2kW w sieci 24V. Na lokomotywie zainstalowany jest alternator akumulatorowy 200A, który pracuje w zakresie prędkości CAT, na biegu jałowym silnika, moc tego alternatora pokrywa normalne zużycie lokomotywy i ładowanie akumulatora. W trybie spoczynku nie ma możliwości pobrania dodatkowych 83A (2kW).”. Zapytany na rozprawie czy oferowany pojazd spełnia wymóg określony w pozycji 9.3 stwierdził jednoznacznie, że oferowany pojazd „wymogu jako takiego nie spełnia”. Wskazał także, że z wymogiem gniazda 2 kW nie spotkał się wcześniej. Takie rozwiązanie jakiego oczekuje Zamawiający jest zbędne. Podgrzanie jedzenia i napojów umożliwi bowiem zainstalowanie kuchenki mikrofalowej. Niemniej jednak Zamawiający, opowiadając na pytania wykonawców, jednoznacznie potwierdził prawidłowość „wymagania zabudowy gniazda o mocy 2 kW”. Tym samym Odwołujący i tego wymogu nie spełnił. Niezgodność w ofercie Odwołującego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z występuje także w pozycji 11.4 „Rozruch”, w odniesieniu do którego Odwołujący podał „Potwierdzono, zaciski tylko do ładowania akumulatora”. I w tym przypadku Odwołujący w treści odwołania wskazał, że „wymóg ten obiektywnie nie może być spełniony lub jego spełnienie miałoby negatywne skutki uboczne dla bilansu sieci energetycznej pojazdu, tym samym prowadziłoby to do wadliwości oferowanego pojazdu”, potwierdzając tym samym niezgodność wynikającą już z treści złożonego wcześniej oświadczenia. Podniósł także, że „zaoferowane przez niego urządzenie pozwala na uruchomienie i ładowanie z zewnętrznego źródła”, tym niemniej – jak wyjaśnił Zamawiający – nie można wymogu z pozycji 11.4 łączyć z wymogiem opisanym w punkcie 11.14, w punkcie 5-ym którego jest mowa o rozruchu baterii akumulatorów ze źródła zewnętrznego, gdyż jest to inny wymóg. Natomiast w punkcie 11.4 – jak dalej wyjaśnił Zamawiający – chodzi o to, aby móc doprowadzić do rozruchu silnika bez akumulatora. Tak więc brak jest podstaw do uznania, że oferowany przez Odwołującego pojazd ten wymóg spełnia. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż w stosunku do kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji zaoferował rozwiązania równoważne Izba stwierdziła, iż brak jest w odniesieniu do tych pozycji (4.5, 9.3 i 11.4) wskazania, że wykonawca oferuje rozwiązania równoważne i podania w treści załącznik nr 4 w odniesieniu do tych właśnie pozycji na czym ta równoważność polega. Tym bardziej, że Zamawiający wprost wskazał w SW Z, że jeśli wykonawca powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. A tego Odwołujący nie uczynił. Art. 107 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Z kolei art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Powyższe oznacza, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jest to więc, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego a nie jego obowiązek. Celem wyjaśnień jest bowiem uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących treści złożonych dokumentów, które są nieprecyzyjne, niejasne, bądź też budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego, czy też nie. W wyniku składanych wyjaśniań nie może jednak dojść do zmiany ich treści. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że brak było podstaw do kierowania do Odwołującego wezwań do wyjaśnienia treści Załącznika nr 4 w zakresie kwestionowanych pozycji, gdyż jednoznacznie w nich wskazano na niespełnienie wymogu Zamawiającego w określonym zakresie. W tej sytuacji wszelkie wyjaśnienia stanowiłyby nieuprawnioną modyfikację treści złożonej oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2382/23 WYROK z dnia 31 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą wChełmie Śląskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu- Zdroju orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskimna rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą ​ w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: 2382/23 U z asadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na modernizację dla JSW S.A. KW K „Budryk” dla kombajnu chodnikowego AM75Ex-S, Znak referencyjny: 18/P/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2023 r. pod numerem 472729-23. W dniu 11 sierpnia 2023 r. wykonawca Minostar Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskim, dalej: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: 1) określeniu w sposób nieproporcjonalny warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej tj. określonego w SW Z. 10.1.3. poprzez wymaganie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 4 000 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, 2) opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez brak dopuszczenia równoważności w SWZ Specyfikacji technicznej tj.: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S do typu MR-340, ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksową modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności oraz dostosowanie układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota, ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta wraz potrzebną armaturą i owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. Po modernizacji ​ przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie w było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych, elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowe rozdzielczy typu „joystick” oraz rozdzielacza ruchu stołu. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równorzędnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050. 9.2. Skrzynia musi posiadać zintegrowaną chłodnicę (płaszcz wodny zintegrowany) z obudową skrzyni zasilającej kombajn w celu poprawy efektywności pracy maszyny w ciężkich zewnętrznych warunkach temperaturowych z​ możliwością bypassowania. ➢ 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej, 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. Wymagana minimalna powierzchnia otworu komory głównej musi wynosić nie miej niż 0,35 m2 i przekątnej nie mniejszej jak 35”cal w celu zapewnienia ergonomii podczas prac serwisowych i konserwacyjnych, 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. Dostęp do portów musi być możliwy bez otwierania drzwi komory głównej, 9.7. Zastosować styczniki próżniowe do sterowania odpływami w celu zwiększenia. bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego, 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu, 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów. Sumaryczny pomiar mocy zużytej przez maszynę w trakcie eksploatacji. W celu możliwości wykonania analizy TCO – energochłonność procesu urabiania, 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g, 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej, 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej, 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników, 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora, 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna ITP, 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem (w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania, 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego, 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 15 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika i sygnalizować zbliżanie się organu do granicy, określonej założonym przekrojem poprzecznym chodnika, 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu, 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu wraz z położeniem stołu urabiającego na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać położenie głowicy urabiającej i stołu załadowczego względem kombajnu umiejscawiając to wewnątrz, skonfigurowanego wcześniej, przekroju poprzecznego drążonego chodnika, wybranego na podstawie używanej obudowy łukowej, wraz z zaznaczeniem ruchu głowicy podczas urabiania, sygnalizacji zbliżania się do granicy wybranego przekroju, 9.22. modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem, 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i wyłącznie kurtyna ITP, 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej). Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk, 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce IS, 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny, 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu, 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 12.5. doposażenie kombajnu w automatyczny filtr z przepłukiwaniem wstecznym o​ odpowiednich parametrach: 12.5.1. maksymalne ciśnienie robocze 40 Bar; 12.5.2. załączanie procesu przepłukiwania poprzez elektrozawór, 12.5.3. sterowanie filtrem musi być zintegrowane z układem elektrycznym kombajnu, 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b) PN-G-5000:61997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) deklaracja zgodności WE/UE zmodernizowanego kombajnu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 115 ust. 1 pkt 4​ ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. w wysokości kwoty niewspółmiernej do realiów wykonywania zamówienia, w tym zwłaszcza ciężarów finansowych, jakie będzie ponosił wykonawca w celu realizacji zamówienia, - Art. 99 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp poprzez ostateczne sformułowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, skutkujący uprzywilejowaniem w postępowaniu producenta przedmiotowego kombajnu chodnikowego, co powoduje, że zaoferowanie części/podzespołów innych producentów jak i zastosowanie rozwiązań równoważnych stanowi wyłącznie teoretyczną możliwość, - Art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców ​ szczególności poprzez zastosowanie nadmiernych wymagań w stosunku do Wykonawców innych niż producent (nie w będących producentem) urządzenia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, nieadekwatnie opisanie przedmiotu zamówienia zawierające postanowienia ze sobą sprzeczne oraz z przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Szczegółowe przypisanie naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący dokonał ​ uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z w sposób opisany: - nadanie postanowieniu SW Z. 10.1.3. treści: „informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 600 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem” tj. zmniejszenie wymaganej minimalnej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej do 600 000, 00 zł, - Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S o nr. fabrycznym 117, Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksową modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie stanowiska operatora do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub do nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego za pomocą pilota; Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta lub równoważną wraz potrzebną armaturą i​ owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. ​P o modernizacji w przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY lub zawory równoważne) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), Wykreślenie w całości punktu 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: Wykreślenie w całości punktu 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu funkcji układu hydraulicznego do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania (elektrycznego) zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych nowych rozdzielaczy hydraulicznych z systemem LOAD SENSING zapewniających płynne sterowanie układem hydraulicznym lub nieobligatoryjnie - opcjonalnie elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. Wykreślenie w całości punktu 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I/ min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowych urządzeń sterowniczych typu „joystick”. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równoważnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050 lub stopniem ochrony/normami równoważnymi, 9.2. Skrzynia Aparatury Elektrycznej musi spełniać stopień ochrony IP55. Dopuszcza się (nieobligatoryjnie) zastosowanie zintegrowanej chłodnicy (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajnu w celu poprawy efektywności pracy maszyny z​ możliwością bypassowania jedynie w przypadku gdy spełni ona wymagania zgodne z​ obowiązującymi przepisami zarówno europejskimi jak i krajowymi. Wykreślenie w całości punktu 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych, 9.7. Zastosować styczniki próżniowe lub równoważne do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego, 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu lub rozwiązania równoważne, 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów lub rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktu 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. Wykreślenie w całości punktu 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i​ wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. Wykreślenie w całości punktów: 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna w ITP. Wykreślenie w całości punktu 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem( w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany podstawowych elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego lub rozwiązanie równoważne. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 10 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika lub rozwiązanie równoważne. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i sterowniczych, Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu lub rozwiązanie równoważne. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. 9.22. Modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 lub równoważną normą posługującą się poziomem bezpieczeństwa np.: ISO 13849-1:2016-02 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i w wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. Wykreślenie w całości punktu 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce iskrobezpiecznej lub zastosować rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktów: 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie lub zastosować rozwiązanie równoważne. 12.5. doposażenie kombajnu w filtr z przepłukiwaniem wstecznym o odpowiednich parametrach: 12.5.1. ciśnienie robocze od min. 2 bar do max 100 bar; 12.5.2. przepływ 0 - 125l/min; 12.5.3. wymiana wkładów bez konieczności demontażu filtra; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-50006:1997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z dostawą po wykonanej modernizacji: 7) Pozytywną opinię akredytowanej jednostki notyfikowanej, potwierdzającą iż powyższe nie wpływa na zmianę funkcjonalności kombajnu i nie ma konieczności przeprowadzenia oceny zgodności jak dla nowego produktu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu, a​ także iż kombajn może być eksploatowany w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego Deklarację Zgodności WE. - opracować oraz zaopiniować przez akredytowaną jednostkę notyfikowaną aneks do istniejącej instrukcji obsługi zawierający wprowadzone zmiany. - dostarczyć ocenę ryzyka dla wyremontowanej maszyny zgodnie z normą PN-EN ISO 12100:2012. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w wyniku bezprawnych czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej jego interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty, zgodnej z przepisami ustawy Pzp i ubieganie się tym samym o​ przedmiotowe zamówienie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów generuje ryzyko powstania po stronie Odwołującego szkody z uwagi na niewłaściwe sformułowanie treści SW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a także szkody postrzeganej jako potencjalne wynagrodzenie należne z tytułu realizacji umowy. Na etapie odwołania od treści postanowień SW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyczerpuje to dyspozycję art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca spełniający te okoliczności może złożyć odwołanie do KIO. Tym samym w przedmiotowym przypadku Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w odniesieniu do poszczególnych zarzutów wskazał: Zarzut nr 1 – w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu: Zamawiający ustanowił w pkt 10.1.3. SWZ w powiązaniu z warunkiem udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności finansowej z pkt 6.1.1 obowiązek wykazania warunku za pomocą informacji banku w lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 4 000 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Tak ustanowiony warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i Odwołujący wniósł o określenie minimalnej wymaganej kwoty tj. zmianę postanowienia SWZ na: „10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 600 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.” Wyjaśnienie: Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ​ szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W doktrynie podkreśla się, że określenie warunków w udziału w postępowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zatem rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia ​ dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza więc zachowanie równowagi pomiędzy interesem w zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji (zob. tak np. A. Gawrońska-Baran w: A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, LEX, stan na 30.06.2023 r.). W świetle powyższego Zamawiający JSW S.A. Zakład Wsparcia Produkcji w niniejszym postępowaniu postawił zbyt wygórowane, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i celu, jaki ma osiągnąć wymagania dotyczące potwierdzenie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Postawienie go na poziomie 4 000 000 zł stanowi wymaganie niepodyktowane obiektywnymi względami, a wręcz - jak można przyjąć - może prowadzić do wyeliminowania poprzez aspekt finansowy wykonawców zdolnych w sposób należyty wykonać przedmiotowe zamówienia. Pozytywna weryfikacja możliwości wykonawcy zaangażowania odpowiednich zasobów finansowych i zabezpieczenia finansowania realizacji zamówienia nie uzasadnia w okolicznościach niniejszego postępowania wykazania się kwotą na poziomie aż 4 000 000 zł. Świadczy również fakt, że w innych postępowaniach o podobnym zakresie od wykonawcy w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga znacznie niższej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej. Jako przykład Odwołujący wskazał postępowania takie jak: - postępowanie o nr. referencyjnym 55/P/23 na „Najem kombajnu chodnikowego o​ wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KW K "Pniówek" gdzie Zamawiający żądał złożenia: „SW Z. 10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej: 600 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3​ miesiące przed jej złożeniem” - postępowanie o nr. referencyjnym 73/P/23 na „Najem poremontowego kombajnu chodnikowego o możliwościach wykonania wyrobiska w skałach o minimalnej wytrzymałości na ściskanie Rc 100MPa dla potrzeb JSW S.A. KW K "Knurów-Szczygłowice Ruch Szczygłowice”, gdzie Zamawiający żądał złożenia: „10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej: 500 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3​ miesiące przed jej złożeniem”. Zdaniem Odwołującego niedopuszczalne było stosowanie kryteriów dotyczących wielkości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, które mają charakter podmiotowy i nie dotyczą jakichkolwiek aspektów usług lub dostaw, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia. Nadmierne wymagania są tym bardziej niezrozumiałe z uwagi na fakt iż w SW Z Pkt. 10.1.5. Zamawiający wymagając złożenia wykazu obejmującego co najmniej jedną modernizację kombajnu chodnikowego o​ możliwości urabiania skał o wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa lub co najmniej jedną dostawę kombajnu chodnikowego o możliwości urabiania skał o wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa nie skupił się na posiadaniu przez Wykonawcę zdolności technicznej tożsamej z przedmiotem zamówienia jakim jest modernizacja lecz dopuścił również możliwość wykazania się innej rodzaju zdolności zawodowej jaką jest dostawa kombajnu chodnikowego. Odwołujący wskazał, że wnioskowana przez niego zmiana (obniżenie) wysokości minimalnej wymaganej kwoty jest zgodna z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz przyjętymi standardami opisanymi w Kodeksie Etyki GK JSW S.A., w którym jednym z​ priorytetów jest budowanie relacji, które są oparte na zasadach uczciwej konkurencji. Zarzut nr 2 – w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia: Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S do typu MR-340. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S. Uzasadnienie: Zamawiający narusza ustawę Pzp poprzez sposób opisania przedmiotu zamówienia wskazując na znak towarowy przesądzający o wyborze konkretnego producenta. W tym przypadku jest to zmiana żądania typu maszyny: z obecnego typu AM75-Ex-S na typ MR340. Wymaganie takie może spełnić jedynie producent (Sandvik Mining and Construction G.m.b.H.) przedmiotu niniejszego postępowania ponieważ tylko on posiada prawa autorskie do używania nazwy/typu zarówno AM75 Ex-S jak i MR340. Wymaganie postawione przez Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, tj. zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, może prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto ​ tym przypadku naraża Wykonawców innych niż producent kombajnu chodnikowego AM75 Ex-S na poważne sankcje w karne z tytułu naruszenia ustawy o prawie autorskim i​ prawach pokrewnych oraz o prawie własności przemysłowej. Zamawiający określił - Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. G. Kompleksowa modernizacja całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o​ zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. W ocenie Odwołującego powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksowa modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie stanowiska operatora do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub do nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego za pomocą pilota. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta wraz potrzebną armaturą i owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. Po modernizacji ​ przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie w było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta lub równoważną wraz potrzebną armaturą i​ owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. ​P o modernizacji w przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY lub zawory równoważne) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych). Wykreślenie w całości punktu 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Powinno być: ➢ Wykreślenie w całości punktu 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych, elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowe rozdzielczy typu „joystick” oraz rozdzielacza ruchu stołu. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu funkcji układu hydraulicznego do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego (elektrycznego) za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych nowych rozdzielaczy hydraulicznych z systemem LOAD SENSING zapewniających płynne sterowanie układem hydraulicznym lub nieobligatoryjnie - opcjonalnie elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. Wykreślenie w całości punktu 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowych urządzeń sterowniczych typu „joystick”. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, iż Zamawiający wymagał spełnienia szeregu zmian w procesie modernizacji stosując zapisy, które stoją ​ sprzeczności ze sobą. Z jednej strony wskazał (w Załączniku nr 1 do SW Z. Pkt II. G, Pkt III. 7.1, 7.2, 9.12, 9.25), co w należy zrobić, aby dostosować zarówno układ hydrauliczny jak i elektryczny do sterowania radiowego gdzie wiązałoby się to tak naprawdę z likwidacją stanowiska operatora ponieważ zdalne sterowanie kombajnem wyklucza jego zabudowę (co sam również Zamawiający potwierdza w punkcie 9.25.), z drugiej zaś strony wymaga (w Załącznik nr 1 do SW Z. Pkt. III. 5.3, 9.14, 9.19.1, 9.24, 12.2.) aby w celu diagnostyki kombajnu pewne informacje były wyświetlane na monitorze zainstalowanym na stanowisku operatora kombajnu. Kolejną kwestią jest fakt, że sterowanie radiowe jest wyposażeniem opcjonalnym dedykowanym do pracy kombajnu w bardzo ciężkich warunkach, np.: w przypadku eksploatacji w wyrobisku, w którym występuje zagrożenie wyrzutami gazów i skał. Zamawiający i w tym wypadku nie podał żadnych informacji odnośnie warunków górniczo-geologicznych pracy maszyny zapewne ze względu na to, że takie zagrożenia nie występują w planowanym wyrobisku w którym kombajn ma pracować. Nie bez znaczenia pozostaje również sprawa znacznej ingerencji w funkcję sterowania kombajnem. ​W przypadku modernizacji polegającej na zastąpieniu tradycyjnego sterowania mechanicznego funkcjami hydraulicznymi sterowaniem zdalnym nastąpi znaczna ingerencja w maszynę powodująca powstanie nowej maszyny a Wykonawca dokonujący tak głębokiej modernizacji staje się producentem nowej maszyny i musi przejść cały proces oceny zgodności (czyli przeprowadzić ocenę ryzyka, badania na stateczność maszyn, badania na skuteczność zraszania, dostosować maszynę do wymagań zasadniczych, stworzyć dokumentację techniczną, wystawić deklarację zgodności i nadać oznaczenie CE) nie wspominając, że czas jaki zajęłoby przeprowadzenie całej procedury może wynieść nawet około jednego roku. Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego eliminowania przez Zamawiającego de facto możliwości równoważności Odwołujący wskazał, iż nie można oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i​ czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Brak jednoznacznego uszczegółowienia, co Zamawiający rozumie przez użyte w opisie przedmiotu zamówienia pojęcie „równoważność” powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego, lecz tylko pozorny. Z takim przypadkiem mamy właśnie w niniejszym postępowaniu do czynienia. Przejawia się to chociażby w zapisach Specyfikacji technicznej, tj. w Załączniku nr 1 do SW Z. Pkt. III. 3.2. gdzie Zamawiający wymaga zastosowania unowocześnionej chłodnicy typu OMFCS II wg. oznaczenia producenta – gdzie wiadomo że producentem tym jest producent kombajnu będący przedmiotem niniejszego zamówienia (firma Sandvik) lub też w punkcie III. 4.1. Załącznika nr do SW Z odnoszącym się do modernizacji hydraulicznego systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów typu CINDY. Z kolei w Specyfikacji technicznej występują również miejsca (np. w pkt. II. G, III. 7.2.), ​ których Zamawiający opisuje zakres modernizacji w taki sposób gdzie w istocie bowiem ani Zamawiający, ani w wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod tym pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych kryteriów pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest równoważny. Dlatego też dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie ​ sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do w podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź jej odrzuceniu. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że w doktrynie wskazuje się, że błędem jest pozorny opis przedmiotu zamówienia tj. sformułowany w taki sposób, że nie istnieje na rynku rozwiązanie równoważne do rozwiązania referencyjnego opisanego w SW Z. Jest to niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego. Kryteria równoważności powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których dopuszcza zamienniki równoważne, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone ​ opisie przedmiotu zamówienia. w Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równorzędnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050. 9.2. Skrzynia musi posiadać zintegrowaną chłodnicę (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajn w celu poprawy efektywności pracy maszyny ​ ciężkich zewnętrznych warunkach temperaturowych z możliwością bypassowania. w 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. Wymagana minimalna powierzchnia otworu komory głównej musi wynosić nie miej niż 0,35 m2 i przekątnej nie mniejszej jak 35”cal w celu zapewnienia ergonomii podczas prac serwisowych i konserwacyjnych. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. Dostęp do portów musi być możliwy bez otwierania drzwi komory głównej. 9.7. Zastosować styczniki próżniowe do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego. 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu. 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów. Sumaryczny pomiar mocy zużytej przez maszynę w trakcie eksploatacji. W celu możliwości wykonania analizy TCO – energochłonność procesu urabiania. 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób, aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna ITP. 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem( w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 15 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika i sygnalizować zbliżanie się organu do granicy, określonej założonym przekrojem poprzecznym chodnika. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu wraz z położeniem stołu urabiającego na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać położenie głowicy urabiającej i stołu załadowczego względem kombajnu umiejscawiając to wewnątrz, skonfigurowanego wcześniej, przekroju poprzecznego drążonego chodnika, wybranego na podstawie używanej obudowy łukowej, wraz z zaznaczeniem ruchu głowicy podczas urabiania, sygnalizacji zbliżania się do granicy wybranego przekroju. 9.22. modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej). Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce IS. 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równoważnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050 lub stopniem ochrony/normami równoważnymi. 9.2. Skrzynia Aparatury Elektrycznej musi spełniać stopień ochrony IP55. Dopuszcza się (nieobligatoryjnie) zastosowanie zintegrowanej chłodnicy (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajnu w celu poprawy efektywności pracy maszyny z​ możliwością bypassowania jedynie w przypadku gdy spełni ona wymagania zgodne z​ obowiązującymi przepisami zarówno europejskimi jak i krajowymi. Wykreślenie w całości punktu 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. 9.7. Zastosować styczniki próżniowe lub równoważne do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego. 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu lub rozwiązania równoważne. 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów lub rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktu 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. Wykreślenie w całości punktu 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i​ wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. Wykreślenie w całości punktów: 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna w ITP. 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem (w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany podstawowych elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego lub rozwiązanie równoważne. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 10 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika lub rozwiązanie równoważne. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu lub rozwiązanie równoważne. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. 9.22. Modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 lub równoważną normą posługującą się poziomem bezpieczeństwa np.: ISO 13849-1:2016-02 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i w wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. Wykreślenie w całości punktu 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce iskrobezpiecznej lub zastosować rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktów: 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenia wyznaczonych progów zadziałania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nadmierny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami wskazuje w Specyfikacji technicznej Załącznika nr 1 do SW Z zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji zespołu elektrycznego kombajnu, który to może spełnić jedynie producent przedmiotowego kombajnu (Sandvik Mining and Construction G.m.b.H). Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia powinien unikać sformułowań, określenia parametrów oraz takich rozwiązań które mają charakter dyskryminacyjny, tj. wprowadzać nadmiernych wymogów nawet mogących prowadzić, a nie tylko prowadzących do eliminacji z postępowania grupy wykonawców innych niż producent maszyny. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców który wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania – bezpośrednio lub pośrednio – poszczególnych Wykonawców. Odwołujący wskazał, że zdaje sobie sprawę, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sformułowany w taki sposób, aby umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie konkurencyjnym, poprzez zapisy SW Z doprowadza do wyeliminowania konkurencji w postępowaniu i stworzenia jedynie pozorności oferowania rozwiązań równoważnych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w opisywanym przypadku. Swoboda zamawiającego jest bowiem ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Niedopuszczalne jest więc takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że możliwość automatycznego stabilizowania maszyny podczas procesu urabiania jak i sterowanie całym kombajnem z pilota zdalnego operatora jest funkcją opcjonalną stosowaną w kombajnach chodnikowych, na dodatek wyposażenie Skrzyni Aparatury Elektrycznej obsługującej zdalne sterowanie całej maszyny wymaga czasochłonnego procesu certyfikacji który znacznie przekracza wymagany termin dostawy kombajnu do Zamawiającego. Wymagany przez Zamawiającego parametr techniczny opisany w punkcie III. 9.2. Załącznika nr 1 do SW Z dotyczący Skrzyni Aparatury Elektrycznej odpowiada parametrom technicznym tylko i wyłącznie skrzyni typu SMVEX11-A stosowanych w kombajnie chodnikowym typu MR341 produkcji Sandvik Mining and Construction G.m.b.H. (dowód w załączniku nr 1 ). Pożądany przez Zamawiającego termin obejmujący dostawę kombajnu po wykonaniu modernizacji opisanej w specyfikacji technicznej jest za krótki. Wynika to z faktu, że nie chodzi o dostawę prostego urządzenia produkowanego w ilościach hurtowych każdego dnia. Produkcja nowej skrzyni elektrycznej, którą Zamawiający wymaga, aby była zabudowana w dostarczonym kombajnie to zawsze długi proces, a w przypadku zamówień określanych w przetargach – wymagający dodatkowo spełnienia parametrów wymaganych w SW Z, których przecież wykonawcy wcześniej nie znają. W tym przypadku spełnienie wymagań technicznych będzie skutkowało certyfikacją nowego typu skrzyni elektrycznej. Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że sam producent Skrzyni Aparatury Elektrycznej (firma Elgór+Hansen) stosowanej zarówno w kombajnach typu AM75 Ex-S jak i MR340 (jako dowód Odwołujący przedstawił do odwołania Załączniki nr 2 i 3, gdzie został wskazany producent Skrzyni elektrycznej) potwierdza w piśmie stanowiącym Załącznik nr 4 do odwołania, iż Skrzynie aparaturowe obecnie produkowane przez niego nie są w stanie spełnić wymagań postawionych przez Zamawiającego oraz że nie jest w stanie zaprojektować, scertyfikować i wyprodukować zupełnie nowego skrzyni w zupełnie innej osłonie ognioszczelnej w zakładanym przez Zamawiającego terminie. Nie jest realne wyprodukowanie i dostarczenie kombajnu z nową skrzynią aparatury elektrycznej w takim okresie czasu, a Zamawiający nie może wymagać, aby każdy z wykonawców taki kombajn przygotowywał „na wypadek wyboru jego oferty”. Chodzi o produkt o znacznej wartości, spełniający określone, indywidualne wymagania, a​ nie urządzenie standardowe. Nie jest fizycznie możliwe złożenie oferty i dostarczenie nowego lub poremontowego kombajnu nie znając wcześniej wymagań technicznych. Ponadto Odwołujący wskazał, że nieznany jest mu przypadek, aby Zamawiający stosował wcześniej zapisy tego typu w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia, Odwołujący przytoczył zamówienie publiczne, jakim było postępowanie nr 013/P/19 (Zadanie 4 - Najem dwóch kombajnów chodnikowych o możliwościach wykonania wyrobiska w skałach o min. wytrzymałości na ściskanie Rc 100 MPa dla potrzeb JSW S.A. KW K Knurów-Szczygłowice.) Załącznik nr 1 do SIW Z Specyfikacja techniczna, gdzie Zamawiający określił warunki górniczo-geologiczne w jakich będzie pracował kombajn takie jak: Pkt. 4. Warunki pracy kombajnu: a) najwyższa temperatura otoczenia 33 [°C], b) wilgotność względna powietrza 85-90 [%]. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 12.5. doposażenie kombajnu w automatyczny filtr z przepłukiwaniem wstecznym o​ odpowiednich parametrach: 12.5.1. maksymalne ciśnienie robocze 40 Bar; 12.5.2. załączanie procesu przepłukiwania poprzez elektrozawór; 12.5.3. sterowanie filtrem musi być zintegrowane z układem elektrycznym kombajnu; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie lub zastosować rozwiązanie równoważne. 12.5. doposażenie kombajnu w filtr z przepłukiwaniem wstecznym o odpowiednich parametrach: 12.5.1. ciśnienie robocze od min. 2 bar do max 100 bar; 12.5.2. przepływ 0 - 125l/min; 12.5.3. wymiana wkładów bez konieczności demontażu filtra; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. wymagania postawione przez Zamawiającego odpowiadają konkretnemu produktowi jakim jest automatyczny filtr z​ przepłukiwaniem wstecznym typu 130034.M SEETECH, który jest stosowany przez producenta maszyny tj. firmę Sandvik. Dodatkowo filtr z przepłukiwaniem wstecznym stanowi już wyposażenie kombajnu będącego przedmiotem niniejszego postępowania ponieważ jest nim filtr samoczyszczący. Żądany przez Zamawiającego filtr nie stanowi standardowego wyposażenia kombajnu (nie jest ujęty DTR/Instrukcji obsługi/Wykazie części). Jest filtrem zazwyczaj zabudowanym za kombajnem. Takie wymaganie Zamawiającego prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego przestrzegania reguł zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, który wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania – bezpośrednio lub pośrednio – poszczególnych Wykonawców. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-5000:61997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Powinny być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-50006:1997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) deklaracja zgodności WE/UE zmodernizowanego kombajnu; Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) Pozytywną opinię akredytowanej jednostki notyfikowanej, potwierdzającą iż powyższe nie wpływa na zmianę funkcjonalności kombajnu i nie ma konieczności przeprowadzenia oceny zgodności, jak dla nowego produktu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu, a​ także iż kombajn może być eksploatowany w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego Deklarację Zgodności WE. - opracować oraz zaopiniować przez akredytowaną jednostkę notyfikowaną aneks do istniejącej instrukcji obsługi zawierający wprowadzone zmiany. - dostarczyć ocenę ryzyka dla wyremontowanej maszyny zgodnie z normą PN-EN ISO 12100:2012. W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę na popełniony przez Zamawiającego błąd ​ postaci źle opisanej normy tj. normy PN-G-5000:61997. Powinno być 50006:1997. Wnioskowana przez Odwołującego w zmiana eliminuje błędy zamawiającego ​ sporządzonym SW Z, które najprawdopodobniej spowodowane zostały w wyniku przekopiowywania postanowień SW Z w z innych postępowań, nie dostosowując ich do potrzeb nowego zamówienia lub po prostu z powodu nie dołożenia należytej staranności. Powoduje to wątpliwości, w jak sposób ma się zachować wykonawca. Czy ma przygotować swoją ofertę zgodnie ze wszystkimi postanowieniami SWZ, w tym również tymi, które są sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, czy też ma te postanowienia pominąć. Problem dla takiego wykonawcy jest poważny, gdyż jak pominie postanowienia sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, to jego oferta będzie sporządzona zgodnie z przepisami prawa, ale sprzecznie z postanowieniami SW Z. Jeżeli Zamawiający nie zauważy błędów w SW Z, to może nawet chcieć zmierzać do odrzucenia wykonawcy jego ofertę, jako niezgodnej z SW Z lub unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wskazał, że to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania powinna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. W ocenie Odwołującego do uprzywilejowania pozycji producenta kombajnu, który jest przedmiotem postępowania prowadzi także fakt żądania wystawienia nowej deklaracji zgodności po wykonanej modernizacji z uwzględnieniem iż zakres modernizacji nie może polegać na wprowadzeniu nowego urządzenia na rynek lub być prototypem maszyny. Jest to niezgodne nie tylko z przepisami ustawy Pzp odnoszącymi się do wymogu zachowania uczciwej konkurencji ale również przepisami bezwzględnie obowiązującymi jaką jest tzw. Dyrektywa Maszynowa 2006/42/WE. Odwołujący podkreślił, że sugerowany zakres techniczny modernizacji nie jest już na tyle szeroki aby jego wykonanie spowodowało wytworzenie nowego urządzenia, dodatkowo uwzględnia zastosowanie rozwiązań równoważnych. Odwołujący posiadając doświadczenie w przeprowadzaniu remontów poprzez modernizację kombajnów chodnikowych (w tym również typu maszyny będącej przedmiotem niniejszego postępowania dla Kopalń należących do Zamawiającego) wnioskuje w odwołaniu o​ zmianę powyżej omawianego zapisu na taki, który po pierwsze nie stoi w sprzeczności z wewnętrznymi zapisami SWZ oraz jest zgodny z aktualnymi przepisami oraz bezwzględnie obowiązującym stanem prawnym. Należy mieć na uwadze że Wystawienie Nowej Deklaracji Zgodności wiązałoby się z​ szeregiem określonych czynności, które musiałyby zostać przeprowadzone po przeprowadzonym remoncie i modernizacji jako podstawowe obowiązki stawiane producentom związane z wprowadzaniem maszyny do obrotu handlowego, obejmują: 1. Zaprojektowanie maszyny z uwzględnieniem zasadniczych wymagań mających zastosowanie dyrektyw (np. 2006/42/WE, 2014/34/UE) oraz norm zharmonizowanych z​ tymi dyrektywami. 2. Zapewnienie, że maszyna spełnia odpowiednie zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa określone w ww. dyrektywach UE. 3. Zapewnienie, że dostępna jest dokumentacja techniczna wykazująca, że maszyna spełnia zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa – skład dokumentacji technicznej powinien odpowiadać dokumentacji technicznej wymaganej ​ zastosowanej procedurze oceny zgodności. w 4. Opracowanie niezbędnych informacji, od których zależy bezpieczeństwo użytkowania maszyny, w szczególności instrukcji obsługi. 5. Przeprowadzenie właściwych procedur oceny zgodności (Dyrektywa 2014/34/UE – Moduł A: Wewnętrzna kontrola produkcji; Dyrektywa 2006/42/WE – Ocena zgodności połączona z kontrolą wewnętrzną na etapie wykonania maszyny). 6. Sporządzenie deklaracji zgodności UE/WE oraz zapewnienie, że zostanie dostarczona wraz z maszyną. 7. Umieszczenie oznakowania CE na maszynie. Dyrektywy kładą duży nacisk na konieczność opracowania dokumentacji technicznej, obejmującej projektowanie, wytwarzanie i działanie maszyny w zakresie koniecznym do jej oceny. Dokumentacja techniczna powinna wykazać, że maszyna spełnia zasadnicze wymagania wymienione w dyrektywach. Dokumentacja techniczna wymagana dyrektywą maszynową 2006/42/WE powinna obejmować: – środki, jakie zostaną podjęte przez producenta w celu zapewnienia zgodności maszyny z przepisami dyrektywy, – dokumentację konstrukcyjną, zawierającą: – ogólny opis maszyny, – rysunek zestawieniowy maszyny i schematy obwodów sterowania, jak również istotne opisy i objaśnienia niezbędne do zrozumienia działania maszyny, – rysunki szczegółowe, wraz z dołączonymi obliczeniami, wynikami badań, certyfikatami itp., niezbędne do sprawdzenia zgodności maszyny z zasadniczymi wymaganiami ​ zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, w - dokumentację oceny ryzyka, przedstawiającą zastosowaną procedurę, zawierającą: wykaz zasadniczych wymagań w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, które mają zastosowanie do maszyny, opis środków wdrożonych w celu wyeliminowania zidentyfikowanych zagrożeń lub zmniejszenia ryzyka oraz wskazanie ryzyka resztkowego związanego z maszyną, – zastosowane normy i inne specyfikacje techniczne, wskazujące zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa objęte tymi normami, – kopię instrukcji maszyny, – wszelkie sprawozdania techniczne, podające wyniki badań przeprowadzonych przez producenta albo przez jednostkę wybraną przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, – deklarację włączenia wmontowanej maszyny nieukończonej i odpowiednią instrukcję montażu takiej maszyny, – kopię deklaracji zgodności WE maszyn lub innych wyrobów włączonych do maszyny, – kopię deklaracji zgodności WE. Dokumentacja techniczna wymagana dyrektywą 2014/34/UE powinna obejmować: – ogólny opis wyrobu; –projekt koncepcyjny i rysunki techniczne oraz schematy części składowych, podzespołów, obwodów itd.; – opisy i wyjaśnienia niezbędne do zrozumienia tych rysunków i schematów oraz działania wyrobu; – wykaz norm zharmonizowanych, stosowanych w całości lub częściowo, do których odniesienia opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a także, ​ przypadku gdy te zharmonizowane normy nie zostały zastosowane, opisy rozwiązań przyjętych w celu spełnienia w wymagań rozporządzenia w zakresie zapewnienia zdrowia i​ bezpieczeństwa, w tym wykaz innych zastosowanych odpowiednich specyfikacji technicznych; w przypadku częściowego zastosowania norm zharmonizowanych ​ dokumentacji technicznej określa się, które części zostały zastosowane; w – wyniki dokonanych obliczeń projektowych, przeprowadzonych badań itp. oraz – sprawozdania z badań. Kolejnym, bardzo ważnym, dla użytkownika maszyny, składnikiem dokumentacji technicznej jest instrukcja, ponieważ od przestrzegania zawartych w niej zaleceń zależy bezpieczeństwo stosowania maszyny. Na instrukcji powinien być umieszczony napis informujący, czy mamy do czynienia z instrukcją oryginalną, sporządzoną przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela w jednym z oficjalnych języków Unii Europejskiej, czy z jej tłumaczeniem. Wymóg ten skutkuje koniecznością starannego tłumaczenia tekstu tak, aby treść instrukcji przetłumaczonej w pełni odpowiadała tekstowi oryginalnemu. Znaczenie dokumentacji technicznej zostało dodatkowo wzmocnione poprzez konieczność umieszczania w deklaracji zgodności W E nazwiska i adresu osoby mającej zamieszkanie na terytorium Unii Europejskiej, upoważnionej do jej przygotowania. Jednym ze składników dokumentacji technicznej jest dokumentacja oceny ryzyka. Dokumentacja ta jest dowodem przeprowadzenia procesu oceny ryzyka, którego etapami są: - określenie ograniczeń dotyczących maszyny (zastosowanie zgodne z przeznaczeniem i wszelkie, możliwe do przewidzenia niewłaściwe użycie), - zidentyfikowanie zagrożeń, jakie może stwarzać maszyna i związanych z tym sytuacji niebezpiecznych, - oszacowanie ryzyka, biorąc pod uwagę ciężkość możliwych urazów lub uszczerbku n​ a zdrowiu i prawdopodobieństwo ich wystąpienia, - ocena ryzyka, w celu ustalenia jakie środki redukcji ryzyka zastosować. W wyniku analizy ryzyka przeprowadzonej z wykorzystaniem norm zharmonizowanych z​ dyrektywą 2006/42/W E identyfikuje się wszystkie zagrożenia i sytuacje niebezpieczne jakie stwarza maszyna, a następnie, na podstawie wyników oceny ryzyka, wprowadza środki redukujące ryzyko do akceptowalnego poziomu, przy zachowaniu następującej hierarchii działań: - zmiana konstrukcji maszyny tak, aby była bezpieczna sama w sobie, - zastosowanie środków ochronnych, - w przypadku, gdy zastosowane środki ochronne nie ograniczają ryzyka w stopniu wystarczającym, poinformowanie użytkowników o ryzyku resztkowym, w tym o​ konieczności przeszkolenia operatora(-ów) maszyny. Wykazanie zgodności z wymaganiami dyrektywy 2014/34/UE urządzeń grupy I powinno być przedmiotem oceny zagrożenia zapłonem, przeprowadzonej zgodnie z wymaganiami norm zharmonizowanych: PN-EN 1127-2:2014-08, PNEN ISO 80079-36:2016-07, PN-EN ISO 80079-37:2016-07, PN-EN ISO/IEC 80079-38:2017-02. Czas niezbędny na zaprojektowanie, przygotowanie odpowiedniej dokumentacji technicznej oraz przeprowadzenia badań zależy od wielu czynników. Trudno go oszacować. Przy braku jakichkolwiek raportów z badań może to trwać około roku. Można zatem przyjąć, że działania na maszynie nie doprowadzają do głębokiej modernizacji, a jedynie do remontu poprzez modernizację. Wykonawca w takim przypadku nie staje się producentem. Warto również nadmienić iż zgodnie z § 33 Przewodnika ATEX 2014/34/UE, edycja 3​ z maja 2020 roku, dyrektywie 2014/34/UE nie podlegają: • wyroby regenerowane (lub odnowione), tj. takie, które znajdowały się na rynku i były użytkowane w UE, ale których działanie z czasem uległo zmianie (ze względu na starzenie się, przestarzałość rozwiązań technicznych, itp.), i które zostały zmodyfikowane w celu odtworzenia sprawności technicznej bez wprowadzenia istotnych zmian, • wyroby o zmienionej konfiguracji, tj. wyroby używane, które znajdowały się na rynku i​ były użytkowane w UE, ale których konfiguracja została zmieniona poprzez dodanie (unowocześnienie) lub usunięcie (obniżenie klasyfikacji) jednej lub więcej części (komponentów, podzespołów takich jak karty typu plug-in lub moduły, itp.), bez wprowadzenia istotnych zmian. Zgodnie z rozdziałem 2.1 przewodnika Komisji Europejskiej „Niebieski przewodnik – wdrażanie unijnych przepisów dotyczących produktów 2016” wyrobów, które zostały naprawione lub wymienione (np. w wyniku wykrycia wady) w sposób niezmieniający oryginalnego działania, przeznaczenia lub typu, nie uznaje się za nowe produkty ​ rozumieniu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. w Zgodnie z § 72 przewodnika dotyczącego stosowania dyrektywy 2006/42/W E w sprawie maszyn, cytowanego w pkt. 3.1.6 niniejszego dokumentu, wprowadzenie zmian ​ przedmiotowym kombajnie nie stanowią tak istotnego przekształcenia lub przebudowania maszyny używanej, by w można było ją uznać za nową maszynę. Również modernizacje które powodują zmiany w konstrukcji ale nie powodują wzrostu poziomu ryzyka można traktować jako nieistotne, nie czyniące maszyn nowymi. Pomimo faktu, iż dyrektywa narzędziowa 2009/104/W E posługuje się pojęciem „modernizacja”, to nie wyjaśnia jego znaczenia. Dopiero z pomocą przyszło niemieckie Ministerstwo Pracy wydając dokument “Wesentliche Veränderung von Maschinen”. Dokument ten, tak jak większość Dyrektyw Nowego Podejścia, mówi o przeprowadzeniu oceny ryzyka (​ w oparciu o normę PN-EN ISO 12100:2012). Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę powyższe stwierdzenia oraz uwzględniając zakres i charakter zmian, jakie mają zostać wprowadzone w kombajnie chodnikowym typu AM75 Ex-S podczas remontu poprzez modernizację, można stwierdzić, że nie ma potrzeby ponownego przeprowadzenia procedur oceny zgodności, gdyż nie powstanie nowy wyrób (nie jest wymagane wystawienie nowej deklaracji zgodności, a nadany znak CE zachowuje ważność, a przedstawiona przez Odwołującego zmiana treści zapisów SW Z ujętych w Załączniku nr 7e oraz Załącznik nr 6 do SW Z (Projekt Umowy) § 2 ust. 2 ppkt. 17.b) umożliwi złożenie ofert przez większą liczbę Wykonawców (nie ograniczając się jedynie do producenta maszyny). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ww. kilku kwestii związanych z opisem przedmiotu zamówienia i stawianymi przez Zamawiającego wymaganiami, Odwołujący (oprócz wyżej przedstawionych argumentów w uzasadnieniach do poszczególnych punktów) dodatkowo podkreślił, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Dla wykazania takiego stanu rzeczy wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości zakłócenia uczciwej konkurencji, a​ nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepis (zob. np. wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21). Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt (zob. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. H. Nowak, M. Winiarz, https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-do-prawazamowien-publicznych, s. 340). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w piśmie…

…Sygn. akt: KIO 1895/23 WYROK z dnia 18 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku oraz CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Olsztynie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku oraz CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku oraz CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1895/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja wielkogabarytowego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów (samochodów ciężarowych, autobusów i samochodów osobowych) oraz kontenerów, zlokalizowanego na Drogowym Przejściu Granicznym w Bezledach”, znak postępowania: 2801-ILZ.260.11.2023”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 082-247911. W dniu 3 lipca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku oraz CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiewnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, to jest: 1) odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy treść oferty Konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu; a nadto (z ostrożności): 3 ) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), zgodnie z przepisami art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 Pzp, celem wyjaśnienia czy treść oferty Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie czterech punktów wskazanych w piśmie Zamawiającego informującym o odrzuceniu oferty (pkt II. 1-4); ewentualnie również: 4) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), w zakresie dotyczącym wskazania ilości kamer CCTV, zgodnie z przepisem art. 107 ust. 2 Pzp; względnie: 5 ) zaniechania przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Konsorcjum stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz niedokonania zawiadomienia o tym Konsorcjum i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tych omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia, zgodnie z przepisami art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, w sytuacji gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Konsorcjum, która jest zgodna z warunkami zamówienia; a nadto (z ostrożności): 3. art. 16 pkt 2 i 3 w zw. z art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wymaganego zgodnie z zasadą przejrzystości i proporcjonalności prowadzenia postępowania, wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), co pozwoliłoby na jednoznaczne ustalenie, że oferta Konsorcjum nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie wszystkich czterech punktów wskazanych w piśmie Zamawiającego informującym o odrzuceniu oferty (pkt II 1-4); ewentualnie również: 4.art. 107 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego przewidzianego w SW Z wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), w zakresie dotyczącym wskazania ilości kamer CCTV, w sytuacji gdy Konsorcjum wskazało jedynie producenta, system i ilość kamer OCR; względnie: 5.art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Konsorcjum stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz niedokonania zawiadomienia o tym Konsorcjum i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tych omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnosili o: 1) unieważnienie dokonanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum; 2) unieważnienie dokonanej czynność unieważnienia Postępowania; 3) dokonanie czynności oceny oferty Konsorcjum; a nadto, z ostrożności: 4) wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), w zakresie dotyczącym wskazania ilości kamer CCTV; względnie: 5) poprawienia w ofercie Konsorcjum stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz zawiadomienia o tym Konsorcjum i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tych omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia; nadto wnosili o: 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami. Odwołujący wskazał, że: Odwołujący – Konsorcjum w składzie: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. (Lider Konsorcjum) i CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), uczestniczy jako Wykonawca w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie, którego przedmiotem jest realizacja zadania pn. „Modernizacja wielkogabarytowego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów (samochodów ciężarowych, autobusów i samochodów osobowych) oraz kontenerów, zlokalizowanego na Drogowym Przejściu Granicznym w Bezledach”, znak postępowania: 2801-ILZ.260.11.2023,numer publikacjiw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 082-247911. Pismami z dnia 23 czerwca 2023 r., przekazanym za pomocą środków komunikacji elektronicznej, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum, jako niespełniającej warunków zamówienia („Informacja o odrzuceniu ofert”), oraz unieważnieniu Postępowania wobec faktu, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu („Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”). Z tych samych pism Zamawiającego wynika zaniechanie przez niego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), ewentualnie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia tego przedmiotowego środka dowodowego, względnie poprawienia w ofercie Konsorcjum stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. D owód: Pisma Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 r. „Informacja o odrzuceniu ofert” i „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”. W piśmie z dnia 23 czerwca 2023 r. „Informacja o odrzuceniu ofert” Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w czterech punktach (pkt II. 1-4) powody odrzucenia oferty Odwołującego: II. Oferta nr 2 złożona przez Konsorcjum firm: Savicon P.S. z siedzibą w Płocku przy ul. Miłej 5, kod pocztowy 09-402 oraz Cenzin Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 81/83, kod pocztowy 00-957 została odrzucona z uwagi na następujące niezgodności z warunkami zamówienia: 1) zgodnie z zapisami specyfikacji funkcjonalno – technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do Specyfikacji warunków zamówienia punktu 9.6.b) Zamawiający wymaga systemu operacyjnego w języku polskim. Wykonawca zaoferował system w języku angielskim. 2) zgodnie z zapisami specyfikacji funkcjonalno – technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do Specyfikacji warunków zamówienia punktu 16.2) Zamawiający wymaga min. 8 kamer CCTV. Wykonawca zaoferował 2 kamery. 3) zgodnie z zapisami wiersza nr 7 załącznika 2b do Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymaga karty graficznej z portem USB-C (VirtualLink). W zaoferowanej przez Wykonawcę karcie graficznej NVIDIA RTXA5000 port USB-C (VirtualLink) nie występuje; 4) zgodnie z zapisami wiersza nr 12 załącznika 2b do Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymaga obudowy typu RACK. Wykonawca zaoferował jednostkę w obudowie typu TOWER. Stanowisko Zamawiającego co do niezgodności treści oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia jest w całości niezasadne. Oferta Konsorcjum jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zaniechał jednocześnie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalnotechnicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), co zdaniem Odwołującego było niezbędne w świetle przepisów art. 16 pkt 2 i 3 w zw. z art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 Pzp. Pozwoliłoby to na jednoznaczne ustalenie, że oferta Konsorcjum nie jest niezgodna z warunkami zamówienia we wszystkich czterech punktach (pkt II. 1-4) wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 23 czerwca 2023 r. Wobec zaniechania przez Zamawiającego sięgnięcia do tej procedury, wniesienie przez Odwołującego niniejszego odwołania stało się konieczne, celem wykazania niezgodności z ustawą dokonanych przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i w konsekwencji unieważnienia postępowania. Odnosząc się do poszczególnych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, wskazanych przez Zamawiającego w punktach II. 1-4 pisma z dnia 23 czerwca 2023 r. „Informacja o odrzuceniu ofert”, wskazać należy, co następuje. Punkt II. 1): 1) zgodnie z zapisami specyfikacji funkcjonalno – technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do Specyfikacji warunków zamówienia punktu 9.6.b) Zamawiający wymaga systemu operacyjnego w języku polskim. Wykonawca zaoferował system w języku angielskim. Wniosek Zamawiającego, że zaoferowany przez Wykonawcę system operacyjny jest w języku angielskim, jest wnioskiem nietrafnym. Zamawiający nie wskazał źródła takiego stwierdzenia i można jedynie domyśleć się, że Zamawiający kierował się tu nazwą handlową zaoferowanego systemu operacyjnego, która brzmi: Windows 11 Pro 64bit English Box. Nazwa handlowa produktu nie oznacza, że system operacyjny zaoferowany przez Konsorcjum jest w języku angielskim. Zaoferowany przez Konsorcjum system operacyjny jest w wersji multi-językowej. Oznacza to, że według preferencji użytkownika można ustawić dowolny język obsługiwany przez system Microsoft Windows 11, w tym również oczywiście języki polski. Wskazanie przez Odwołującego w Załączniku nr 9 do SW Z punkt 9.6.b):System operacyjny: Windows 11 Pro 64bit English Box, wynika jedynie z posłużenia się przez Wykonawcę nazwą handlową produktu z oficjalnej globalnej dystrybucji producenta Microsoft, który jest firmą amerykańską, co jednak nie determinuje języka, w jakim będzie funkcjonował dostarczony system operacyjny Microsoft Windows. Określenie to wskazuje, że jest to wersja instalacyjna „BOX” tj. pliki instalacyjne będą dostarczone w pudełku, zamiast konieczności pobierania ich z Internetu, co w żaden sposób nie wpływa na język systemu operacyjnego. Program Microsoft Windows jest najpowszechniej używanym systemem operacyjnym dla komputerów na świecie, w tym w Polsce, i okolicznością wręcz notoryjną jest to, że użytkownik w tym systemie ma możliwość wyboru języka, podczas jego instalacji, co jest czynnością niezwykle prostą. Procedura ustawienia języka w ramach zaoferowanego systemu operacyjnego zgodnie z wytycznymi producenta: Rysunek 1. Procedura ustawienia języka w ramach zaoferowanego systemu operacyjnego. Żródło:https://support.microsoft.com/pl-pl/windows/pakiety-j%C4%99zykowe-dla-systemu-windows-a5094319-a92d-18de5b53-1cfc697cfca8 ​System operacyjny Microsoft Windows 11 oferuje do wyboru ogromną ilość języków, w tym również jest oczywiście język polski. Należy to uznać za fakt notoryjny, wobec powszechności korzystania z tego systemu operacyjnego przez użytkowników w Polsce. Zgodnie z informacjami na stronie internetowej producenta Microsoft Windows 11, system operacyjny jest dostępny i instalowany w różnych wersjach językowych, zaś do konkretnych wersji są przypisane pakiety językowe. Poniżej załączono wycinek tabeli zgodności językowej (kompatybilności), co jasno pokazuje, że język polski dostępny jest w każdej z nich. Wycinek tabeli producenta: Rysunek 2. Wycinek tabeli kompatybilności językowej. Żródło:https://support.microsoft.com/pl-pl/windows/pakiety-j%C4%99zykowe-dla-systemu-windows-a5094319-a92d-18de5b53-1cfc697cfca8 Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że zaoferowany przez niego system operacyjny jest obsługiwany w języku polskim. Wykaz pełnej zgodności (kompatybilności) językowej przedstawia tabela umieszczona na oficjalnej stronie internetowej producenta Microsoft Windows 11, z której jasno wynika, że oferowane oprogramowania będzie dostępne w języku polskim. Punkt II. 2): 2) zgodnie z zapisami specyfikacji funkcjonalno – technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do Specyfikacji warunków zamówienia punktu 16.2) Zamawiający wymaga min. 8 kamer CCTV. Wykonawca zaoferował 2 kamery. Zamawiający w pkt. 16 tabeli Załącznika nr 9 określił wymagania dla dwóch rozdzielnych obszarów dostawy: dla kamer CCTV (min. 8 szt.) oraz dla systemu OCR (min. 2 kamery, ponieważ wymagana jest rejestracja oraz rozpoznawanie tablic rejestracyjnych pojazdów z przodu i z tyłu): Wymagania dla kamer nadzorczych CCTV (ang. Closed-Circuit TeleVision): Wymagania dla kamer OCR (ang. Optical Character Recognition): Jednocześnie Zamawiający wskazał w ostatniej kolumnie pkt. 16 konieczność podania nazwy producenta, systemu oraz ilość kamer: Oczywistym dla Wykonawcy było to, że pod pojęciem „System” w tym przypadku Zamawiający rozumie jeden z kluczowych mechanizmów przedmiotu zamówienia, który służy zapewnieniu bezpieczeństwa oraz efektywności skanowania, tj. system OCR, i że odnośnie tego systemu należy podać nazwę Producenta / Systemu / Ilość kamer. System OCR daje operatorowi skanera informację, który pojazd jest kontrolowany i pozwala zidentyfikować go (połączenie widoku skanu pojazdu z numerami rejestracyjnymi pojazdu), ma więc dla przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie. Z kolei telewizja dozorowa (CCTV) składa się ze standardowych kamer nadzorczych, powszechnie używanych w zabezpieczeniu różnych obiektów, np. przedsiębiorstw, magazynów, biurowców czy supermarketów itd. W związku z tym, że telewizja dozorowa CCTV jest rozwiązaniem używanym standardowo w różnego rodzaju obiektach i nie są to żadne urządzenia wysoce specjalistyczne, zaś system OCR jest jednym z kluczowych elementów przedmiotu zamówienia (wielkogabarytowego skanera), Konsorcjum w punkcie 16 specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z, podało dane oferowanego systemu OCR: producent ASIA VISION, system VECON-VIS, składający się z 2 kamer (co spełnia określone przez Zamawiającego wymaganie funkcji odczytu tablic rejestracyjnych z przodu i z tyłu pojazdu). Specjalistyczny system OCR, w skład którego wchodzą dwie kamery do odczytu tablic rejestracyjnych, został wskazany przez Wykonawcę w rubryce „Producent / System / Ilość kamer”, ponieważ zarówno jego cena jak i przede wszystkim przeznaczenie w odniesieniu do projektu są nieporównywalnie wyższe niż standardowego rozwiązania jakim są kamery nadzorcze telewizji dozorowej CCTV. Cenowo system OCR stanowi 8 krotnie wyższy koszt niż 8 kamer nadzorczych CCTV. Poza tym, a właściwie przede wszystkim, system OCR stanowi integralny element podstawowego przedmiotu zamówienia – wielkogabarytowego skanera, tymczasem kamery CCTV stanowią jedynie element poboczny, pomocniczy. Z faktu wskazania przez Odwołującego, że zaoferowany przez niego system OCR VECON-VIS produkcji ASIA VISION posiada dwie kamery (wymagane przez Zamawiającego do rozpoznawania tablic rejestracyjnych pojazdów z przodu i z tyłu), Zamawiający w punkcie II. 2) pisma z dnia 23 czerwca 2023 r. „Informacja o odrzuceniu ofert” wywiódł całkowicie nietrafny i zupełnie powierzchowny wniosek, że Konsorcjum zaoferowało 2 kamery CCTV, podczas gdy Zamawiający wymagał ich min. 8. Wniosek taki jest całkowicie nietrafny, biorąc pod uwagę wyżej przytoczone fakty, ale również to, że Konsorcjum w treści oferty (formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SW Z) w części C pkt 4 potwierdziło wolę wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ: Oświadczamy, że zrealizujemy zamówienie zgodnie z SWZ i Projektem umowy. Dowód: oferta Konsorcjum (formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SWZ), część C pkt 4. Tymczasem w pkt. 16.2) specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z był wyraźnie wskazany wymóg dostarczenia min. 8 szt. kamer CCTV, co oczywiście Wykonawca miał na uwadze składając ofertę. Wnioskiem zupełnie nietrafnym jest to, że Wykonawca mając pełną świadomość konieczności dostarczenia min. 8 szt. kamer nadzorczych CCTV i jednocześnie deklarując wolę wykonania zamówienia zgodnie z SW Z, wpisałby w Załącznik nr 9 do SW Z, w rubryce obok wymogu min. 8 kamer CCTV, liczbę kamer: 2, mając na myśli te kamery CCTV (co byłoby w sposób oczywisty i jawny niezgodne z warunkami zamówienia), a nie kamery systemu OCR. Zwłaszcza, że jednocześnie wskazał nazwę producenta i systemu OCR, a nie telewizji dozorowej CCTV. Podkreślenia wymaga również, że sam Zamawiający w punkcie II. 2) pisma z dnia 23 czerwca 2023 r. „Informacja o odrzuceniu ofert”, jest niekonsekwentny. Z jednej bowiem strony zarzucił Wykonawcy, że w pkt. 16.2) specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z zaoferował 2 kamery CCTV (podczas gdy Konsorcjum w rzeczywistości podało, że oferowany system OCR jest wyposażony w 2 kamery), z drugiej strony nie zarzucił Wykonawcy, że podał dane dla systemu OCR nazwę producenta: ASIA VISION i systemu: VECON-VIS, a nie dane dla telewizji dozorowej CCTV. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający rzeczywiście oczekiwał podania w punkcie 16 specyfikacji funkcjonalnotechnicznej – Załącznik nr 9 do SW Z nazwy producenta, systemu i ilości kamer telewizji dozorowej CCTV, a nie, jak uczynił to Wykonawca, systemu OCR, to konsekwentnie Zamawiający powinien był zakwestionować również sposób wypełnienia danych producenta i systemu, a nie tylko ilości kamer. W takim przypadku Zamawiający powinien był stwierdzić również niekompletność przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Konsorcjum, wynikającą z niewskazania nazw producenta, systemu i ilości kamer telewizji dozorowej CCTV w specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z. W konsekwencji Zamawiający byłby zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego, zgodnie z przepisem art. 107 ust. 2 Pzp, czego jednak zaniechał. Zamawiający przewidział taką procedurę w dokumentach zamówienia: SWZ Rozdział XVII pkt 3 s. 13. W doktrynie wskazuje się, że: „Obowiązek wezwania aktualizować się będzie wówczas, gdy przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone przez wykonawcę lub wprawdzie zostały złożone, lecz są niekompletne. Potoczne sformułowanie o niekompletności przedłożonych środków dowodowych należy tłumaczyć jako wszelkie uchybienia co do formy, daty wystawienia lub sporządzenia lub treści złożonych środków dowodowych; w istocie np. przedłożenie certyfikatu, którego ważność upłynęła, jest równoznaczne z brakiem przedłożenia wymaganego środka dowodowego. W wypadku dokumentów i oświadczeń stanowiących przedmiotowe środki dowodowe należy się opowiedzieć za stanowiskiem dopuszczającym możliwość złożenia w ramach uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wystawionych przed dniem wyznaczonym na uzupełnienie, nie zaś przed dniem składania ofert – celem żądania środków jest wykazanie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom, nie zaś sprawdzenie, czy wykonawca podoła wymaganiom stricte formalnym związanym z procedurą przetargową. Pomimo sformalizowania procesu udzielania zamówień cel stosowania przepisów powinien wyznaczać kierunki ich interpretacji.” M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 107. W wyroku z dnia 6 grudnia 2022 r., KIO 3066/22, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Podkreślić należy, że w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełnia wymaganych dokumentów - przedmiotowych środków dowodowych - na wezwanie do ich uzupełnienia Zamawiający nie ma podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnień w zastępstwie wymaganych dokumentów. W świetle postanowień SW Z, treść złożonych przez Odwołującego ww. dokumentów nie budziła wątpliwości, które miałyby podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 107 ust. 4 Pzp, lecz zawierała braki odnośnie wymaganych informacji. Z przedłożonych przez Odwołującego kart charakterystyki produktów oraz z raportów z badań wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, że zaoferowane przez Odwołującego materiały eksploatacyjne równoważne kompatybilne są również z innymi urządzeniami nie wymienionymi w tych dokumentach. Brak tych informacji nie może podlegać wyjaśnieniu, a jedynie ewentualnie uzupełnieniu, jednakże w tym zakresie procedura umożliwiająca uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego została wyczerpana.” W niniejszej sprawie, gdyby pójść tokiem rozumowania Zamawiającego, że Wykonawca w punkcie 16 specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z miał podać nazwy producenta, systemu i ilości kamer telewizji dozorowej CCTV, a nie, jak uczynił to Wykonawca, systemu OCR, to mielibyśmy właśnie do czynienia z sytuacją niekompletności przedmiotowego środka dowodowego, skoro wymagane dane nie zostały w nim wskazane. Uzasadniałoby to wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, zgodnie z przepisem art. 107 ust. 2 Pzp. Skoro w złożonym przedmiotowym środku dowodowym zabrakłoby wymaganych informacji na temat telewizji dozorowej CCTV, to bez jego uzupełnienia Zamawiający nie mógłby ostatecznie przesądzić o zgodności lub nie oferowanego przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia. Wreszcie gdyby nawet przyjąć, że sposób wypełnienia przez Konsorcjum punktu 16 specyfikacji funkcjonalnotechnicznej – Załącznik nr 9 do SW Z, poprzez wpisanie danych dotyczących systemu OCR zamiast CCTV, doprowadził do niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, to należy stwierdzić, że doszłoby do tego wyłącznie na skutek omyłki, której poprawienie nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty i zastosowanie winien znaleźć przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że: „Omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (wyrok KIO przy UZP z 16.06.2011 r., KIO 1147/11, LEX nr 847187). Niezbędne jest jednak wykazanie, że jest to skutek niezamierzony. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”, należy uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a dokumentami zamówienia, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu SW Z i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Od powyższego (tj. od działania świadomego) prowadzącego do złożenia oferty odmiennej od wymaganej w specyfikacji należy jednak odróżnić działanie niestaranne. Jeśli wskutek takich działań wykonawca popełni omyłkę, która jednak może zostać poprawiona ze względu na swą nieistotność, to stopień zawinienia (przyczynienia się) wykonawcy do powstania takiej omyłki nie jest przedmiotem badania zamawiającego, a przepis nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest, czy nie jest winny jej powstania.” W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski,Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 223. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2021 r., KIO 2627/21, wskazane zostało: „Izba nie stwierdziła również, że zamawiający prowadził z wykonawcą niedozwolone negocjacje. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający nie negocjował treści oferty przystępującego, a jedynie po złożonych wyjaśnieniach (instytucja dopuszczona przez ustawodawcę) dokonał stosownej poprawy jej treści. Izba nie stwierdziła, że oferta wykonawcy (kosztorys ofertowy) została uzupełniona o treści wcześniej stronom nieznane. Błąd kosztorysanta stanowi jedynie typowe uchybienie, wywołane często (tak jak w przedmiotowym postępowaniu) przez modyfikacje dokumentacji przetargowej dokonane przez zamawiającego. Z błędu takiego (omyłki) nie sposób wywodzić następczo, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty.” W cytowanym wyroku Izba zwróciła także uwagę na fakt, że brak istotnego charakteru zmiany w treści oferty wynikał m.in. stąd, że popełnione przez wykonawcę omyłki stwierdzono w 30 pozycjach na 1047 pozycji kosztorysu ofertowego, a wartość pozycji, w których została stwierdzona omyłka, to jedynie ok. 1% wartości całkowitej oferty. W niniejszej sprawie nie sposób dojść do wniosku, że Odwołujący, który w ofercie zadeklarował wolę wykonania zamówienia zgodnie z SW Z (formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SW Z, część C pkt 4), w istocie miał zamiar zaoferować 2 szt. kamer CCTV, zamiast wymaganych min. 8 szt. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w przytoczonym wyżej wyroku, celem złożenia oferty nie jest zasadniczo jej niezgodność z warunkami zamówienia. W niniejszej sprawie taki zamiar Konsorcjum jawiłby się zresztą jako absurdalny, ponieważ trudno rozsądnie przyjąć dążenie Wykonawcy do „zaoszczędzenia” na 6 szt. kamer CCTV (zaoferowanie 2 szt. zamiast 8 szt.), których koszt za 1 szt. wynosi około 2.000 zł, czyli sumarycznie byłoby to 12.000 zł. Oferta w Przetargu została złożona przez Konsorcjum na kwotę 16.760.110,00 zł2. Wartość omawianej pozycji, co do której można by było ewentualnie rozważać omyłkę, stanowi około 0,07% wartości całkowitej oferty. Zdaniem Odwołującego rozważenia wymaga jednak przede wszystkim to czy rzeczywiście ma rację Zamawiający, że w przedmiotowym środku dowodowym (punkcie 16 specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z) należało podać dane (Producenta / System / Ilość kamer) dotyczące CCTV, a nie systemu OCR jak zrobił to Wykonawca. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opisując przedmiot zamówienia w punkcie 16 specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z, Zamawiający w jednej rubryce zawarł wymagania dotyczące dwóch odrębnych elementów zamówienia: telewizji dozorowej CCTV oraz systemu OCR. Jednocześnie Zamawiający w tym punkcie 16 żądał podani danych (Producenta / System / Ilość kamer) dotyczących jednego z tych elementów zamówienia, nie wskazując jednak którego. Oceniając treść tego dokumentu obiektywnie, biorąc pod uwagę omówione wyżej porównanie CCTV i OCR, zarówno według kryterium cenowego, jak i stosunku każdego z tych elementów do podstawowego przedmiotu zamówienia (wielkogabarytowego skanera), należy stwierdzić, że Wykonawca miał pełne podstawy by przyjąć, że powinien podać dane dotyczące systemu OCR, a nie CCTV. W realiach sprawy trudno jest nawet być przekonanym co do tego, że punkt 16 specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z był przez samego Zamawiającego rozumiany w ten sam sposób zarówno na etapie tworzenia dokumentacji przetargowej, jak i badania oferty Konsorcjum. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku jednoznaczności treści dokumentacji postępowania, zwłaszcza gdy zinterpretował ją w sposób obiektywnie uzasadniony. W szczególności nie powinno to prowadzić do przyjęcia, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy Wykonawca w rzeczywistości zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący w sposób jednoznaczny w ofercie potwierdził swoją wolę wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z, mając pełną świadomość konieczności dostarczenia wymaganych kamer CCTV w ilości 8 sztuk, i taką ilość kamer zaoferował. W treści oferty (formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SW Z) w części C pkt 4 oświadczył wolę wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z: Oświadczamy, że zrealizujemy zamówienie zgodnie z SW Z i Projektem umowy. Dowód: oferta Konsorcjum (formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SWZ), część C pkt 4. Koncepcja rozmieszczenia kamer nadzorczych telewizji dozorowej CCTV oraz kamer systemu OCR: Rysunek 3.Plan rozmieszczenie kamer CCTV oraz OCR. Mając na uwadze powyższe okoliczności, brak było zdaniem Odwołującego podstaw do przyjęcia, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie wskazanym w punkcie II.2) pisma Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 r. Odrzucenie oferty Konsorcjum przez Zamawiającego naruszało przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Pozostałe zarzuty naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zostały w tej sytuacji podniesione w odwołaniu z ostrożności. Punkt II. 3): 3) zgodnie z zapisami wiersza nr 7 załącznika 2b do Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymaga karty graficznej z portem USB-C (VirtualLink). W zaoferowanej przez Wykonawcę karcie graficznej NVIDIA RTXA5000 port USB-C (VirtualLink) nie występuje; Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z uwagi na zaproponowany typ karty graficznej, nieposiadającej portu USB-C (VirtualLink). Zamawiający w Załączniku nr 2b do SW Z określiłwymagania minimalne dla komputera analitycznego dla systemu OKO. Zamawiający wskazał jako wymaganie minimalne technologię (rozwiązanie) nie najwyższej jakości, w aktualnym stanie zaawansowania technicznego – przestarzałą, jeśli chodzi o porty USB w komputerze. Przewidział mianowicie port USB-C (VirtualLink) w karcie graficznej oraz porty zewnętrzne: min. 5 szt. USB, w tym min. 3 szt. USB 3.0. Wymogi tabeli załącznika 2b związane z portami: Rysunek 4. Wycinek zał. 2b do SWZ W szczególności technologia portu USB-C (VirtualLink) w karcie graficznej jest technologią przestarzałą – wycofaną przez samego jej producenta. Została ona całkowicie wyparta i zastąpiona nowoczesną technologią portów zewnętrznych USB-C 3.1, jakie zaproponował Wykonawca. Również porty zewnętrzne podane w wymaganiach minimalnych przez Zamawiającego: min. 3 x USB 3.0, to technologia starsza, gorsza niż zaoferowane przez Odwołującego porty zewnętrzne USB 3.1. Należy wskazać, że określona przez Zamawiającego w wymaganiach minimalnych technologia portu USB-C (VirtualLink) w karcie graficznej odwołuje się wprost do urządzeń producenta kart graficznych firmy NVIDIA.VirtualLink jest bowiem znakiem towarowym firmy NVIDIA. Informacja na ten temat znajduje się na oficjalnej stronie internetowej tego producenta pod adresem: https://www.nvidia.com/pl-pl/about-nvidia/legal-info/. Wycinek z informacji prawnych NVIDIA: INFORMACJE O ZNAKACH TOWAROWYCH NVIDIA, logo NVIDIA, 3D Play, 3D Vision Pro, 4-Plus-1, APEX, BattleBox, BFGD, Big Format Gaming Display, CUDA, Dabbler, DALI, DGX Station, DirectStylus, DirectTouch, Game Ready,GameStream, Geared For Gaming, GeForce, GeForce Experience, GeForce GTX, GeForce RTX, GPUDirect, G-SYNC, GRID LINK, GRID VGX, IceClear, ICERA, I AM AI, Iray, Jetson,Jetson AGX Xavier, Kepler, Made To Game, Maximus, Mental Ray, NSIST on NVIDIA, nTersect, NVIDIA 3D Vision, NVIDIA AGX, NVIDIA AutoWorks, NVIDIA BATTERY BOOST, NVIDIABFGD, NVIDIA Big Format Gaming Display, NVIDIA Business Platform, NVIDIA Clara, NVIDIA DALI, NVIDIA Denver, NVIDIA DesignWorks, NVIDIA DGX, NVIDIA DGX POD, NVIDIA DGXSuperpod, NVIDIA DRIVE, NVIDIA DRIVE Autopilot, NVIDIA DRIVE Constellation, NVIDIA DRIVE Hyperion, NVIDIA DRIVE Sim, NVIDIA GameWorks, NVIDIA GPU BOOST, NVIDIA GPUCLOUD, NVIDIA GRID, NVIDIA GRID vGPU, NVIDIA G-SYNC, NVIDIA HGX, NVIDIA Holodeck, NVIDIA IndeX, NVIDIA Isaac, NVIDIA Isaac SDK, NVIDIA Isaac SIM, NVIDIA Jetpack,NVIDIA Kepler, NVIDIA Maglev, NVIDIA Maximus, NVIDIA Maxwell, NVIDIA nForce, NVIDIA OptiX, NVIDIA Orin, NVIDIA PartnerForce, NVIDIA PureAudio, NVIDIA Quadro, NVIDIA RTX,NVIDIA SHIELD, NVIDIA SLI, NVIDIA SLI Ready, NVIDIA Slide Cover, NVIDIA SPOT, NVIDIA Tegra, NVIDIA Turing, nView, NVLink, NVS, NVSwitch, OpenACC, Openautomate, Optimus,OptiX, Pascal, Pegasus, PGI, PGI Visual Fortran, PhysX, Quadro, Quadro Experience, Quadro RTX, RealityServer, SceniX, Shadowplay, SHIELD, SLI, Surround, Tegra, Tegra NOTE,TegraZone, TensorRT, Tesla, The Way It's Meant to be Played, TWIMTBP, ULMB, vGPU, Vibrante, VisionWorks, VirtualLink, VRLync i Xavier są znakami towarowymi i/lub zarejestrowanymi znakami towarowymi NVIDIA Corporation w Stanach Zjednoczonych i/lub pozostałych krajach. Pozostałe nazwy firm i produktów mogą być znakami towarowymi odpowiednich firm, z którymi są związane. Znaki towarowe firmy NVIDIA mogą być wykorzystywane publicznie wyłącznie za zgodą firmy NVIDIA. Żadna część niniejszej umowy nie może być interpretowana, jako przyznanie takiego pozwolenia. Prawne wykorzystanie znaków towarowych NVIDIA w reklamie i promocji produktów firmy NVIDIA wymaga odpowiedniego potwierdzenia. Rysunek 5. Wycinek dotyczący znaków towarowych z informacji prawnych zamieszczonych na stronie internetowej NVIDIA z zaznaczonym znakiem towarowym VirtualLink. Technologia portu USB-C VirtualLink w kartach graficznych została wycofana około 2020 roku. Produkowane aktualnie najnowocześniejsze karty graficzne nie używają już tej technologii. Jak wyżej wspomniano, jest ona obecnie całkowicie wyparta przez technologię nowoczesnych portów zewnętrznych USB-C 3.1 (na płycie głównej). W doniesieniach samego producenta kart graficznych z USB-C VirtualLink firmy NVIDIA możemy znaleźć wzmiankę z 2018 roku (kiedy technologia ta była wdrażana) z przekierowaniem do strony dedykowanej standardowi VirtualLink: www.virtuallink.org, która z kolei aktualnie przekierowuje automatycznie na domenę Wikipedia, ponieważ standard VirtualLink nie jest już wspierany ani rozwijany, co zostało opisane na stronie Wikipedii. Źródło:https://support.nvidia.eu/hc/pl/articles/360001007260-Czy-port-USB-C-na-mojej-karcie-graficznejobs%C5%82uguje-VirtualLinkW Internecie można znaleźć również wiele artykułów branżowych potwierdzających, że złącze VirtulLink zostało wyparte przez USB-C 3.1. Przykład: „Branża VR porzuciła ważną technologię, ale pewnie i tak o nim nie pamiętasz” 7 września 2020 r. Cytat: „Pamiętacie złącze VirtualLink, które zostało wprowadzone przy okazji premiery kart GeForce RTX 2000? Nie? Jakoś nas to nie dziwi, bo standard raczej nie spotkał się z dużym zainteresowaniem i ostatecznie został porzucony przez pomysłodawców.” Źródło: https://www.benchmark.pl/aktualnosci/standard-virtuallink-odszedl-w-zapomnienie-ale-chyba-nikogo-to.html Mając na uwadze powyższe fakty Wykonawca stanął w Postępowaniu przed wyborem: albo spełnić wymagania minimalne określone przez Zamawiającego dla komputera analitycznego systemu OKO poprzez zaoferowanie karty graficznej starszej generacji (przestarzałej technologii), posiadającej złącze USB-C VirtualLink, albo spełnić wymagania minimalne Zamawiającego poprzez zaoferowanie rozwiązania równoważnego do wskazanej przez Zamawiającego technologii opatrzonej znakiem towarowym VirtualLink, konkretnie zaoferowanie technologii nowoczesnej, pod każdym względem lepszej. Konsorcjum, kierując się interesem Zamawiającego, dążąc do wykonania przedmiotu zamówienia jak najlepszej jakości, a nie z użyciem technologii przestarzałej, zdecydowało się na to drugie rozwiązanie, czyli zaoferowanie rozwiązania równoważnego do opisanego przez Zamawiającego przy użyciu znaku towarowego VirtualLink, w rozumieniu przepisami art. 99 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie ze wskazanymi przepisami art. 99 Pzp: 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Zauważyć należy, że sam Zamawiający w SW Z w Rozdziale XVI „Opis przedmiotu zamówienia i równoważności” w punkcie 3 „Rozwiązania równoważne” s. 11 przewidział możliwość stosowania przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych w przypadku opisu przedmiotu zamówienia z użyciem znaku towarowego i określił kryteria równoważności: „W przypadku, gdy w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.” Dowód: SWZ Rozdział XVI pkt 3 s. 11. Wykonawca mając na uwadze przepisy Pzp i treść SW Z oraz dążąc do zaoferowania przedmiotu zamówienia najwyższej jakość, zdecydował się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, tj. lepszego niż minimalne wymagania technologiczne opisane przez Zamawiającego z użyciem znaku towarowego VirtualLink. Wykonawca spełnił z naddatkiem wszelkie wymagania techniczne określone w SWZ(Załączniku nr 2b do SW Z)jako minimalne dla portów USB komputera analitycznego systemu OKO.Wykonawca zaproponował zestaw komputerowy składający się z mocniejszej i nowszej generacyjnie karty graficznej i komputera Precision 5820 do zastosowań przemysłowych, który jest wyposażony w 10 najnowocześniejszych złączy USB 3.1, w tym 2 złącza typu USB-C 3.1, które są technologicznymi następcami rozwiązań wskazanych jako minimalne wymagania przez Zamawiającego. Zarówno nieużywanego już aktualnie standardu USB-C VirtualLink, jak i starszej generacji złączy USB 3.0. Podsumowując wymagania co do komputera analitycznego systemu OKO w odniesieniu do ilości i rodzaju portów: LP WymaganiaminimalneZamawiającego Oferowanyprzez Wykonawcękomputer 1 Wyjścia HDMI(bez podania ilości min.) TAK, 2 szt. 2 Display port (bez podania ilości min.) TAK, 2 szt. 3 Wyjście USB-C (bez podania ilości min.) TAK, 2 szt., z czego wszystkie w technologii 3.1 4 WyjściaUSB min.5 szt., z czego min 3 szt.w TAK, 8 szt., z czego wszystkie w technologii3.0 technologii 3.1 Wycinek z karty produktowej oferowanego komputera: Rysunek 6. Wycinek z karty produktowej przedstawiający porty i gniazda w oferowanym komputerze analitycznym do systemu OKO. Wykonawca w zaproponowanym komputerze analitycznym przewyższył znacząco wymagania minimalne Zamawiającego, poprzez wyposażenie komputera analitycznego w najnowocześniejsze złącza USB 3.1 (w tym 2 szt. USB-C 3.1) zamiast USB-C (VirtualLink) oraz USB 3.0. Zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie charakteryzuje się znacznie wyższą przepustowością, efektywnością przesyłu danych, przy mniejszym obciążeniu komputera. Spełnia wszystkie wymagania określone jako minimalne przez Zamawiającego w stopniu lepszym. Zaoferowane rozwiązanie portów USB-C wyższej generacji, tj. 3.1 na płycie głównej, jest technologicznie nie tylko rozwiązaniem „równoważnym”, ale po prostu znacznie lepszym, ponieważ w pełni obsługuje wszystkie funkcje VR wszystkich producentów, charakteryzuje się znacznie wyższą przepustowością, oraz w pełni wykorzystuje moc obliczeniową zarówno procesora głównego jak i karty graficznej, zamiast tylko karty graficznej, jak to miało miejsce w przypadku standardu VirtualLink, przez co jest rozwiązaniem bardziej optymalnym i lepszym pod każdym względem. Punkt II. 4): 4) zgodnie z zapisami wiersza nr 12 załącznika 2b do Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymaga obudowy typu RACK. Wykonawca zaoferował jednostkę w obudowie typu TOWER. Wniosek Zamawiającego, że zaoferowany przez Wykonawcę komputer nie będzie dostarczony w obudowie typu RACK, jest wnioskiem nieprawidłowym. Zamawiający nie ujawnił w punkcie II. 4) podstaw, na jakich oparł swoje wnioskowanie. Wykonawca zaoferował profesjonalne rozwiązanie w postaci komputera firmy DELL o nazwie handlowej Precision 5820 Tower, co, jak można się domyślać, Zamawiający zinterpretował w ten sposób, że Wykonawca chce dostarczyć komputer w obudowie TOW ER, tj. rozwiązanie niezgodne z zapisami specyfikacji warunków zamówienia (wierszem nr 12 Załącznika nr 2b do SW Z). W punkcie 9 specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający wymagał podania modelu oraz producenta komputera, co Wykonawca uczynił. Zamawiający nie wymagał podania w jakiej obudowie komputer zostanie dostarczony i Wykonawca takich danych nie podał, a jedynie potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawcę parametry komputera są zgodne z wymaganiami minimalnymi określonymi przez Zamawiającego, m.in. co do dostarczenia komputera w obudowie RACK (pkt 9 ppkt 6 lit. b Załącznika nr 9 do SWZ w zw. z wierszem nr 12 Załącznika nr 2b do SWZ), co Konsorcjum w punkcie 9 Załącznika nr 9 do SWZ potwierdziło. Sama nazwa handlowa komputera Precision 5820 Tower nie oznacza bynajmniej, że komputer został zaoferowany przez Odwołującego w obudowie typu TOW ER, a nie obudowie typu RACK. Przeciwne oświadczenie Wykonawca złożył w wyżej przytoczonym punkcie 9 specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z, a także w treści oferty (formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SW Z) w części C pkt 4, potwierdzając wolę wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ: Oświadczamy, że zrealizujemy zamówienie zgodnie z SWZ i Projektem umowy. Dowód: punkt 9 specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SWZ; oferta Konsorcjum (formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SWZ), część C pkt 4. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie ze specyfikacją producenta firmy DELL komputer z serii Precision 5820 Tower zaleca się montować właśnie w systemie RACK. Sposób montażu został określony w instrukcji producenta. Instrukcję montażu zaoferowanego komputera w obudowie RACK Odwołujący załącza do odwołania3 wraz z tłumaczeniem. Dowód: instrukcja montażu zaoferowanego komputera w obudowie RACK wraz z tłumaczeniem. Wycinek z instrukcji producenta prezentujący końcowy etap montowania komputera Precision 5820 Tower w obudowie typu RACK: Rysunek 7. Wycinek z instrukcji producenta prezentujący ostatni etap instalacji zaoferowanego komputera w obudowie RACK. Przedstawiona przez Odwołującego instrukcja producenta uwidacznia jak prostym i szybkim zabiegiem jest montaż zaoferowanego komputera w obudowie typu RACK. Można się o tym przekonać również oglądając film instruktażowy montażu na oficjalnej stronie producenta komputera firmy DELL:https://www.dell.com/support/contents/plpl/videos/videoplayer/how-to-convert-to-rack-mount-for-precision-5820-7820/6079767605001. Jednocześnie Wykonawca podkreśla, że w celu realizacji przedmiotu zamówienia, zamówi konkretne rozwiązania techniczne od oficjalnego, autoryzowanego dystrybutora firmy DELL, który zgodnie ze specyfikacją złożonego zamówienia skonfiguruje oraz dostarczy komputer w obudowie RACK, w wybranym przez Wykonawcę kolorze oraz z trwałym oznaczeniem nazwy producenta, nazwy komputera oraz numeru seryjnego (zgodnie z wierszem nr 12 Załącznika nr 2b do SWZ). Jedynie na marginesie powyższych rozważań można wskazać, że obudowa typu RACK (szafa RACK) jest prostym, powszechnie używanym, niedrogim rozwiązaniem, którego koszt to około 4.000 zł. Obudowa RACK komputera jest jedynie element pobocznym podstawowego przedmiotu zamówienia, którym jest wielkogabarytowy skaner. Przedmiotowe urządzenie RTG to sprzęt wysoce specjalistyczny i bardzo drogi. Oferta w Przetargu została złożona przez Konsorcjum na kwotę 16.760.110,00 zł4. Wartość omawianej pozycji (obudowy RACK), stanowi jedynie około 0,02% wartości całkowitej oferty. Mając powyższe na względzie i kierując się poglądami Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonymi w orzecznictwie cytowanym w niniejszym odwołaniu powyżej, w części dotyczącej punktu II. 2) pisma Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 r., należałoby stwierdzić, że w przypadku przyjęcia przez Zamawiającego omyłki co do zaoferowania komputera w niezgodnej z SW Z obudowie, Zamawiający powinien był dokonać poprawienia w ofercie Odwołującego takiej omyłki, zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp. Taka ewentualna omyłka Wykonawcy, gdyby ona miała miejsce, kwalifikowałaby się niewątpliwie do poprawy przez Zamawiającego, jako omyłka polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Pełne zastosowanie w tym zakresie znajdują rozważania zawarte powyżej w odwołaniu, w części dotyczącej punktu II. 2) pisma Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 r. Odnośnie zaoferowanego przez Odwołującego komputera do systemu OKO, nie ma jednak, co zostało wykazane wyżej, jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że zachodzi niezgodność jego obudowy z wymaganiami określonymi w SW Z. Wykonawca jednoznacznie, w treści oferty oraz specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z, zaoferował rozwiązanie zgodne z warunkami zamówienia, tj. dostarczenie komputera w obudowie RACK. Wobec tego nie zaistniała sytuacja niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, wskazana przez Zamawiającego w punkcie II. 4) pisma z dnia 23 czerwca 2023 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej kwoty określone w obwieszczeniu wydanym na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp, pn. „Modernizacja wielkogabarytowego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów (samochodów ciężarowych, autobusów i samochodów osobowych) oraz kontenerów, zlokalizowanego na Drogowym Przejściu Granicznym w Bezledach”, znak postępowania 2801-ILZ.260.11.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 082-247911. W postępowaniu oferty założyły dwa pomioty – Multicontrol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Poleczki 32 oraz Konsorcjum firm: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P.S. z siedzibą w Płocku oraz CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający odrzucił w postępowaniu oferty obu firm, w związku z czym dokonał unieważnienia postępowania. Konsorcjum firm: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P.S. oraz CENZIN Sp. z o.o. uznało czynności podjęte przez Izbę Administracji Skarbowej w Olsztynie, polegające na odrzuceniu ich oferty i unieważnienie postępowania za naruszające przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Odwołujący zarzuca, naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, w sytuacji gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Konsorcjum, która jest zgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 16 pkt 2 i 3 w zw. z art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wymaganego zgodnie z zasadą przejrzystości i proporcjonalności prowadzenia postępowania, wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), co pozwoliłoby na jednoznaczne ustalenie, że oferta Konsorcjum nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie wszystkich czterech punktów wskazanych w piśmie Zamawiającego informującym o odrzuceniu oferty (pkt II 1-4); 4. art. 107 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego przewidzianego w SW Z wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), w zakresie dotyczącym wskazania ilości kamer CCTV, w sytuacji gdy Konsorcjum wskazało jedynie producenta, system i ilość kamer OCR; 5. art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Konsorcjum stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz niedokonania zawiadomienia o tym Konsorcjum i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tych omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia. Odwołanie złożone przez Konsorcjum firm: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P.S. oraz CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest nieuzasadnione. Odnosząc się szczegółowo do argumentacji zawartej w odwołaniu, w zakresie przyczyn odrzucenia ofert należy wskazać, iż: 1. w punkcie II. 1) odwołania Odwołujący formułuje tezę, iż wniosek Zamawiającego dotyczący odrzucenia oferty za niezgodność systemu Windows jest wnioskiem nietrafnym oraz, że Zamawiający kierował się nazwą handlową zaoferowanego systemu operacyjnego, która brzmi: Windows 11 Pro 64bit English Box. Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum, ponieważ jest niezgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga systemu operacyjnego w języku polskim. Wykonawca zaoferował system w takiej wersji, w której podczas instalacji dostępny jest język angielski, a dopiero po zakończeniu instalacji i podłączeniu do internetu można pobrać polski pakiet językowy, czego nie można było wywieść wprost z treści specyfikacji funkcjonalno-technicznej (Wykonawca nie zawarł w specyfikacji w tym zakresie dodatkowych informacji i wyjaśnień). Polityka bezpieczeństwa sieci WAN Resortu Finansów ogranicza dostęp komputerów z sieci Resoru do zasobów dostępnych w internecie, stąd określone przez Zamawiającego w dokumentacji wymagania. 2. W punkcie II. 2) odwołania Odwołujący porusza aspekt kamer CCTV oraz kamer OCR. Kluczowym mechanizmem zapewniającym bezpieczeństwo skanera nie jest jak pisze Odwołujący system OCR lecz system telewizji dozorowej CCTV. To który element zamówienia (w odniesieniu do kamer) jest dla Zamawiającego kluczowy nie można wywodzić z subiektywnego przekonania Odwołującego wywiedzionego w oparciu o cenę i przeznaczenie. Kamery systemu OCR służą jedynie do sczytywania tablic rejestracyjnych pojazdów. W przypadku braku aktywności kamer operator może wpisać ręcznie dane pojazdu po czym może przystąpić do prześwietlania pojazdu. W przypadku braku kamer CCTV oraz ich mniejszej ilości lub przy niedziałającym systemie CCTV nie ma możliwości bezpiecznego skanowania pojazdów, co jest dla Zamawiającego kwestią kluczową. Operator urządzenia RTG musi obserwować otoczenie strefy prześwietlania jak również strefy bezpośrednio przylegającej do niej, aby przypadkowe osoby nie wkroczyły w strefę promieniowania – co jeśli nastąpi, operator natychmiast wyłącza urządzenie RTG emitujące promieniowanie. Niczym nieuzasadniony jest przy tym wniosek Odwołującego, że zaoferował on 2 kamery OCR, bo tego wymagał Zamawiający. Zamawiający w załączniku nr 9 do SW Z w punkcie 16 nie zawarł żadnych szczególnych wymagań technicznych ani ilościowych dla systemu OCR, ponieważ nie było takiej potrzeby z uwagi na fakt, iż system OCR na jednym stanowisku najczęściej wyposażony jest w 2 kamery. Natomiast w punkcie 16.2, 16.3 i 16.7 zawarte są specyficzne wymagania systemu CCTV. W tabeli załącznika nr 9 do SW Z miejsce wpisania informacji dotyczących producenta, systemu i ilości kamer znajdują się dokładnie obok (na tej samej wysokości) wytycznych dotyczących systemu telewizji dozorowej CCTV. Ponadto Zamawiający w załączniku nr 9 do SW Z tj. we wzorcowym dokumencie przedmiotowego środka dowodowego wskazał wyraźnie w instrukcji znajdującą się pod tabelą m.in, że wykonawca może umieścić dodatkowo inne informacje mające wpływ na prawidłową identyfikację ofertowanych urządzeń / sprzętu itp. Odwołujący nie skorzystał z powyższej możliwości wysnuwając błędne wnioski. Nie skorzystał też z możliwości złożenia zapytania w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości na etapie pomiędzy wszczęciem postępowania - do otwarcia ofert. Ewentualne wezwanie do wyjaśnień było pozbawione jakichkolwiek przesłanek, ponieważ wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie mógłby uznać np. oczywistej omyłki pisarskiej jeśli Wykonawca poprawiłby ilość kamer z 2 na 12. 3. W punkcie II.3) odwołania Odwołujący porusza aspekt portu USB-C (VirtualLink). Zamawiający odrzucił ofertę m.in. za brak portu USB-C (VirtualLink) w zaproponowanej przez Wykonawcę karcie graficznej NVIDIA RTXA5000. Technologia USB-C VirtualLink umożliwia Zamawiającemu przesłanie sygnału wideo oraz podłączenie wszystkich urządzeń peryferyjnych za pomocą jednego przewodu. Ma to szczególne znaczenie, ponieważ stacja do systemu OKO zgodnie z OPZ ma znajdować się w pomieszczeniu serwerowni a operator tego systemu nie ma dostępu do tego pomieszczenia. Mimo to musi on mieć możliwość korzystania z tego systemu na stanowisku operatorskim (niezbędne do jego obsługi jest: monitor, mysz, klawiatura, dysk zewnętrzny) znajdującym się w osobnym pomieszczeniu. Ponadto wbrew twierdzeniom Odwołującego na rynku dostępne są karty graficzne z wejściem USB-C (VirtualLink) np. NVIDIA RTX 2080. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, iż Wykonawca, który składa ofertę na urządzenia równoważne, ma dodatkowe obowiązki złożenia zamawiającemu wraz z ofertą dowodu, na podstawie którego można stwierdzić, że cechy oferowanego urządzenia są nie gorsze niż rozwiązanie wzorcowe określone w SW Z. Jak trafnie podnosi się w doktrynie "Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że w równoważnym stopniu spełniają one wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna zostać potraktowana jako zgodna z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po stronie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane właściwości i parametry danego produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę wykazane zamawiającemu, a zatem w sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania przed zamawiającym za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy (wyr. KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 709/15, oraz z dnia 28.03.2023r., KIO 695/23)". (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 Pzp, Legalis). Z pewnością wyjaśnienie tych kwestii przez Odwołującego na etapie odwołania tych wymogów nie spełnia. 4. W punkcie II.4) odwołania Odwołujący odnosi się do kwestii obudowy typu RACK. Zamawiający nie miał wiedzy, iż komputery z serii Dell Precision 5820 Tower mają możliwość montażu w systemie RACK, z kolei Odwołujący nie skorzystał z możliwości szerszego opisania zaproponowanej obudowy tak, aby zamawiający wiedział, że spełnia ona jego jasno opisane warunki, co mógł uczynić zgodnie z instrukcją zawartą pod tabelą wskazującą m.in. że wykonawca może umieścić dodatkowo inne informacje mające wpływ na prawidłową identyfikację ofertowanych urządzeń / sprzętu itp. Ponadto dokumentacja postępowania została skierowana do profesjonalistów (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp), którzy składając ofertę powinni w niej jednoznacznie sprecyzować co oferują zamawiającemu. Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Jeżeli zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, podstawą wezwania do wyjaśniania ich treści jest art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp. W takim przypadku przedmiotowy środek dowodowy stanowi treść oferty. W postępowaniu dot. modernizacji wielkogabarytowego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów (samochodów ciężarowych, autobusów i samochodów osobowych) oraz kontenerów, zlokalizowanego na Drogowym Przejściu Granicznym w Bezledach Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zastosowanie instytucji wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 Pzp wymaga wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, w szczególności z sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić rzeczywistej woli wykonawcy. W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się muszą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta. W orzecznictwie KIO ( vide: wyrok z 15.10.2021, KIO 2874/21) wskazuje się przy tym, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Reguły wykładni oświadczeń woli, obowiązujące także przy udzielaniu zamówień publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do skutków niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być niejasna lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. (A. GawrońskaBaran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 223.) W niniejszej sprawie treść oferty (danych podanych w specyfikacji funkcjonalnotechnicznej) w zakresie systemu operacyjnego , ilości kamer, rodzaju karty graficznej oraz obudowy) była jasna i nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Z kolei na mocy ust. 2 pkt 1 art. 223 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie. W świetle poglądu utrwalonego w orzecznictwie sądowym są to takie omyłki, co do których nie zachodzą żadne wątpliwości, że błędny zapis jest wynikiem przeoczenia, niewłaściwego doboru słów, widocznej mylnej pisowni lub widocznego niezamierzonego opuszczenia jednego lub więcej wyrazów” . W żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli ( wyrok NSA w Warszawie z 23.04.2001 r., II SA 863/00, LEX nr 75522. W ust. 2 pkt 3 art. 223 ustawa Pzp nakazuje natomiast zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu muszą zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki w trybie ust. 2 pkt 3 jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 Pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów w orzecznictwie KIO, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji . Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. W niniejszej sprawie nie sposób uznać, iż z treści oferty i specyfikacji funkcjonalno - technicznej Zamawiający mógł wywieść informacje, o których mowa w odwołaniu w zakresie m.in. obudowy typu TOW ER i języka systemu operacyjnego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp wskazać należy, iż zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepis ten daje wykonawcy możliwość uzupełnienia wyłącznie w dwóch sytuacjach, tj., gdy pierwotnie złożone przedmiotowe środki dowodowe były niekompletne lub wykonawca w ogóle ich nie złożył. Należy zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do regulacji odnoszących się do podmiotowych środków dowodowych, przepis ten nie pozwala na poprawienie przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, kiedy zawierają one błędy. W konsekwencji, jeśli wykonawca do oferty złoży wymagany przedmiotowy środek dowodowy, który nie potwierdza, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, to zamawiający nie będzie mógł wystosować wezwania, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp ( A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 107). Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia (Wyrok KIO z 25.02.2022 r., KIO 338/22, KIO z 28.03.2023 r., KIO 695/23.) Jednocześnie należy zwrócić uwagę , iż przepis art. 107 ust. 4 Pzp kierowany jest do zamawiającego, który ma uprawnienie, a nie obowiązek z niego skorzystać. Zamawiający musi bowiem, wzywając do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 Pzp, sprecyzować jakie to powstały po jego stronie wątpliwości, które podlegają wyjaśnieniu przez wykonawcę. (Wyrok KIO z 04.04.2023 r., KIO 811/23.) W niniejszej sprawie Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego środka dowodowego ponieważ miał świadomość, że ewentualne wyjaśnienia bez wątpienia prowadziłyby do zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego, co sam Odwołujący również potwierdził w przygotowanej treści odwołania. Reasumując, skoro złożony z ofertą Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy wskazywał, że jest ona niezgodna z dokumentacją zamówienia tj. z opisem przedmiotu zamówienia i pozostałymi załącznikami - to takiej wady nie można było sanować, a ofertę należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 082-247911. W dniu 3 lipca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku oraz CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiewnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, to jest: 1) odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy treść oferty Konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu; a nadto (z ostrożności): 3 ) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), zgodnie z przepisami art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 Pzp, celem wyjaśnienia czy treść oferty Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie czterech punktów wskazanych w piśmie Zamawiającego informującym o odrzuceniu oferty (pkt II. 1-4); ewentualnie również: 4) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), w zakresie dotyczącym wskazania ilości kamer CCTV, zgodnie z przepisem art. 107 ust. 2 Pzp; względnie: 5 ) zaniechania przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Konsorcjum stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz niedokonania zawiadomienia o tym Konsorcjum i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tych omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia, zgodnie z przepisami art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, w sytuacji gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Konsorcjum, która jest zgodna z warunkami zamówienia; a nadto (z ostrożności): 3. art. 16 pkt 2 i 3 w zw. z art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wymaganego zgodnie z zasadą przejrzystości i proporcjonalności prowadzenia postępowania, wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), co pozwoliłoby na jednoznaczne ustalenie, że oferta Konsorcjum nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie wszystkich czterech punktów wskazanych w piśmie Zamawiającego informującym o odrzuceniu oferty (pkt II 1-4); ewentualnie również: 4.art. 107 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego przewidzianego w SW Z wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego (specyfikacji funkcjonalno-technicznej – Załącznik nr 9 do SW Z), w zakresie dotyczącym wskazania ilości kamer CCTV, w sytuacji gdy Konsorcjum wskazało jedynie producenta, system i ilość kamer OCR; względnie: 5.art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Konsorcjum stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz niedokonania zawiadomienia o tym Konsorcjum i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tych omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku oraz CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Multicontrol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa. Odwołujący pismem z dnia 13 lipca 2023 r. zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego Multicontrol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy PZP, W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do zgłoszonej opozycji przez Odwołującego przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego Multicontrol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego, ponieważ interes wskazany przez Przystępującego przy przystąpieniu nie jest interesem, o którym mowa w art. 525 ust. 3 ustawy PZP, ze względu na to, iż interes wskazywany przez Przystępującego miał charakter interesu przyszłego i hipotetycznego, o czym świadczą słowa Przystępującego: „Wymiernym pożytkiem dla Przystępującego jest w niniejszej sprawie wszczęcie przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, którego przedmiotem będzie realizacja tego samego zadania, którego dotyczyło Postępowanie przetargowe i w którym Przystępujący będzie mógł wziąć udział. Przystępujący będzie miał szansę realizacji zamówienia, jeśli w nowym przetargu jego oferta będzie najkorzystniejsza oraz uzyskania korzyści z tym związanych – przede wszystkim wynagrodzenia”. Nadto Izba zważa, że w dniu 23 czerwca 2023 r. oferta Przystępującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy PZP, a na powyższą czynność Zamawiającego, Przystępujący nie wniósł odwołania. W związku z powyższym, w dacie wniesienia przystąpienia Przystępujący nie był już wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy PZP, zaś zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy PZP prawo do wniesienia przystąpienia przysługuje wykonawcy. Przechodząc do warstwy merytorycznej, Izba zważa, że w piśmie z dnia 23 czerwca 2023 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu”. Z kolei w „Informacji o odrzuceniu ofert” Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę wykonawcy Multicontrol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przy czym ofertę Odwołującego z uwagi na następujące niezgodności z warunkami zamówienia: „1) zgodnie z zapisami specyfikacji funkcjonalno – technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do Specyfikacji warunków zamówienia punktu 9.6.b) Zamawiający wymaga systemu operacyjnego w języku polskim. Wykonawca zaoferował system w języku angielskim. 2) zgodnie z zapisami specyfikacji funkcjonalno – technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do Specyfikacji warunków zamówienia punktu 16.2) Zamawiający wymaga min. 8 kamer CCTV. Wykonawca zaoferował 2 kamery. 3) zgodnie z zapisami wiersza nr 7 załącznika 2b do Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymaga karty graficznej z portem USB-C (VirtualLink). W zaoferowanej przez Wykonawcę karcie graficznej NVIDIA RTXA5000 port USB-C (VirtualLink) nie występuje; 4) zgodnie z zapisami wiersza nr 12 załącznika 2b do Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymaga obudowy typu RACK. Wykonawca zaoferował jednostkę w obudowie typu TOWER”. Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem XVII ust. 1 SW Z, Zamawiający wymagał od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) specyfikację funkcjonalno – techniczną stanowiącą załącznik nr 9 do SWZ, b) deklarację zgodności CE wydaną przez producenta Urządzenia RTG. Odnosząc się do zapisu: „1) zgodnie z zapisami specyfikacji funkcjonalno – technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do Specyfikacji warunków zamówienia punktu 9.6.b) Zamawiający wymaga systemu operacyjnego w języku polskim. Wykonawca zaoferował system w języku angielskim”. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 15 załącznika nr 2b do SW Z, Specyfikacja: komputer analityczny dla systemu OKO – Zamawiający wymagał: „Fabrycznie nowy, nieużywany oraz nieaktywowany nigdy wcześniej na innym urządzeniu, zainstalowany przez producenta komputera system operacyjny Windows 10 Professional 64bit PL, niewymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie Microsoft lub system równoważny”, natomiast Odwołujący w załączniku nr 9 do SWZ w zakresie punktu 9.6 b) zaoferował system operacyjny: Windows 11 Pro 64bit English Box. Izba zważa, ze stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, iż Odwołujący zaoferował Windows 11 zamiast Windows 10, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w powyższym zakresie był brak zaoferowania systemu operacyjnego w języku polskim. Izba wskazuje, że Odwołujący posłużył się nazwą handlową produktu producenta Microsoft, jednakże Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i konkretnym wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał system operacyjny Windows 10 Professional 64bit PL, a nie system operacyjny Windows 11 Pro 64bit English Box. Należy również podkreślić, że istnieje na rynku system operacyjnyz wersją polską z oznaczeniem PL, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, co oznacza zdaniem Izby, że nic nie stało na przeszkodzie, aby w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zaoferował wersję „polską”, a nie „English Box” obsługujący również język polski. Odnosząc się do zapisu: „2) zgodnie z zapisami specyfikacji funkcjonalno – technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do Specyfikacji warunków zamówienia punktu 16.2) Zamawiający wymaga min. 8 kamer CCTV. Wykonawca zaoferował 2 kamery”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że stwierdzenie Zamawiającego, iż kluczowym mechanizmem zapewniającym bezpieczeństwo skanera jest system telewizji dozorowej CCTV a nie system OCR, jest zdaniem Izby stwierdzeniem wiarygodnym, ponieważ w przypadku braku kamer CCTV oraz ich mniejszej ilości lub przy niedziałającym systemie CCTV nie ma możliwości bezpiecznego skanowania pojazdów, natomiast kamery systemu OCR służą jedynie do sczytywania tablic rejestracyjnych pojazdów. Izba zważa, że Odwołujący zaoferował w pkt 16 załącznika nr 9 do SW Z dwie kamery OCR, przy czym Zamawiający w pkt 16 załącznika nr 9 do SW Z nie zawarł żadnych szczególnych wymagań technicznych ani ilościowych dla systemu OCR, z uwagi na fakt, iż system OCR na jednym stanowisku wyposażony jest w jedną lub dwie kamery. Z kolei w punkcie 16.2, 16.3 i 16.7 załącznika nr 9 do SW Z, Zamawiający zawarłspecyficzne wymagania dla systemu CCTV, a mianowicie odpowiednio: „Skaner musi być wyposażony w minimum 8 kamer, w tym jedna w poczekalni i jedna w serwerowni”, „System CCTV musi być zintegrowany z istniejącym w lokalizacji rozwiązaniem Pelco Video Expert”, „Minimalny czas przechowywania nagrań systemu CCTV wyniesie 90 dni, przy zachowaniu natywnej rozdzielczości kamer oraz zapisie min. 15 klatek na sekundę”. Co istotne, w tabeli załącznika nr 9 do SW Z w miejscu wpisania informacji dotyczących producenta, systemu i ilości kamer, informacje te znajdują się dokładnie na tej samej wysokości, które odnoszą się do wytycznych dotyczących systemu telewizji dozorowej CCTV, co w ocenie Izby oznacza, że kwestionowana ilość kamer dotyczyła systemu CCTV, a nie systemu OCR. Należy zauważyć, że Zamawiający powyższą zasadę stosował również w innych punktach załącznika nr 9 do SW Z. I tak np. w pkt 4 ust. 2 i 3 ww. załącznika wskazane zostało: „2. Wiązka promieniowania skierowana pod kątem 90° do długości prześwietlanego obiektu. Zamawiający dopuszcza zastosowanie takiego rozwiązania technicznego, które pozwala na skanowanie wiązką odchyloną pod niewielkim kątem różnym ± kilka stopni od 90° - o ile ma to na celu dokładniejsze zobrazowanie skanowanego obiektu. 3. Minimalna głębokość penetracji stali (w kierunku promienia) na poziomie minimum 320 mm. W testach parametr ten będzie sprawdzony poprzez wykrycie za płytą stalową, o grubości równej oferowanej głębokości penetracji stali, ołowianego bloku o wymiarach 100x100x100 mm.”, a na tej samej wysokości należało wpisać odpowiednio „Odchylenie wiązki:…….” , „Głębokość penetracji stali:…..” , czy też w pkt 5 ust. 3 ww. załącznika „Urządzenie RTG musi być zdolne do pracy w warunkach klimatycznych panujących w Polsce; tj. przy temperaturze na zewnątrz hali od -300C do +400C, przy wilgotności do 96%. Promienie słoneczne, deszcz, śnieg, mgła, grad, zamarzający deszcz, czy też wiatr nie mogą mieć wpływu na działanie urządzenia RTG, ani na funkcjonowanie systemu bezpieczeństwa.”, a na tej samej wysokości należało wpisać „Gotowość do pracy: - temperatury na zewnątrz hali od…….……do……..…. - wilgotność do…………”. Nadto Izba zważa, że w myśl art. 107 ust. 2 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważa, że norma prawna zawarta w art. 107 ust. 2 ustawy PZP, w przeciwieństwie do art. 128 ust. 1 ustawy PZP, nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co zdaniem Izby, należy rozumieć jako błędy merytoryczne, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie w ocenie Izby Odwołujący błędnie wypełnił przedmiotowy środek dowodowy, tj. załącznik nr 9 do SW Z w zakresie ilości kamer. Tym samym nie można mówić o „niekompletności” przedmiotowego środka dowodowego. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego, a zdaniem Izby zmiana w ilości kamer miałaby właśnie taki charakter. Odnosząc się do zapisu: „3) zgodnie z zapisami wiersza nr 7 załącznika 2b do Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymaga karty graficznej z portem USB-C (VirtualLink). W zaoferowanej przez Wykonawcę karcie graficznej NVIDIA RTXA5000 port USB-C (VirtualLink) nie występuje”. Izba zważa, że Zamawiający wymagał w załączniku 2b do SW Z w pkt 7 karty graficznej z portem USB-C (VirtualLink), natomiast Odwołujacy zaoferował kartę graficzną NVIDIA RTXA5000, która to karta nie posiada portu USB-C (VirtualLink), lecz port USB-C 3.1 (okoliczność bezsporna). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że na rynku dostępne są karty graficzne z wejściem USB-C (VirtualLink) np. NVIDIA RTX 2080, a Odwołujący na rozprawie sam powyższą okoliczność potwierdził: „Kartę starej generacji można kupić”. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący nie zaoferował karty graficznej z wymaganym przez Zamawiającego portem, oferując rozwiązanie “równoważne”. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z rozdziałem XVII ust. 2 SW Z,Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, natomiast zgodnie z rozdziałem XVI ust. 3 SW Z, W przypadku, gdy w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 101 ust. 6 ustawy PZP, W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. Izba zważa, że karta graficzna bezsprzecznie dotyczy wydajności i funkcjonalności systemu komputerowego. Należy zwrócić uwagę, że zaproponowanie rozwiązań równoważnych rozwiązaniom referencyjnym wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia jest uprawnieniem wykonawcy, które wykazuje w ofercie, przy czym przez wykazanie należy rozumieć udowodnienie. Zgodnie z wyrokiem z dnia 12 lipca 2018 r. w sprawie C-14/17 VAR Srl i Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) przeciwko Iveco Orecchia SpA, ECLI: EU:C:2018:568, sprawdzenie i ewentualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą bowiem mieć miejsce dopiero po otwarciu ofert , na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot ten już na tym etapie dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone oferty spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, w innym przypadku istnieje ryzyko naruszenia zasady równego traktowania i wystąpienia nieprawidłowości w przebiegu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.” Biorąc powyższe pod uwagę, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że nie jest dopuszczalne badanie równoważności zaoferowanych rozwiązań na etapie po dokonaniu badania i oceny ofert, w szczególności na etapie realizacyjnym. Nadto Izba zważa, że ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na wykonawcy, a niewykazanie, tj. nieudowodnienie równoważności skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił rozwiązania równoważnego, a postanowienia SWZ nie mogą pozostawać w sprzeczności z wymogami ustawowymi. Odnosząc się do zapisu: „4) zgodnie z zapisami wiersza nr 12 załącznika 2b do Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymaga obudowy typu RACK. Wykonawca zaoferował jednostkę w obudowie typu TOWER”. Izba zważa, że zgodnie z postanowieniami załącznika nr 2b do SW Z w pkt 12, Zamawiający wymagał obudowy: typu Rack o wys. max. 3U, natomiast Odwołujący zaoferował Dell Precision 5820 motherboard w obudowie typu TOW ER (okoliczność bezsporna, o czym świadczy stwierdzenie Odwołującego „Wykonawca zaoferował profesjonalne rozwiązanie w postaci komputera firmy DELL o nazwie handlowej Precision 5820 Tower”). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że istnieje różnica między obudową TOW ER, a obudową RACK, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie. Izba zważa, że mimo, iż w punkcie 9 załącznika nr 9 do SW Z, Zamawiający nie wymagał podania w jakiej obudowie komputer zostanie dostarczony, to Zamawiający jednoznacznie wymagał obudowę typu Rack, zgodnie z pkt 12 załącznika nr 2b do SWZ. Izba doszła do przekonania, że podstawową obudową komputera zaoferowanego przez Odwołującego jest obudowa typu Tower, a nie typu Rack. Należy zauważyć, że wymogiem obudowy typu Rack jest jej wymiar i dopasowanie do szafy Rack, w której komputer będzie instalowany. Jest to o tyle istotne, że w szafach typu Rack ilość miejsca jest ograniczona, co powoduje, iż dostarczana obudowa komputera powinna być rozwiązaniem typu Rack, a nie obudową niejako przerobioną z obudowy typu Tower, o czym świadczy przewodnik instalacji szyn rackowych odnośnie komputera Precision 5820 Tower. Poza tym stwierdzenie Odwołującego, że zgodnie ze specyfikacją producenta firmy Dell komputer z serii Precision 5820 Tower zaleca się montować właśnie w systemie RACK przedstawiając na etapie odwołania dowód w postaci przewodnika instalacji szyn rackowych, w ocenie Izby, powinno być ono wykazane, a przynajmniej uprawdopodobnione przez Odwołującego w składanym przez niego przedmiotowym środku dowodowym, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że w instrukcji znajdującej się pod tabelą w załączniku nr 9, Zamawiający zawarł postanowienie, iż „wykonawca może umieścić dodatkowo inne informacje mające wpływ na prawidłową identyfikację ofertowanych urządzeń / sprzętu itp.”, a czego Odwołujący nie uczynił. Nadto Izba odniesie się jeszcze do możliwości zastosowania przez Zamawiającego art. 107 ust. 4 ustawy PZP lub art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że ww. norma ma wyłącznie charakter fakultatywny, w związku powyższym, w ocenie Izby, nie można robić zarzutu Zamawiającemu, że nie skorzystał z powyższego uprawnienia. Z kolei zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia, w tym co do treści przedmiotowych środków dowodowych. Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy PZP materializuje się w wielu stanach faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga jednoznacznego wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, chociażby poprzez podanie określonych parametrów. W ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty czy też treść przedmiotowych środków dowodowych zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których po stronie Zamawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie lub przedmiotowym środku dowodowym, a zdaniem Izby z powyższą sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, a jak stwierdził sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie „treść ofert (danych podanych w specyfikacji funkcjonalno-technicznej) w zakresie systemu operacyjnego, ilości kamer, rodzaju karty graficznej oraz obudowy) była jasna i nie budziła wątpliwości Zamawiającego”. Natomiast w zakresie możliwości zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Izba wskazuje, że zgodnie z ww. normą prawną, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowe działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Co istotne, Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć swoje oparcie w treści złożonej oferty. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej poprawa innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest możliwa, jeśli nie prowadzi do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający w wyniku dokonanej poprawy otrzymałby oświadczenie Odwołującego merytorycznie o odmiennej treści niż pierwotnie złożone, zarówno jeśli chodzi o ilość kamer czy też typ obudowy. Nadto Izba zważa, że nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a zdaniem Izby poprawa taka dokona przez Zamawiającego w kontekście użycia art. 223 ust. 1 ustawy PZP, prowadziłaby do takich nieuprawnionych negocjacji. Odnośnie dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci informacji o znakach towarowych, broszury dotyczącej systemu VECON-VIS, kamery Pelco IP ITV529-1ERS Sarix Value 5 mpx 3.4-9.4 mm IR kopułkowa, jak przez Zamawiającego w postaci instalowania języka pakietu Windows, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Na marginesie, Izba zważa, że Zamawiający jako gospodarz postępowania jest uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do swoich własnych potrzeb, co powoduje, iż Zamawiający może żądać określonej funkcjonalności dla przedmiotu zamówienia, tak jak w niniejszej sprawie zgodnie z załącznikiem nr 2b do SW Z w zw. z załącznikiem nr 9 do SWZ. W związku z powyższym, zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prawidłowo odrzucając ofertę Odwołującego jako ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a w konsekwencji unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3677/21 WYROK z dnia 4 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, przy udziale wykonawcy: VOITH TURBO Sp. z o.o. Majków Duży 74, 97-371 Wola Krzysztoporska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3677/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: SKB Drive Tech S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa na rzecz zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3677/21 Uzasadnienie Zamawiający, Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego o wartości przekraczającej progi unijne, w przedmiocie: „Wykonanie naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na.” Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2021 r. pod nr 2021/S 184-480071. W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty - oferty złożonej przez wykonawcę VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym. Wykonawca SKB Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w zw. z art. 513 pkt 2 Pzp w zw. z art. 514 ust. 1 Pzp wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym zawierającej rażąco niską cenę i koszt istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia; dokonania wyboru oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej; zaniechania przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że wyjaśnienia przedłożone przez VOITH TURBO uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32, i 33 tabeli nr 2, wobec czego nie zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia podczas gdy wyjaśnienia VOITH TURBO wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jako że nie zawierają analizy kluczowych aspektów kosztotwórczych związanych z realizacją zamówienia, a opierają się wyłącznie na deklaracjach i oświadczeniach wewnętrznych, wytworzonych przez VOITH TURBO po wezwaniu i na potrzeby wezwania Zamawiającego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO, pomimo że oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, jako że w ich wyniku udzielono zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów PZP, w szczególności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność z dnia 10 grudnia 2021 r. polegającą na wyborze oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej; - odrzucił ofertę wykonawcy VOITH TURBO; - powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: a) pisma SKB Drive Tech z dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, w tym m.in.: - ofertą VOITH TURBO z dnia 18 czerwca 2020 r. złożoną w postępowaniu nr DWZ/7/2020 ogłoszonym przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w przedmiocie wykonania naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na; - formularzem oferty cenowej z dnia 20 lipca 2021 r. złożonym przez VOITH TURBO w postępowaniu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonym przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa 120 Nas; formularzem opisowo-cenowym złożony przez VOITH TURBO w postępowaniu nr WZ-09171/21 ogłoszonego w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH210 i 212; na okoliczność: (i) podejmowanych działań przez SKB Drive Tech w związku z zaoferowaniem przez VOITH TURBO oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszt istotnych części składowych; (ii) zaniżania cen jednostkowych części składowych przez VOITH TURBO w ofercie; (iii) nieuzasadnionej dysproporcji między cenami jednostkowymi części składowych zaoferowanymi przez VOITH TURBO w ofercie a cenami deklarowanymi przez VOITH TURBO w innych przetargach o tożsamym przedmiocie zamówienia; b) wezwania z dnia 17 listopada 2021 r. skierowanego przez Zamawiającego do VOITH TURBO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; c) wyjaśnienia VOITH TURBO w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; d) zawiadomienia z dnia 10 grudnia 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty; na okoliczność: wyboru oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej; punktacji przyznanej wykonawcom przez Zamawiającego; e) wiadomości e-mail z dnia 15 grudnia 2021 r. skierowanej przez SKB Drive Tech do Zamawiającego na okoliczność: próby uzyskania przez SKB Drive Tech informacji, czy Zamawiający skierował do VOITH TURBO wniosek o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie; f) treści odwołania z dnia 14 września 2020 r. złożonego przez VOITH TURBO w KIO w ramach postępowania DWZ/7/2020; na okoliczność: wykazania nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez VOITH TURBO w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę VOITH TURBO do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, wobec zaoferowania przez VOITH TURBO rażąco niskich cen części składowych. Wykonawca VOITH TURBO odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, jednakże przytoczone przez niego okoliczności wyjaśniające radykalne różnice w cenie oferowanych usług nie zostały zdaniem Odwołującego dostatecznie wyjaśnione. Zamawiający nie odrzucił oferty VOITH TURBO i dokonał wyboru oferty zawierającą ceny jednostkowe w wysokości znacznie odbiegającej od cen rynkowych, tj. z pominięciem przepisów Pzp oraz w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy głównej łącznie 152 zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, naprawa ma na celu zapewnienie bezpiecznej i bezusterkowej eksploatacji zespołów napędowych, wobec czego powinna być wykonana zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną i technologiczną oraz z wykorzystaniem oprzyrządowania zapewniającego należytą jakość wykonanej naprawy. Zgodnie z pkt 4.3.3. SWZ, naprawa główna zespołów napędowych polega m.in. na wymianie wszystkich łożysk danego zespołu. Dla każdego typu łożyska zamontowanego przez producenta Zamawiający wskazał numer katalogowy produktu oferowanego przez jeden z dwóch podmiotów — VOITH lub VEM, który podlegać będzie wymianie. Jedocześnie, Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania przez wykonawców wyrobów równoważnych, tj. łożysk do zespołu napędowego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne produkcji VOITH lub VEM, pod warunkami określonymi w pkt 4.3.3. SWZ oraz po przedłożeniu stosownej dokumentacji. Zamawiający przewidział prawo opcji, które obejmuje wymianę części zamiennych do przekładni Voith KSH-217 określonych w pkt 4.8.1 SWZ oraz części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA określonych w 4.8.2 SWZ. Podobnie jak dla naprawy głównej, w ramach prawa opcji Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne wymienione w tabelach w pkt 4.8.1 oraz 4.8.2 SWZ. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 6.917.520,00 zł brutto, w tym kwotę 6.160.332,00 zł w ramach zamówienia podstawowego oraz kwotę 757.188,00 zł w ramach opcji. Zgodnie z pkt. 16.1. SWZ, przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierował się trzema kryteriami: (i) ceną oferty w zakresie podstawowym (waga kryterium — 70%), (ii) ceną oferty dla zakresu w ramach prawa opcji (waga kryterium — 10%), (iii) gwarancją sprawnego funkcjonowania zespołów napędowych (waga kryterium — 20%). W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Saatz sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym oraz Odwołujący - SKB Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie. Po zapoznaniu się z ofertą VOITH TURBO, Odwołujący stwierdził, że wskazana oferta powinna podlegać odrzuceniu, gdyż szereg części składowych zamówienia zostało wycenionych po cenach rażąco niskich, odbiegających od cen oferowanych przez VOITH TURBO dla podobnych zamówień. W ocenie Odwołującego, zaoferowane przez VOITH TURBO ceny oryginalnych części zamiennych, które pochodzą z sieci dystrybucyjnej Grupy VOITH (poprzez spółkę J.M. Voith SE & Co. KG/VTA) są nierealistyczne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej oraz znacząco odbiegają od cen deklarowanych przez VOITH TURBO w innych przetargach o przedmiocie analogicznym do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący skierował do Zamawiającego wniosek o zweryfikowanie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp cen lub kosztów lub ich istotnych części składowych wskazanych w ofercie VOITH TURBO. Do pisma załączono oferty VOITH TURBO złożone w ramach: (i) przetargu nr DWZ/7/2020 ogłoszonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w roku 2020, (ii) przetargu nr WZ-091-71/21 ogłoszonego przez MPK Łódź sp. z o.o. oraz (iii) przetargu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonego przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że porównanie ofert złożonych przez VOITH TURBO w ramach ww. przetargów z ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu dowodzi, że wykonawca zaproponował ceny rażąco niskie. Pismem z dnia 17 listopada 2021 r. Zamawiający, wezwał VOITH TURBO do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na wezwanie, VOITH TURBO przedstawił wyjaśnienia oparte jedynie na deklaracjach i oświadczeniach własnych pracowników oraz pracownika firmy J.M. Voith SE & Co. KG/VTA, a zatem firmy z tej samej grupy kapitałowej, żywotnie zainteresowanej pozyskaniem zamówienia. VOITH TURBO nie przedstawił obiektywnych dowodów na wyliczenie ceny oferowanych oryginalnych części zamiennych pochodzących spoza źródeł wewnętrznych czy wytworzonych przed wezwaniem Zamawiającego. Wykonawca VOITH TURBO zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie czasu na złożenie wyjaśnień — powołując się na konieczność „przeanalizowania dużej ilości dokumentacji i uzyskania niezbędnych informacji z naszej centrali”. W samych wyjaśnieniach zaś ciężar argumentacji oparty jest na wymienionych oświadczeniach własnych oraz na rzekomych zasadach magazynowych i korporacyjnych Grupy VOITH, które co do zasady, jako norma i codzienność, nie powinny nastręczać trudności w opisie. I. Wyjaśnienie ceny wskazanej w pozycji 1 tabeli nr 2 formularza ofertowego — obudowy kompletnej KSH-217 VOITH TURBO uzasadnił zastosowanie ceny symbolicznej — 500,00 zł/szt. — utworzeniem „rezerwy materiałowej”, która oznaczać ma, że obudowy znajdujące się aktualnie w posiadaniu VOITH TURBO mają wartość złomu metalowego. Wyjaśnienie to nie ma jednak odzwierciedlenia w rzeczywistości rynkowej i opiera się na szeregu fałszywych założeń. Po pierwsze, VOITH TURBO uzasadnia powyższą wycenę faktem, iż nie widzi możliwości wykorzystania obudowy w remontach innych niż prowadzonych na rzecz Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania lub remontach na rzecz Tramwajów Szczecińskich Sp. z o.o., bowiem w Polsce wyłącznie te dwa podmioty wykorzystują zespoły napędowe, w których wspomniane obudowy mogłyby być wykorzystane. Jednocześnie, w załączonym do wyjaśnień oświadczeniu, VOITH TURBO argumentuje, że w przypadku niewygrania postępowania nr DWZ/57/2021 „obudowy te będą musiały zostać zezłomowane w celu osiągnięcia zaplanowanych poziomów zapasów na koniec roku obrachunkowego 2021/2022 ". Zdaniem Odwołującego, VOITH TURBO myli w wyjaśnieniach koszt z przychodem, co samo w sobie może świadczyć o ich niewielkiej wiarygodności. VOITH przywołuje bowiem koszt utylizacji części w wysokości 128,00 PLN za sztukę, tj. sytuację, w której VOITH TURBO płaci firmie zewnętrznej za usługę utylizacji niepotrzebnego materiału. W załączonym oświadczeniu pracownika VOITH TURBO (załącznik nr 2 do wyjaśnień) mowa już jednak o odsprzedaży obudów w cenie złomu metalowego, tj. 128,00 zł za sztukę, a zatem o przychodzie. Fałszywa jest także teza o braku możliwości wykorzystania przedmiotowych obudów przy realizacji innych prac. W tym zakresie spółka powołuje się na użytkowników wyłącznie polskich, podczas gdy VOITH TURBO realizuje usługi remontów przekładni KSH-217 również za granicą. Na potencjał takich usług wskazuje sam VOITH TURBO w swoim odwołaniu złożonym w postępowaniu DWZ/7/2020, cyt.: „Poza zamawiającymi wskazanymi w powyższej tabeli przekładnie KSH-217 wykorzystywane są również za granicą, przez użytkowników w miejscowościach: Sagedyn na Węgrzech (36 sztuk), Kluż-Napoka w Rumunii (16 sztuk), Innsbruck i Linz w Austrii, Sofia w Bułgarii (36 sztuk), Kaliningrad w Rosji (4 sztuki).” Twierdzenie, że przedmiotowe obudowy znajdujące się na stanie magazynowym VOITH TURBO nie mają rynkowej wartości i potencjału sprzedaży, jest zatem intencjonalnym poświadczeniem nieprawdy. Ponadto, w tramwajach będących w użytkowaniu Zamawiającego wykorzystywane są setki przekładni KSH-217. W każdej chwili tramwaj może ulec kolizji drogowej, w której obudowa przekładni napędowej może zostać zniszczona i zaistnieje konieczność jej awaryjnej wymiany. Posiadanie na stanie magazynowym części o tak długim terminie jest w tej sytuacji zasobem o wysokiej wartości rynkowej, bowiem nie do przecenienia dla użytkownika takiego jak Zamawiający jest możliwość szybkiego przywrócenia pojazdu do ruchu. VOITH TURBO dysponuje również wiedzą, że Odwołujący wykonywał remonty 192 sztuk przekładni KSH-217 dla Zamawiającego w ramach postępowania DWZ/7/2020. Nie zaoferował jednak Odwołującemu możliwości odkupienia „niepotrzebnych” obudów — co powinno być pierwszym rozwiązaniem w rzekomej kłopotliwej sytuacji magazynowej, gdyby chodziło o rzeczywiste postępowanie komercyjne. W ocenie Odwołującego, w wyjaśnieniach dotyczących zastosowania symbolicznej ceny za obudowę przekładni VOITH TURBO posunął się do poświadczenia nieprawdy, przecząc własnym twierdzeniom złożonym w poprzednim postępowaniu oraz zdroworozsądkowym zasadom komercyjnym. Nie przedstawił tym samym rzetelnego wyliczenia kosztu pozwalającego na złożenie oferty w wysokości 500,00 zł za sztukę, co wypełnia znamiona zastosowania rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, przedstawiony przez VOITH TURBO sposób wyceny zasobu magazynowego na zasadzie „jeśli nastąpi lub nie nastąpi jakiś fakt w przyszłości”, jest pogwałceniem zasad rachunkowości. Jeśli obudowy straciły wartość dla VOITH TURBO, to w księgach rachunkowych powinny były zostać dokonane stosowne odpisy ich wartości — o czym VOITH TURBO w swoich wyjaśnieniach nie wspomina ani tym bardziej ich nie dokumentuje. Jeśli odpisy rachunkowe nie zostały dokonane, to oznacza, że obudowy mają realną wartość - minimum taką, po której zostały zakupione. Tym samym sprzedaż w cenie 500,00 złotych, tj. w cenie zaoferowanej w postępowaniu byłaby sprzedażą poniżej kosztów pozyskania. Jeśli zaś VOITH TURBO dokonał odpisów rachunkowych, to w momencie uzyskania możliwości sprzedaży nadal nie ma prawa sprzedać obudów poniżej kosztów zakupów, a jedynie w ich wartości rynkowej. Działanie takie byłoby nie tylko sprzeczne z ustawą o rachunkowości, ale również stanowiłoby oszustwo podatkowe i uszczuplenie podatku VAT na rzecz Skarbu Państwa. II. Wyjaśnienie dotyczące cen pozyskania oryginalnych części zamiennych VOITH TURBO w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił obiektywnych dowodów na pozyskiwanie oryginalnych części zamiennych w cenach pozwalających na osiągnięcie zysku. Jedynym przedstawionym dowodem jest korespondencja z pracownikiem firmy J.M. Voith SE & Co. KG/VTA, tj. firmy zajmującej się dystrybucją części oryginalnych w ramach Grupy VOITH, czyli firmy zainteresowanej osiągnięciem korzyści finansowej w przypadku wygrania przez VOITH TURBO przedmiotowego postępowania. Jest to korespondencja z listopada 2021 r., czyli z okresu po złożeniu oferty i po wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Trudno w związku z powyższymi uznać przedmiotową korespondencję za wiarygodną, a raczej za wytworzoną po fakcie i wyłącznie na potrzeby wyjaśnień przedkładanych Zamawiającemu. VOITH TURBO w złożonych wyjaśnieniach konsekwentnie nie odpowiada również na wezwanie do wyjaśnienia różnicy między dotychczas składanymi ofertami, a ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu. W wyjaśnieniach VOITH TURBO odwołuje się do pozornego podobieństwa swoich ofert do ofert innych wykonawców w postępowaniu oraz w innych przetargach, ignorując tym samym zasadniczy dla analiz fakt oferowania części oryginalnych, podczas gdy pozostałe oferty dotyczą części równoważnych. Kluczowe dla oceny wyjaśnień VOITH TURBO jest porównanie cen składanych przez wykonawcę w podobnych postępowaniach, ponieważ tylko VOITH TURBO może zaoferować części oryginalne. To zatem oferty VOITH TURBO wyznaczają poziom „rynkowy” części oryginalnych i porównanie do nich wyznacza okoliczność zastosowania rażąco niskich cen w przedmiotowym postępowaniu — nie zaś porównanie do ofert innych podmiotów składających oferty na części równoważne. Poziom cenowy tej polityki wyznaczają zaprezentowane niżej 3 przykłady innych przetargów, w których ceny poszczególnych oryginalnych części zamiennych oferowanych przez VOITH TURBO są ze sobą zbieżne. W przedmiotowym przetargu zaś zostały drastycznie zaniżone. W zestawieniu z poprzednim przetargiem Zamawiającego nr DWZ/7/2020 z 2020 roku, szczególną uwagę należy zwrócić na pozycje o najwyższej wartości jednostkowej wśród ofertowanych przez VOITH części zamiennych, które w efekcie składają się na kwoty o najwyższej wartości i wadze w części badanej oferty dotyczącej części zamiennych, tj.: Pozycja 23 — 132.00275411 Wał pośredni II — oferta z 2020 r. stanowi 175% oferty z 2021 r. = oferta z 2021 jest o ponad 43% niższa od oferty z roku 2020; Pozycja 25 — 132.00461211 Koło wyjściowe — oferta z 2020 r. stanowi 160% oferty z 2()21 r. = oferta z 2021 jest o ponad 36% niższa od oferty z roku 2020; Pozycja 28 — 132.00480910 Pokrywa labiryntu — oferta z 2020 r., stanowi 575% oferty z 2021 r. = oferta z 2021 jest o ok. 83% niższa od oferty z roku 2020; Pozycja 30 — 132.00456510 Zestaw kół stożkowych — oferta z 2020 r. stanowi 215% oferty z 2021 r. = oferta z 2021 jest o ponad 53% niższa od oferty z roku 2020. VOITH TURBO, poprzez składanie zaniżonych ofert cenowych w powyższych pozycjach, dokonuje tym samym manipulacji ofertą, uzyskując jej sztuczne zaniżenie o kwotę ponad 450.000,00 złotych netto. Argumentem potwierdzających zastosowanie przez VOITH TURBO w postępowaniu rażąco niskich cen części oryginalnych (w porównaniu do innych swoich ofert) jest omówiony wcześniej przykład pozycji 1. w powyższym zestawieniu, tj. 132.00459713 Obudowa kompletna (korpus). W ofercie na zamówienie nr WZ-091-71/21 ogłoszone w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-210 i 212 VOITH TURBO przedstawił cenę jednostkową za korpus przekładni w wysokości 15.900,00 zł netto. Tym samym, oferta złożona Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie Zamówienia została obniżona o ponad 96% — wobec oferty złożonej jedynie 3 miesiące wcześniejszej. Odwołujący powołał się na formularz opisowo-cenowy złożony przez VOITH TURBO w postępowaniu nr WZ-091-71/21 ogłoszonym w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-210 i 212, będący załącznikiem do pisma Odwołującego z dnia z dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że w przypadku obu ofert zapytanie dotyczyło 1 szt. korpusu (obudowy) — nie występuje tu zatem efekt korzyści skali, na który VOITH mógłby powoływać się wykazując mniejszą liczbę napraw głównych w postępowaniu prowadzonym przez MPK Łódź. Jak sam VOITH TURBO zauważa w swoich wyjaśnieniach, przekładnie KSH-212 i KSH-217 są tożsame technicznie — zatem obudowa jednej może wyznaczać poziom cenowy drugiej i porównanie tychże 2 ofert ma zastosowanie. W przytoczonej ofercie dla MPK Łódź VOITH TURBO zaoferował również zestaw kół stożkowych w wysokości 17.400,00 zł, co jest zbliżone do ceny zaoferowanej Zamawiającemu w 2020 roku, a nie do ceny wskazanej w obecnym przetargu (9.000,00 zł). Potwierdza to nierynkowość ceny tej części zaoferowanej przez VOITH TURBO w przetargu na rzecz Tramwajów Warszawskich w roku 2021. Odwołujący wskazał na formularz opisowo-cenowy złożony przez VOITH TURBO w postępowaniu nr WZ-091-71/21 ogłoszonym w dniu 14 lipca 2021 r. przez MPK Łódź na naprawę przekładni KSH-210 i 212, będący załącznikiem do pisma Odwołującego z dnia z dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny. Podobnie w ramach przetargu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonego przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa 120 Nas, VOITH TURBO złożył ofertę, w której zadeklarował cenę jednostkową za zestaw kół stożkowych w wysokości 15.750,00 zł, a więc zbliżonej do oferty dla MPK Łódź. Ponadto, za wał pośredni 242,2 x 237,5 VOITH wskazał cenę 12.600,00 zł, czyli aż o 5.545,00 zł wyższą niż przedstawiona Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. 7.055,00 zł). Odwołujący powołał się na formularz oferty cenowej z dnia 20 lipca 2021 r. złożonym przez VOITH TURBO w postępowaniu nr 15/ZS/DZ/2021 ogłoszonym przez Tramwaje Szczecińskie sp. z o.o. na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa 120 Nas, będący załącznikiem do pisma Odwołującego z dnia z dnia 8 listopada 2021 r. do Zamawiającego o badanie w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że na przestrzeni ostatnich 18 miesięcy — tj. od złożenia przez VOITH TURBO oferty dla Zamawiającego w postępowaniu DWZ/7/2020 — w sytuacji korporacyjnej VOITH TURBO nie zaszły żadne zmiany. Sytuacja pozyskiwania oryginalnych części zamiennych poprzez Grupę VOITH, o której wspomina VOITH TURBO w swoich wyjaśnieniach, miała zatem miejsce w momencie składania wszystkich 4 wymienionych i porównywanych wyżej ofert. Wspomniana wyżej para stożkowa w czerwcu 2020 (w ofercie dla Zamawiającego) ma dla VOITH TURBO wartość 19.229,00 zł netto, a w lipcu (oferty dla MPK Łódź i Tramwajów Szczecińskich) odpowiednio 17.400,00 zł netto i 15.750,00 zł netto. Wartość 9.000,00 zł za tę samą parę stożkową, złożona w ofercie w przedmiotowym postępowaniu, wypełnia zatem jednoznacznie znamiona rażąco niskiej ceny. VOITH TURBO nie pozyskał bowiem alternatywnego źródła dostaw, a sama Grupa VOITH również nie poprawiła swojej konkurencyjności na rynku. Argumenty przytoczone w wyjaśnieniach VOITH TURBO o hurtowych zakupach realizowanych przez Grupę VOITH miały zatem takie samo zastosowanie dla trzech ofert poprzedzających ofertę złożoną w tym postępowaniu. Wskazane trzy oferty (tj. oferta dla Zamawiającego z roku 2020, oferta dla MPK Łódź oraz oferta dla Tramwajów Szczecińskich) wyznaczają zatem poziom cenowy oryginalnych części zamiennych, który to poziom VOITH TURBO rażąco zaniżył, składając cenę prawie o 50% niższą od uśrednionej ceny ze swoich trzech poprzednich ofert. Odwołujący zauważył, że VOITH TURBO wykazuje stałą tendencję do deklarowania cen w wysokościach symbolicznych. W ocenie Odwołującego, deklarowanie takiego poziomu cen nie jest możliwe w przypadku oferowanych w ten sposób części (wcześniej przywołany przypadek korpusu, a także pierścienia labiryntowego 186,4/150/21,5 pozycja 27 w tabeli porównawczej na str. 20-22). W przetargu dla Tramwajów Szczecińskich w 2021 roku VOITH TURBO oferował cenę 1,00 zł za powyższy pierścień, podczas gdy już w ofercie dla Zamawiającego - zadeklarował cenę 1.650,00 zł. Wskazana dysproporcja cen przeczy wyjaśnieniom dotyczącym polityki magazynowej i potwierdza manipulację cenami. Pomimo wyżej wykazanych sprzeczności w wyjaśnieniach VOITH TURBO, w dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty VOITH TURBO jako najkorzystniejszej, błędnie uznając wyjaśnienia VOITH TURBO za należycie dowodzące braku podstaw do uznania cen części składowych za rażąco niskie. Odwołujący wyjaśnił, że SKB Drive Tech dysponuje ponad 100-letnim doświadczeniem w produkcji osi i mostów napędowych, zawieszeń niezależnych, reduktorów, przekładni i innych elementów układu jezdnego i przeniesienia napędu. W ostatnich latach Odwołujący wykonał szereg zamówień publicznych związanych z naprawami taboru szynowego, w tym między innymi prace serwisowe na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Łodzi (nr postępowania: WZ-091-83/19) w zakresie naprawy przekładni tramwajowych VOITH typu KSH 210 oraz KSH 212, czy też zamówienie realizowane na rzecz Zamawiającego w adekwatnym zakresie w postępowaniu rozstrzygniętym w 2020 r. (nr postępowania: DWZ/7/2020). Odwołujący dokonuje napraw taboru szynowego w oparciu o części zamienne ze źródeł polskich lub części wytworzonych samodzielnie w zakładzie produkcyjnym w Radomsku. W postępowaniu SKB Drive Tech zaoferował wyroby oryginalne w ramach zamówienia podstawowego oraz równoważne w ramach prawa opcji. Mając na uwadze dyspozycję pkt 10 SIWZ, Odwołujący celem potwierdzenia, że oferowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, do oferty załączył oświadczenie o równoważności części zastosowanych w ramach zamówienia. VOITH TURBO jest częścią grupy VOITH GmbH & co. KGaA (Grupa Voith). Z informacji dostępnych na stronie internetowej spółki wynika, że VOITH TURBO jest jedynym przedstawicielem Grupy Voith w Polsce, a w konsekwencji jedynym podmiotem na rynku polskim, który oferuje części oryginalne do przekładni typu KSH 217 oraz KSH 212. Oczywistym jest, że VOITH TURBO dysponuje uprzywilejowaną pozycją w przetargach dotyczących napraw taboru szynowego z wykorzystaniem wskazanego typu przekładni. W ofercie VOITH TURBO nie zaoferowano wyrobów równoważnych, lecz oryginalne części zamienne pochodzące z sieci dystrybucyjnej producenta niemieckiego — kupowane ze spółki J.M. Voith SE & Co.KG/VTA. Okoliczność, że VOITH TURBO pozyskuje na potrzeby zamówień publicznych oryginalne części zamienne od Grupy VOITH, a SKB Drive Tech dokonuje napraw z wykorzystaniem wyrobów równoważnych pochodzących z polskiej produkcji ma ten skutek, że nieuzasadnionym jest porównywanie wyceny zamówień obydwu oferentów. Innymi słowy, pomimo pozornego podobieństwa ofert i kwot składających się na finalną wysokość oferty, są to de facto dwa różne przypadki, które nie mogą być porównywane wprost — inny jest bowiem koszt pozyskania części równoważnych, a inny części oryginalnych, z oficjalnej sieci dystrybucyjnej Grupy VOITH. Przedmiotem analizy Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być tym samym porównanie złożonej w postępowaniu oferty VOITH TURBO do innych ofert składanych przez tę firmę na części oryginalne — które to oferty ukazują rzeczywisty poziom cenowy i kosztowy części oryginalnych producenta, a które to porównanie VOITH TURBO pominął w swoich wyjaśnieniach. VOITH TURBO w innych ofertach — czy to dla Zamawiającego, czy dla innych przedsiębiorstw komunikacji miejskiej w Polsce — składa oferty na części oryginalne w wartościach o kilkaset procent przewyższających ceny przedstawione w przedmiotowym postępowaniu. Porównanie tych ofert wypełnia tym samym wszystkie znamiona zastosowania rażąco niskiej ceny i dowodzi intencji nieuczciwej manipulacji ceną oferty Szczegółowe zestawienie cen jednostkowych części zaoferowanych przez VOITH TURBO w przedmiotowym postępowaniu oraz w postępowaniu nr DWZ/7/2020 przeprowadzonym przez Zamawiającego w 2020 r., Odwołujący przedstawił w tabeli, z porównania wynikają zauważalne i nieuzasadnione różnice cen oferowanych przez VOITH TURBO (nawet o kilkaset procent), wskazujące na zaoferowanie przez VOITH TURBO w postepowaniu rażąco niskiej ceny. ZARZUT NR 1 Odwołujący podniósł, że cena istotnych części zamiennych zaoferowanych przez VOITH TURBO, a pochodzących z fabrycznej sieci dystrybucji (J.M. Voith SE & Co. KG/VTA) jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Ustanowiona w art. 224 ust. 1 Pzp procedura wyjaśniająca ma doniosłe znaczenie dla realizacji zasady konkurencyjności w zamówieniach publicznych (wyrok z dnia 29 marca 2012 r. (C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.) Trybunał Sprawiedliwości UE). Akty prawa unijnego i prawodawstwo polskie nie zawierają definicji „rażąco niskiej ceny” . W doktrynie przyjmuje się, że obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje wówczas, gdy w ocenie zamawiającego cena wskazana w ofercie wydaje się niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych. Zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co do prawidłowości i rzetelności zaoferowanej ceny. Weryfikacja czy zaproponowana przez wykonawcę cena została rzetelnie obliczona oraz czy posiada ekwiwalentny charakter, powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, a także z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom oraz charakterystyki danego rynku. Oznacza to, że procedura wyjaśniająca, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest procedurą wymagającą szczególnej rzetelności zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w terminie wyznaczonym lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnień VOITH TURBO nie sposób uznać za wyjaśnienia precyzyjnie i należycie uzasadnione. Jak wykazano w części faktycznej niniejszego odwołania, wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z rzeczywistością rynkową oraz opierają się na szeregu fałszywych założeń dotyczących m.in. „rezerwy magazynowej”, konieczności utylizacji posiadanych obudów czy też twierdzeń o rzekomym braku podmiotów mogących odkupić przedmiotowe części zarówno w Polsce jak i za granicą. Jednocześnie należy zauważyć, że wbrew argumentom podnoszonym przez VOITH TURBO, ceny jednostkowe poszczególnych części niezbędnych do wykonania naprawy głównej zespołów napędowych mają samoistne znaczenie w kontekście badania rażąco niskiej ceny. Niesłusznie wskazuje VOITH TURBO w wyjaśnieniach, jakoby oferowane ceny jednostkowe - bez względu na to czy mają same w sobie znamiona cen rażąco niskich czy też rynkowych - nie mogą uzasadniać zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny bez uwzględnienia ogólnej wartości oferty. Opierając się na wyroku KIO z 3.12.2020 r., KIO 2974/20, LEX nr 3092803, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w załączniku nr IV do SWZ ustalił wzór formularza ofertowego, w którym wymagał podania ceny wykonania naprawy głównej oraz cen wymiany części poszczególnych komponentów z uwzględnieniem podania ceny jednostkowej dla każdej części. Podstawą kalkulacji ceny była więc cena jednostkowa określona przez wykonawcę dla każdego elementu dostawy ujętego w formularzu. Oznacza to, że poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez VOITH TURBO mogą stanowić same w sobie ceny rażąco niskie. Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku KIO z 24.08.2012 r., KIO 1734/12, LEX nr 1216249. ZARZUT NR 2 W konsekwencji powyższego zarzutu zasadny jest również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, wyjaśnienia VOITH TURBO nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (cen jednostkowych), wobec czego Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty VOITH TURBO na podstawie wyżej wskazanych przepisów. ZARZUT NR 3 Wobec wykazania przez Odwołującego, iż oferta VOITH TURBO zawiera rażącą niską cenę, złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Nie ulega wątpliwości, że oferowanie usług i towarów po cenie rażąco niskich wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, zgodnie z którym sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia jest działaniem utrudniającym innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, który stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z brzmienia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK wynika, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji należy spełnić łącznie dwie przesłanki: (i) utrudnianie dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub kosztów poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia oraz (ii) sprzedaż w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z uwagi na to, że Odwołujący wykazał w sposób wyczerpujący, że VOITH TURBO zaoferował ceny rażąco niskie, w tym miejscu Odwołujący odniósł się wyłącznie do przesłanki drugiej. W świetle przepisów UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych (tzw. sprzedaż ze stratą), która jest podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Z sytuacją taką mamy niewątpliwie do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, bowiem jedynym racjonalnym celem zaoferowania istotnych części składowych po cenach rażąco niskich (nierynkowych i ekonomicznie nieuzasadnionych) mogło być wyeliminowanie konkurencyjnych ofert, w tym oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że zamiar pokrzywdzenia przez VOITH TURBO pozostałych oferentów poprzez zaoferowanie ceny poniżej kosztów ich wytworzenia jest tym bardziej widoczny, jeśli zwrócimy uwagę, że kryterium ceny było najważniejszym kryterium oceny ofert. Istotne jest również to, że warunkiem realizacji przesłanki celu określonej w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK („w celu eliminacji innych przedsiębiorców”) jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić. Na gruncie niniejszej sprawy potencjał VOITH TURBO powinien być rozumiany przede wszystkim jako siła rynkowa wynikająca z tego, że spółka ma bezpośredni dostęp do sieci produkcyjnej wyrobów, których wymiana/naprawa stanowi przedmiot zamówienia - VOTTH TURBO jest jedynym przedstawicielem Grupy VOITH w Polsce, a w konsekwencji - jedynym podmiotem na rynku polskim, który oferuje części oryginalne do przekładni typu KSH 217 oraz KSH 212. Wobec siły rynkowej VOITH TURBO zamiar pokrzywdzenia i wyeliminowania z przetargu pozostałych oferentów jest niezaprzeczalny. Przykładem powyższego jest oferta złożona przez VOITH TURBO Odwołującemu na przytaczaną wyżej parę stożkową — w wysokości ponad 11.000,00 EUR, tj. ponad pięciokrotnie wyższej od złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Manipulacje cenowe, których dopuścił się VOITH TURBO, a na które Zamawiający faktycznie zgodził się, nie odrzucając oferty, są sprzeczne z prawem, bo ograniczają dostęp do rynku innym wykonawcom (konkurentom). Ponadto, zadeklarowanie cen rażąco niskich przez wykonawcę potencjalnie godzi w interes Zamawiającego, narażając go na skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne. Wykonawca: VOITH TURBO sp. z o.o. z siedzibą w Majkowie Dużym zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3677/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący oświadczył, że składając ofertę na powyższe zamówienie nie zaniżył żadnych cen jednostkowych w stosunku do cen rynkowych, nie dopuścił się żadnych manipulacji ofertowych ani nie popełnił żadnego czynu nieuczciwej konkurencji, a nadto złożył w tym zakresie wyczerpujące wyjaśnienia, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał na przepisy art. 99 ust. 5-6 Pzp oraz art. 101 ust. 4 Pzp, które nie tylko umożliwiają zamawiającemu, ale i nakazują dopuszczanie w toku postępowań przetargowych dostaw nie tylko ściśle określonych towarów od konkretnych producentów, ale i towarów z nimi równoważnych. Jest to jedna z podstawowych zasad postępowania przetargowego, która sprowadza się w istocie do zakazu dyskryminowania wykonawców poprzez nieuzasadnione ograniczanie dostępności zamówień. Skoro zatem zakazuje się dyskryminowania wykonawców oferujących towary równoważne, czyli np. części — zamienniki, to tym samym całkowicie niedopuszczalne jest jakiekolwiek gorsze traktowanie wykonawców oferujących towary dokładnie odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia, czyli np. części oryginalne. Naturalną konsekwencją powyższego jest dopuszczenie składania przez wykonawców, a następnie porównywania przez zamawiającego, zarówno ofert zawierających towary. oryginalne, jak i ofert zawierających towary — zamienniki. Nie ulega wątpliwości, że jedynie takie postępowanie mieści się w granicach zasad uczciwej konkurencji, a twierdzenia przeciwne są całkowicie niedorzeczne. W niniejszej sprawie Zamawiający w pkt 4.8.5. SWZ wprost wskazał, że dopuszcza możliwość zastosowania wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego, którymi można zastąpić wyroby wymienione w tabelach zawartych w SWZ, określając dodatkowo kryteria stosowane w celu oceny równorzędności związane z montażem wyrobów równoważnych i ich funkcjonalnością. Tym samym, w pełni uprawnione było porównywanie przez Zamawiającego oferty Przystępującego zawierającej części oryginalne z ofertą Odwołującego na części — zamienniki. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp i art.224 ust. 3 Pzp, punktem odniesienia dla zamawiającego przy powyższej ocenie powinien być przedmiot zamówienia i możliwość jego wykonania zgodnie z odpowiednimi wymaganiami. Szczególne znaczenie powinny mieć wówczas wskazane powyżej okoliczności, które dotyczą konkretnych warunków realizacji danego zamówienia i w żaden sposób nie odnoszą się do porównań z innymi ofertami. Obowiązujące przepisy w żaden sposób nie wspominają więc, aby przy analizie rażąco niskiego charakteru ceny lub kosztu, lub ich istotnej części składowej, zamawiający miał w jakimkolwiek stopniu odnosić się do porównania ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych przez tych samych lub innych oferentów. W tym kontekście w niniejszej sprawie, co do tego, aby cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację zamówienia, w tym jakakolwiek istotna część składowa tej ceny lub związanego z nią kosztu, nie była realną ceną rynkową w stosunku do przedmiotu zamówienia czy też jakoby nie umożliwiała wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych konkretnych powodów, a tym bardziej dowodów, które nie odnosiłyby się do porównania innych ofert Przystępującego złożonych w innych postępowaniach przetargowych. Ogólne twierdzenia w tym zakresie, to gołosłowna argumentacja dalece niewystarczająca do uwzględnienia odwołania. Właściwa analiza ceny oferowanej przez Przystępującego powinna odnosić się przede wszystkim do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Zamawiający na przedmiotowe zamówienie w zakresie opcji przeznaczył kwotę 757.188,00 zł brutto, która jest prawie dwukrotnie niższa od ceny zaoferowanej za ten zakres przez Przystępującego. Nie sposób więc mówić o tym, aby cena oferowana przez Przystępującego była niska, a zwłaszcza rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przystępujący podkreślił, że proste obliczenia wynikające z zestawiania poszczególnych cen wskazanych przez różnych oferentów i obrazujące istniejące pomiędzy nimi różnice w żadnym razie nie przesądzają o rażąco niskim charakterze zaoferowanej ceny. Stwierdzenie rozbieżności pomiędzy cenami wskazanymi przez różnych oferentów stanowi jedynie punkt wyjścia do dalszych rozważań o okolicznościach to uzasadniających, które stanowią kluczową kwestię w analizie przedmiotowego zagadnienia. W odwołaniu marginalnie potraktowano kwestie istnienia konkretnych okoliczności uzasadniających taki stan rzeczy, które zostały szczegółowo przedstawione przez Przystępującego i w pełni zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. Oczywiste jest, że porównaniu mogą podlegać jedynie oferty składane przez różnych oferentów w danym postępowaniu przetargowym, a nie oferty składane w innych postępowaniach przetargowych przez tego samego oferenta, czy tym bardziej przez innych oferentów. Na treść składanych ofert składa się bowiem wiele zmiennych, zarówno związanych z danym postępowaniem przetargowym, jak i z danym oferentem, a także otoczeniem rynkowym. Postępowania przetargowe różnią się od siebie zakresem, zarówno co do elementów ogólnych, jak i szczególnych, co rzecz jasna ma kluczowe znaczenie przy kalkulowaniu oferowanej ceny. Już samo to wyklucza możliwość ich sensownego zestawiania. Przykładowo, niniejsze postępowanie dotyczy naprawy aż 152 zespołów napędowych, podczas gdy przywołane w odwołaniu inne postępowania przetargowe dotyczyły naprawy odpowiednio 12 zespołów przekładni wraz z silnikami (postępowanie przetargowe nr 15/ZS/DZ/2021 organizowane przez TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie) i 7 sztuk przekładni (postępowanie przetargowe nr WZ-091-71/21 organizowane przez MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACYJNE - Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi). Innym przykładem, dotyczącym zestawu kół stożkowych (pozycja nr 30 tabeli nr 2 formularza ofertowego), jest to, że w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia obejmuje część o numerze 132.00456510, na którą składa się tylko wał atakujący i koło talerzowe, natomiast w postępowaniu przetargowym nr DW7J712020 organizowanym przez Zamawiającego w zeszłym roku przedmiot zamówienia obejmował część o numerze 13200546810, na którą składa się wał atakujący, koło talerzowe i wał pośredni l. Ponadto, na potrzeby różnych postępowań przetargowych oferty przygotowywane są i składane w różnym czasie, w pewnych odstępach od siebie, w związku z czym powstają w różnym otoczeniu rynkowym, które bardzo szybko się zmienia. W przypadku Przystępującego szczególną rolę odgrywa polityka całej grupy spółek. Warunki nabycia przez Przystępującego części zamiennych w ramach grupy spółek wynikają bowiem z szeregu czynników kształtujących się na wyższym poziomie tej struktury, związanych z działalnością prowadzoną przez niemiecką spółkę J.M. Voith SE & Co. KG („VTA”). Zakupy części zamiennych dokonywane są centralnie dla całej grupy spółek, w seriach o różnej liczebności w różnym czasie, zależnie od zapotrzebowania nie tylko VTPL, ale także innych powiązanych spółek. Kluczowe znaczenie, które w stanowisku SKB całkowicie pominięto, ma również element walki konkurencyjnej i konieczności dokładnego analizowania rynku pod kątem ofert składanych w danym czasie przez inne podmioty, a następnie kształtowania własnych propozycji w sposób pozwalający realnie walczyć z innymi ofertami. Prowadzone w ten sposób analizy, stanowiące podstawę budowania indywidualnych polityk cenowych, w pełni mieszczą się w zakresie uczciwej konkurencji i są normalnym zjawiskiem gospodarczym. Tym samym, dana oferta danego wykonawcy składana w danym postępowaniu przetargowym uzależniona jest nie tylko od indywidualnych czynników wewnętrznych dotyczących tego (wykonawcy, ale również od czynników zewnętrznych wynikających z porównań z innymi wykonawcami. Ta podwójna zależność tym bardziej wpływa na zmienność cen proponowanych w różnym czasie przez różnych oferentów. Dotyczy ona wszystkich podmiotów zainteresowanych danym zamówieniem, lecz różni wykonawcy dokonują w tym zakresie różnych analiz i zmuszeni są uwzględniać różne indywidualne czynniki wewnętrzne, w szczególności związane z ponoszonymi kosztami i ogólnie przyjętą strategia biznesową, co ostatecznie przekłada się na różne polityki cenowe. Taka sytuacja powoduje, że w stosunku do każdego wykonawcy można zaobserwować zmiany cen w ofertach składanych w różnych postępowaniach przetargowych, przy czym zakres tej zmienności kształtuje się indywidualnie. W różnych postępowaniach przetargowych dotyczących naprawy zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach ceny oferowane za poszczególne części zamienne różnią się więc pomiędzy sobą nie tylko w przypadku Przystępującego, ale również w przypadku innych oferentów, w tym Odwołującego. Szczegółowe przykłady w tym zakresie Przystępujący przedstawił w tabelach zawartych w piśmie wyjaśniającym wyliczenie ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 r. (strona 10 i załącznik nr 8) Przystępujący wskazał, że jak wynika z art. 224 ust. 1 Pzp, przesłanka rażąco niskiego charakteru może dotyczyć ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej. Nie każda wydzielona część ceny lub kosztu stanowi jednak część istotną składową ceny oferty. Zgodnie z pkt 16.1.2 SWZ, jako odrębne kryterium, którym Zamawiający kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, o odpowiedniej wadze wynoszącej 10%, została wyszczególniona cała cena oferty w zakresie opcji. W zawartym w SWZ opisie kryterium oceny ofert nie wyszczególniono żadnych punktów za konkretne części zamienne, czy to podane pojedynczo, czy w jakichkolwiek grupach. Miejsce na .wyszczególnienie cen za konkretne części zamienne pojawiło się jedynie w tabeli nr 2 formularza ofertowego. W niniejszej sprawie nie powinno budzić wątpliwości, że całościową cenę oferty w zakresie opcji stanowi suma wszystkich 68 pozycji wskazanych w tabeli nr 2 formularza ofertowego obejmująca wszystkie ceny jednostkowe za wymagane przez Zamawiającego części zamienne w odpowiednich ilościach. Według wymagań określonych przez Zamawiającego dopiero tak ustalona wartość stanowi kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Nic nie stało na przeszkodzie, aby kryteria oceny ofert zostały przez Zamawiającego określone bardziej dokładnie, w szczególności, aby Zamawiający wskazał wśród nich konkretne części zamienne, podane pojedynczo lub w określonych grupach, z odpowiednio przypisaną wagą. Skoro jednak Zamawiający, mimo swojego wieloletniego i specjalistycznego doświadczenia, takiego zabiegu nie dokonał, to pozostaje przyjąć, że wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty miała dla Zamawiającego całościowa cena oferty w zakresie opcji, a nie ceny za konkretne części zamienne. W niniejszej. sprawie za istotną część składową całej ceny za całe przedmiotowe zamówienie należy uznać całościową cenę oferty w zakresie opcji, a nie ceny za konkretne części zamienne. Powyższe jest szczególnie widoczne, jeśli spojrzy się na fakt, że istota opcji oznacza jedynie ewentualność, a nie bezwzględną konieczność realizacji objętej nią części przedmiotu zamówienia. Zamawiający, ze względu na swoje wieloletnie i specjalistyczne doświadczenie, jest bowiem świadomy, że w rzeczywistości z opcji skorzysta, a co za tym idzie zapłaci za jego realizację, tylko w pewnym zakresie, wyznaczonym przez rzeczywiście wykonany zakres napraw zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach. Podane ceny jednostkowe za konkretne części zamienne zawarte w tabeli nr 2 formularza ofertowego należy więc traktować jedynie jako dodatkową informację dla Zamawiającego co do tego, ile będzie go kosztować wymiana danej części, jeśli okaże się ona konieczna, nie zaś jako element decydujący o wyborze oferty. W świetle powyższego, sformułowany w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny można odnosić jedynie do tych konkretnych pozycji z tabeli nr 2 formularza ofertowego, które Odwołujący rzeczywiście kwestionuje. Dotyczy to pozycji nr 1 (obudowa kompletna), pozycji nr 17 (pierścień labiryntu), pozycji nr 23 (wał pośredni Il), pozycji nr 25 (koło wyjściowe), pozycji nr 26 (deflektor oleju), pozycji nr 28 (pokrywa labiryntu), pozycji nr 30 (zestaw kół stożkowych) i pozycji nr 35 (gwint zawieszenia przekładni). Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, .jakoby całościowa cena oferty była rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również, jaki jest wpływ kwestionowanych pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia. OBUDOWA KOMPLETNA (pozycja nr 1 tabeli nr 2 formularz ofertowego) Jak przedstawił Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, obudowa, którą VTPL może przeznaczyć na poczet realizacji przedmiotowego zamówienia, została zakupiona przez VTPL w czerwcu 2018 roku. Obudowa ta, podobnie jak druga tego samego rodzaju, którą Przystępujący posiada na stanie magazynowym, nie została dotychczas wykorzystana w żadnej naprawie, co już w samo w sobie świadczy o tym, że są to elementy, które nie podlegają częstym uszkodzeniem, a ich wymiana następuje w naprawdę wyjątkowych okolicznościach. Takie założenie zdaje się wynikać również z doświadczenia Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest bowiem okoliczność, iż w ramach niniejszego postępowania na naprawę aż 152 zespołów napędowych, Zamawiający uwzględnił wymianę wyłącznie 1 sztuki tej części. Dodatkowo, ewentualna wymiana tego elementu została przewidziana w ramach opcji, czyli w tej części zamówienia, której realizacja jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego i do której może w ogóle nie dojść. Logicznym jest założenie, że gdyby obudowa należała do elementów, które często ulegają uszkodzeniom i co do której istnieje wysokie prawdopodobieństwo jej wymiany, Zamawiający zdecydowałby o konieczności zabezpieczenia przez wykonawcę większej ilości sztuk tej części lub uwzględnił jej wymianę w ramach podstawowego zakresu przedmiotowego zamówienia. Co więcej, również we wcześniejszych postępowaniach przetargowych na naprawę zespołów napędowych KSH-217 Zamawiający uwzględniał wykorzystanie niewielkiej ilości tych części, w szczególności w analogicznym przetargu nr DWZ/7/2020 zorganizowanym w zeszłym roku również szacowano ewentualną wymianę w ramach opcji jedynie 1 sztuki obudowy. W dalszej kolejności zwrócić należy uwagę na fakt, niekwestionowany zresztą przez Odwołującego, że aktualnie obudowa, taka jaką posiada Przystępujący, może zostać wykorzystana na rynku polskim wyłącznie przy naprawach zespołów napędowych KSH-217 zamontowanych w tramwajach eksploatowanych przez Zamawiającego i TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Przystępujący aktywnie zabiegał o pozyskanie zamówień na naprawę zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach powyższych operatorów, co być może pozwoliłoby na efektywne wykorzystanie posiadanych zapasów części, jednakże ostatecznie Przystępujący nie realizuje zamówienia na naprawę zespołów napędowych dla TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o. jak również nie realizował zamówienia na naprawę zespołów napędowych eksploatowanych przez Zamawiającego w wyniku przetargu nr DWZ/712020 zorganizowanego w zeszłym roku, który wygrał Odwołujący. Ta sytuacja znacznie zmniejsza potencjał wykorzystania obudowy na rynku polskim. Niedorzeczne są przy tym twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący bez przeszkód mógł sprzedać magazynowane obudowy. Odwołujący doskonale wie, że operatorzy tramwajów nie nabywają pojedynczych komponentów do zespołów napędowych, lecz zlecają naprawy całych podzespołów. W praktyce, jeśli Przystępujący nie realizuje samodzielnie naprawy zespołów napędowych, to wykorzystanie magazynowanej obudowy może nastąpić wyłącznie na rzecz innych podmiotów realizujących te naprawy na rzecz poszczególnych operatorów. Podmioty te korzystają jednak z własnych źródeł zaopatrzenia, co w sposób oczywisty zmniejsza ich zainteresowanie nabyciem bezpośrednio od Przystępującego pojedynczych komponentów, w tym spornej obudowy. Podmiotem oferującym naprawy zespołów napędowych jest między innymi Odwołujący, który jednak nigdy nie zwracał się do Przystępującego z ofertą nabycia obudowy kompletnej KSH217, i to pomimo faktu, iż jak samo podnosi, tylko w poprzednim roku, i to między innymi, realizowało na rzecz Zamawiającego zamówienie na naprawę 192 zespołów napędowych. Generalnie podnieść należy, iż Przystępujący i Odwołujący nie współpracują ze sobą w zakresie sprzedaży części wykorzystywanych do naprawy zespołów napędowych, w szczególności Przystępujący nie zaopatruje Odwołującego w części do zespołów napędowych KSH-217. Na przestrzeni lat Odwołujący tylko dwa razy występował do Przystępującego z zapytaniem ofertowym na sprzedaż pojedynczych sztuk takich części, przy czym żadne z tych zapytań nie doprowadziło ostatecznie do finalizacji transakcji. Powyższe prowadzi do wniosku, że pomimo występowania na rynku dużej ilości zespołów napędowych, w których zamontowane zostały obudowy kompleksowe KSH-217, zwłaszcza z uwagi na sporadycznie występującą potrzebę ich wymiany, zarówno wykorzystanie magazynowanej obudowy w ramach napraw realizowanych przez VTPL, jak i sprzedaż tych części przez VTPL, nie jest prawdopodobne w krótkim czasie Co więcej, możliwości wykorzystania magazynowanej obudowy przy naprawach realizowanych w przyszłym roku będą jeszcze mniejsze. Według wiedzy Przystępującego, Zamawiający zamierza bowiem odstąpić od zlecania naprawy samych zespołów napędowych na rzecz zlecania naprawy oraz usuwania wad całych tramwajów. W tym celu Zamawiający prowadzi konsultacje rynkowe w ramach postępowania nr DWZ67/2021. Profil działalności Przystępującego nie obejmuje napraw i usuwania wad całych tramwajów, co w praktyce wyklucza możliwość jego udziału w powyższym przetargu. Oznacza to, że możliwości wykorzystania przez Przystępującego posiadanego zapasu obudowy ograniczą się w przyszłym roku już tylko do hipotetycznej sprzedaży na rzecz podmiotu realizującego powyższe kompleksowe zamówienie, co z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części niniejszego pisma, jest niezwykle mało prawdopodobne. Przystępujący powołał się na zaproszenie do udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonane napraw głównych i usuwanie wad seryjnych w tramwajach 120Na, 128N i 134N dotyczące postępowania nr DWZ/67/2021 organizowanego przez Zamawiającego — celem wykazania możliwości wykorzystania magazynowanej obudowy przy naprawach realizowanych w przyszłym roku, w szczególności na rzecz Zamawiającego. Powyższe argumenty dotyczące możliwości wykorzystania lub sprzedaży posiadanej przez Przystępującego obudowy odnieść można z powodzeniem również do sytuacji na rynkach zagranicznych. Dodatkowego zaakcentowania wymaga tu jednak okoliczność, iż zapotrzebowanie na obudowę za granicą jest nieporównywalnie mniejsze aniżeli w Polsce. Aktualnie przekładnie KSH-217 wykorzystywane są bowiem zaledwie w trzech krajach w łącznej ilości 88 sztuk. Dotyczy to miejscowości Sagedyn na Węgrzech (9 sztuk pojazdów, typ 120Nb, w tym 36 sztuk przekładni KSH217), Kluż-Napoka w Rumunii (12 sztuk pojazdów, typ 120NaR, w tym 48 .sztuk przekładni KSH-217) i Kaliningrad w Rosji (1 sztuka pojazdu, typ 121 Nak, w tym 4 sztuki przekładni). Prawdopodobieństwo, że naprawy wszystkich powyższych przekładni zostaną zlecone Przystępującemu jest marginalne. Jeśli dodatkowo uwzględnić ilość zespołów napędowych KSH-217 będących w eksploatacji zagranicznych operatorów w stosunku do ilości takich zespołów eksploatowanych w Polsce, choćby tych wykorzystywanych przez Zamawiającego, oraz wskazaną we wcześniejszej części niniejszego pisma statystycznie niewielką częstotliwość uszkodzeń obudowy w tych jednostkach, to z powodzeniem należy stwierdzić, iż prawdopodobieństwo wykorzystania obudowy posiadanej przez Przystępującego jest naprawdę znikome. Co do twierdzenia, iż w interesie Przystępującego jest posiadanie obudowy na magazynie ze względu na jej długi termin dostawy, Przystępujący wskazał, że aktualnie magazynuje aż dwie obudowy kompleksowe KSH-217 - zaoferowanie jednej z nich w niniejszym postępowaniu nie pozbawia Przystępującego możliwości wykorzystania drugiej w ramach innych zleceń. Przystępujący powołał się na raport stanu magazynowego z dnia 23 listopada 2021 roku — załączony do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku — celem wykazania posiadania obudowy na magazynie, w szczególności co do ilości sztuk i okresu magazynowania. Przystępujący podniósł, że z treści przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień wraz z załączonym do nich oświadczeniem wynika, iż wykonawca wyceniając ten element wziął pod uwagę przychód, jaki mogłoby osiągnąć ze sprzedaży tego elementu jako złomu. Uwzględniając zatem, że sporna obudowa ma masę ok. 100 kg, a możliwa do uzyskania na podstawie dotychczasowych transakcji cena złomu wynosi 1,28 zł netto za 1 kg, co potwierdza przedstawiona wraz z wyjaśnieniami faktura, Przystępujący przyjął, że możliwy przychód ze sprzedaży tego elementu jako złomu wynosi 128,00 zł netto. Z tej przyczyny, wbrew odmiennym twierdzeniom Odwołującego, ostatecznie zaoferowana przez VTPL za obudowę cena 500,00 zł netto, czyli kwota prawie czterokrotnie wyższa, nie może zostać uznana za nieadekwatną w stosunku do jej faktycznej wartości. Jako dowód Przystępujący - wskazał fakturę VAT nr FA202100716 z dnia 27 sierpnia 2021 roku oraz oświadczenie VTPL z dnia 24 listopada 2021 roku — załączone do wyjaśnień VTPL w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku — celem wykazania faktycznej wartości magazynowanej obudowy dla Przystępującego. Zdaniem Przystępującego, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania są wywody Odwołującego związane z rzekomym pogwałceniem przez Przystępującego przy wycenie obudowy reguł rachunkowości w zakresie wyceny zasobu magazynowego. Nieprawdziwe i nie mające umocowania prawnego jest w szczególności stwierdzenie, iż sprzedaż poniżej kosztów zakupów jest rzekomo sprzeczna z ustawą o rachunkowości oraz stanowi oszustwo podatkowe i uszczuplenie podatku VAT należnego Skarbowi Państwa. Tym bardziej, jeśli niższa cena miałaby dotyczy części, na którą nie ma popytu i która zalega na magazynie. Organy podatkowe jasno opowiadają się za tym, iż każdy podatnik ma prawo swobodnie układać swoje interesy tak, aby działalność gospodarcza była dla niego opłacalna pod względem ekonomicznym, w tym stosując znaczne upusty cenowe, jeśli jest to w jego uznaniu zasadne dla osiągnięcia tego celu. W sytuacji, gdy wystąpią okoliczności uzasadniające obniżkę, dopuszczalne jest obniżenie ceny nawet poniżej kosztów zakupu towarów. Przepisy prawa podatkowego regulując, co jest przychodem, a co kosztem uzyskania przychodów prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej, nie zastrzegają jednocześnie, że towary handlowe nie mogą być sprzedawane poniżej ceny ich zakupu (interpretacja indywidualna z 20.01.2009, Izba Skarbowa w Poznaniu, znak I LPB1/415-882/08-2/TW). Ostatecznie należy wskazać, iż kwestionowana w odwołaniu cena obudowy stanowi w rzeczywistości pomijalną część ogólnej wartości oferty Przystępującego, w tym zaledwie około 0,04% wartości opcji (w przypadku SKB około 1% wartości opcji). Przy uwzględnieniu wagi ceny całej opcji (wynoszącej zgodnie z kryterium oceny ofert opisanym w SWZ zaledwie 10%), oczywisty staje się wniosek, iż pozycja ta nie ma istotnego wpływu na całościową wartość oferty i nie może zostać uznana za istotną część składową ceny, a jej ewentualne niedoszacowanie nie mogłoby mieć wpływu na rozstrzygnięcie przetargu. Powyższej tezy nie podważają gołosłowne twierdzenia przedstawione w odwołaniu. POZOSTAŁE CZĘŚCI (pozycje nr 17, 23, 25, 26, 28, 30 i 35 tabeli nr 2 formularza ofertowego) W odniesieniu do cen jednostkowych zaoferowanych przez Przystępującego za pozostałe kwestionowane przez Odwołującego części zamienne (pierścień labiryntu, wał pośredni Il, koło wyjściowe, deflektor oleju, pokrywa labiryntu, zestaw kół stożkowych, gwint zawieszenia przekładni), Przystępujący podniósł, że Odwołujący pomija, że wraz z przedstawionymi Zamawiającemu wyjaśnieniami Przystępujący przedłożył zawarte w korespondencji elektronicznej, pochodzącej od pracownika VTA będącego kierownikiem regionu z działu zarządzania sprzedażą na obszar wschodni, potwierdzenie ceny nabycia kwestionowanych części zamiennych. VTA zajmuje się dystrybucją oryginalnych części zamiennych produkowanych w grupie spółek, do której należy Przystępujący, i jest stałym dostawcą części, które Przystępujący wykorzystuje przy realizowanych naprawach. Oferowane przez VTA ceny są więc tymi, za które Przystępujący ostatecznie nabywa powyższe części. Z powyższego dokumentu wynika, że ceny jednostkowe, które Przystępujący oferuje Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu za kwestionowane części zamienne, kształtują się powyżej kosztów ich nabycia, a nawet uwzględniają godziwy zysk. Chociaż Odwołujący prezentuje liczne zastrzeżenia dotyczące niektórych cen jednostkowych, to jednak są one oparte wyłącznie na hipotetycznych i niepotwierdzonych materiałem dowodowym przypuszczeniach dotyczących sposobu, w jaki Przystępujący kształtuje te ceny. Jednocześnie Odwołujący nie dowiódł, aby zaoferowane przez Przystępującego ceny za części zamienne objęte przedmiotowym zamówieniem w ramach opcji kształtowały się poniżej kosztów własnych, rzekomo z zaniżeniem ceny w takim stopniu, że skutkiem tego działania jest powstanie straty. Przystępujący powołał się na korespondencję elektroniczną z dnia 25 listopada 2021 roku od D. L. do S. Ch. wraz z tłumaczeniem — załączoną do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku — celem wykazania kosztów nabycia przez Przystępującego części zamiennych kwestionowanych przez Odwołującego. Ponadto, Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu opisał sposób kalkulacji przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji nr 35 tabeli nr 2 formularza ofertowego. Wyjaśniono wówczas, że zestaw do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni Przystępujący nabywana od lokalnego dostawcy w cenie 84,50 zł netto za sztukę, co potwierdza przedstawiona wraz z wyjaśnieniami faktura. Powyższe pozwala na wniosek, iż regeneracja gwintu przekładni za wielokrotnie wyższą cenę 860,00 zł za sztukę, jaką Przystępujący zaoferował Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, jest możliwa do wykonania i to bez ryzyka poniesienia przez Przystępującego jakiejkolwiek straty. Przystępujący powołał się na fakturę VAT nr 14/BB/12/2018 z dnia 3 grudnia 2018 roku — załączoną do wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty z dnia 26 listopada 2021 roku — celem wykazania kosztów nabycia części zamiennej kwestionowanej przez Odwołującego. Z kolei dla pozycji nr 30 tabeli nr 2 formularza ofertowego cena Odwołującego jest nawet niższa od ceny Przystępującego (o 456,00 zł netto za sztukę, co daje różnicę na poziomie 5% - Odwołujący oferuje 8.544,00 zł, a Przystępujący oferuje 9.000,00 zł). Ta sama sytuacja dotyczy pozycji nr 17 tabeli nr 2 formularza ofertowego, gdzie również cena Odwołującego jest niższa niż cena Przystępującego (o 924,00 zł netto za sztukę, co daje różnicę na poziomie aż 84% - Odwołujący oferuje 180,00 zł, a Przystępujący oferuje 1.104,00 zł). Tym bardziej, ze zdziwieniem należy przyjąć twierdzenia, jakoby nierynkowe były zaoferowane przez Przystępującego ceny ujęte w tych pozycjach dla pierścienia labiryntu i zestawu kół stożkowych. Ostatecznie, zdaniem Przystępującego, kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe za pozostałe części zamienne (pozycji nr 23, 25, 26, 28 i 35 tabeli nr 2 formularza ofertowego), nie mają istotnego wpływu na całościową wartość oferty i nie mogą zostać uznane za istotną część składową ceny, a ich ewentualne niedoszacowanie nie mogłoby mieć wpływu na rozstrzygnięcie przetargu. Przyjmując bowiem za akceptowalne i prawidłowo ustalone ceny tych części zaoferowane przez Odwołującego, należy przyjąć, że oferta Przystępującego z uwzględnieniem w tych pozycjach wyższych cen Odwołującego zamiast niższych cen Przystępującego i tak byłaby korzystniejsza niż oferta Odwołującego. Taka operacja skutkowałaby zwiększeniem ceny zaoferowanej przez Przystępującego w ramach opcji o łączną kwotę 107.522,50 zł netto, czyli do kwoty 1.225.828,50 zł netto. Stanowisko Odwołującego dotyczące roli powiązania pomiędzy Przystępującym jako wykonawcą a VTA jako dostawcą części produkowanych w grupie spółek, stoją w oczywistej sprzeczności, a fakt ten ma w niniejszej sprawie zgoła inne znaczenie niż twierdzi Odwołujący. Przystępujący nabywając bezpośrednio oryginalne części zamienne produkowane w ramach grupy spółek, do której należy, nie zajmuje pozycji ponad przeciętnie korzystnej, lecz zachowuje możliwość realnego konkurowania z Odwołującym i innymi wykonawcami, którzy oferują części — zamienniki. Z jednej strony Przystępujący faktycznie ma bowiem dostęp do korzystniejszych cen bezpośredniego nabycia części zamiennych produkowanych w grupie spółek, jednak z drugiej strony, z racji funkcjonowania w grupie spółek, Przystępujący zobligowany jest do korzystania tylko z oryginalnych części zamiennych i nie może obniżać swoich ofert wykorzystując tańsze części — zamienniki. Powyższe powoduje, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadne zachwianie pozycji oferentów na korzyść bądź niekorzyść któregokolwiek z nich, lecz w wyniku całokształtu występujących warunków rynkowych mogą oni ze sobą uczciwie konkurować. W istocie kluczowym punktem odniesienia przy ocenie rażąco niskiego charakteru ceny lub kosztu, lub ich istotnej części składowej, są ceny rynkowe. Nie budzi też wątpliwości, że w przypadku cen nabycia oryginalnych części zamiennych kwestionowanie ich rzekomej nierealności i oderwania od poziomu rynkowego należy odnosić do cen oferowanych przez producenta tych części. W realiach niniejszej sprawy pełną i aktualną wiedzę o rynkowych cenach nabycia oryginalnych części zamiennych posiada w Polsce wyłącznie Przystępujący, jako jedyna polska spółka powiązana z VTA jako dostawcą tych części produkowanych w ramach grupy spółek. W odwołaniu w żaden sposób nie wyjaśniono, jakie rzekomo powinny być konkretne rynkowe ceny nabycia oryginalnych części zamiennych, a Odwołujący nie podjął żadnych realnych starań w celu uzyskania informacji w tym zakresie. Jedyną argumentacją prezentowaną w tej kwestii jest ogólnikowe zarzucanie niespójności cen jednostkowych oferowanych przez Przystępującego w różnych postępowaniach, przy czym w stosunku do żadnej z nich nie wskazano kwoty, jaka powinna być rzekomo prawidłową ceną rynkową. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący formułuje zarzuty co do cen jednostkowych oferowanych przez Przystępującego, nie mając nawet pełnej wiedzy o złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach co do wyliczenia ceny oferty, albowiem kluczowe wartości liczbowe tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały zastrzeżone. Odwołanie zdecydowanie nie sprostało wymogowi wykazania rzekomej nierealności cen jednostkowych oferowanych przez Przystępującego i ich rzekomego oderwania od poziomu rynkowego. BRAK CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Jak wcześniej wskazano, cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację przedmiotowego zamówienia w żadnym wypadku nie wskazuje na sprzedaż towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia (nabycia). Tym samym, niezależnie od dalszych rozważań w zakresie tego zagadnienia, w niniejszej sprawie nie jest spełniona podstawowa przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji w postaci utrudniania dostępu do rynku. Przystępujący podniósł dodatkowo, że w niniejszej sprawie nie może być również mowy o eliminacji innych przedsiębiorców, w szczególności Odwołującego. Jakiekolwiek skutki cen zaoferowanych przez Przystępującego za realizację przedmiotowego zamówienia dotyczą bowiem wyłącznie niniejszego postępowania i ich celem jest jedynie wygranie konkretnego przetargu, a nie wywarcie jakiegokolwiek szerszego skutku rynkowego. Przystępujący i Odwołujący już od jakiegoś czasu konkurują i nadal będą konkurować ze sobą w zakresie napraw zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach. Wygranie niniejszego przetargu przez Przystępującego nie wpływie diametralnie na ten stan rzeczy, podobnie jak nie stało się tak w wyniku wygrania przez Odwołującego analogicznego przetargu nr DWZ/7/2020 zorganizowanego przez Zamawiającego w zeszłym roku. Ceny zaoferowane przez Przystępującego za realizację przedmiotowego zamówienia stanowią przejaw normalnej walki konkurencyjnej i nie noszą znamion żadnej nieuczciwości. Przystępujący przedstawił dowody z dokumentów, które wykazują realny i rynkowy charakter cen zaproponowanych Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, w szczególności raport stanu magazynowego, podpisany przez kierownika logistyki, potwierdzający posiadanie obudowy przekładni w formie zapasu oraz fakturę za odbiór złomu, wystawioną dla jego odbiorcy, potwierdzającą cenę możliwą do uzyskania w przypadku utylizacji obudowy. Powyższa faktura za odbiór złomu odnosi się do teoretycznego zbycia obudowy korpusu na rzecz odbiorcy złomu i wykazuje potencjalne korzyści, które mogłyby w takiej sytuacji powstać po stronie Przystępującego. Nadto, Przystępujący przedstawił fakturę za nabycie zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni, wystawioną przez jego sprzedawcę, wyjaśniającą cenę tej pozycji ofertowej. Najważniejszym dokumentem jest zaś potwierdzenie ceny nabycia kwestionowanych części zamiennych do naprawy zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach, pochodzące od pracownika VTA, będącego kierownikiem regionu z działu zarządzania sprzedażą na obszar wschodni, z którym Przystępujący utrzymuje bezpośrednią współpracę w zakresie nabywania części na potrzeby realizowanych napraw. Przystępujący wyjaśnił, że zarówno faktura za odbiór złomu, jak i faktura za nabycie zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni, zostały wystawione przed skierowaniem przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny oferty, odpowiednio dnia 27 sierpnia 2021 roku i dnia 3 grudnia 2018 roku. Co więcej, faktura za nabycie zestawu do regeneracji gwintu zawieszenia przekładni jest niewątpliwie dokumentem pochodzących od podmiotu zewnętrznego. Także potwierdzenie ceny nabycia części zamiennych należy traktować jak dokument z zewnętrznego źródła, albowiem VTA, mimo przynależności do tej samej grupy spółek, jest podmiotem odrębnym od Przystępującego, prowadzącym odrębną działalność gospodarczą i nie będącym stroną niniejszego postępowania. VTA jest co prawda zainteresowane wynikiem niniejszego postępowania, jak każdy dostawca części do realizowanych napraw, ale w sposób umiarkowany i niepodważający wiarygodności .dokumentów pochodzących od tego podmiotu. Wbrew wynikającym z odwołania wyobrażeniom Odwołującego, niniejsze postępowanie nie ma bowiem dla VTA aż tak istotnego znaczenia, aby stanowiło jedyny możliwy i najkorzystniejszy rynek zbytu części zamiennych, które w razie wygrania niniejszego przetargu nabędzie Przystępujący. VTA może z powodzeniem i bez trudności sprzedać te części innym podmiotom z tej samej grupy spółek, a także sprzedać je klientom zewnętrznym za znacznie korzystniejszą cenę. Co do raportu stanu magazynowego i potwierdzenia ceny nabycia części zamiennych należy mieć również na uwadze, że są to dokumenty, które ze względu na przyjęte wewnętrzne zasady organizacyjne, których swobodne kształtowanie jest w pełni dopuszczalne, nie funkcjonują w normalnym toku działalności i dopiero skierowane przez Zamawiającego wezwanie wymusiło konieczność ich wygenerowania. Nie można więc w żadnym wypadku czynić Przystępującemu zarzutu z braku wcześniejszego zabezpieczenia tych dokumentów, albowiem wcześniej nie było takiej konieczności. W szczególności, nie dotyczą one standardowego obrotu handlowego, lecz produktów składowanych wewnętrznie lub nabywanych w ramach grupy spółek, co do których funkcjonuje inny niż w przypadku transakcji realizowanych z podmiotami niepowiązanymi, ograniczony obieg informacji i dokumentów, zwłaszcza na etapie ofertowania poprzedzającego ewentualną przyszłą sprzedaż. Przygotowując ofertę dla Zamawiającego, Przystępujący miał za zadanie jedynie oszacować koszty realizacji przedmiotowego zamówienia, co do którego nie było jeszcze wiadomo, czy w ogóle dojdzie do jego realizacji. Przystępujący zwykle nie nabywa bowiem wskazanych przez Zamawiającego części zamiennych przed złożeniem oferty, aby móc je wykorzystać w razie ewentualnego wygrania przetargu i uzasadnione jest założenie, że nie postępuje w ten sposób żaden z oferentów. Dlatego jasnym jest, że przyjęte w poszczególnych ofertach kalkulacje są oparte na ogólnym rozeznaniu co do cen nabycia poszczególnych części oraz ewentualnie na wcześniej uzyskanych ofertach. Żadna regulacja nie nakazuje przy tym, aby oferta sprzedaży części musiała przybierać formę pisemną. Przed złożeniem oferty Przystępujący w pełni rzetelnie dokonał rozeznania w zakresie aktualnych cen, za jakie będzie mógł nabyć od VTA części zamienne na poczet realizacji przedmiotowego zamówienia, jeśli jego oferta zostałaby wybrana w niniejszym postępowaniu. Potwierdzenie kwestionowanych przez Odwołującego cen części zamiennych Przystępujący uzyskał dopiero, kiedy zaistniała taka potrzeba. Nie istnieją żadne przyczyny, w wyniku których tym wyjaśnieniom można by odmówić wiarygodności, a więc należy je uwzględniać na równi z przedkładanymi dowodami z dokumentów. Zaoferowane przez Przystępującego dowody oraz wyjaśnienia dostatecznie potwierdzają rynkowy charakter ceny przedstawionej w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. Złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty, które złożyli: I Saatz sp. z o.o. - oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na to, że wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, a tym samym nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie ceny oferty (ceny zamówienia w ramach prawa opcji), II VOITH TURBO sp. z o.o. III SKB Drive Tech S.A. W dniu 8 listopada 2021 r. Odwołujący złożył wniosek o zbadanie rażąco niskiej ceny w ofercie VOITH TURBO. Zamawiający w dniu 17 listopada 2021 r. wezwał VOITH TURBO do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie rażąco niskiej ceny w pozycjach 1, 23, 25, 31, 32 i 33 tabeli nr 2 formularza oferty (dot. opcji) oraz ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w piśmie wskazanym w pkt 3. W dniu 26 listopada 2021 r. VOITH TURBO przekazał odpowiedź w sprawie wyliczenia ceny oferty oraz odniesienie się do zarzutów Odwołującego. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień, wezwał VOITH TURBO do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w rezultacie w dniu 10 grudnia 2021 r. rozstrzygnął postępowanie wybierając ofertę VOITH TURBO jako najkorzystniejszą. W zakresie ZARZUTU NR 1 (błędne przyjęcie, że wyjaśnienia przedłożone przez VOITH TURBO uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32i 33 tabeli nr 2) i ZARZUTU NR 2 (zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO zawierającej rażąco niską cenę), odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na poniższą argumentację. Zamawiający wskazał, że ceny ofert złożonych w postępowaniu są na zbliżonym poziomie. Cena oferty Odwołującego wynosi 6 851 749,84 zł brutto, w tym cena za zakres opcjonalny 1 729 045,84 zł, natomiast cena oferty VOITH TURBO wynosi 6573004,38 zł brutto, w tym za zakres opcjonalny 1375516,38 zł. Różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a VOITH TURBO to zaledwie 4,07%. Ceny za zakres opcjonalny są znacznie wyższe niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach prawa opcji, tj. 757 188,00 zł. Ceny ofert (za realizację całego zakresu zamówienia) nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia i w tym zakresie Zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wyniku zastrzeżeń Odwołującego w piśmie z dnia 8 listopada 2021 r. wezwał VOITH TURBO do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, w zakresie cen części zamiennych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32 i 33 tabeli nr 2, z uwagi na to, że wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający zwrócił jednocześnie uwagę na fakt, że podobne działanie Odwołującego nie miało miejsca w stosunku do trzeciej ze złożonych ofert, tj. oferty Saatz sp. z o.o., w której za realizację zamówienia opcjonalnego zaoferowano cenę 75 299,37 zł, a ceny jednostkowe w kwestionowanych przez Odwołującego obecnie pozycjach: 1, 23, 31, 32 i 33 wynosiły 10,00 zł, natomiast w pozycji 25 - 1 000 zł. Złożone przez VOITH TURBO wyjaśnienia oraz dowody na ich potwierdzenie pozwoliły uznać Zamawiającemu, że ceny te nie są przyjęte błędnie, a tym samym cała oferta została skalkulowana prawidłowo-zawiera wiarygodne ceny pozwalające na realizację zamówienia, wobec czego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, oceniając złożone wyjaśnienia, brał pod uwagę poniższe okoliczności: - poz. 1 tabeli nr 2: Zamawiający uznał argumentację VOITH TURBO za wiarygodną - obudowa kompletna nie jest elementem, który jest łatwo zbywalny; z 11 letniego doświadczenia Zamawiającego w eksploatacji przekładni KSH-217 wynika, że takie obudowy nie ulegają uszkodzeniom; potwierdzeniem powyższego stanowiska jest choćby obecnie realizowana przez Odwołującego umowa (zawarta w wyniku postępowania DWZ/7/2020, na które powołuje się Odwołujący w odwołaniu) - żadna z przekładni nie wymagała wymiany obudowy; z tego powodu Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział jedynie 1 sztukę na wypadek, gdyby jednak wyjątkowo nastąpiła konieczność wymiany tego elementu; - poz. 23 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę wału za wiarygodną, biorąc pod uwagę następujące dane: materiał do produkcji wału waży szacunkowo ok. 100 kg, cena materiału (stal 17HNM) wynosi ok. 10 zł / kg, co daje cenę za cały materiał ok. 1 000 zł - biorąc pod uwagę także koszt procesów obróbczych (wyjaśnienie w zakresie kalkulacji kosztów obróbki w ostatnim tiret) zaoferowana cena, tj. 7 055,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); - poz. 25 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę koła za wiarygodną, biorąc pod uwagę następujące dane: materiał do produkcji koła waży szacunkowo ok. 105 kg, cena materiału (stal 17HNM) wynosi ok. 10 zł / kg, co daje cenę za cały materiał ok. 1 050 zł - biorąc pod uwagę także koszt procesów obróbczych (poniżej) zaoferowana cena, tj. 12 809,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); nadmienić należy, że cena z oferty VOITH TURBO jest jedynie o 11% niższa od ceny z oferty Odwołującego (14 455,00 zł); - poz. 31 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę wału pośredniego za wiarygodną, biorąc pod uwagę następujące dane: materiał do produkcji wału waży szacunkowo ok. 15 kg, cena materiału (stal 17HNM) wynosi ok. 10,00 zł / kg, co daje cenę materiału ok. 150 zł - biorąc pod uwagę procesy obróbcze zaoferowana cena, tj. 3 611,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); - poz. 32 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę flanszy wejściowej za wiarygodną, biorąc pod uwagę cenę zakupu takiego materiału z roku 2019 (dostawca: COMAC INTERNATIONAL sp. z o.o.), tj. 3 255,00 zł / szt. - cena oferowana obecnie 3 765,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); - poz. 33 tabeli nr 2: Zamawiający przyjął cenę elementu sprzęgła za wiarygodną, biorąc pod uwagę cenę zakupu połówki sprzęgła (składającego się z elementu sprzęgła - strona silnik wraz z tuleją MEM) z roku 2020 (dostawca: COMAC INTERNATIONAL sp. z o.o.), tj. 2 775,00 zł / kpl. - oferowana cena samego elementu sprzęgła 2 031,00 zł jest ceną realną (wiarygodną); - dla pozycji 23, 25, 31 tabeli nr 2 przyjęto ogólną zasadę, że cena szacunkowej kalkulacji kosztów obróbki zgrubnej wyliczona jest wg wzoru: koszt obróbki = koszt materiału x 4 * 5. Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego są w dużej mierze hipotetyczne i oparte na przypuszczeniach oraz nie odnoszą się do całości treści złożonych przez VOITH TURBO wyjaśnień, ponieważ dokument zawierający wyjaśnienia rażąco niskiej ceny został przez VOITH TURBO zastrzeżony w części jako zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający na tym etapie może jedynie zaprzeczyć twierdzeniom Odwołującego i ogólnie odnieść się do zarzutów, natomiast podczas rozprawy Zamawiający może wykazać, że zarzuty Odwołującego nie mają odzwierciedlenia w treści wyjaśnień. W wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu VOITH TURBO przedstawił dowody na to, że ceny kwestionowanych przez Odwołującego części uwzględniają również zysk. VOITH TURBO oświadczył także, że jego oferta została sporządzona przy uwzględnieniu działania zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (w tym ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), prawa pracy, ubezpieczeń społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym będzie realizowane zamówienie oraz przepisów z zakresu ochrony środowiska, a przy realizacji zamówienia nie będzie korzystał z pomocy publicznej. Przepisy Pzp nie zawierają legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże jednolite orzecznictwo wskazuje kluczowe kryteria leżące u postaw oceny kwestii rażąco niskiej ceny. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...). O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (KIO 592/13), czego w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie stwierdził. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Wbrew poglądowi Odwołującego, wystarczające było, aby na podstawie złożonych wyjaśnień i przedstawionych dowodów (nawet tych opierających się na „deklaracjach i oświadczeniach wewnętrznych, wytworzonych przez VOITH TURBO po wezwaniu i na potrzeby wezwania Zamawiającego”) uznać, że cena oferty, w tym jej konkretnych elementów, pokrywa koszt realizacji zamówienia. Co więcej w przedmiotowym przypadku cena oferty jest skalkulowana z uwzględnieniem zysku wykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Odwołujący kwestionuje nie tyle łączną cenę oferty, co poszczególne ceny jednostkowe w zakresie zamówienia opcjonalnego. Jak wskazano w wyroku z dnia 18 marca 2021 r. (KIO 523/21) „Izba także zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy (...). Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.” Należy mieć na uwadze, że w przedmiotowej sprawie ceny jednostkowe, których dotyczą zarzuty, dotyczą zakresu w ramach prawa opcji, której realizacja jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego i może mieć miejsce w sytuacji, gdy w trakcie naprawy zespołów napędowych okaże się konieczna wymiana dodatkowych elementów, a to oznacza, że może do niej w ogóle nie dojść. Zamawiający w rozdziale II SWZ wskazał zakres naprawy podstawowej uwzględniającej operacje niezbędne do przywrócenia sprawności technicznej zespołów napędowych, zapewniającej bezusterkową i bezpieczną eksploatację zespołów napędowych do czasu osiągnięcia przebiegu kwalifikującego zespoły napędowe do kolejnej naprawy głównej, który to zakres stanowi zamówienie podstawowe. Z uwagi na to, że w trakcie eksploatacji zespołów napędowych mogą wystąpić usterki losowe części składowych zespołów napędowych, których nie można przewidzieć na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej - Zamawiający dopuszcza w ramach opcji wymianę komponentów, których uszkodzenia można ocenić dopiero po rozmontowaniu zespołów napędowych. Części te mogą być uszkodzone, ale nie muszą. Zakres opcjonalny został więc określony na wypadek, gdyby w trakcie realizacji zamówienia konieczne były dodatkowe naprawy zespołów napędowych. Wykonawca musi być przygotowany na realizację tych napraw, w tym tych zlecanych w ramach zamówienia opcjonalnego, w bardzo krótkim czasie, co sprawia, że musi posiadać na stanie magazynowym części niezbędne do wykonania tych napraw. Jeśli nie dojdzie do określonego rodzaju napraw (z wykorzystaniem konkretnych wskazanych przez Zamawiającego części), części te pozostają u wykonawcy usługi. Odnosząc się do kwestii zaniżonych ofert cenowych, Zamawiający zauważył, że wartość zsumowanych pozycji kwestionowanych przez Odwołującego wynosi ok. 497 000,00, wobec czego formułowanie wniosku, że VOITH TURBO dokonuje manipulacji ofertą (ceną całkowitą) nie przyjmując do kalkulacji cen z 2020 r. i uzyskując wg Odwołującego jej zaniżenie o kwotę 450 000,00 zł, jest nieuprawnione - chyba, że Odwołujący jest w stanie wykazać, że VOITH TURBO powinien właśnie takie ceny przyjąć w składanej ofercie. Powyższe stanowisko Odwołującego jest niezrozumiałe tym bardziej, że sam Odwołujący w złożonej ofercie wskazał w niektórych pozycjach ceny w ramach opcji inne niż w ofercie złożonej w 2020 r. (niższe) - przykładem jest pozycja 27, w której cena w ofercie złożonej Zamawiającemu w roku 2021 jest niższa o prawie 65% od ceny z oferty złożonej w roku 2020. Zamawiający, porównując ceny ofert złożonych w postępowaniu, może stwierdzić jedynie, że VOITH TURBO zaoferował w tych pozycjach (23, 25, 28 i 30) ceny łącznie niższe niż Odwołujący o ok. 97 000,00 zł. Zamawiający podniósł, że może, a nawet musi porównywać ceny złożonych ofert, niezależnie od tego czy obejmują części oryginalne, czy równoważne. Inne podejście Zamawiającego uniemożliwiałoby m.in. zbadanie, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w ogóle ocenę oferty zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ. W odniesieniu do poszczególnych argumentów odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że w wyjaśnieniu VOITH TURBO rzeczywiście nie chodzi o koszt utylizacji złomu tylko o przychód ze sprzedaży złomu. Jeśli obudowa (jak wskazano w wyjaśnieniu) byłaby nie do wykorzystania ani sprzedania jako część zamienna, to wartość obudowy jest równa wartości złomu (cena sprzedaży netto możliwa do uzyskania). Ani ustawa o rachunkowości, ani ustawa o VAT nie nakłada obowiązku sprzedaży materiałów po cenie wyższej niż ich cena nabycia, w ogóle nie reguluje tej kwestii. Ustawa o rachunkowości określa jedynie metodę wyceny zapasów na dzień bilansowy, która to wycena nie może być wyższa niż ceny sprzedaży netto możliwe do uzyskania na dzień bilansowy. Ustawa określa też dozwolone metody wyceny rozchodu zapasów do wyboru przez podmiot. Nakłada również obowiązek odpisów aktualizujących wartość w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki utraty wartości aktywów (np. zmniejszenie wartości użytkowej lub handlowej), przy czym Zamawiający nie badał jakie metody stosuje VOITH TURBO, czy dobrze prowadzi księgi rachunkowe, czy stosuje ustawę o rachunkowości czy może międzynarodowe standardy sprawozdawczości finansowej. Wykonawca może więc w miarę dowolnie (lecz przy zachowaniu racjonalności działalności) kształtować ceny sprzedaży oferowanych towarów i usług, i nie stoi to w sprzeczności ani z ustawą o rachunkowości, ani z przepisami podatkowymi. Ponadto, porównując obie oferty (VOITH TURBO i Odwołującego) dla wskazanych pozycji nie widać znaczących różnic: - poz. 23 - cena VOITH TURBO jest niższa od ceny Odwołującego o 43%, jednakże Zamawiający, po weryfikacji wyjaśnień VOITH TURBO, uznał ofertę VOITH TURBO za realną, - poz. 25 - cena VOITH TURBO niższa od ceny Odwołującego o 11%, - poz. 28 - cena VOITH TURBO niższa od ceny Odwołującego o 7%, - poz. 30 - cena VOITH TURBO wyższa od ceny Odwołującego o 5%; - w zakresie pkt 29 i 30 - Odwołujący wskazał przekładnie KSH-210 i 212, które różnią się od przekładni ujętych w postępowaniu, tj. KSH-217; VOITH TURBO wskazał, że posiada na stanie magazynowym obudowy do przekładni KSH-217, natomiast Zamawiający nie ma wiedzy, czy posiada obudowy do KSH-210 i 212, stąd wskazana w odwołaniu cena z innych postępowań może być większa. Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował ceny zaznaczone w tabeli i uznał, że ceny są realne i pozwalają na wykonanie zamówienia. Odnośnie różnic między ofertami jednego wykonawcy dla różnych klientów (zamawiających), Zamawiający podkreślił, że także SKB stosuje podobną metodę działania (oferuje różne ceny). W zakresie ZARZUTU NR 3 (zaniechanie odrzucenia oferty VOITH TURBO, pomimo że oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców), biorąc pod uwagę okoliczności wskazane w zakresie ZARZUTÓW NR 1 i 2 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, jako wykonawca sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w postepowaniu. Wykonawca: VOITH TURBO sp. z o.o. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy głównej łącznie 152 zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, naprawa ma na celu zapewnienie bezpiecznej i bezusterkowej eksploatacji zespołów napędowych, wobec czego powinna być wykonana zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną i technologiczną oraz z wykorzystaniem oprzyrządowania zapewniającego należytą jakość wykonanej naprawy. Zamawiający w rozdziale II SWZ wskazał zakres naprawy podstawowej, uwzględniającej operacje niezbędne do przywrócenia sprawności technicznej zespołów napędowych, zapewniającej bezusterkową i bezpieczną eksploatację zespołów napędowych do czasu osiągnięcia przebiegu kwalifikującego zespoły napędowe do kolejnej naprawy głównej, który to zakres stanowi zamówienie podstawowe. Zgodnie z pkt 4.3.3. SWZ, naprawa główna zespołów napędowych polega m.in. na wymianie wszystkich łożysk danego zespołu. Dla każdego typu łożyska zamontowanego przez producenta Zamawiający wskazał numer katalogowy produktu oferowanego przez jeden z dwóch podmiotów — VOITH lub VEM, który podlegać będzie wymianie. Jedocześnie, Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania przez wykonawców wyrobów równoważnych, tj. łożysk do zespołu napędowego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne produkcji VOITH lub VEM, pod warunkami określonymi w pkt 4.3.3. SWZ oraz po przedłożeniu stosownej dokumentacji. W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewidział prawo Opcji, które obejmuje wymianę części zamiennych do przekładni Voith KSH-217 określonych w pkt 4.8.1 SWZ oraz części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA określonych w 4.8.2 SWZ. Podobnie jak dla naprawy głównej, w ramach prawa opcji Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania wyrobów równoważnych, tj. części przekładni i silnika trakcyjnego, którymi można zastąpić wyroby oryginalne wymienione w tabelach w pkt 4.8.1 oraz 4.8.2 SWZ. W Rozdziale II SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający opisał zamówienie w ramach Opcji. W pkt 4.8 Zakres naprawy głównej zespołów napędowych w ramach prawa opcji w ppkt 1 Zamawiający zawarł Listę części zamiennych do przekładni Voith KSH-217, których wymiana może okazać się konieczna w ramach wykonania naprawy oraz w ppkt 2 - Listę części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA, których wymiana może okazać się konieczna w ramach wykonania napraw. Zamawiający postanowił także: - w pkt 4.8.3. „Wskazane w tabelach szacowane ilości zostały określone na podstawie przewidywanych potrzeb i służą wyłącznie porównaniu ofert. W związku z możliwą zmianą zapotrzebowania na ilości poszczególnych części, Zamawiający w ramach prawa opcji może w okresie trwania umowy, o ile zaistnieje taka konieczność, wyrazić zgodę na użycie części wskazanych w tabeli w ilościach przekraczających szacowane ilości, po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie Wykonawcy. Łączna wartość części użytych do przeprowadzenia naprawy nie może przekroczyć szacunkowej wartości umowy w ramach zamówienia z prawa opcji wskazanej w ofercie Wykonawcy.” - w pkt 4.8.4. „Warunkiem uruchomienia prawa opcji, o ile będzie konieczność wymiany części określonych w powyższych tabelach, będzie wyrażenie zgody przez kierującego jednostką organizacyjną Zamawiającego - Zakładu Naprawy Tramwajów, przekazane Wykonawcy w formie e-mail w terminie 3 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego protokołu weryfikacyjnego, wystawionego przez Wykonawcę nie później niż 4 dni robocze od odebrania zespołów napędowych do naprawy, stwierdzającego konieczność dodatkowej wymiany ww. części w przekazanych do naprawy zespołach napędowych. Konieczność wykonania wymiany będzie stwierdzona w trakcie przeprowadzenia przeglądu przez Wykonawcę, w wyniku oceny stanu zużycia i przydatności do dalszej eksploatacji.” W pkt 15 SWZ - Sposób obliczenia ceny oferty - Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „15.1. Cenę oferty należy obliczyć wg wzoru formularza „Oferta” zawartego w rozdziale IV SWZ. 15.2. Cenę oferty należy wyliczyć następująco: 15.2.1. w tabeli 1 należy: 15.2.2.1. określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną zobowiązującymi przepisami za wykonanie naprawy głównej 1 sztuki zespołu napędowego, 15.2.2.2. wyliczyć łączną cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN i liczby sztuk oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 15.2.2. w tabeli 2 należy: 15.2.2.1. dla każdej pozycji w tabeli określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną zobowiązującymi przepisami, 15.2.2.2. dla każdej pozycji w tabeli wyliczyć cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN oraz liczby sztuk (szacunkowej) oraz wyliczyć cenę brutto w PLN, 15.2.2.3. wyliczyć łączną cenę netto w PLN sumując ceny netto w PLN wszystkich pozycji tabeli oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 15.2.3. nad tabelami należy podać cenę oferty netto i brutto w PLN jako sumę łącznych cen netto i brutto z tabel 1 i 2. 15.3. Ceny netto, w tym ceny jednostkowe, zawarte w formularzu oferty nie mogą być podwyższone w trakcie realizacji zamówienia, z zastrzeżeniami opisanymi w umowie.” Zgodnie z pkt. 16.1. SWZ, Zamawiający określił w prowadzonym postępowaniu trzy kryteria oceny ofert: 1. cena oferty w zakresie podstawowym (waga kryterium — 70%), 2. cena oferty dla zakresu w ramach prawa opcji (waga kryterium — 10%), 3. gwarancja sprawnego funkcjonowania zespołów napędowych (waga kryterium — 20%). Zarzut nr 1 - naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia przedłożone przez VOITH TURBO uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych wskazanych w poz. 1, 23, 25, 31, 32, i 33 tabeli nr 2, wobec czego nie zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia na wykonanie naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na (DWZ/57/2021) z dnia 22 września 2021 r., podczas gdy wyjaśnienia VOITH TURBO wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jako że nie zawierają analizy kluczowych aspektów kosztotwórczych związanych z realizacją zamówienia, a opierają się wyłącznie na dek…

…Sygn. akt: KIO 2099/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak, ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcimw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Golden Line sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2099/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak, ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak, ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) od wykonawcy: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak, ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcimna rzecz wykonawcy: Golden Line sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszówstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2099/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Skarb Państwa – 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w przedmiocie: „Dostawa fabrycznie nowych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego oraz papieru do urządzeń drukujących”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 lutego 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 90388-2025. W dniu 14 maja 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Golden Line sp. z o.o. w Części I zamówienia. Wykonawca NETPRINT s.c. J.W. B.S. z siedzibą w Oświęcimiuwniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line sp. z o.o. i wyboru oferty tego wykonawcy w Części I zamówienia jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c Pzp, poprzez skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy Golden Line sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I zamówienia, pomimo że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych, zgodnego z wymogami SW Z i OPZ oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu, określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia w tym zakresie oferty Golden Line sp. z o.o. oraz dokonania ponownej oceny ofert; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta, która nie podlega odrzuceniu, została oceniona jako druga, a zatem w wypadku odrzucenia oferty Golden Line sp. z o.o., to właśnie ofertę Odwołującego Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu w zakresie Części I, Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Kryteria równoważności oraz wymogi w zakresie jej wykazania zamieszczono w rozdz. XIII SW Z oraz załączniku – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Zamawiający wymagał między innymi, aby dla każdego z produktów równoważnych przedłożyć: - Certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, potwierdzający zgodność produktów z normami: ISO/IEC 19752 (standard pomiaru wydajności kaset z tonerem przeznaczonym do monochromatycznych drukarek laserowych); ISO/IEC 19798 (standard pomiaru wydajności kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych); ISO/IEC 24711 (standard określający metodologię badania wydajności kartridżów atramentowych); ISO 24712 (standard zawierający wytyczne dotyczące stron testowych), a także - raport z testów wydajności, który będzie wykonany przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność w oparciu o odnośne normy (opisał, co rozumie pod pojęciem tej jednostki). Wymogiem Zamawiającego było zatem, aby zarówno certyfikat, jak i raporty z testów potwierdzały wydajność produktów równoważnych zmierzoną zgodnie z w/w normami. Według normy ISO/IEC 17978 (dla kolorowych drukarek laserowych) proces badania wydajności polega na przedrukowaniu pełnych 3 kompletów tonerów na 3 drukarkach, aż do końca cyklu życia tonera (zaobserwowania wyblakłego wydruku). Wydruku dokonuje się używając zestawu stron testowych opisanych normą ISO/IEC 24712. Jest to zestaw 5 stron, przy czym tzw. stroną diagnostyczną, jest ostatnia, 5, strona zestawu. Oceny końca cyklu życia tonera dokonuje się oceniając jakość wydruku właśnie tej 5 strony diagnostycznej. Następnie zlicza się wszystkie wydrukowane strony diagnostyczne (czyli co piąte spośród wszystkich wydrukowanych), które oceniane są jako wydrukowane bez efektu blednięcia wydruku. Jest to ocena organoleptyczna, dokonywana przez przeprowadzającego proces laboranta. Aby ustalić wydajność tonera mnoży się ilość zliczonych jako prawidłowe stron diagnostycznych przez 5 (skoro drukarka miała wydrukować wielokrotność 5 stron testowych, a zlicza się tylko strony piąte – diagnostyczne, to aby wyrazić rzeczywistą wydajność trzeba pomnożyć obliczony wynik diagnostyczny przez 5). Dowód: SWZ i OPZ, fragment normy ISO/IEC 17978 w tłumaczeniu, strony testowe - norma ISO/IEC 24712 Analiza załączonych przez Golden Line przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych (n.p.: TK5140, nr raportu: 15-W D/2021 – poz. 52-55 formularza ofertowego) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Przepis art. 105 Pzp wyróżnia szczególną grupę przedmiotowych środków dowodowych, jakimi są certyfikaty i sprawozdania z badań wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność. Zgodnie z polskim ustawodawstwem jednostką akredytującą jest Polskie Centrum Akredytacji powołane na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2025.568 t.j. z dnia 2025.04.29). Art. 10 ust. 1 ww. ustawy przewiduje domniemanie prawne, zgodnie z którym domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami. Oznacza to, że dokumenty wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność korzystają z domniemania prawnego zgodności produktów opisanych w tych dokumentach z wymaganiami normy. Domniemanie to można obalić, co wynika także z załączonego pisma PCA,tj. można wykazywać niezgodność dokumentu (certyfikatu, sprawozdania z badań) z normą odniesienia. W niniejszej sprawie analiza wymogów dotyczących sposobu weryfikowania wyników testu wydajności prowadzi do wniosku, że przedłożone przez Golden Line raporty z testów są nierzetelne: podane na stronach 5/6 raportów z testów dla wkładów do drukarek kolorowych wyniki wydajności osiągnięte przez badane wkłady nie mogły być rzeczywiście zmierzone (ustalone), gdyby były liczone zgodnie z wymaganiami w/w norm. Nie pozwalają na to podstawowe zasady matematyki. Jeżeli omawiane dokumenty nie są rzetelne, to należy przyjąć, że obalone zostało związane z nimi domniemanie zgodności z normami odniesienia, a co za tym idzie, są to dokumenty niezgodne z wymaganiami określonymi w art. 105 ust. 1-3 Pzp. Tym samym trzeba przyjąć, że wykonawca Golden Line nie dopełnił wymogów określonych w dokumentach zamówienia, nie przedłożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego oraz nie wykazał równoważności oferowanych produktów równoważnych zgodnie z wymaganiami SW Z i OPZ. Jeśli tak, to oferta winna zostać odrzucona, albowiem jej wybór świadczy o naruszeniu zasad obiektywizmu i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza Odwołującego, który przedłożyli raporty z badań odpowiadające wymogom w/w norm ISO/IEC. Pismem z dnia 29 maja 2025 r. wykonawca Golden Line sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 23 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie Pzp, wykona, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający wyjaśnił, że do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca: Golden Line sp. z o.o., i jeżeli ww. wykonawca nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wówczas Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wykonawca Golden Line sp. z o.o. w dniu 25 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z dnia 27 czerwca 2025 r. Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, jakoby przedłożone przez Przystępującego raporty z badań dla kolorowych materiałów eksploatacyjnych zamiennych sporządzone przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798. Przystępujący wyjaśnił, że badania prezentowane w przedmiotowych raportach wykonane zostały zgodnie z wymaganiami norm PN ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24712:2007 oraz instrukcji badawczej IB-5.5.11 wydanie 1 z 27 lutego 2020 r. Norma PN ISO/IEC 19798:2017 opisuje sposób realizacji badania wydajności drukowania tonerów do kolorowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych zawierających komponenty drukarek. Norma ta zawiera szereg wymagań, które należy wdrożyć w celu wykonania badania i właściwego zaprezentowania uzyskanych wyników. Sposób oceny końca eksploatacji tonerów, określony w ww. normie może być identyfikowany przez tzw. „zatrzymanie” druku lub poprzez tzw. „blaknięcie” wydruku, oceniane za pomocą zmysłu wzroku pracownika prowadzącego badanie. Obserwacja dotyczy każdej piątej strony wydruku. Przystępujący wskazał, że do oceny końca eksploatacji w PLB Sp. z o.o. został powołany zespół oceniający, składający się z trzech osób. Wynik końcowy eksploatacji tonerów jest prezentowany jako średnia z trzech wyników końca eksploatacji tonera wskazanych przez każdego z pracowników, co dopuszcza metoda sensoryczna badania. Ponadto, Odwołujący pomija zastrzeżenie wynikające z pkt 3.6 ww. normy, wskazujące, że w przypadku zatrzymania drukarki z powodu braku tonera liczba wydrukowanych stron testowych jest zliczana do wydajności kolejnej kasety, a zatem wynik ten nie zawsze musi się kończyć wydajnością określoną liczbą zakończoną liczbami 0 lub 5. Przystępujący podkreślił, że raport z testów wydajności jest sporządzany przez akredytowaną jednostkę badawczą, która może być oceniana pod względem spełnienia wymogów akredytacji i metodyki prowadzonych badań przez organ wydający akredytację na prowadzenie badań i sprawujący nadzór nad jednostką, tj. Polskie Centrum Akredytacji, właściwy do oceny pracy jednostki akredytowanej. Ocena raportów pod względem technicznym leży poza kompetencjami Zamawiającego i innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedłożone przez Przystępującego w tym postępowaniu raporty z badań potwierdzają spełnienie wymagań określonych w dokumentach zamówienia i zostały wykonane zgodnie ze wskazanymi w SW Z normami. Akredytacja jednostki badawczej stanowi poświadczenie, że jednostka oceniająca zgodność produktu z normami jest podmiotem posiadającym wszelkie kwalifikacje potrzebne do przeprowadzenia oceny zgodności danego produktu z określonymi wymaganiami. Reasumując, Przystępujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie sposób stwierdzić, że przedłożone przez Przystępującego raporty z badań dla kolorowych materiałów eksploatacyjnych zamiennych nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798. Przystępujący załączył do ww. pisma: Zakres akredytacji Laboratorium badawczego Nr AB 1475 wydany przez Polskie Centrum Akredytacji w Warszawie, dokument EA-4/09 G:2022 Akredytacja Laboratoriów badań sensorycznych z 10 czerwca 2022 r. wyd. 03, pismo wyjaśniające Podkarpackiego Laboratorium Badawczego sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do Przystępującego z dnia 9 lutego 2023 r. Na rozprawie Przystępujący wniósł o powołanie biegłego z zakresu matematyki na okoliczność: możliwości uzyskania wyników liczbowych wskazanych w raporcie przy zastosowaniu procedury wykonania testów opisanej przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze oraz o powołanie w charakterze świadków osób, które podpisały się pod raportem na okoliczność wyjaśnienia, dlaczego w tym raporcie znalazły się określone dane liczbowe. Odwołujący złożył na rozprawie następujące wnioski dowodowe: - korespondencja z 25 maja i 23 maja 2025 r. pomiędzy Odwołującym a Polskim Centrum Akredytacji - na okoliczność zakresu związania treścią raportu z testów, mocy dowodowej takich raportów, w tym możliwości weryfikowania i podważania treści takich dokumentów, - sprawozdanie 5-W D/2021/P z 4 lipca 2024 r. Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. - na okoliczność nieprawdziwości wyjaśnień Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. przedstawionego w dowodzie nr 3 Przystępującego, - strony testowe - na okoliczność treści i kształtu stron testowych używanych na potrzeby testu wydajności oraz sposobu obliczenia wyniku wydajności, - uwierzytelnione tłumaczenie normy ISO 19798:2017 (E) - na okoliczność normatywnej procedury badania wydajności kolorowych wkładów laserowych, - raport z testów nr 30-W D/2022 przedłożony przez przystępującego oraz sprawozdanie 19-W D/2021 - na okoliczność opisanych w tych sprawozdaniach wyników wydajności przebadanych wkładów i niezgodności wyników z zasadami norm ISO - nieważności sprawozdania w kontekście treści normy, - wyjaśnienia Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. z dnia 9 lutego 2023 r. - na okoliczność nieprawdziwości treści wyjaśnień i sprzeczności z normą ISO powołaną wcześniej i innymi dowodami, - raport 11-W D/2022 z 13 maja 2022 r. - na okoliczność wskazanych w tym raporcie wyników wydajności tonerów, numerów seryjnych użytych do tego testu drukarek, - informacja techniczna Arcus S.A. z 16 maja 2024 r. - na okoliczność rzeczywistego przebiegu jednej z drukarek użytych w teście 11-WD/2022 - raport 5-W D/2024 - na okoliczność sposobu poprawy raportu nr 11-W D/2022 po ujawnienia nieprawidłowości tego raportu w innym postępowaniu, - norma PN-EN ISO/IEC 17025 - ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących na okoliczność, jakie wymagania powinny spełniać laboratoria badawcze i wzorcującego oraz metodologii prowadzenia badań przez takie laboratoria, - dokument EA-4/09G:2022 - załącznik do normy ISO/IEC 17025 na okoliczność zasad funkcjonowania laboratoriów sensorycznych, - zestawienie wyników z raportów kwestionowanych w tym postępowaniu - na okoliczność nieprawidłowości wyjaśnień przedstawionych w zał. nr 3 do pisma Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Golden Line sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Wnosząc sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jako uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uzyskał status strony w tym postępowaniu. Izba dopuściła dowody przedłożone przez strony postępowania, złożone w załączeniu do pism procesowych oraz przedłożone na rozprawie, na okoliczności wskazane we wnioskach dowodowych. Izba oddaliła wnioski dowodowe Uczestnika złożone na rozprawie - o powołanie biegłego z zakresu matematyki na okoliczność: możliwości uzyskania wyników liczbowych wskazanych w raporcie przy zastosowaniu procedury wykonania testów opisanej przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze oraz o powołanie w charakterze świadków osób, które podpisały się pod raportem na okoliczność wyjaśnienia, dlaczego w tym raporcie znalazły się określone dane liczbowe. Izba zważyła, że tezy dowodowe ww. wniosków zostały sformułowane w sposób zbyt ogólny, aby mogły być przydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Rzeczywisty szczegółowy przebieg przeprowadzonych testów będących podstawą sporządzenia kwestionowanych raportów z badań nie został w tej sprawie wykazany, zatem całkowicie nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu jest analizowanie wyników badań wskazanych w raportach jedynie od strony matematycznej. Izba ustaliła, jak poniżej: Przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu jest dostawa fabrycznie nowych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego oraz papieru do urządzeń drukujących. W postępowaniu w Części I zamówienia, Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Kryteria równoważności oraz wymogi w zakresie jej wykazania zamieszczono w rozdz. XIII SW Z oraz załączniku – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Zamawiający wymagał między innymi, aby dla każdego z produktów równoważnych wykonawcy przedłożyli: - Certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, potwierdzający zgodność produktów z normami: ISO/IEC 19752 (standard pomiaru wydajności kaset z tonerem przeznaczonym do monochromatycznych drukarek laserowych); ISO/IEC 19798 (standard pomiaru wydajności kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych); ISO/IEC 24711 (standard określający metodologię badania wydajności kartridżów atramentowych); ISO 24712 (standard zawierający wytyczne dotyczące stron testowych), a także - raport z testów wydajności, który będzie wykonany przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność w oparciu o odnośne normy (opisał, co rozumie pod pojęciem tej jednostki). Zamawiający wymagał przedłożenia ww. dokumentów na potwierdzenie wydajności oferowanych produktów równoważnych, zgodnie ze wskazanymi normami. Wykonawca Golden Line sp. z o.o. przedłożył wraz z ofertą certyfikaty i raporty z testów oferowanych produktów równoważnych, w tym m.in. raport o nr 15WD/2021 dotyczący oferowanych produktów równoważnych. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła naruszenia w postępowaniu przepisów art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, w wyniku oceny oferty oraz załączników do oferty wykonawcy Golden Line sp. z o.o. i zaniechania odrzucenie tej oferty w Części I zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych, zgodnego z wymogami SW Z i OPZ oraz z wymogami określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący sformułował zarzuty dotyczące „niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych (na przykład: TK5140, nr raportu: 15-W D/2021 – poz. 52-55 formularza ofertowego)” przedłożonych przez wykonawcę Golden Line sp. z o.o. w ramach przedmiotowych środków dowodowych w ofercie. Biorąc pod uwagę, że zarzutem odwołania jest wskazanie naruszenia przepisów ustawy Pzp wraz z podaniem okoliczności faktycznych uzasadniających dane naruszenie, Izba stwierdziła, że podstawowy zarzut odwołania dotyczy naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line sp. z o.o. w Części I zamówienia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz nie złożenia w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych, zgodnego z wymogami SW Z i OPZ oraz z wymogami określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 i ISO/IEC 24712, przy czym Odwołujący kwestionuje raport nr: 15-W D/2021 złożony dla produktu oznaczonego symbolem: TK5140 sporządzony przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. W tym miejscu należy wskazać również, że odwołanie nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego dla podnoszonego przez Odwołującego naruszenia przepisów art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario), art. 105 ust. 1 i 2 Pzp, art. 107 ust. 1-3 Pzp, które zostały wskazane w powiązaniu z zarzutami podstawowymi dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Przepisy te stanowią, jak poniżej: Art. 99 ust. 6 Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Art. 101 ust. 6 W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104–107, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. Art. 105 ust. 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. ust. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Art. 107 ust. 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. ust. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. ust. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przepisy art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario), art. 105 ust. 1 i 2 Pzp, dotyczą sposobu dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zatem na etapie oceny ofert zarzuty w tym zakresie są spóźnione. Przepisy art. 107 ust. 1-3 Pzp dotyczą składania i uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, przy czym Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji na uzasadnienie tego zarzutu. Izba uznała, że zarzuty powyższe zostały podniesione jedynie blankietowo, bez jakiegokolwiek uzasadnienia przez Odwołującego, zatem podlegały one oddaleniu, jako nieuzasadnione. W ocenie Izby, niezasadny jest zarzut naruszenia w postępowaniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W danym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba wskazuje, że ustawa z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. 2016 poz. 542, tekst jednolity z 2025, poz. 568) w art. 1 określa: zasady przeprowadzania oceny zgodności wyrobów; obowiązki podmiotów gospodarczych; warunki i tryb udzielania akredytacji; zasady i tryb autoryzacji jednostek oceniających zgodność, a także sposób notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność; zadania Polskiego Centrum Akredytacji jako krajowej jednostki akredytującej w rozumieniu art. 2 pkt 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30 oraz Dz. Urz. UE L 169 z 25.06.2019, str. 1), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 765/2008”; zasady funkcjonowania systemu nadzoru rynku. Stosownie do art. 3 ust. 1 ww. ustawy, „ System oceny zgodności tworzą zasady, procedury oraz normy określające sposób przeprowadzania oceny zgodności, oraz wymagania dotyczące wyrobów podlegających ocenie zgodności”. Stosownie do ust. 2, „System nadzoru rynku obejmuje: 1) kontrolę spełniania przez wyroby wymagań, kontrolę w zakresie stwarzania przez wyroby zagrożenia lub kontrolę w zakresie niezgodności formalnych; 2) postępowania w sprawie wprowadzonych do obrotu lub oddanych do użytku wyrobów niezgodnych z wymaganiami lub stwarzających zagrożenie lub postępowania w sprawie niezgodności formalnych; 3) kontrolę wyrobów przywożonych na teren Unii Europejskiej w zakresie objętym ustawą.” Ponadto, przepis art. 58 ust. 1 ww. ustawy określa, że „System nadzoru rynku tworzą organy wymienione w ust. 2 i 3, zwane dalej „organami nadzoru rynku”, oraz organy celne”, a ust. 2., „Kontrolę spełniania przez wyroby wymagań, kontrolę w zakresie stwarzania przez wyroby zagrożenia lub kontrolę w zakresie niezgodności formalnych prowadzą: 1) wojewódzcy inspektorzy Inspekcji Handlowej; 2) inspektorzy pracy; 3) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej; 4) Prezes Urzędu Transportu Kolejowego; 5) organy nadzoru budowlanego; 6) Prezes Wyższego Urzędu Górniczego; 7) dyrektorzy urzędów morskich; 8) wojewódzcy inspektorzy transportu drogowego; 9) dyrektorzy okręgowych urzędów miar; 10) Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego.” Zgodnie z art. 64 ust. 1 ww. ustawy, „Organy nadzoru rynku prowadzą kontrole spełniania przez wyroby wymagań, kontrole w zakresie stwarzania przez wyroby zagrożenia oraz kontrole w zakresie niezgodności formalnych, zwane dalej „kontrolą”, z urzędu lub na wniosek Prezesa UOKiK.” Stosownie do art. 66 ww. ustawy, „Kontrolowany oraz inne podmioty posiadające dowody lub informacje niezbędne do ustalenia, czy występują niezgodności formalne lub czy wyrób spełnia wymagania lub stwarza zagrożenie, są obowiązani do przekazania tych dowodów i udzielania informacji na uzasadnione żądanie organu nadzoru rynku prowadzącego kontrolę.” Zgodnie z art. 10 ust. 1 ww. ustawy, „Domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami, o których mowa w ust. 4. […] ust. 4. Prezes Głównego Urzędu Miar ogłasza raz na 12 miesięcy, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”, numery i tytuły ustanowionych w danym roku dokumentów normatywnych Międzynarodowej Organizacji Metrologii Prawnej (OIML) wraz ze wskazaniem tych postanowień, których spełnienie pozwala na domniemanie zgodności wyrobu z wymaganiami.” W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w świetle przypisów ww. ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego badania i oceny oferowanego produktu pod względem zgodności z określonymi normami. Na potwierdzenie wymagań zgodności z normami Zamawiający może żądać dokumentów – przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku zatem sformułowania w SW Z wymogu w zakresie potwierdzenia zgodności oferowanego produktu z określoną normą, np. w zakresie wydajności, Zamawiający dokonując oceny oferty opiera się na dokumentach złożonych przez wykonawcę. Ocena dokonywana przez Zamawiającego w tym zakresie jest 0-1. Przedmiotowy środek dowodowy kwestionowany w odwołaniu – raport z testów nr 15W D/2021 – został przedłożony przez wykonawcę Golden Line w ofercie, zgodnie z wymaganiem SW Z na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących wydajności, zgodnie z normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712. Dokument ten został wystawiony przez akredytowane laboratorium Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgodnie z posiadanymi przez tą jednostkę uprawnieniami (akredytacją nr AB 1475). Zatem, w przedmiotowym postępowaniu wymagany przedmiotowy środek dowodowy w postaci raportu z testów o nr: 15-W D/2021 dla produktu oznaczonego symbolem: TK5140 sporządzony przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o., stosownie do posiadanej przez Laboratorium akredytacji, został złożony przez wykonawcę Golden Line sp. z o.o., zgodnie z wymaganiami SW Z wraz z ofertą. Pod względem formalnym i prawnym dokument ten istnieje w obrocie i jest ważny, a zatem należy uznać, że stwierdza on okoliczności w nim wskazane, które to dane (wyniki testów) potwierdzają spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z. Nie ma zatem, na moment rozpoznawania odwołania, podstaw prawnych, aby w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznać ten dokument za nieważny, nieistniejący lub kwestionować zawartość merytoryczną dotyczącą danych technicznych podanych w tym dokumencie. Stwierdzenie bowiem, że dokument ten zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością w świetle stosownych norm wskazanych w odwołaniu oraz tym samym stwierdzenie, że dany produkt wprowadzony na rynek nie spełnia tych norm, powinno nastąpić w odpowiedniej, przewidzianej w tym zakresie ustawowo procedurze. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie umożliwia Zamawiającemu kontroli merytorycznej zawartości dokumentów sporządzonych przez akredytowane laboratorium w szczególności w zakresie danych technicznych – wyników z przeprowadzonych przez dane laboratorium testów. Skuteczne podważenie treści takiego dokumentu jest możliwe jedynie w trybie przewidzianym i wynikającym z przepisów i regulacji dotyczących funkcjonowania i nadzoru nad działalnością i wykonywaniem badań przez laboratoria akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji. Powyższe wynika również jednoznacznie z treści pisma Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 23 maja 2025 r. złożonego przez Odwołującego do akt sprawy. Do podważenia treści takiego dokumentu nie jest wystarczające subiektywne jedynie przekonanie Odwołującego, że wyniki testów podane w tym dokumencie są nieprawidłowe. Podkreślić przy tym należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynności zamawiającego lub zaniechanie czynności, do których dokonania zamawiający jest zobowiązany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Odwołujący, kwestionując wyniki badań wskazane w raporcie 15W D/2021, jako obliczone niezgodnie z zasadami określony w normie i zasadami matematyki, nie wykazał rzeczywistego przebiegu wykonanych badań, na podstawie których został sporządzony przedmiotowy raport. Odwołujący potwierdził na rozprawie, że do przeprowadzenia testów wydajności tonerów do drukarek może być powołany zespół osób, z których każda samodzielnie dokonuje badania sensorycznego, a następnie wyniki uzyskane przez wszystkie osoby podlega zsumowaniu i uśrednieniu, ale jednocześnie nie wykazał, czy taki zespół został powołany w tym konkretnym badaniu, a jeśli tak, to z ilu osób się faktycznie składał. Odwołujący nie wykazał również, że w przedmiotowym badaniu nie wystąpiły okoliczności, w postaci zatrzymania wydruku, które mogą wystąpić w trakcie badania i które mają istotny wpływ na uzyskany wynik badania. Wskazana przez Przystępującego okoliczność powołania zespołu trzyosobowego do przeprowadzenia badania wydajności produktu, jak wynika z pisma wyjaśniającego Podkarpackiego Laboratorium Badawczego sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z dnia 9 lutego 2023 r. dotyczyła sprawozdania z badań o nr 5wd/2021 z dnia 19 marca 2021 r., a tym samym innego raportu niż kwestionowany w niniejszym odwołaniu, zatem nie może być wprost odnoszona do sprawozdania z badań o nr 15W D/2021, będącego przedmiotem zarzutu. Nie można więc powyższych wyjaśnień Podkarpackiego Laboratorium Badawczego sp. z o.o. z dnia 9 lutego 2023 r. co do procedury wykonanych badań wprost odnosić do kwestionowanego w odwołaniu sprawozdania. Skoro zatem, Odwołujący nie wykazał okoliczności przebiegu konkretnego badania, którego dotyczy raport nr 15W D/2021, to nie ma uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że sposób obliczenia wyników tego badania prezentowanych w tym raporcie jest nieprawidłowy i nie potwierdza tym samym zgodności badanych produktów z wymaganymi normami. Reasumując, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie uzasadnia stwierdzenia, że przedłożony przez Przystępującego raport z badań dla kolorowych materiałów eksploatacyjnych zamiennych sporządzony przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie nie był wykonany według standardu normy ISO/IEC 19798 oraz, że badania prezentowane w przedmiotowym raporcie wykonane zostały zgodnie z wymaganiami norm PN ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24712:2007 oraz instrukcji badawczej IB-5.5.11 wydanie 1 z 27 lutego 2020 r. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że wykonawca Golden Line sp. z o.o. nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji, że oferta złożona przez ww. wykonawcę w Części I zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia. Żadna z przesłanek wynikających z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie została przez Odwołującego wykazana. W konsekwencji za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 pkt 1-3 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 29 grudnia 2021 r., 4 stycznia 2022 r., 17 stycznia 2022 r., 19 stycznia 2022 r. oraz 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez: A. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 3579/21), B. wykonawcę DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt KIO 3587/21), C. wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 3589/21), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3587/21 po stronie odwołującego, orzeka: 1. w sprawie KIO 3579/21: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23, 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego kryteriów oceny ofert, zarzutu nr 2 dotyczącego definicji Błędu Krytycznego oraz zarzutu nr 20 dotyczącego terminu przekazania Propozycji i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w następujący sposób: • usunięcie w rozdziale XI swz kryteriów oceny ofert: Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego oraz Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych, zmianę pkt 2.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie: „Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności • opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji.” wydłużenie w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji w przypadku Modyfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych, • 1.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 2. w sprawie KIO 3587/21: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 17 i 18, 2.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS, zarzutów nr 6 i 7 dotyczących Eksperta, zarzutu nr 8 dotyczącego znajomości języka polskiego, zarzutu nr 10 dotyczącego przygotowania modelu IFPUG oraz zarzutu nr 13 dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę w pkt 4.2. i 4.4.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez wskazanie, że zamawiający i wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu zamawiającego i wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty wszystkich trzech ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez zamawiającego i wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów, • zmianę w pkt 4.3.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez umożliwienie każdej ze stron przekazywania materiałów do ekspertów według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach, • zmianę pkt 1.2. wzoru załącznika nr 19 do umowy poprzez wskazanie: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”, • zmianę pkt 19 wzoru załącznika 4C do umowy poprzez zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli IFPUG, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 2.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. w sprawie KIO 3589/21: 3.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I.1.i., I.1.ii., I.1.iii., I.1.iv., I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii., III.iv., IV.iii., IV.iv., 3.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.2.i. dotyczącego warunku doświadczenia specjalistów w usługach rozwoju i utrzymania, zarzutu nr II.i. dotyczącego kryterium oceny ofert Programisty Camunda i Administratora Camunda, zarzutu nr III.i. dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS oraz zarzutu nr IV.ii. dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • zmianę w rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2. swz poprzez wskazanie możliwości wykazania dla każdego ze specjalistów (oprócz Administratora Camunda oraz Specjalisty ds. szacowania złożoności oprogramowania) doświadczenia zarówno w zakresie określonym w pkt 1.1.1.1. swz z wyłączeniem wartości zamówień, jak i w zakresie określonym w pkt 1.1.1.2. swz z wyłączeniem wartości zamówień, • usunięcie w rozdziale XI swz podkryteriów dotyczących Administratora Camunda i Programisty Camunda zawartych w kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 3.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. w sprawie KIO 3579/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w części 2/5 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, w części 3/5, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, kwotę 11 160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy), 5. w sprawie KIO 3587/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w części 13/19 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 6/19, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, kwotę 5 874 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy). 6. w sprawie KIO 3589/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 6/10 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 4/10, i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”, numer referencyjny: DPiZP.2610.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.11.2021 r., nr 2021/S 232-611459. W dniu 10.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (zwanego dalej: „Asseco”) - sygn. akt KIO 3579/21, B. wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (zwanego dalej: „DXC”) - sygn. akt KIO 3587/21, C. wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (zwanego dalej: „Comarch”) - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołanie Asseco - sygn. akt KIO 3579/21. Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez poszanowania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej realizacji umowy, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez brak zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy, 4) art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, 5) art. 326 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, 6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art. 433 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 7) art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1, w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie postanowień dotyczących kar umownych niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 8) art. 436 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia, 9) art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie umowy bez poszanowania ustawowych zasad określających relacje między stronami, a także bez ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, 10) art. 16 ustawy Pzp w związku z ww. przepisami poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz przejrzystości. W szczególności odwołujący Asseco wskazał, co następuje. „Zarzut 1. Ogłoszenie - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdział XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie: a) Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b) Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). (...) Jak wynika z powyższego Zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców nie realizuje normy art. 240 ust. 2 PZP, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty w ogóle nie można weryfikować, a co więcej - Zamawiający nawet nie byłby uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Takie rozróżnienie sposobu weryfikacji kryteriów pozacenowych jest zupełnie niezrozumiałe. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez: 1) Wykreślenie: a. Kryterium „Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b. Kryterium „Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych. Wybór tych kryteriów jakościowych należy do Zamawiającego, Odwołujący z ostrożności, wobec potencjalnej argumentacji Zamawiający o wniesieniu zarzutu blankietowego - wskazuje na dalsze następujące zmiany SWZ 2) Wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów: a. Doświadczenie wykonawcy w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej - Waga 8%.; b. Test kompetencji technicznych i merytorycznych - Waga 21%. I w tym celu wprowadzenie następujących zmian w SWZ: a) Rozdział XI SWZ pkt 1.3 - zmiana obecnej treści na następującą: „Kryterium „Doświadczenie w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej” waga 8% [8 pkt]. Zamawiający będzie punktować doświadczenie w realizacji projektów, które Wykonawca zobowiązany jest wskazać jako warunek udziału w postępowaniu - określonych w pkt III.2 ppkt 1.1.1 SWZ, jeśli były one świadczone dla podmiotów administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej. Łącznie oferta może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 8 pkt, zgodnie z zasadami przyznawania punktów przedstawionymi poniżej: i. za każdą z trzech usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.1 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznane zostaną 2 pkt (łącznie maksymalnie 6 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt; ii. za każdą z dwóch usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.2 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznany zostanie 1 pkt (łącznie maksymalnie 2 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt. b) Rozdział XI SWZ pkt 1.4 - wykreślenie obecnej treści i wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych i merytorycznych” - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, osobno dla usług rozwojowych i osobno dla kompetencji merytorycznych. Waga kryterium 21% [21 pkt]. Dodatkowo wprowadzenie do SWZ zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych i merytorycznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia. c) Ogłoszenie pkt II.2.5) - wprowadzenie odpowiednich zmian odpowiednio z pkt a) oraz b). Zarzut 2. Umowa, pkt 2.1.4 - definicja Błędu Krytycznego. (...) Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania jednej dowolnej funkcji u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników aplikacji może wynikać wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na stacji roboczej użytkownika (na co wykonawca nie ma żadnego wpływu) - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie stwierdzenia, że Incydentem krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika SI. Ograniczenia takie nie powodują zatrzymania procesu obsługi systemu i nie wpływają na jego funkcjonowanie. Tym samym naprawa takiego błędu może być bez szkody dla prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego wykonana w znaczni dłuższych terminach, np. w reżimie SLA jak dla Błędu Niskiego. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Krytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.4 Błąd Krytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej 10% użytkownikom Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2krotne przekroczeniu czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji;” Zarzut 3. Umowa, pkt 2.1.5 - definicja Błędu Niekrytycznego (...) Zgodnie z powyższą definicją, za Błąd Niekrytyczny może zostać uznany dowolny stan systemu (w tym również prawidłowy), który w subiektywnej ocenie oceniającego cechuje się spadkiem wydajności SI. Jest to możliwie ponieważ Zamawiający nie wskazuje w definicji Błędu Niekrytycznego, jaki dokument stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Strony, czy w Systemie Informatycznym występuje spadek działania funkcji systemu czy nie. Podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja SI, która całościowo opisuje system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie. W/w postanowienia SIWZ powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Niekrytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.5 Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji Systemu Informatycznego, które jest niezgodne z Dokumentacją, i które nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego.” Zarzut 4. - Umowa, pkt 3.10 - analiza wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego. (...) zgodnie z przytoczonymi postanowieniami: pkt 3.10 Umowy i zapisem po pkt 2.3 Załącznika nr 2A Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1) do realizacji nieokreślonej liczby „analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego”, która przez cały okres realizacji Umowy może wynosić od 0 do np. 100 lub 300 lub 500 w zależności od decyzji producentów Oprogramowania Wspierającego, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Sama pracochłonność wykonania analizy wpływu może być bardzo różna i wynosić np. 10 roboczodni przy analizie aktualizacji dotyczącej jedynie dodania nowej funkcji w Oprogramowaniu Wspierającym używanym w tylko jednym module Aplikacji albo wynosić np. 500 roboczodni przy analizie wpływu aktualizacji Oprogramowania Wspierającego do nowej wersji bazy danych używanej w większości Aplikacji. Ponadto Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób i gdzie taka weryfikacja miałaby się odbywać - czy to Wykonawca musi zapewnić sobie dedykowane środowisko to prowadzenia takich weryfikacji, czy też Zamawiający udostępni jedno ze swoich środowisk na wyłączne cele takiej weryfikacji. Niniejsze powoduje, że Wykonawca w żaden sposób nie może rzetelnie obliczyć ceny Usługi Usuwania Wad (G2U1), a Zamawiający zmusza go do przyjmowania nieweryfikowalnych założeń. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Wykreślenie z punktu 3.10 Umowy postanowienia: „ani dokonywanie analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, w tym Oprogramowania Bazowego, które wykonywane są w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1)” 2) Wykreślenie z Załącznika nr 2A do Umowy - Opis Usługi Usuwania Wad, po pkt 2.3 postanowienia: „Wykonawca zobowiązany jest w ramach Usługi G2U1 do dokonywania analiz wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, a w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości - do podjęcia działań zgodnie z pkt 2.2.4.4 niniejszego Załącznika.” Zarzut 5. - Umowa, pkt 5.4.7 - zmiana priorytetu Zgłoszenia (...) Z ww. przesłanek wynika, że zmiana priorytetu Zgłoszenia zaraz po dokonaniu Zgłoszenia rozpocznie naliczanie Czasu Realizacji, bez możliwości wykonania zobowiązań Wykonawcy przewidzianych dla Czasu Reakcji. Co z kolei może być przez Zamawiającego zinterpretowane jako niedochowanie przez Wykonawcę Czasu Reakcji dla Zgłoszenia zdarzenie objęte karą umowną. Takie postanowienia uniemożliwiają Wykonawcy obsługę Zgłoszeń na warunkach określonych w innych postanowieniach Umowy i bez naliczenia kar umownych za przekroczenie Czasu Reakcji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 5.4.7 następującą: „5.4.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany priorytetu Zgłoszenia zgodnie z limitem wskazanym w opisie danej Usługi. Zmiana priorytetu nie wpływa na bieg terminu Czasu Reakcji. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie realizacji przez Wykonawcę czynności w ramach Czasu Reakcji, Czas Realizacji zgodnie z nowym priorytetem rozpoczyna bieg na zasadach opisanych w punkcie 2.1.8 Umowy. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie kiedy Wykonawca obsługuje zgłoszenie w ramach Czasu Realizacji, Zmiana priorytetu powoduje ponowne rozpoczęcie naliczania Czasu Realizacji -zgodnie z nowym priorytetem. Zmiana priorytetu następuje poprzez stosowną adnotacji Zamawiającego w Zgłoszeniu w systemie SOZ.” Zarzut 6. - Umowa, pkt 8.5 - 8.16, pkt 3.7.1 - warunki wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy (...) Zamawiający w Umowie w pkt 8.5 - 8.15 zawarł postanowienia dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy, ale w żadnym z punktów 8.5 - 8.15 nie zawarł zasad wypłaty wynagrodzenia wynikającego z pkt 3.7.1 Umowy. Zamawiający w Umowie w pkt 8.16 zawarł postanowienia dotyczące podstaw wystawienia faktury dla Usług, ale nie zawarł podstawy wystawienia faktury za Usługę Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisaną w pkt 3.7.1 Umowy. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Dodanie punktu 8.10.1 dotyczącego zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy: „8.10.1 Wynagrodzenie z tytułu wykonania Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy stanowić będzie iloczyn liczby dni faktycznego korzystania z tej Usługi przez Zamawiającego oraz 1/30 miesięcznej stawki ustalonej jako ............... zł netto (słownie: ...................... złotych .../100) powiększona o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto................... zł (słownie:...........................złotych .../100).” 2) Uzupełnienie dotychczasowej treści pkt. 8.16 o postanowienie: „W przypadku Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy, podstawą wystawienia faktury jest jedynie Protokół wdrożenia Modyfikacji, podpisywany przez Zamawiającego w ciągu 3 Dni Roboczych od wdrożenia Modyfikacji na Środowisko Produkcyjne.” Zarzut 7. - Umowa pkt 8 „Wynagrodzenie Wykonawcy”, pkt 8.33 - zmiana wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia (...) W przypadku świadczenia usługi polegającej na wykonaniu prac informatycznych, a z taką mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego zamówienia, przywołaną w PZP „zmianę kosztów związanych z relacją zamówienia” opisuje nie tyle wzrost cen, będący skutkiem inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym miernikiem, którym jest publikowany przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w Ustawie poziomu wzrostu kosztów, związanych z realizacją zamówienia. Ponadto, podpunkty 8.33.4.1 - 8.33.4.3 przywołanego punktu Umowy zawierają zapisy, zgodnie z którymi powyższa zmiana nie jest przenoszona w całości na cenę świadczonej usługi, a jest stopniowana o odpowiednio 1, 2 i 3,5%, do tego z ograniczeniem, które zatrzymuje się na poziomie wzrostu kosztów o 5%. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 8.33 Umowy na: „8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 - 8.31 powyżej mają odpowiednie zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, ogłaszanego przez GUS, z zastrzeżeniem następujących zasad:” 2) Zmianę treści ppkt 8.33.4.1 - 8.33.4.4 Umowy na: „8.33.4.1 jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie powyżej 105 (wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 wzrośnie o wskaźnik wzrostu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy, a jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie poniżej 95 (spadek poziomu wynagrodzeń powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 zmaleje o wskaźnik obniżenia poziomu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy,”. Zarzut 8. - Umowa, pkt 8. 34 - Skutki stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny (...) Należy bowiem podkreślić, że zarówno utworzenie nowej Modyfikacji jak i nowej Aplikacji, która wejdzie w skład Systemu Informatycznego, zgodnie z zasadami prowadzenia projektów IT, doświadczenia życiowego orz zdrowego rozsądku spowoduje niewątpliwie: a. wzrostu pracochłonności utrzymywania środowisk, na których utrzymywana ma być ta Modyfikacja lub Aplikacja, chociażby poprzez konieczność monitorowania jej zachowania oraz zachowania Oprogramowania Wspierającego (systemy operacyjne, platformy narzędziowe, etc). Co oznacza zwiększenie pracochłonności usługi z grupy G1, a tym samym kosztów jej realizacji. b. wzrostu pracochłonności usługi zapewnienia jakości, a w szczególności w zakresie diagnostyki i usuwania wad w wymaganym reżimie SLA, które swoim zakresem muszą objąć także nowoutworzone oprogramowanie. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G2U1 oraz G2U2 a tym samym kosztów jej realizacji. c. wzrostu pracochłonności w usługi administrowania, w szczególności poprzez nadawanie uprawnień w odniesieniu do nowoutworzonych Aplikacji. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G3 a tym samym kosztów jej realizacji. Z powyższego wynika, że każdorazowe wprowadzenie nowej Modyfikacji lub nowej Aplikacji, powoduje wzrost pracochłonności świadczenia usług z grup G1, G2, G3. A zatem wyłączenie przez Zamawiającego możliwości odpowiedniej zmiany wynagrodzenia jest oczekiwaniem nadmiernym, stojącym w sprzeczności ze zdrowym rozsądkiem oraz wiążącym się z rzeczywistym wzrostem zaangażowania Wykonawcy, nie mającym pokrycia w wynagrodzeniu za realizowane usługi. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 8.34 następującą: „8.34 Strony zgodnie postanawiają, że wpływ stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny na zwiększenie pracochłonności oraz wzrost wynagrodzenia za świadczenie Usług z Grup G1, G2 i G3 będzie każdorazowo przedmiotem ustaleń Komitetu Sterującego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia”. Zarzut 9. - Umowa, art. pkt 10 „Odpowiedzialność Wykonawcy” - rażąco wysoki limit kar umownych Wykonawcy, dysproporcja w zakresie limitu kar umownych stron umowy. (...) Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: a. odpowiedzialność Zamawiającego jest ograniczona do wysokości 10% wynagrodzenia netto i dotyczy to całkowitej odpowiedzialności kontraktowej; b. odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, a limit kar jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą. Trudno taką sytuację uznać za równość stron, która jest nadrzędną zasadą prawa zobowiązań. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian w SWZ: 10.6. Całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku z Umową (w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych zawartą zgodnie z Załącznikiem nr 15 do Umowy) jest ograniczona do kwoty stanowiącej równowartość 50% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1 Umowy (w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji - łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1.1 Umowy), z zastrzeżeniem pkt 10.7. Limit nie dotyczy odszkodowania, o którym mowa w punkcie 10.3 Umowy oraz postanowień punktu 10.9 Umowy. 10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, wynosi 50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z zastrzeżeniem punktu 10.8 Umowy. 10.8. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych wynosi każdorazowo 50% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji, których kary umowne dotyczą. Zarzut 10. - Umowa, pkt 10. „Odpowiedzialność Wykonawcy” - niedopuszczalne (...) Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 10.4 w całości. Zarzut 11. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - odstąpienie od Zamówienia (...) Należy zauważyć, iż Propozycja nie podlega procesowi odbioru produktu i nie ma dla niej zastosowania treść pkt. 14.15 i pkt. 14.16. Jednocześnie, w przypadku, kiedy zgodnie z pkt 5.4.2 Załącznika 4A, po złożeniu zamówienia Propozycja staje się jawna i Zamawiający nabywa prawo do nieograniczonego dysponowania i rozpowszechniania dokumentu Propozycji, takiej czynności rozpowszechniania nie da się cofnąć. W związku z powyższym, w przypadku odstąpienia od całości lub części Zamówienia, Wykonawcy należy się wynagrodzenie z tytułu przygotowania zamówionej Propozycji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści Umowy, zgodnie z poniższym: 14.15.1 Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym, z wyłączeniem wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14; 2) Zmianę treści punkt 14.16.2 Umowy, zgodnie z poniższym: 14.16.2 W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek rezultatów prac Wykonawcy, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te rezultaty prac oraz za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14. Wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do wartości Produktów wyrażonych w Punktach Funkcyjnych lub Roboczodniach, przy uwzględnieniu struktury PF IFPUG określonej w tabeli, w punkcie 14 Załącznika nr 4C do Umowy; Zarzut 12. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - pkt. 14.2.7; pkt 14.13.2 opóźnienie jako podstawa rozwiązania Umowy (...) Zamawiający w powyższych postanowieniach - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego i ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas gdy Kodeks Cywilny przewiduje odpowiedzialność za zwłokę. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę Umowy poprzez wykreślenie w pkt 14.2.7 oraz pkt 14.13.2 słowa „opóźnienie” i wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”. Zarzut 13 - Załącznik nr 0 do Umowy „Opis Aplikacji”, pkt 1.8 - niepełny opis Aplikacji IRZplus (...) Powyższy opis jest zbyt uproszczony i nie odzwierciedla rzeczywistego stopnia złożoności i skali tej Aplikacji. Biorąc pod uwagę, iż aplikacja IRZplus nie została jeszcze wdrożona produkcyjnie i nie zostały przekazane przez Zamawiającego jej kody źródłowe, ani pełna dokumentacja, przedstawienie w SWZ rzetelnej informacji jest warunkiem sine qua non poprawnego określenia kosztów świadczenia usług ryczałtowych w zakresie przedmiotowej aplikacji. Obecny ogólnikowy opis powoduje, że wykonawcy wycenią zupełnie różny zakres usług, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowego opisu Aplikacji IRZplus w pkt 1.8 Załącznika 0 na następujący: „1.8 Aplikacja IRZplus - aplikacja umożliwiająca obsługę zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych, a także kontroli na miejscu. Obejmuje główne moduły funkcjonalne: a) moduł Obsługi zgłoszeń zwierzęcych - dostarczający funkcjonalności z zakresu składania i obsługi zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych (koni, jeleni, wielbłądów, owiec, kóz, świń, loch, bydło i drobiu), obsługi działalności. Obejmuje Portal pracownika oraz Portal posiadacza zwierząt. Umożliwia posiadaczom zwierząt złożenie drogą elektroniczną: zgłoszeń zwierzęcych i korekt, - dokumentów rejestracji/zmiany działalności, wniosków, zapotrzebowań, oświadczeń itp. - zamówień na środki/duplikaty do dostawców środków identyfikacji b) moduł Kontroli na miejscu - umożliwiający obsługę przygotowania i przeprowadzenia kontroli na miejscu u posiadaczy zwierząt przez pracowników ARiMR oraz pracowników Inspekcji Weterynaryjnej, c) moduł Postępowań i wezwań - umożliwiający prowadzenie postępowań wyjaśniających oraz wezwań z zakresu obsługi zgłoszeń zwierzęcych i rejestrów zwierzęcych, d) moduł Obsługi dostawców środków identyfikacji - obejmuje funkcjonalności Portalu dostawców środków identyfikacji umożliwiające obsługę zamówień posiadaczy zwierząt na środki identyfikacji oraz ich duplikaty, e) moduł Administracji - dostarczający funkcjonalności parametryzacji słowników, parametrów biznesowych, zakresów dokumentów, reguł kontroli, zarządzania szablonami wydruków dokumentów, obsługę procesów wsadowych itp., f) moduł Udostępniania danych - dostarcza funkcjonalności udostępniania danych zwierząt i zdarzeń zwierzęcych dla innych systemów.” Zarzut 14 - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.1 - obowiązki Wykonawcy w Czasie Reakcji (...) Aby ustalić źródło nieprawidłowego działania SI (Systemu Informatycznego) lub jego poszczególnych funkcjonalności wymagana jest analiza przekazanych w Zgłoszeniu danych, dla których występuje nieprawidłowe działanie i najczęściej konieczne jest odtworzenie wskazanego przypadku na środowiskach Wykonawcy. Dopiero w następnej kolejności, po odtworzeniu nieprawidłowego działania i analizie przyczyn nieprawidłowego działania oprogramowania możliwe jest wskazanie, czy jest to wynikiem działania Oprogramowania Bazowego, czy Oprogramowania Wspierającego. Wykonanie tych czynności w maksymalnym czasie 8 godzin Czasu Reakcji jest w zdecydowanej większości przypadków niemożliwe, przez co Wykonawca nie ma możliwości wypełnienia obowiązków nałożonych postanowieniem i co za tym idzie nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, co w sposób oczywisty narusza art. 99 ust. 1. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.1 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.1. poinformuje Zamawiającego w Czasie Realizacji, że nieprawidłowe działanie SI lub jego poszczególnych funkcjonalności jest wynikiem nieprawidłowego działania Oprogramowania Wspierającego i wymaga zgłoszenia błędu do podmiotu uprawnionego do jego obsługi (producenta lub jego upoważnionego partnera handlowego); w takim przypadku Zgłoszenie zostaje zawieszone zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do Umowy;” Zarzut 15. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.4 - termin wykonania analizy (...) Dokonanie analizy, (...) jest możliwa jedynie na dedykowanym środowisku Wykonawcy lub Zamawiającego, na którym zostanie zainstalowane Oprogramowanie Wspierające w wersji nowej, innej niż była zainstalowana dotychczas na tym środowisku. Taka zmiana wersji Oprogramowania Wspierającego wymaga wykonania prac przez administratora środowiska, co może zająć od 1 do 5 Dni Roboczych. Następnie konieczne jest przygotowanie danych testowych na tym środowisku oraz przetestowanie działania Systemu Informatycznego: odpowiednio wybranych funkcjonalności jednej lub wielu Aplikacji, co średnio zajmuje 10 Dni Roboczych. W związku z tym czas na dokonanie analizy zaproponowany przez Zamawiającego „5 Dni Roboczych” jest czasem zbyt krótkim. Tak krótki czas powoduje, że Wykonawca musiałby przerywać zaplanowane procesy obsługi Zgłoszeń, aby obsłużyć właśnie to wymaganie Zamawiającego, co utrudnia rzetelną wycenę Usługi, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZP. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.4 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.4. po przekazaniu poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie dłuższym jednak niż 10 Dni Roboczych, dokona jego analizy, w tym testów pod kątem kompatybilności z Systemem Informatycznym oraz zarekomenduje Zamawiającemu instalację poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego lub konieczność dostosowania SI do współdziałania z Oprogramowaniem Wspierającym (zgodnie z pkt 3.10 Umowy);” Zarzut 16. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.3 - samodzielne wprowadzanie przez Zamawiającego zmian konfiguracyjnych i poprawek w SI (...) Powyższy zapis pozwala Zamawiającemu, w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1, na samodzielne wprowadzanie zmian w konfiguracji systemu czy instalowania poprawek Oprogramowania Wspierającego. Gwarantuje również Wykonawcy, że otrzyma informację o planowanych przez Zamawiającego zmianach. Niestety nigdzie w SWZ nie jest sprecyzowany zakres informacji, jaki Zamawiający w związku z wprowadzanymi zmianami jest zobowiązany przekazać Wykonawcy - Zamawiający może ograniczyć się do podania jedynie efektu końcowego wprowadzonych zmian, natomiast niejednokrotnie znaczenie dla poprawnego działania systemu ma sposób wprowadzania takich zmian, i szczegółowe kroki (sposób), które zostały wykonane. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.3.2 w Załączniku nr 2A do Umowy na następującą: „2.3.2 poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy, a po wprowadzeniu zmian - przekazaniu szczegółowej instrukcji jej wprowadzenia) w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1.” Zarzut 17. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.8 - obowiązek określania niezbędnych nakładów Zamawiającego na etapie składania Propozycji (...) Biorąc pod uwagę treść w/w wymagania Odwołujący wskazuje, że nie jest w stanie określić poziomu takich nakładów, gdyż w szczególności nie zna szczegółów umów partnerskich łączących go z producentami sprzętu oraz Oprogramowania Wspierającego oraz wiążących się z tym cen produktów obowiązujących ARiMR. O ile - tak jak miało to miejsce dotychczas - Wykonawca może i powinien określić jaki dodatkowy (wobec istniejącego) sprzęt lub oprogramowanie i w jakiej ilości, Zamawiający musi zapewnić na potrzeby realizacji Modyfikacji, o tyle nie znając szczegółów umów partnerskich (które zwykle objęte są klauzulą tajemnicy) nie ma możliwości wywiązania się z tego obowiązku, gdyż nie zna poziomu ewentualnych upustów, jakie przysługują Zamawiającemu. Niemniej Zamawiający może uznać to za niekompletną Propozycję i oczekiwać jej poprawienia. Czego z kolei Wykonawca nie będzie w stanie dopełnić, narażając się tym samym na nieuzasadnioną karę umowną (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt.5.3.2.8 Załącznika nr 4A do Umowy następującą: 5.3.2.8. określenie wpływu Modyfikacji na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów na niezbędne inwestycje (licencje, sprzęt, etc.) w celu realizacji Modyfikacji.” Zarzut 18. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.9 w związku z pkt 3.2.2.2 sprzeczność SWZ w zakresie momentu, w którym powinna być przygotowana koncepcja architektury Modyfikacji (...) Biorąc pod uwagę, że koncepcja architektury jest obszernym dokumentem, który wymaga dużego zaangażowania po stronie Wykonawcy, oczekiwanie Zamawiającego, aby była ona dołączana na etapie Propozycji jest oczekiwaniem nadmiernym. Tym bardziej biorąc pod uwagę wskazany w Załączniku 4A pkt 2.4 wymóg opracowania Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW) po otrzymaniu Zapotrzebowania na Modyfikację, gdyż czas dostępny na przygotowanie Propozycji byłby przy realizacji tego wymogu niezwykle krótki, uniemożliwiając przygotowanie oczekiwanej koncepcji architektury. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Wykreślenie pkt 5.3.2.9 z Załącznika 4A. Zarzut 19. - Załącznik 4A, pkt 2.4 - termin przygotowania SOW (...) Jak wskazują doświadczenia Odwołującego wyniesione z obecnie realizowanej umowy, konieczność opracowania wymagań we współpracy Zamawiającego z Wykonawcą powoduje, iż Wymagania zgłaszane przez Zamawiającego w ramach Zapotrzebowania na Modyfikację nie są określone na poziome zgodnym z załącznikiem 4J i nie ma możliwości opracowania SOW w terminie 7 Dni Roboczych, ani ich uzgodnienia w terminie kolejnych 4 Dni Roboczych. (...) nie każda uwaga i zastrzeżenie Zamawiającego jest zasadne, a ich uwzględnienie wręcz wypaczyłoby sens ustaleń podjętych wraz z Zamawiającym w innych punktach SOW i przedłużyłoby proces przygotowania Propozycji, co naraża Wykonawcę na naliczenie kar umownych. Dlatego ten zapis powinien umożliwiać stronom Umowy uzgodnienie ostatecznego sposobu realizacji wymagań określonych w ZnM, w taki sposób, aby spełniały one potrzeby Zamawiającego. W przeciwnym wypadku może okazać się, że dostarczone zgodnie z SOW produkty Propozycji będą niezgodne z potrzebami biznesowymi w tym zakresie. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.2.1.1 Załącznika 4A na: „opis Modyfikacji uwzględniający dokument Założenia Modyfikacji lub inny dokument, którego forma została ustalona przez Kierowników Modyfikacji zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje niezbędne do przygotowania SOW lub Propozycji w przypadku uzgodnienia rezygnacji z SOW. Przekazanie tych elementów na poziomie uniemożliwiającym przygotowanie SOW jest podstawą do uruchomienia przez Wykonawcę procedur zmiany terminu przekazania i uzgadnienia SOW.” 2) Zmianę treści pkt 1.1) Załącznika 4A1 na: „szczegółowy opis Modyfikacji, w tym zakres funkcjonalny zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje wystarczające do przygotowania SOW”. 3) Zmianę treści pkt 2.4 zdanie 1 i 3 Załącznika 4A na: „Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 30 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do Umowy, który będzie podstawą do złożenia Propozycji, przy czym do terminu nie wlicza się okres od dnia wystąpienia Wykonawcy z prośbą o spotkania robocze dotyczące wyjaśnienia zapisów wymagań określonych w ZnM do dnia zakończenia spotkań. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu lub rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na złożoność wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na zakres Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia jego przekazania, a Wykonawca zobowiązany jest je uzgodnić z Zamawiającym w terminie 10 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania od Zamawiającego”. Zarzut 20. - Załącznik 4A - termin przygotowania Propozycji (...) Powyższe wymaganie powoduje, że Zamawiający w terminie przygotowania Propozycji wynikającym z pkt 5.3.1 (15 Dni Roboczych) wymaga opracowania i uzgodnienia Szczegółowego Opisu Modyfikacji, który - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego „będzie podstawą do złożenia Propozycji”. W praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych przewidziany na przygotowanie Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż wyłączone zostały z niego: • 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych na sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma być podstawą do złożenia Propozycji, • 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW, • 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych przez Zamawiającego do SOW. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.1 Załącznika 4A na: „Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu w terminie do 15 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 5 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z SOW Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu w szczególności, jeżeli złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub spotkań, a Wykonawca szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez Zamawiającego wniosku Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych, liczonym od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW, przy czym do ww. terminu nie wlicza się czas udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na złożony wniosek o przedłużenie terminu przekazania Propozycji. Przedłużenie wymaga zachowania formy dokumentowej i może zostać uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron. 2) Zmianę treści pkt 2.4 Załącznika 4A zdanie ostatnie poprzez zmianę treści zdania: „Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy z terminu przygotowania i przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego załącznika, przy czym Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” na: “Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” Zarzut 21. - Załącznik 4C - określenie pracochłonności Propozycji (...) Jednocześnie Zamawiający w ramach Umowy nie wskazał w jaki sposób i w jakim zakresie powinna zostać przygotowana i rozliczona Propozycja, dla której odroczenie przygotowania modelu IFPUG miało miejsce. Jest to element niezmiernie istotny z punktu widzenia Wykonawcy, który: Zobowiązany jest do przekazania Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych, a brak spełnienia tego obowiązku skutkującej karami zgodnie z pkt. 4.7.4 załącznika nr 11 do Umowy „w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu Propozycji, w tym również jej poprawionej wersji (...)”. • Powinien w momencie zawarcia zamówienia znać parametry płatności za zrealizowane usługi. (...) • Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.2.2 Załącznika 4A na: „pracochłonność wyrażoną w Punktach Funkcyjnych zgodnie z metodyką określoną w Załączniku nr 4C do Umowy; prezentacja wyników szacowania Modyfikacji powinna zostać przedstawiona wg szablonu Raport_z_wyznaczania_Rozmiaru_Funkcjonalnego.xls stanowiącego załącznik do Podręcznika IFPUG (Załącznik 4K1 do Umowy); W przypadku odroczenia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku przedstawienia modelu IFPUG ww. pracochłonność wyrażona w Punktach Funkcyjnych powinna zostać dostarczona wraz z modelem IFPUG”. 2) Zmianę treści pkt 5.3.2.4 Załącznika 4A na: „wartość poszczególnych Produktów będzie także wskazana jako procentowy udział danego Produktu w pracochłonności określonej dla Modyfikacji; dla uniknięcia wątpliwości Strony wskazują, że jeżeli realna pracochłonność wykonania Zamówienia okaże się wyższa od pracochłonności określonej w Zamówieniu, wiążąca pozostaje pracochłonność wskazana w Zamówieniu bądź wynikająca z pracochłonności wyrażonej w Punktach Funkcyjnych i wynikającego z uzgodnionego modelu IFPUG jeśli obowiązek jego przekazania został odroczony przez Zamawiającego.” Zarzut 22.- Załącznik NR 7 - Opis Okresu Przejściowego, pkt 3.1.19 - zakres prac w Okresie Przejściowym (...) Tymczasem SWZ nie zawiera określenia sposobu wyznaczania parametrów ani informacji o wykorzystaniu parametrów PCI, PCP, PCK do jakichkolwiek czynności związanych czy to z okresem przejściowym, czy to realizacją Umowy. Zasady wymiarowania wymagań niefunkcjonalnych (w tym i wydajnościowych) zawarte w Załączniku nr 4K Podręczniku wyceny oprogramowania ARIMR także nie wykorzystują tych parametrów. Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla opracowania ww. Parametrów, skoro nie będą wykorzystywane przy realizacji Umowy, nie stanowią też części przedmiotu zamówienia. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Usunięcie w całości punktu 3.1.19 z Załącznika nr 7 do Umowy, odnoszącego się do wyznaczenia współczynników PCI, PCP, PCK. Zarzut 23. - Załącznik nr 18 do Umowy - Procedura odbioru Dokumentacji, pkt 2.4 uzgodnienie nowych uwag (...) Dlatego zupełnie niezrozumiałe jest umieszczenie przez Zamawiającego uprawnienia w pkt. 2.4 Załącznika Nr 18: „2.4 (...) Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji.” Uprawnienie to burzy logikę procedury opisanej w pkt. 2.1 do 2.4, gdyż zgodnie z nim, w ostatniej chwili przed uzgodnieniem Dokumentacji Zamawiający może zgłosić uwagę, której nie zgłosił wcześniej, jednocześnie nie wskazując, ile czasu Wykonawca ma na odniesienie się do niej i w jakim trybie ma być obsłużona. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Rozszerzenie pkt 2.4 Załącznika nr 18 do Umowy: „2.4. W terminie 2 Dni Roboczych od dnia otrzymania poprawionej Dokumentacji przedstawiciele Stron przystąpią do wyjaśniania zastrzeżeń oraz uzgadniania ostatecznego zakresu Dokumentacji. Jeżeli Strony nie postanowią inaczej, wyjaśnienie zastrzeżeń i ustalenie ostatecznego zakresu Dokumentacji powinno nastąpić w terminie 2 Dni Roboczych od chwili rozpoczęcia uzgodnień. W szczególności w tym celu Strony mogą odbyć spotkanie, przy czym udział w spotkaniu jest obligatoryjny, jeżeli zażąda tego druga Strona. Po uzgodnieniu zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji, Wykonawca w terminie 5 Dni Roboczych ponownie przedstawi Zamawiającemu ujednoliconą wersję Dokumentacji do odbioru wraz z rejestrem zmian. Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji. Jeżeli Zamawiający zgłosi nowe uwagi do Dokumentacji na spotkaniu zorganizowanym w celu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji lub podczas etapu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji, to na wniosek Wykonawcy spotkanie to jest kontynuowane lub organizowane nie później niż w ciągu 2 Dni Roboczych.”” Odwołanie DXC - sygn. akt KIO 3587/21. Odwołujący DXC zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9 i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności odwołujący DXC wskazał, co następuje. „1. Rozdział I. Przedmiot zamówienia, I.1. Opis przedmiotu zamówienia ust. 7 SWZ (...) Zatem wyznaczenie minimalnej wartości usług rozwojowych, tj. 62% wartości całego zamówienia podstawowego ogranicza możliwość kalkulacji rzeczywistej i realnej wartości pozostałych usług, bowiem wykonawca zawsze zobowiązany będzie do uwzględnienia przy wycenie właśnie wartości usług rozwojowych. Powoduje to, że wycena pozostałych usług będzie de facto wyceną fikcyjną. Ponadto, jak sam Zamawiający zaznacza w treści dokumentów zamówienia, kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje Zamawiającego do ich wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co do realizacji przedmiotu zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką zamierza zlecić w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi stanowić minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego.” 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 2. Rozdział III. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, jednolity europejski dokument zamówienia, III.2. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.1.2.2, 1.1.2.3 i 1.1.2.7 SWZ (...) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wymaga skierowania do jego realizacji Administratora Camunda oraz Programisty Camunda. Wskazać przy tym należy, że produkt ten jest jednym z narzędzi klasy „BPM” (Business Process Management), do grupy tego typu narzędzi należą m.in. Pega Platform, Kissflow, Appian, ProcessMaker, Nintex Process Platform, Red Hat Process Automation Manager, Kinetic, Workato. Zatem na rynku istnieje wiele rozwiązań do automatyzacji procesów, umożliwiających przepływ pracy, decyzji oraz obsługę wdrożonych modeli. Natomiast wymaganie osób z doświadczeniem w pracy z tylko i wyłącznie tym narzędziem jest niczym nieuzasadnione i w znaczący sposób wpływa na ograniczenie konkurencji w Postępowaniu, gdyż Camunda jest produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług informatycznych, a ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem usług Camunda nie różni się znacząco w stosunku do świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów z narzędzi typu „BPM”. (...) Zamawiający ponownie w zakresie warunku wymaga dysponowania osobami, które posiadają znajomość rozwiązań LIDS i GeoServer podczas gdy na rynku funkcjonuje wiele rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne z tymi oczekiwanymi przez Zamawiającego i pozwalają na ocenę doświadczenia danego specjalisty i jego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację skarżonych postanowień SWZ i nadanie im następującej treści: „1.1.2.2. jednym Administratorem narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.2.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień; 1.1.2.3. jednym Programistą narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień”; 2) usunięcie w pkt 1.1.2.7 pkt: 1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 3. Załącznik nr 9 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (dalej: „Wzór umowy”) pkt 3.7 (...) Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że możliwość zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę usług z grupy G1 w sposób w nim określony, daje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia usług z grupy G1 nawet do 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług. Zaznaczyć należy, że ukształtowanie postanowienia w ten sposób, nie daje Wykonawcy żadnej pewności, co do potencjalnego wynagrodzenia jak również wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Co istotne w postanowieniu nie określono w ogóle na jaki czas Zamawiający może zawiesić świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to kwestia autorytatywnej decyzji Zamawiającego, która pozbawi Wykonawcę jednego z elementów pewnego przychodu w ramach zamówienia podstawowego. Tego typu postanowienie ma również wpływ na brak możliwości wyceny świadczonych usług (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 3.7 Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanym postanowieniu maksymalnego czasu na jaki Zamawiający może zawiesić świadczenie przez Wykonawcę usług w grupie G1, tak aby Wykonawca mógł na etapie oferty precyzyjnie oszacować wielkość oraz okres przez jaki będzie utrzymywał ten zespół; 2) dostosowanie przez Zamawiającego wymagań dostępności kluczowego zespołu (wymienionego w Załączniku 19) do planowanej realizacji usługi G1 (np. role administratorów) przez Wykonawcę; 3) dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 4. Załącznik nr 1A do Wzoru umowy pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe wymagania Zamawiającego oznaczają dla wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia posiadanie własnych środowisk testowych, jednocześnie w żadnym miejscu w/w postanowień Zamawiający nie zapewnia wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk testowych. Fakt ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia równych warunków udziału w Postępowaniu dla wszystkich wykonawców, wskazać bowiem należy, że oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest Asseco Poland S.A. wykonawca, który obecnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia na koszt Zamawiającego wszelkich licencji do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 5. Załącznik nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4.9 (...) Zatem Zamawiający w przypadku złej jakości produktu wytworzonego przez podmiot trzeci, przerzuca na Wykonawcę obowiązek jego integracji z systemem. Zatem możliwa jest sytuacja, w której Wykonawca wykona określoną pracę w ramach certyfikacji takich jak testy, analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie zostanie ona zakończona w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy inny wykonawca dostarczy słabej jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości w odpowiednim reżymie, Zamawiający nie będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za wykonane prace. Powyższe generuje po stronie Wykonawcy ryzyko, znacznie wykraczając poza normalnego rodzaju ryzyko kontraktowe i prowadzi do ukształtowania pozycji stron umowy z naruszeniem ich równości i zasad współżycia społecznego. Wobec takiego ryzyka Wykonawca nie jest w stanie również w odpowiedni sposób skalkulować ceny oferty. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.9 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację będzie należne w pełnej wysokości”. 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 6. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4 (...) Odwołujący wskazuje, że w sytuacji sporu dotyczącego wyceny prac na podstawie IFPUG, Zamawiający jednostronną i arbitralną decyzją powołuje Eksperta, który będzie miał rozstrzygać różnice interpretacyjne powstałe na dowolnym etapie rozliczania prac. Wykonawca podkreśla, że trudno oczekiwać, aby osoba zatrudniana i opłacana przez Zamawiającego pozostała w pełni niezależna i była w stanie rozstrzygać spory między Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i bezstronny, sam fakt oświadczenia Zamawiającego o zawarciu takich postanowień w umowie z Ekspertem nie jest wystarczający do faktycznego zapewnienia jego bezstronności. Tym bardziej, że Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na jego wybór. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu wyboru eksperta do oceny przez Zamawiającego i Wykonawcę, w ramach którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i Wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny. Koszty ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia eksperta; 2) oraz o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 7. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.3.4 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie dotyczy materiałów jakie Wykonawca może przekazać ekspertowi w przypadku zaistnienia sporu, na podstawie których ekspert ten będzie miał rozstrzygnąć spór między stronami, co do wyceny usług rozwoju. Jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie materiały, których możliwość przekazania uzgodniła z drugą stroną może dojść do sytuacji, w której ekspert nie otrzyma żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą do porozumienia w zakresie materiałów jakie mają zostać przekazane ekspertowi. Czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia sporu przez eksperta, lub jedynie wybiórcze materiały, które uniemożliwią wykonanie rzetelnej i obiektywnej oceny przez eksperta. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 4.3.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na umożliwieniu każdej ze stron przekazywania materiałów do Eksperta według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 8. Załącznik nr 19 do Wzoru umowy pkt 1.2 (...) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający definiuje minimalny skład zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia na poziomie 48 osób, wymaga przy tym posiadania specyficznego doświadczenia w pracy z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS, którzy to specjaliści bez problemu mogą pracować w innych językach i należycie realizować powierzone im zadania. Dodatkowo w każdym przypadku korzystania z usług osób nieposługujących się językiem polskim Wykonawca składając ofertę mógłby skalkulować koszt tłumacza zapewniający Zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi usługi ze strony Wykonawcy jednakże w sposób niczym nieuzasadniony taka możliwość została wykluczona w Postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) nadanie mu następującej treści „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 9. Załącznik nr 4A do Wzoru umowy pkt 5.3.2.3. lit. b) (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie w sposób istotny narusza równość stron umowy i prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka kontraktowego po stronie Wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że uwagi do każdego modelu IFPUG przygotowanego przez Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia, Zamawiający może zgłaszać bez ograniczeń. Rozwiązanie, w którym w przypadku trzykrotnego zgłoszenia uwag, Zamawiający podejmuje decyzję o wykonaniu tego modelu na koszt Wykonawcy, to pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów jakie będzie musiał ponieść Wykonawca. Tym bardziej, że kosztów tych nie da się przewidzieć, a Zamawiający może skorzystać z usług podmiotu, który wyceni je na poziomie znacznie przekraczającym ich realną wartość, co z kolei przełoży się na możliwość poniesienia znacznych strat przez Wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że uwagi do modelu nie muszą być wcale zasadne, czy też mające pokrycie w rzeczywistości, a więc będą one sporne między stronami. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) jego zmianę polegającą na wprowadzeniu postanowień przekazujących uprawnienie do wyceny modelu IFPUG przez niezależnego Eksperta, którego koszty będą ponosiły obie strony; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 10. Załącznik nr 4C do Wzoru umowy pkt 19 (...) Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający nie ma obowiązku przekazania nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na potrzeby realizacji umowy. Zatem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do skalkulowania dodatkowego kosztu stworzenia modelu IFPUG systemu, którego zakresu nie znają, a który to koszt będą musieli uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Postanowienie to w pewien sposób również stawia obecnego wykonawcę - Asseco Poland S.A., który realizując usługi na rzecz Zamawiającego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż Wykonawca ten wie w jakim zakresie model IFPUG systemu jest wykonany i prawidłowy (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 11. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 3.1.1. i Wzór umowy pkt 8.10 (...) w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez Wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez Wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na uwzględnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji”, zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny, ponieważ nie określa w jaki sposób mają być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania Wykonawcy za produkty dostarczone w ramach wstępnej analizy potrzeb Zamawiającego, w szczególności modelu IFPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 12. Wzór umowy pkt 5.7.3 (...) Wskazać należy, że prowadzenie rejestru wpływa na koszty świadczenia usług i ich wyceny na etapie składania ofert, zatem wpływa też bezpośrednio na koszty jakie Zamawiający będzie ponosił na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie ustawę o finansach publicznych i racjonalne wydatkowanie środków z budżetu państwa, Zamawiający nie powinien wprowadzać zbędnych postanowień do umowy mających wpływ na koszt świadczenia usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) usunięcie pkt 5.7.3 Wzoru umowy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 13. Wzór umowy pkt 6.14 i 6.15 (...) uzasadnionym jest, aby Wykonawca w okresie przejściowym zwrócił uwagę Zamawiającego na wady przejmowanego systemu jednak to do obowiązków Zamawiającego powinno należeć doprowadzenie do przekazania Wykonawcy systemu wolnego od wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wad powinno wiązać się ze zwolnieniem wykonawcy z odpowiedzialności za jej usunięcie. Obecne postanowienie, w sposób niezrozumiały przenosi odpowiedzialność za działania i zaniechania zarówno poprzedniego wykonawcy jak i Zamawiającego w usunięciu zgłoszonych w terminie wad. W związku z treścią wskazanego postanowienia ani Odwołujący, ani żaden inny podmiot poza Asseco Poland S.A. nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny ryzyka związanego z przejęciem systemu i określić jak może przełożyć się to na wycenę świadczonych usług. Nie mogą oni mieć bowiem wiedzy, jakie wady wykryją w trakcie okresu przejściowego oraz czy Zamawiający podejmie wystarczające kroki do ich usunięcia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 6.15 Wzoru umowy poprzez usunięcie dotychczasowych określonych w pkt 6.15 Wzoru umowy i nadanie im treści, z której wynikać będzie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych Zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, to Strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego okresu wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w Umowie; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 14. Wzór umowy pkt 12.3 (...) Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby Wykonawca w przypadku jakichkolwiek wad prawnych przedmiotu umowy musiał automatycznie pokryć wszelkie koszty jakie poniesie Zamawiający w związku z działaniami podejmowanymi w celu zażegnania sporu jest nadmierne. Bowiem trudno oczekiwać od wykonawcy, aby bezrefleksyjnie zgadzał się z wszelkimi decyzjami, co do prowadzenia sporu przez Zamawiającego. Nie można również ustalić jakiej wysokości będą to koszty, z usług jakich prawników i w jakim zakresie korzystać będzie Zamawiający. Mogą to być koszty niewspółmierne do stopnia powstałego sporu, jak również do kosztów jakie ewentualnie wstępując w spór poniósłby Wykonawca. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 12.3 Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wyłączeniu obowiązku pokrycia wszelkich kosztów związanych z działaniami podejmowanymi przez Zamawiającego w celu zażegnania sporu związanego z roszczeniami o których mowa w punkcie i jednocześnie zobowiązaniu Wykonawcy do podjęcia działań w celu zażegnania sporu; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 15. Rozdział I, pkt I.1.1., ppkt 1 SWZ (...) Wskazać należy, że udostępniona Odwołującemu dokumentacja oraz kody nie są kompletne, już po wstępnej analizie Wykonawca jest w stanie wskazać na braki w tej dokumentacji, takie jak chociażby: a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla większości obszarów. Model dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus, FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ. Brakuje modeli dziedziny dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx dodatkowo są wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji; b) w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące aplikacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy z kolei brakuje tych aplikacji/modułów; c) w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje natomiast dla tej aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie wielkości zakresu aplikacji IRZplus; d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie ma. Ponadto, w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które to osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do Wzoru umowy. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) nakazanie Zamawiającemu przekazania pełnej dokumentacji zamówienia; 2) albo dostosowanie treści warunków zamówienia do udostępnionej Odwołującemu dokumentacji; 3) wprowadzenie mechanizmu wyceny prac związanej ze zmianą technologii. 16. Wzór umowy pkt 3.11 (...) Zatem trudno zakładać, że wykonawca bez kompletnej dokumentacji technicznej będzie w stanie przygotować oraz utrzymać niezbędny zespół do realizacji przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym ponadto jest, że Zamawiający oczekuje utrzymania zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy, a jednocześnie, konstruuje umowę w ten sposób, że Wykonawca nie może mieć pewności co do zakresu i wartości zlecanych usług. Może zatem okazać się, że Wykonawca będzie ponosił koszty utrzymania zespołu, który de facto nie będzie świadczył usług na rzecz Zamawiającego, co może doprowadzić do wymiernych strat finansowych po stronie Wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że trudno określić, czy wymagana przez Zamawiającego liczba zespołu to jest 48 specjalistów jest wystarczającą do realizacji usług, a może za małą lub za dużą. Wskazać również należy, że kara umowna ustalona w niniejszym postanowieniu została sformułowana w bardzo ogólny sposób, tj. ma być naliczona w kwocie 20 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, któregokolwiek z wymagań określonych w całym postanowieniu, więc i postanowienia w zakresie utrzymania zespołu pracowników i współpracowników. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 3.11 Wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania w zakresie utrzymania zespołu przez cały okres świadczenia usług oraz zapewnienie wykonawcy możliwości zmian w zespole w zależności od faktycznie realizowanych usług i wykorzystywanej na danym etapie technologii; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 17. Wzór umowy pkt 15.4.2 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 40 godzin dedykowane jest dla każdej z grupy usług. Nie jest jasne ponadto, czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy jednego pracownika Zamawiającego i przyszłego wykonawcy, czy dotyczy wszystkich pracowników, którzy mają zostać przeszkoleni łącznie. Z postanowienia nie wynika również maksymalna liczba osób jakie mają zostać przeszkolone, kto zobowiązany jest zapewnić miejsce szkolenia, wszelką niezbędną infrastrukturę, itp. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.4.2 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie szkoleń w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 18. Wzór umowy pkt 15.5 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 30 roboczodni dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 30 roboczodni będzie dedykowane dla każdej z grupy usług oddzielnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że niemożliwym jest określenie niezbędnego nakładu pracy Wykonawcy w tym zakresie, a tym samym określenie kosztów jakie będzie musiał ponieść realizując wskazane usługi, to z kolei przekłada się bezpośrednio na możliwość złożenia oferty w Postępowaniu i jej prawidłowej kalkulacji. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.5 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie Planu Przekazania Usługi w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 19. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 5.4 (...) Odwołujący wskazuje, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe, po których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są nieadekwatne do kosztów jakie Wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją tego przyspieszenia. Niejasnym jest jakie założenia Zamawiający przyjął zakładając, że dany wzrost wynagrodzenia będzie wystarczający do pokrycia tych kosztów. Ponadto niezrozumiałym jest z jakiego powodu procentowy współczynnik wynagrodzenia za jeden dzień roboczy maleje wraz z liczbą IFPUG w tak radykalny sposób. Wskazać należy, że procent ten może być zróżnicowany jednak nie powinien prowadzić do tak znacznych różnic. Logicznym jest, że przy większej liczbie IFPUG wykonawca korzysta z większego zespołu, który realizuje usługi, co przekłada się bezpośrednio na koszty jakie ponosi w związku z ich realizacją. Zaznaczyć również trzeba, że przyspieszenie w każdym przypadku prowadzi do wzrostu liczby nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co również przemawia za argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia powinny uwzględniać zarówno pracochłonność jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i realny koszt wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna być dostosowana do tych wartości. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy poprzez urealnienie wskaźnika „Wzrost wynagrodzenia za przyspieszenie Zamówienia w stosunku do terminu wynikającego z pkt 3 Załącznika nr 4C” aby jego wartość uwzględniała nie tylko wielkość zamówienia, ale również planowany czas realizacji w tym wzrost kosztów Wykonawcy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 20. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4 (...) Odwołujący wskazuje, że wymaganie Zamawiającego zapewnienia wydajności realizacyjnej na poziomie 3500 Punktów Funkcyjnych oznacza dla Wykonawcy zapewnienie gotowości zespołu w liczbie ok. 160-200 specjalistów jednocześnie. Natomiast w żadnym z postanowień umownych nie pada stwierdzenie jakoby Zamawiający w okresie świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) zobowiązany był do złożenia zapytania, zamówienia na 3500 Punktów Funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług. Możliwe jest zatem, że między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania Punktami Funkcyjnymi będzie znacząca i wobec braku gwarancji zapłaty za 3500 Punktów Funkcyjnych ze strony Zamawiającego w związku ze wskazanym wymaganiem, może okazać się, że Wykonawca poniesie w tym zakresie wymierne straty. Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie ustalić ryzyka związanego z zapewnieniem zespołu niezbędnego do realizacji 3500 Punktów Funkcyjnych w danym miesiącu, co z kolei oznacza brak możliwości należytej kalkulacji ceny oferty w zakresie omawianych usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do zapłaty na rzecz wykonawcy różnicy między faktycznie zamówionymi w danym miesiącu punktami funkcyjnymi a wymaganym przez Zamawiającego minimalnym poziomem wydajności realizacyjnej lub zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania wymaganego zespołu przez Zamawiającego; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 21. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 14 zaznaczony na szaro wiersz 3 tabeli (...) Odwołujący podkreśla, że powyższe postanowienie powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją usług na rzecz Zamawiającego, a tym samym złożyć oferty w Postępowaniu. Oczekiwanie Zamawiającego propozycji realizacji danej modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie, oznacza, że Wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań wskazanych w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności, co do wynagrodzenia jakie otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma on w ogóle wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty, które nie zostały przygotowane w systemie i wymagają uzupełnienia.” Odwołanie Comarch - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, 2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie w ramach kryterium jakościowego pn. „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia Programista Camunda oraz (odrębnie) Administrator Camunda - pomimo że nie mogą one mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia oraz poprzez określenie jako kryterium oceny ofert kryterium pn. „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” - którego cechy nie są zgodne z faktycznym sposobem realizacji zamówienia a zatem nie mają związku z przedmiotem zamówienia, 3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj. Asseco, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, 4) art. 436 pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp, poprzez w szczególności dowolność w zawieszaniu grup usług, nałożenie odpowiedzialności na wykonawcę za błędy poprzednika, wprowadzenie jedynie pozornego ograniczenia maksymalnej wysokości kar umownych, jakich może dochodzić zamawiający, wprowadzenie kar umownych rażąco wygórowanych oraz wprowadzenie we wzorze umowy zasad naruszających równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania). W szczególności odwołujący Comarch wskazał, co następuje. Zarzut I.1.i. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie utrzymania i rozwój systemu, a nie jego wdrożenie. Stąd zmiany technologiczne nie maja znaczenia. Wykazanie się rozwojem czy wdrożeniem w przeciągu ostatnich 5 lat jest wystarczające. (...) Ograniczenie wykazania doświadczenia do 3 lat nie jest niczym uzasadnione. Służy wyłącznie ograniczaniu konkurencji. (...) Zarzut I.1.ii. Zarzut niejednoznacznego sformułowania brzmienia warunku doświadczenia wykonawcy dotyczącego wartości 5 000 000 pln brutto w zakresie usług rozwoju systemu informatycznego. (pkt. 1.1.1.1) (...) Takie brzmienie warunku budzi wątpliwości, czy aby spełnić to wymaganie można wykazać się wykonaniem rozbudowy systemu na żądaną kwotę 5 000 000 pln brutto wykonaną w ramach jednej usługi na podstawie kilku zleconych modyfikacji (tzw. CR), czy też wymagane jest wykazanie się jedną modyfikacją (CR ) o wartości 5 000 000 pln brutto. Warunek powinien dopuszczać wykonanie rozbudowy w ramach jednej usługi na łączną kwotę 5 000 000 pln brutto, czyli dopuszczać sumowanie wykonanych modyfikacji. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby wprost Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie kwotowym poprzez sumowanie wartości poszczególnych modyfikacji w ramach usługi rozbudowy - przykładowo poprzez zapis: pkt. 1.1.1.1 „(...) usługi, z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, o łącznej wartości rozbudowy systemu informatycznego nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), (...)” Zarzut I.1.iii. Zbyt duża ilość żądanych w ramach doświadczenia usług niezbędnych do wykazania spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie wykonania aż trzech usług rozwoju bądź wdrożenia/rozbudowy i aż dwóch usług utrzymania. (pkt. 1.1.1.1 i 1.1.1.2). (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie rozwoju i utrzymania systemu informatycznego. Zamawiający zażądał wykazania się aż pięcioma (!) usługami (trzema usługami rozwoju/wdrożenia i dwoma usługami utrzymania), taka liczba żadnych usług do wykazania jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Zamawiający bezzasadnie wymaga od wykonawców większej liczby usługi. (...) Należy podkreślić, że poziom doświadczenia wykonawcy pod kątem zdolności do należytej realizacji zamówienia powinien być badany poprzez żądanie wykazania się usługą o odpowiednich parametrach (liczba użytkowników, czy wartość), a nie poprzez niczym nieograniczone zwiększanie liczby żądanych usług (...) Żądanie: • Nakazanie ograniczenia doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenia/utrzymania i jednej usługi utrzymania systemu lub • Alternatywa żądania: ograniczenie doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenie/rozwoju i dwóch usług utrzymania. Zarzut I.1.iv. Zbyt duża liczba wymaganych użytkowników systemu (pkt. 1.1.1.1.3); Podwarunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - sformułowany jako wymaganie z pkt. 1.1.1.1.3 - aby system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie 300 użytkowników i posiadał 3000 użytkowników jest nadmiarowe. System, który jest wykorzystywany przez kilkuset, czy tysiąc użytkowników jest już systemem zaawansowanym technologicznie na poziomie, który oczekuje Zamawiający. Zwiększenie liczby użytkowników to wyłącznie kwestia skalowalności systemu, bez wpływu na jego funkcjonalność. Z punktu widzenia Zamawiającego i przedmiotu zamówienia takie wymaganie jest nadmiarowe, ograniczające konkurencję. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 50 użytkowników oraz posiadał ponad 1000 użytkowników.” Alternatywne żądanie: modyfikacja zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników lub system miał lub ma możliwość pracy równocześnie 300 użytkowników oraz miał lub ma możliwość posiadania 3000 użytkowników .” Zarzut I.1.v. Ograniczenie doświadczenia poprzez zbyt rygorystyczne przypisane zakresu usług referencyjnych do każdej z dwóch wymaganych usług. (...) Każda z tych grup usług może i zazwyczaj jest w pełni lub częściowo realizowana przez odrębny zespół różniący się kompetencjami. Inne osoby zajmują się naprawianiem wad, inne obsługą incydentów, a inne administrowaniem systemem operacyjnym serwerów. Wykonawca może zatem realizować zupełnie oddzielne projekty wymagające tych kompetencji i łącznie posiadać doświadczenie i zespół pokrywający wszystkie z nich. Często jednak w różnych projektach występują jedynie niektóre z tych usług. Wykonawca który realizuje szereg różnych projektów, w których w jednym zajmuje się utrzymaniem systemu w zakresie usuwania wad i administracji aplikacją, a w innym usuwania wad i administracji środowiskami posiada w swoim zespole kompetencje pokrywające całość przedmiotu zamówienia. Dużo rzadziej zdarza się że w jednym projekcie występują wszystkie łącznie Tak sformułowane wymaganie ogranicza konkurencję i jest wymaganiem nadmiarowym. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby podwymagania mogły zostać spełnione łącznie w ramach dwóch usług, a nie aby były spełniane przez każdą z nich. Zarzut I.2.i. Nadmiarowe zawężenie wymaganego doświadczenia personelu, odniesienie tylko do ograniczonego zbioru projektów o szczególnym charakterze. (...) Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, że usługi realizowane w ramach niniejszego zamówienia dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. (...) Niezrozumiałe jest natomiast dla Odwołującego, dlaczego dla wymaganego do realizacji zamówienia personelu, praktycznie w odniesieniu do wszystkich ról (wyjątek stanowi Administrator Camunda) swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach związanych z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. (...) Żądanie: nakazania modyfikacji SWZ w taki sposób, aby spełnienie wymaganego doświadczenia mogło pochodzić z udziału w realizacji dowolnie wybranych usług referencyjnych, tzn. zarówno wdrożeniowo-rozwojowych, jak i utrzymaniowych. Przykładowa treść zapisu poniżej: minimum X-letnie doświadczenie Y przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień lub jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień, gdzie X to ilość lat, a Y wskazanie roli. Zarzut I.2.ii. Nieuprawnione i nadmiarowe zawężenie cech projektu, potwierdzającego doświadczenia wymaganego personelu, poprzez uzależnienie ich doświadczenia od liczby użytkowników systemu referencyjnego. (...) Jednocześnie w pkt 1.1.2 SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Dla osób wskazanych w punktach: • 1.1.2.1 (Kierownik Projektu) • 1.1.2.3 (Programista Camunda) • 1.1.2.4 (Administrator OpenShift) • 1.1.2.5 (Programista Java Enterprise Edition) • 1.1.2.6 (Analityk systemowy) • 1.1.2.7 (Analityk GIS) • 1.1.2.8 (Architekt rozwiązań EJB, JEE, BPM, mikrousługowych) • 1.1.2.9 (Architekt rozwiązań GIS) Zamawiający wymaga aby osoby te legitymowały się doświadczeniem przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1 SWZ - co oznacza m.in. powiązanie ich doświadczenia z liczbą użytkowników systemu referencyjnego. Jest to wymaganie niezrozumiałe i nieadekwatnie zawężające potencjalny zakres osób dysponujących niezbędnym doświadczeniem. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji SWZ w taki sposób, aby wymagane doświadczenie osób był niezależne od liczby użytkowników systemu. Zarzut I.2.iii. Programista i Analityk Camunda (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut I.2.iv.wymaganie przez Analityka GIS znajomości w zakresie rozwiązań LIDS (pkt. 1.1.2.7.2); (...) Asseco Poland S.A. - który jest obecnym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu SIA, jest jedynym przedstawicielem producenta oprogramowania LIDS (Asseco Central Europe) na Polskę. (...) W tej sytuacji oczywistym jest, że pozostali wykonawcy, poza Asseco są w gorszej sytuacji, bowiem Asseco ma dostęp do osób ze znajomością swojego oprogramowania, a pozostali wykonawcy nie. (...) Żądanie: nakazanie usunięcia wymagania, by Analityk GIS posiadał znajomość rozwiązania LIDS. Zarzut II.i. Kryterium oceny ofert - doświadczenie Programisty i Administratora Camund (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Ponadto powyższe narusza art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP ponieważ dysponowanie osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe w zakresie oprogramowania Camunda nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut II.ii. Kryterium oceny ofert - deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych (...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone kryterium jest kryterium pozornym, przy jednoczesnym znaczącym wpływie na finalną ocenę ofert z następujących powodów: 1. Zamawiający zamierza przy…

…Sygn. akt: KIO 1990/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego ​Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGKRZESZÓ WSpółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych ​i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża wspólnego zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2.zasądza od wspólnego zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów), OPGK RZESZÓW Spółki Akcyjnej ​ (ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów), Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. (ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa) na rzecz odwołującego wykonawcy ERBUD NTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 1990/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy u​ l. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto ", nr referencyjny: 1801-ILZ.260.9.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.03.2024 r. pod nr Dz.U. S: 45/2024 -​ 1311281 przez wspólnego Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa, zwanego dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 06.06.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, zwany dalej „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności ​i zaniechań czynności Zamawiającego: 1. odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp ​oraz w zw. z art. 99 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, bowiem zdaniem Zamawiającego w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z pkt 4.4 SW Z, „w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej”, natomiast „z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, to jest podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte ​ dokumentacji projektowej i STWiORB: w 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm, 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” o​ raz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych””, podczas gdy żadne zapisy załącznika nr 1 do SWZ nie narzucają uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), gdyż: 1.1. Zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie mają zostać wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż zgodnie z​ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8), a nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9); 1.2. Zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i​ technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4); 1.3. W świetle treści projektu budowlanego TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫٭‬ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (​ str. 47-48); 1.4. W świetle projektu budowlanego TOM : II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z, „‫ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty l​ ub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫ ٭‬Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ​٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52); 1.5. Zgodnie z dokumentacją przetargową Zamawiającego, stanowiącą załącznik nr 1 do SW Z, obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu wykonawczego elewacji spełniającego zarówno założenia SW Z, jak i zgodnego z obowiązującymi przepisami, normami oraz zasadami sztuki budowlanej. Zgodnie z opisem technicznym p. 11.4 Zamawiający wskazał, że poza zakresem opracowania dokumentacji przetargowej jest zarówno projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego oraz projekt mocowania rusztu konstrukcyjnego. Tym samym to w obowiązku wykonawcy jest zapewnienie właściwego kotwienia i dobór konsol i kotew w zależności od innych warunków, jak obliczenia statyczne, warunki termiczne, warunki p.poż.; 1.6. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2024 r. Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu d​ o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej zgodne z SWZ, a​ w udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o. o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole (które nie stanowią podkonstrukcji aluminiowej) ze stali nierdzewnej, które są zgodne z załącznikiem nr 1 do SW Z, co potwierdza również treść ekspertyzy dra inż. Wiesława Berezy z​ 29.04.2024 r. przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego; a co za tym idzie, treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane ​ dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako w niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp polegające na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na przesłankę, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a​ co za tym idzie, brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; oraz 3. dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od odwołania o​ raz ewentualnego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na fakty tam wskazane. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w szczególności podał: „1. Pismem z 27 maja 2024r. Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, poinformowała, że w postępowaniu pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, dokonała unieważnienia postępowania oraz odrzucenia: - Oferty nr 1 złożonej przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce; - Oferty nr 2 złożonej przez SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie. (…) 5. Ww. stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót - Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych; można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania ​ budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach. w 6. Powyższe oznacza, że treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu d​ o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z​ warunkami przedmiotowego zmówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane w dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 7. Prawdą jest, że w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), tj.: - Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm; - Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót; przyjęto następujące założenia: • „Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz • „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. 8. Jednakże stwierdzić należy, że ww. założenia załącznika nr 1 do SW Z nie narzucają (nie obligują wykonawców do) uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), w szczególności w zakresie tego, z​ jakich materiałów ma zostać wykonana podkonstrukcja aluminiowa pod ruszt. 9. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia jest wyłonienie wykonawcy robót budowanych polegających na przebudowie XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 ​ Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Realizowane zadanie inwestycyjne w obejmuje: przebudowę istniejącego budynku wraz z​ wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, kanalizacyjną, chłodniczą, grzewczą, przebudową istniejącego węzła cieplnego oraz wykonaniem dodatkowego pośredniego węzła cieplnego, wentylacją mechaniczną w budynku przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie (pkt 4.1. SW Z). Podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a​ następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 d​ o SW Z) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) (pkt 4.5. SW Z). Zastosowane materiały, dostarczone wyroby powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym w dokumentacji projektowej, muszą być fabrycznie nowe, nieużywane, spełniać wymogi ustawy z dnia 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych (tj.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1213) wraz z przepisami wykonawczymi. W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych (nie podaje się tzw. parametrów równoważności) (pkt 4.14. SW Z). W załączniku nr 1 do SW Z zawarto szczegółowe zapisy dotyczące tego, jakie materiały może zaoferować potencjalny wykonawca w ofercie w celu spełniania warunków zamówienia. 10. Po drugie, zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie maja zostać obowiązkowo wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia dla zgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż zgodnie z TOMEM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8). Nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9). Dowód: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE 11. Po trzecie, zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i​ technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4). W świetle treści projektu budowlanego TOMU : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫٭‬ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte ​ projekcie” (str. 47-48). Zgodnie zaś z treścią projektu budowlanego TOMU: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO w BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬ Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫ ٭‬Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52). Dowód: 1. Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ 12. Po czwarte, Zamawiający w sposób niedbały uzasadnił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego powołując się w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA ​I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) na punkt 4 SST-01.04. podpunkt 4.5.2. (zamiast podpunkt 3.5.2.) Ocieplenie Ścian Zewnętrznych. Zgodnie z​ ww. TOMEM 09, w punkcie 4 tego dokumentu uregulowano zasady realizacji robót dotyczących Ocieplenia Dachu Wentylowanego, natomiast podpunkt 4.5.2 opisuje Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót w zakresie docieplenia dachu. Wskazana podstawa odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego dotyczy więc docieplenia elewacji, natomiast powołane punkty STWIOR w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie dotyczącą zasad docieplania elewacji, lecz wykonywania prac związanych z ocieplaniem dachu budynku. Dowód: 1. Zawiadomienie o odrzuceniu ofert i unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z 27 maja 2024r.; 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA. 13. Po piąte, należy wskazać, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej: 13.1. W pkt 1 OGÓLNEGOO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA MODERNIZACJA BUDYNKU (ZMIANA 27.03.2024), zawierającym ogólnie wskazane elementy prac d​ o wykonania, znajduje się zapis: „11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej”; 13.2. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu (str. 35) wskazano: „Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), n​ ie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nierozprzestrzeniające ognia i niekapiące, niedymiące o odporności pożarowej EI60. W ścianach osłonowych elewacji budynku występują duże odchyły od pionu, które należy przewidzieć przy montażu elewacji i​ odpowiednio dostosować podkonstrukcję pod nową elewację budynku”; 13.3. W świetle treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej (str. 44): „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających”; 13.4. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowoaluminiowej (str. 45): „Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowana. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem Wykonawca robót”; 13.5. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 30): „Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: • prace przygotowawcze (kompletowanie materiałów, sprzętu i urządzeń, montaż rusztowań, zdjęcie obróbek blacharskich), • sprawdzenie i przygotowanie powierzchni ścian, • cięcie płyt z wełny mineralnej na potrzebne wymiary, • montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, • ułożenie pomiędzy podkonstrukcja warstwy izolacji termicznej i jej mechaniczne zamocowanie, • zamontowanie na podkonstrukcji rusztu podtrzymującego fasadę elewacji, • wykonanie zewnętrznej fasady elewacji z płyt komozytowo-aluminiowych, • uporządkowanie terenu wokół budynku.” 13.6. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 31): „Montaż podkonstrukcji pod ruszt mocujący elewacje Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. Wykonanie montażu rusztu Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowoaluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i​ zgodnie z projektem wykonawczym”; 13.7. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót (str. 33): „Odbiór częściowy należy przeprowadzić w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z​ zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.” (..) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. 13.8. Analiza ww. prowadzi do wniosku, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu o​ raz w stosunku do konsol; 13.9. Zgodnie z DETALAMI elewacji znajdującymi się na rysunkach RZ-IAS-B-PW039 o​ raz RZ-IAS-B-PW-015 projektant przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n​ r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazuje Konsole (na innych detalach nazywane Kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu: (…) [przedstawia rysunki] Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD WEJŚCIAMI Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome 13.10. Zwracamy również uwagę na fakt, że na rys RZ-IAS-B-PW-015 została zamieszczona UWAGA, zgodnie z którą, Projektant Zamawiającego wprowadza dalszy podział elewacji n​ a PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓW NĄ KONSTRUKCJĘ, tj. „PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻY MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH W YPEŁNIAJĄCYCH. GŁOW NA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”; 14. Rekapitulując, wszystkie powyższe zapisy Załącznika nr 1 do SW Z tylko wskazują typ podkonstrukcji ale jednoznacznie nie definiują rozwiązania materiałowego, z którego ma zostać wykonana ta konstrukcja. Powyższe potwierdza fakt, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 47-48) oraz TOMEM II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ (str. 52): • „Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. • Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. • W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. • Każdy zastosowany system do wykonania ocieplenia musi być sklasyfikowany jak NRO i​ posiadać certyfikaty ITP. • Wykonawca robót zobowiązany jest do stosowania w całości całego wybranego system (tzn. nie można zmieniać, wymieniać ze sobą elementów) zatwierdzonego poprzez inwestora i​ inspektora nadzoru.” 15. Jednocześnie, w treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) Zamawiający podkreśla, że: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania… Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót”. 16. W dalszej części ww. dokumentów zamówienia stwierdzono, że: „Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.” 17. Z ww. względów opisu wynika jednoznacznie, że Projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowych oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. 18. Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Co prawda, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom). Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 u​ st. 1 pkt 5 PZP materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. 19. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2020/21, wyrok z dnia 13 maja 2022 r., ​ IO 1087/22, wyrok z dnia 2 listopada 2022 r., KIO 2721/22). K Podkreślić należy, że to zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na wykonawców. W sytuacji, ​gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców określonych informacji o​ charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SW Z zakresem niezbędnych do wskazania informacji. Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej, wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi, wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r., KIO 613/23). 20. W tym stanie rzeczy - w świetle stwierdzonych powyżej rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej oraz przewidzianą przez Zamawiającego dopuszczalnością stosowania przy realizacji zamówienia innych materiałów niż wskazane w Załączniku nr 1 do SW Z, za nieuzasadnione należy uznać wyciągnięcie przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego negatywnych konsekwencji skutkujących odrzuceniem jego oferty. 21. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał jako powód odrzucenia zastosowanie przez Odwołującego systemu fasad wentylowanych, której elementem składowym są konsole wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast ​ g Zamawiającego konsole należało wykonać jak aluminiowe. Odwołujący wskazał w ofercie zastosowanie systemu w fasad wentylowanych ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, który jako typ jest klasyfikowany jako systemowa podkonstrukcja aluminiowa pasywna, a którego elementem składowym są faktycznie konsole ze stali nierdzewnej. Bezdyskusyjnym jest fakt, że zgodnie TOMEM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, jako główne zamierzenia inwestycyjne prowadzonego postępowania przetargowego wskazano szereg czynności zmierzających d​ o poprawy efektywności energetycznej budynku. Ma to związek z tym, że przegrody zewnętrzne (ściany, okna, dach) cechują się niską izolacyjnością termiczną tj. małymi wartościami oporu cieplnego (poniżej obecnie wymaganych), co przyczynia się d​ o nadmiernych strat ciepła. 22. Oferując konsole ze stali nierdzewnej Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, mocniejsze a przede wszystkim cieplejsze, niż gdyby to miało miejsce w przypadku zastosowania konsol aluminiowych. Przewodność cieplna stali nierdzewnej wynosi około 16 W/(m*K), w sytuacji gdy przewodność cieplna aluminium wynosi około 200 W/(m*K). Świadczy to o tym, że zaproponowane zastosowanie konsol ze stali nierdzewnej jest więc nieporównywalnie lepsze pod względem izolacji cieplnej od konsol aluminiowych. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi warunkami technicznymi współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). W dokumencie TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 6. Charakterystyka energetyczna budynku zawarto wyniki przeprowadzonych przez Zamawiającego (przy pomocy projektanta) obliczeń przenikania ciepła w zakresie ścian zewnętrznych Sz-1 oraz Sz-2, na podstawie których została dobrana odpowiednia grubość izolacji cieplnej. W związku z powyższym uzyskano odpowiednie współczynniki przenikania ciepła : - dla przegrody Sz-1 U0=0.18 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ); - dla przegrody Sz-2 U0=0.15 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 23. Obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z technologii wykonania elewacji wentylowanej. Uzasadnionym było więc, a co nie zostało wykonane w projekcie Zamawiającego, aby w obliczeniach poprzedzających złożenie oferty uwzględnić poprawki n​ a Konsole montażowe oraz Łączniki izolacji, które mają ogromny wpływ na izolacyjność cieplną budynku. 24. Zgodnie z zapisami projektu, montaż konsol pod ruszt mocujący elewacje należy wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa- słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowanych wypełniających. W związku z powyższym Odwołujący przeprowadził obliczenia termiczne w zakresie przegrody SZ2, do której montowane są konsole. Obliczenia przenika ciepła zostały przeprowadzone przez Odwołującego dla kilku przypadków zastosowania różnych systemów mocowania elewacji wentylowanej. Obliczenia dla przegrody Sz-2, w przypadku zastosowania konsol aluminiowych, zgodnie z rozwiązaniem przykładowo wskazanym w projekcie Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykazały, że w przypadku uwzględniania poprawek znacząco zostanie przekroczony dopuszczalny współczynnik przenikania ciepła, który nie może przekroczyć wartości 0​ .20 /( 2 ): - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.418 /( 2 ) > U=0.20 /( 2 ). ∗∗ ∗∗ ∗ ∗ ∗ ∗ WSPÓŁCZYNNIK PRZEKROCZONY O 0,218 /( 2 ) Powyższe przekroczenie powoduje niespełnienie założeń projektowych oraz wymogów stawianych przez rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie a w konsekwencji jest błędem i​ uniemożliwia wykonanie termomodernizacji zgodnie z obowiązującym prawem. Dowód: 1. Obliczenia termiczne przegrody SZ-2; 2. Wpis w centralnym rejestrze osób uprawnionych - P.W.. 25. W związku z powyższym mające na uwadze fakt, że planowaną inwestycję należy wykonać zgodnie obowiązującymi przepisami, przeprowadzona została dalsza analiza na podstawie, której Odwołujący dobrał (zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 SWZ pozwalającymi n​ a stosowanie różnych materiałów cytowanymi powyżej), a następnie wskazał w ofercie system Ecosystem Passive Bracket, w skład którego wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. Dla tak dobranego systemu przeprowadzone zostały obliczenia uwzględniające poprawki, dla których spełniono wymagania w zakresie współczynnika przenikania ciepła: - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.178 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 26. Zaproponowane przez Wykonawcę w załączniku nr 11 do oferty rozwiązania spełniają wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki razem. Co więcej, warunek dopuszczenia zaproponowanego rozwiązania elewacji wentylowanej mają dopuszczenie do stosowania ​ chwili złożenia oferty przez Odwołującego, w tym w szczególności Europejską Ocenę Techniczną ETA 20/0926 z dnia w 04 września 2021r. zawierającą wszystkie elementy wskazane w ofercie. Dowód: Odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 26 kwietnia 2024r. ​ raz z załącznikami. w 27. System mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych o nazwie ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS składa się z: - Konsol nośnych i wiatrowych, są to elementy stosowane do przenoszenia obciążenia między podkonstrukcją a ścianą podłoża. Konsole wykonane są ze stali nierdzewnej. - Podkonstrukcji aluminiowej, w skład której wchodzą profile pionowe i poziome, a służące d​ o mocowania elementów okładziny ściennej przy pomocy elementów mocujących. Profile pionowe i poziome wykonane są z wytłaczanego stopu aluminium. - Łączników między profilem pionowym lub poziomym, konsolami a elementem wiszącym. Profile mocowane są do konsoli przy pomocy łączników — wkrętów samowiercących, typu (4,8x19) mm, wykonanych ze stali nierdzewnej. 28. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji (firma ECOFASADA Sp. z o. o.) z pytaniem, czy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). 29. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. W udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o.o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. 30. Systemodawca ECOFASADA potwierdza również, że zaproponowany system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKET posiada pełną dokumentację potwierdzającą spełnienie paragrafu 225 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w połączeniu z różnymi panelami elewacyjnymi w tym również z producentem płyt kompozytowych Stacbond. Spełnienie warunki § 225 tech. war. budynków jest obligatoryjne dla fasad wentylowanych stosowanych na budynkach klasyfikowanych jako wysokie (a takim jest budynek, którego dotyczy postepowanie przetargowe). 31. Jednocześnie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ekspertyzę dr inż. Wiesława Berezy (uprawnienia nr ew 146/2001, rzeczoznawca budowlany RZE/X/0027/10) z 29 kwietnia 2024r., z której wynika, że: „Przedstawiona w ofercie jest zgodna z wymaganiami dokumentacji d​ la zadania Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 ​ Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Podkonstrukcja ECOSYSTEM w PASSIVE BRACKETS Producenta ECOFASADA Sp. z o. o. jest podkonstrukcją aluminiową i spełnia wymagania projektu ∗ ∗ dla tego zadania. ​W dokumentacji projektowej (np. rys. RZ-IAS-B-PW-015) Projektant jednoznacznie oddziela systemową podkonstrukcję poziomą oraz systemową konstrukcję pionową rusztu fasady o​ d elementów mocujących – kaset (uchwyty ścienne, „marki”, „kotwy”) zwanych również konsolami, które mają przenieść obciążenia na żelbetową konstrukcję istniejącego budynku. Mocowanie fasady do konstrukcji nośnej budynku odbywa się poprzez podkonstrukcję (tutaj aluminiową) i oddzielny system kaset, marek”, „kotew” zwanych też konsolami. Elementy te jak są zazwyczaj wykonane ze stali. Takie też rozwiązanie przedstawił uprawniony Projektant (np. rys. RZIAS-B-PW-015 – detal A1), świadom jakie materiały można stosować w budownictwie zgodnie z art. 5 ust.1 pkt 1) Ustawy Prawo Budowlane. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z zakresie wyjaśnienia, że elementy składowe systemu (a nie podkonstrukcji) są wykonane ze stali nierdzewnej dotyczy kaset / konsol mocujących podkonstrukcję do konstrukcji żelbetowej budynku. Kasety te (zwane również konsolami) są elementem systemu, za który składa się również podkonstrukcja aluminia do mocowania fasady. Konsole te produkowane są jako dodatkowe elementy poza podkonstrukcją. Elementy posiadają określoną geometrię dostosowaną d​ o kształtu, podziału i budowy podkonstrukcji aluminiowej, indywidualnej dla każdego z​ producentów. Stąd określenie system, co jest rozumiane jako zagadnienie szersze niż podkonstrukcja. Zastosowanie dedykowanych przez producenta podkonstrukcji (tutaj ECOFASADA Sp. z o. o. jako producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS) kotew pozwala na szersze wykorzystanie zalet podkonstrukcji aluminiowej i dodatkowe zwiększenie jej trwałości na etapieeksploatacji budynku. Użycie stali nierdzewnej jako kotew kotew/kaset mocujących jest celowe i w pełni uzasadnione bezpieczeństwem obiektu na etapie użytkowania. Zapis Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w (​ z późniejszymi zmianami) w zakresie par.225 również wskazuje na odpowiedzialny charakter tego elementu i związane z tym wymagania. Dzieje się tak ze względu wymaganą trwałości tego istotnego elementu konstrukcji jakim jest konsola. Konsole mocujące fasady poprzez system podkonstrukcji są elementami wyjątkowo wytężonymi, gdyż przenoszą w sposób punktowy całość obciążeń z przegrody pionowej na elementy żelbetowej konstrukcji budynku. W przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej ​ Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o. oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. w Geodetów 1 w Rzeszowie należy zwrócić uwagę, że tylko poszczególne fragmenty ściany mają charakter nośny. Są to występujące w rytmie konstrukcyjnym tzw. filary lub słupy. Pozostałe elementy istniejących ścian to nienośna konstrukcja murowa wypełniająca. Dlatego w przypadku tego budynku konsole występują stosunkowo rzadko, przenosząc obciążenia o znacznej wartości. Należy dodatkowo wskazać że w przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie działania budowlane będą toczyć się na istniejącym budynku. Nierówności dawnego wykonania, degradacja i korozja konstrukcji żelbetowej wykluczają stosowane stosowania innych rozwiązań materiałowych niż stal. Elementy kompozytowe typu FRP nie nadają się do profilowania na budowie lub nawet na warsztacie. Ich geometria jest kształtowana na etapie produkcji. Elementy aluminiowe pomimo swoich niezaprzeczalnych wielu zalet są materiałem kilkukrotnie słabszym od stali. Oba te materiały mają również mniejsza odporność na działanie wysokiej temperatury w przypadku pożaru, c​ o jest wymagane par 225 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (​ z późniejszymi zmianami). Dlatego elementy w zakresie budownictwa, gdzie zakres bezpieczeństwa dla zdrowia i życia ludzi oraz ich mienia jest najważniejszy do mocowania fasad stosuje się kotwy i konsole stalowe. (…) System mocowania tej podkonstrukcji jest zgodny z wytycznymi dokumentacji projektowej. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA ​S p. z o. o. dotyczy szerszego zakresu niż podkonstrukcji. Dotyczy elementów kotwiących, wychodzących poza zakres podkonstrukcji, ale wspólnie z podkonstrukcją kształtujących dopracowany, optymalny system”. 32. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, gdyż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z SW Z, w szczególności zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Jednostronne i wybiórcze stosowanie zapisów Załącznika nr 1 do SW Z w celu odrzucenia oferty Odwołującego i​ niedoniesienie się przez Zamawiającego do zapisów przewidujących możliwość zastosowania innych rozwiązań materiałowych stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) PZP, gdyż niezgodność oferty z warunkami zamówienia powołana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie jest oczywista i niewątpliwa, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, ​z których wywodzona jest niezgodność, są modyfikowane innymi zapisami SW Z dopuszczającymi stosowanie innych rozwiązań materiałowych przez wykonawców składających oferty. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 33. Konsekwencją uznania zasadności zarzutu nr 1 jest również potwierdzenie zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2) PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z powołaniem się na przesłankę, iż wszystkie oferty złożone ​ Postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a co za tym w idzie, brak było podstaw do unieważnienia Postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 2) PZP. W realiach niniejszej sprawy skoro oferta Odwołującego n​ ie podlega odrzuceniu, brak jest podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na postawie art. 255 pkt 2) PZP.”. Zamawiający w dniu 07.06.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - strony internetowej prowadzonego postępowania - platformy e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 24.06.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według przedłożonego spisu kosztów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w szczególności: „Odwołanie jest w całości niezasadne. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów PZP, w tym w szczególności przepisów wskazanych w odwołaniu. I. Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia Zamawiający wskazuje, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zaoferował podkonstrukcję niezgodną z warunkami zamówienia, tj. nie w pełni aluminiową, gdyż konsole wchodzące w jej skład są wykonane ze stali. Dokumentacja projektowa (spis dokumentacji wymieniony w pliku pn.: „Dokumentacja projektowa – strona tytułowa”) oraz Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót stanowią opis przedmiotu zamówienia, z których wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Detal precyzujący materiał z którego wykonane są konsole wskazany został na rys. nr RZ-IASB-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. Dowód: Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 poniżej (…) [Przedstawia rysunek] Całość SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07)podzielona jest na 7 części – zgodnie ze spisem treści na str. 2. Szczegóły w zakresie wykonania i odbioru robót dla tego typu asortymentu zostały przedstawione w specyfikacji SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, w punkcie „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Z zapisów SST wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium o czym świadczą zapisy w przywołanym SST-01.04. tj.: Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Tu projektant jasno wskazał, iż podkonstrukcją są również konsole, które podtrzymują ruszt . Dowód: Zapisy z SST-01.04. poniżej (…) [Przedstawia wyciąg z SST-01.04] Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI ORAZ TOMEM 09 (sst 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku do konsol, c​ o jest prawidłowe ponieważ do systemu podkonstrukcji należą następujące elementy: - konsole - profile/kształtowniki pionowe (elementy rusztu) Co istotne, na stronie producenta zaoferowanego przez Odwołującego systemu jest zapis o​ tym, że „konsola jest podstawowym elementem systemowej podkonstrukcji” Producent ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podał na swojej stronie internetowej, że konsola „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej producenta poniżej (…) [Przedstawia zrzut ekranu ze strony internetowej producenta] Wg art. 99 PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z​ a pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP opis przedmiotu zamówienia może odnosić się do wymaganych cech materiału. Zamawiający powyżej wykazał, że konsole regulacyjne są elementem podkonstrukcji oraz, że zostały zaprojektowane z aluminium, dlatego też za każdym razem , gdy jest mowa o „podkonstrukcji aluminiowej” należy przyjmować, że mowa jest również o konsolach aluminiowych. Zamawiający określił rozwiązania materiałowe celem porównywalności ofert i możliwości ich prawidłowej oceny. Wykonawca miał obowiązek uzupełnić i wykazać zgodność proponowanych materiałów wymienionych w zał. 11 do SW Z. W pkt. 1 wskazanego załącznika do SW Z – Zamawiający jasno i precyzyjnie sformułował oczekiwanie wobec podkonstrukcji t​ j. „podkonstrukcja aluminiowa”. Dowód: Załącznik nr 11 do SWZ poniżej (…) [Przedstawia Załącznik nr 11 do SWZ] Ponadto, gdyby nawet uznać stanowisko Odwołującego, że konsole nie wchodzą w skład podkonstrukcji aluminiowej, a więc nie dotyczy ich załącznik nr 11 do SWZ, to nie zmienia t​ o faktu, że konsole zostały zaprojektowane jako aluminiowe, co jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, jak wyżej wskazano. Wobec powyższego, Odwołujący zaproponował w ofercie rozwiązania materiałowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powołana natomiast przez Odwołującego część specyfikacji (pkt.1.1.2) (str. 8) oraz (1.2)(str. 9) na poparcie stanowiska o braku wymagań Zamawiającego co do tego, by przedmiotowa podkonstrukcja była wykonana z aluminium dotyczy zakresu związanego z „przygotowaniem terenu budowy”. Montaż podkonstrukcji nie jest przygotowaniem placu budowy. Wobec powyższego, z tych zapisów nie można wywodzić, że Zamawiający dopuszcza, b​ y podkonstrukcja stanowiąca element systemu fasad wentylowanych była wykonana z​ dowolnego materiału. Z kolei wymagania dotyczące materiałów przeznaczonych n​ a wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych zostały określone w pkt. 3.2, w którym wskazano, że należy stosować materiały jednego systemu. Do wykonania robót budowlanych należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i​ rysunkami. Zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 cyt.: „Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, ż​ e podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.” Z pewnością odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d​ o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się z: • w zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji – metalowej, aluminiowej lub drewnianej, • warstwy izolacyjnej – wełna mineralna, • okładziny zewnętrznej. W projekcie objętym przedmiotowym zamówieniem, projektant dokonał założeń odpowiadających podkonstrukcji aluminiowej. Prawdą jest, iż obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego, o czym świadczą zapisy w projekcie budowlanym tom IIprojekt architektoniczno- budowlany w pkt. 11.4: 1. Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. 2. Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowaną. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem Wykonawca robót. Jednakże materiał podkonstrukcji, jak wyżej wskazano, został ściśle sprecyzowany - z opisu przedmiotu zamówienia wynika jednoznacznie, i​ ż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium. Projekt podkonstrukcji jako projekt rozmieszczenia i doboru długości, m.in. konsol w celu eliminacji odchyłów od pionów przy uwzględnieniem obciążenia wiatrem oraz ciężaru elewacji, jest projektem warsztatowym uwzględniającym obliczenia statyczne, wobec czego nie można tu dopuszczać dowolności w doborze materiału podkonstrukcji. System podkonstrukcji powinien być montowany na podstawie projektu warsztatowego, sporządzonego przez projektantów z odpowiednią wiedzą w dziedzinie konstrukcyjnobudowlanej. Układ podkonstrukcji oraz zagęszczenie elementów (wytrzymałość całego systemu) powinny być potwierdzone obliczeniami statycznymi sporządzonymi przez konstruktora z uprawnieniami w dziedzinie konstrukcyjno-budowlanej. Nieprawdą jest, jakoby Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, proponując konsole z​ e stali nierdzewnej. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej są produkowane z​ tłoczonych profili aluminiowych w stopie. Jest to niewątpliwie przewaga nad elementami giętymi, w których dochodzi do mikropęknięć, zwiększających ryzyko utraty stałości właściwości użytkowych danego wyrobu, a to ma bardzo duże znaczenie w szczególności dla budynkach o dużych wysokościach jak w tym przypadku. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej charakteryzują się klasą trwałości B wg normy PN-EN 1999-1-1:2011 i mogą bez powłok ochronnych być stosowane w środowiskach o kategorii korozyjności atmosfery C1, C2 oraz C3 wg normy PN-EN ISO 12944-2:2001. Po przeprowadzeniu dodatkowego zabiegu ochronnego – anodowaniu lub lakierowaniu – mogą być również stosowane w środowisku o​ kategorii korozyjności atmosfery C4 oraz C5. Warto również wspomnieć o ogólnych zaletach podkonstrukcji aluminiowych, jakimi są: – wysoka odporność na czynniki atmosferyczne – niewielka masa elementów, mająca wpływ na obniżenie kosztów transportu – transport pionowy, brak miejsca na rusztowania – łatwa obróbka elementów, nie wymagająca dodatkowych zabezpieczeń antykorozyjnych Do mocowania konsol do konstrukcji budynku stosuje się elementy kotwiące dobrane n​ a podstawie obliczeń statycznych. Pod konsole stosuje się specjalne podkładki systemowe HDPE (alternatywnie EPDM lub PCV) w celu uniknięcia korozji na styku aluminium z podłożem oraz w celu uzyskania lepszych parametrów termoizolacyjnych i likwidacji mostków termicznych. Na rys. nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm wraz z podkładką termoizolacyjną. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących sporządzonych przez niego obliczeń termicznych, które rzekomo wykazały, że w przypadku zastosowania konsol aluminiowych przekroczony zostanie współczynnik przenikania ciepła, Zamawiający podnosi, że obliczenia wykonano dla konsol aluminiowych najprawdopodobniej bez uwzględnienia podkładek termoizolacyjnych wskazanych na rysunku RZ-IAS-B-PW-039. Wobec powyższego, Zamawiający był uprawniony do odrzucenia Oferty Odwołującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym nie naruszył przepisów art. 226 u​ st. 1 pkt 5(PZP w zw. z art.16 pkt 1 i 2 oraz 3 PZP oraz w zw. z art. 99 ust.1 oraz 2 PZP II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania wskazać należy, że w konsekwencji uprawnionego odrzucenia wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu. Tym samym, wywiedziony przez Odwołującego zarzut jest bezpodstawny. Jak wskazano powyżej odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postepowania w przedmiotowej sprawie było w pełni zasadne i​ nie naruszało wskazanych przez Odwołującego przepisów.”. W dniu 02.07.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący złożył dowody: - 3 próbki systemu mocowania elewacji wentylowanej do wglądu Izbie ​i Zamawiającemu na potwierdzenie faktu spełniania przez oferowane przez Odwołującego rozwiązanie warunków zamówienia, - część dokumentacji projektowej znajdującej się w dokumentach zamówienia ​na potwierdzenie faktu rozbieżnego nazewnictwa tych samych elementów jak wskazał w odwołaniu, - dokumentację projektową rozwiązania innego producenta niż oferowany system przez Odwołującego na potwierdzenie faktu, że proponowane rozwiązanie jest lepsze niż rozwiązanie projektowe w dokumentacji zamówienia w zakresie izolacyjności cieplnej, - dokumenty wyliczenia na potwierdzenie faktu, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo wyliczył parametry izolacyjności cieplnej budynku, które były podważane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ​z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 4428 zł do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ze spisem kosztów, w tym koszty dojazdu 770,50 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 3 600 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający podał w dokumentacji zamówienia warunki zamówienia, a​ w szczególności w: 1) SWZ: a)w pkt 4.4 SW Z: „Szczegółowy zakres i sposób realizacji zamówienia określa Załącznik Nr 1 do SW Z (plik skompresowany), tj. w szczególności dokumentacja projektowa i inne dokumenty: 4.4.1. Projekt budowlany, 4.4.2. Projekt wykonawczy 4.4.3. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), 4.4.4. Informacja dotycząca bezpieczeństwa i higieny zdrowia (BIOZ). 4.4.5. Dokumenty formalno-prawne związane z realizacją zadania, w tym ​w szczególności pozwolenie na budowę (…)”, b ) w pkt 4.5.: „Zamawiający informuje, że podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SWZ).”, c)w pkt 4.14: „W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych ​ (nie podaje się tzw. parametrów równoważności).”, d) w pkt 9.2.1: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą informacji: 9.2.1. na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania. Informacja o rodzaju materiałów/urządzeń, których dotyczy obowiązek wykazania stanowi załącznik nr 11,”; 2) załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia wraz z dokumentacją projektową oraz STWiORB”: a)w 1. Dokumentacji Projektowej „Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia” w pkt I. „Zakres prac”: „(…) Zakres podstawowy obejmuje w szczególności następujące elementy: w branży architektonicznej: (…) 11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej,”, b)w 3. Dokumentacji Projektowej „Projekt wykonawczy”: - TOM: 01 - PROJEKT REMONTU WYBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: -- w pkt 6. „Charakterystyka energetyczna budynku” lit. a „Współczynnik U ​ w ścianie zewnętrznej kondygnacji nadziemnej przed ociepleniem”: „(…) Dopuszczalna wartość U dla ścian zewnętrznych budynków przy temperaturze w pomieszczeniu (…) wynosi, która będzie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. U=0.20 (…)” [W/m2*K], - - w pkt 12. „Uwagi końcowe”: „(…) Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. (…) Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. (…) ​W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. (…)”, -- w pkt 7.1. „Termomodernizacja obiektu”: „(…) Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia d​ o elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nie rozprzestrzeniające ognia i nie kapiące, nie dymiące o odporności pożarowej EI60. (…)”, -- w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających (…) Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadowa z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewacje wentylowana. Systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z​ projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i​ wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i​ uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.”, c)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-039 „Detal elewacji przy attykach i cokołach”oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu”, „Konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, d)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-040 „Detal mocowania zadaszenia nad wejściami” oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, e)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-015 „Detale mocowania elewacji – przekroje poziome” oznaczono w szczególności: „Systemowa konstrukcja pionowa rusztu fasady mocowana za pomocą kaset (uchwytów ściennych, „marek” i kotew) ​ do konstrukcji żelbetowej budynku (słupy żelbetowe) spełniająca wymóg odporności ogniowej EI60 pod fasady wentylowane”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma (…)”, podano w szczególności: „UWAGA: ​ - PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻ MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH WYPEŁNIAJĄCYCH. GŁOWNA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA ​ DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”, f) STWiORB TOM: 09 - (SST 01.01-SST-01.07) - SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT - WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE: -w pkt 1.1.2.: „(…) Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy (…)”, -w pkt 1.2.: „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ​ -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane ​ do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach”, - w pkt 3 SST-01.04 „Ocieplenie Ścian Zewnętrznych” w ppkt 3.1.2.: „(…) Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, ​dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.(…)”, - w pkt 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: (…) Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą (…) Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: (…) montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, (…) Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. (…)”, - w pkt 3.8 „Odbiór robót”: „(…) Odbiór częściowy należy przeprowadzić ​w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. (…) Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. (…) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.”, - w pkt 4.5.2 „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: „Roboty związane z dociepleniem dachów wentylowanych należy wykonywać ​z zachowaniem maksimum ostrożności, dokładnie przestrzegając przepisów BHP określonych w Rop. Ministra Infrastruktury z dnia 6.02.2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych ​( Dz. U. z dnia 19.03. 2003 r.) (…)”; 3)załączniku nr 11 do SWZ „wzór wykazu materiałów/urządzeń przewidzianych ​ do wbudowania/zainstalowania w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane dla zadania pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”” w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60; elementy” w kolumnie „Wybrane parametry produktu/urządzenia w dokumentacji” podano: „podkonstrukcja aluminiowa (…)”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący załączył do oferty załącznik n​ r 11 do SWZ, gdzie w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej ​o odporności ogniowej EI60; elementy”, w kolumnie „Nazwa producenta materiału lub urządzenia oraz dane jednoznacznie identyfikujące oferowany produkt (np. numer katalogowy, nazwa materiału, urządzenia)” podał: „Nazwa Producenta:ECOFASADA Sp. z o.o.Dane identyfikujące oferowany produkt:ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS”, ​ kolumnie „Parametry i funkcjonalność oferowanego produktu/urządzenia” podał: „podkonstrukcja aluminiowa”. w Pismem z dnia 27.05.2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert ​i unieważnieniu postępowania: „Działając na podstawie przepisów ustawy Pzp[1] Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu p​ n. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego[2] dokonał unieważnienia postępowania. Uzasadnienie: W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przekazując ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, celem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jasionce w Oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą ​ Rzeszowie w Uzasadnienie odrzucenia ofert: Informacja o odrzuceniu oferty nr 1 W wyniku badania oferty, na podstawie przepisów ustawy Pzp [3] odrzuceniu podlega oferta złożona przez Wykonawcę: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z​ siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia[4]. Zamówienie publiczne musi być wykonane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp[5] zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Dokumentacja projektowa oraz STWiORB stanowiły załącznik nr 1 do SWZ (pkt 4.4 SWZ). Zamawiający na potwierdzenie zgodności oferowanych materiałów/urządzeń z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacją projektową i STWiORB, zgodnie z pkt 9.2.1 SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą informacji na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania - załącznik nr 11 do SW Z, stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy. Wykonawca złożył wraz z ofertą załącznik nr 11 do SW Z, z którego wynika, że w zakresie „Elewacji -systemu fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60 – podkonstrukcji aluminiowej” oferuje następujący produkt: Nazwa Producenta: ECOFASADA Sp. z o.o. Dane identyfikujące oferowany produkt: ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji z pytaniem, c​ zy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. ​W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). Zamawiający w dniu 26.04.2024 r. zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 30.04.2024 r. wyjaśnienia, w których potwierdził, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ​ze stali nierdzewnej. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu d​ o fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1.Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2.Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Ponadto, na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podano, że konsola – która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej - „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Bezspornym jest wiec, ż​ e zaproponowana podkonstrukcja, której elementem są także konsole, nie jest w pełni aluminiowa, a jak wskazano wyżej, w opisie przedmiotu zamówienia zaprojektowano podkonstrukcję aluminiową. W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1 jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o odrzuceniu oferty nr 2 (…) W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie, oznaczoną nr 2, jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o unieważnieniu postępowania Zamawiający unieważnia postępowanie, z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu[6]. Uzasadnienie unieważnienia postępowania: W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty, które podlegają odrzuceniu. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie oferty złożone ​ postępowaniu podlegają odrzuceniu. w Podstawa prawna [1]art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwaną ustawą Pzp. [2]art. 132 ustawy Pzp. [3]art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. [4]art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. [5]art. 103 ust. 1 ustawy Pzp. [6]art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 2)art. 99 ust. 1 i 2: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania ​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5: „1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna ​z warunkami zamówienia;”; 4) art. 255 pkt 2: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W sprawie kluczowe było ustalenie czy dokumentacja zamówienia, w szczególności STW IORB oraz dokumentacja projektowa, zawierała postanowienia niejasne, mogące być ​ różny sposób interpretowane co do warunków zamówienia odnośnie elementów systemu do fasad wentylowanych, to w jest spornej podkonstrukcji aluminiowej w zakresie odnoszącym się do konsol (wymogu zastosowania konsol z aluminium), co stanowiło oś sporu między stronami. Sporne było, czy z SW Z jednoznacznie wynikało, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej, co utrzymywał Zamawiający, a czemu zaprzeczał Odwołujący. Rozstrzygnięcie sporu w powyższym zakresie skutkowało oceną czy Zamawiający postawił ​ SWZ warunek zastosowania konsol z aluminium jako elementu wymaganej podkonstrukcji z aluminium. w W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał, ż​ e dokumentacja zamówienia zawierała wyspecyfikowanie elementów podkonstrukcji aluminiowej (podtrzymującej ruszt, pod ruszt aluminiowy). Z dokumentacji zamówienia nie wynika zatem wprost, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej. W drugiej kolejności należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol określa w szczególności Tom 09-(SST-01.01-SST-01.07) Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót – Wymagania szczegółowe ​ rozdziale 3. SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych, a także dokumentacja projektowa (odpowiednie rysunki). w W pkt 3.2.1. przywołanej wyżej STW IORB określono ogólne wymagania dotyczące materiałów i podano w szczególności: „Należy stosować materiały należące d​ o jednego systemu, posiadającego aktualną Aprobatę Techniczną ITB. Do wykonania robót budowlanych, należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i rysunkami. (…)”. W pkt. 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót” powołanej specyfikacji podano w szczególności: "Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym." i dalej "Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym.". Jak wykazał Odwołujący, dokumentacja zamówienia nie zawierała projektów wykonawczych mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i​ rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego, a Zamawiający wymagał od wykonawcy ich wykonania, co wynika z SWZ - 3. Dokumentacja Projektowa „Projekt wykonawczy”: ​TOM: 01 - PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”, który stanowi ​ szczególności, że projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego jest poza zakresem opracowania, dobór w konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji, zaś projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem wykonawca robót. Z powyżej przywołanego postanowienia dokumentacji projektowej zdaniem Izby można wysnuć wniosek, jaki wskazał Zamawiający, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej z uwagi na wymienienie ich przy postanowieniach odnoszących się do podkonstrukcji aluminiowej. Powyższe również wynika, jak twierdził Odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, z TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMU 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, gdzie nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku d​ o konsol. Odwołujący z kolei odnosząc się do treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) wskazywał, że projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowy oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. Biorąc natomiast pod uwagę treść rysunków projektowych i osobne oznaczenie konsol ​ stosunku do oznaczenia podkonstrukcji aluminiowej, zgodzić się należało z twierdzeniem Odwołującego, że projektant w przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n​ r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, a jednocześnie wyraźnie wskazuje konsole (na innych detalach nazywane kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu. Powyższe wykazał Odwołujący dowodami: Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH, Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD W EJŚCIAMI, Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detale mocowania elewacji – przekroje poziome. Odwołujący wykazał, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej. Dowody: TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót. Odwołujący także wykazał, że projektant Zamawiającego wprowadził dalszy podział elewacji na PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓWNĄ KONSTRUKCJĘ. Dowód: rys RZ-IAS-B-PW-015, UWAGA. W ocenie Izby zatem należało się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, ż​ e w dokumentacji zamówienia występują rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej, co Odwołujący wykazał przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego odpowiednimi dowodami. Na rozprawie Odwołujący podnosił, że swoje zarzuty odwołania oparł n​ a niejednoznacznych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia co do przedmiotu podkonstrukcji aluminiowej, w tym rysunkach dokumentacji projektowej, z których wynika, ż​ e konsole nie stanowią części podkonstrukcji aluminiowej. Wobec tego nie muszą być aluminiowe, choć są tak opisane na rysunku dokumentacji projektowej, bowiem dokumentacja projektowa dopuszcza zastosowanie innych materiałów niż w niej określone, co Odwołujący wykazał złożonymi w toku postępowania dowodowego odpowiednimi dowodami. Odwołujący również wykazał, co już wyżej podniesiono, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji projektowej, projekt wykonawczy podkonstrukcji aluminiowej ma wykonać sam wykonawca ​ uzgodnieniu z inwestorem. w Odwołujący wykazał, że założenia załącznika nr 1 do SW Z nie obligują wykonawców do uwzględnienia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych ​ projektach rozwiązań materiałowych). SW Z dopuściła treścią dokumentacji projektowej zastosowanie innych w materiałów budowlanych niż wskazane przez projekt, bo te zostały wskazane jedynie do celów poglądowych i porównawczych – dowody: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, Załącznik nr 1 do SW Z TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ. Nietrafione natomiast było twierdzenie Odwołującego w niniejszej sprawie, że możliwe zmiany co do materiałów wynikają z postanowień Załącznika nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (pkt 1.1.2. i bowiem 1.2.), jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedmiotowe postanowienia odnoszą się do prac przygotowawczych na placu budowy. Zatem w ocenie Izby te postanowienia STW IORB nie mają znaczenia dla stwierdzenia dopuszczalności zaoferowania konsol ze stali zamiast z​ aluminium w ofercie Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie podniósł, że w ofercie zaoferował system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o., złożony m.in. z konsoli ze stali nierdzewnej, bowiem gdyby zaoferował konsole z aluminium, jak chciał tego Zamawiający, co wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, to wówczas jego oferta byłaby sprzeczna z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021 r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). Odwołujący podniósł, że obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z​ technologii wykonania elewacji wentylowanej. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego nie mają istotnego znaczenia ​ sprawie, bowiem nie wpisują się w argumentację Zamawiającego, wynikającą w ​z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ale wyjaśniają przyczynę zastosowania dla konsol innego materiału niż aluminium. Izba stwierdziła zatem nieprzydatność d​ o rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowodu w postaci ekspertyzy dr inż. Wiesława Berezy, która jak należy również zauważyć, stanowi opinię prywatną w sprawie, a więc stanowisko Odwołującego. Izba uwzględniając powyższe stwierdziła, że Odwołujący wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol był sformułowany w sposób, który umożliwił wykonawcom różną jego interpretację, a w szczególności przyjęcie, że konsole nie stanowią elementu podkonstrukcji aluminiowej. Jak jest już ugruntowane w orzecznictwie, niejasności SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawców. W konsekwencji powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, ż​ e czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej zamiast z aluminium była prawidłowa. Odwołujący wykazał w postępowaniu, ż​ e z SWZ wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie wynikał kategoryczny wymóg konsol z​ aluminium. Również argumentacja Zamawiającego, że zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 („Odstępstwa o​ d wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z​ doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.”), odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d​ o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się ​ zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji (tu aluminiowej), nie mogła się ostać, gdyż wymagania te dotyczą w podkonstrukcji, nie zaś konsol, a SW Z nie przesądza jednoznacznie, jak już wyżej Izba podniosła, o tym, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej. Zatem argumentacja na temat możliwych odstępstw od wymagań podanych ​ STW IORB nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, tym bardziej w świetle treści uzasadnienia odrzucenia oferty, w w którym Zamawiający nie podnosił tej argumentacji, i z tych względów Izba nie odniesie się szerzej do tego zagadnienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołał się na podanie na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych, że konsola, która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej „​ jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Zdaniem Izby nie ma znaczenia d​ la uzasadnienia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w sprawie zagregowanie przez producenta konsoli jako elementu systemowej podkonstrukcji. Nie są bowiem istotne takie twierdzenia producenta, a istotne jest rozumienie pojęcia podkonstrukcji, stanowiącej przedmiot zamówienia, nadane przez Zamawiającego w SW Z (STW IORB, dokumentacji projektowej). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że oferta Odwołującego w zakresie podkonstrukcji ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS nie spełniła warunku zamówienia z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej. Dokumentacja projektowa bowiem dopuszczała możliwość zaoferowania innych materiałów (konsol) niż zaprojektowane (z aluminium). W ocenie Izby zatem Zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów ustawy Pzp, ​ zakresie zarzucanym mu w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności odrzucenia oferty w Odwołującego i w konsekwencji powyższego należało uznać, ż​ e nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 2​ 0 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), na podstawie wniosku Odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1464/22 WYROK z dnia 25 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., 5 lipca 2022 r. oraz 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie przy udziale wykonawców: A. Sterimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; C. MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 7a), 8b), 16b), 18, 19, 20b), 20d), 20g), 20k), 20m), 20o) w części dotyczącej typu klatek, jakie pomieścić ma wózek transportowy oraz 21c); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie kwotę 5 514 zł 30 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset czternaście złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1464/22 Uz as adnienie Zamawiający Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa wyposażenia zwierzętarni na potrzeby Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia w Olsztynie” (nr ref. ZP-PN/D/2022/05/15). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 096-264728. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. na opis przedmiotu zamówienia sporządzony sprzecznie z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez ustalenie parametrów wymaganych w sposób, który jest w stanie spełnić tylko jeden producent, ustalenie sposobu oceny ofert w zakresie kryterium jakościowego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez pozorne ustalenie kryteriów jakościowych zmierzające do wyboru konkretnych, ustalonych z góry produktów oferowanych przez jednego producenta, a także prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zakresem zaskarżenia objął: 1. ustalone w części 1 poz. 1 parametry bezwzględnie obowiązujące: a) Poz. 12 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji. 2. ustalone w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 4 - kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 5 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, d) Poz. 7 - Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt. 3. ustalone w części 1 poz. 2 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych (o których mowa w parametrach wymaganych w poz. nr 8), odbierających powietrze z klatek, co umożliwia grawitacyjne opadanie cząstek ściółki do głównego przewodu wentylacyjnego i zapobiega zatykaniu przewodów 4. ustalone w części 1 poz. 3 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 13 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez zewnętrzną jednostkę lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji, b) Poz. 19 - Pionowy dzielnik klatki umożliwiający fizyczne oddzielenie grup zwierząt w jednej klatce. Dzielnik z perforacją gwarantującą wzajemne wyczuwanie się zwierząt znajdujących się po dwóch stronach dzielnika. Dzielnik o konstrukcji zapewniające stabilne jego zamocowanie w klatce, 5. ustalone w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana nie wymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 5 - Kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 6 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, 6. ustalone w części 1 poz. 4 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych, d) Poz. 4 - Pojemność regału - 16 klatek, umieszczonych w nie więcej niż 5 rzędach. 7. ustalone w części 1 poz. 5 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 3 - Każda jednostka indywidualnie wentylowana musi mieć możliwość obsługi zamiennie: - minimum 4 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla myszy zaoferowanymi w poz. nr 7; - minimum 4 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla szczurów zaoferowanymi w poz. 1; - minimum 3 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla szczurów zaoferowanymi w poz. 1. b) Poz. 8 - Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce, 8. ustalone w części 1 poz. 5 parametry fakultatywne: a) Poz. 2 - Wszystkie rogi podstawy jednostki muszą być zaokrąglone lub posiadać odbojniki, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników, b) Poz. 3 - Akustyczny system alarmujący w sytuacji przekroczenia zadanych parametrów pracy z możliwością wyciszenia alarmu. 9. ustalone w części 1 poz. 7 parametry bezwzględnie obowiązujące: Poz. 12 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji. 10. ustalone w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 5 - Kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 6 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, d) Poz. 9 - Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt. 11. ustalone w części 1 poz. 8 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych, 12. ustalone w części 1 poz. 9 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 5 - Jednostka pooperacyjna wyposażona w stojak na co najmniej 10 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (zaoferowanych w poz. nr 7) i stojaka na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2 (zaoferowanych w poz. nr 1), b) Poz. 9 - Jednostka pooperacyjna umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce, 13. ustalone w części 1 poz. 9 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Większa komora wyciszająca wykonana z bezpiecznego szkła, o wielkości pozwalającej na umieszczenie w jej wnętrzu stojaka na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4), b) Poz. 2 - Jednostka pooperacyjna wyposażona w większe stojaki - na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4), c) Poz. 3 - Jednostka pooperacyjna umożliwiająca bezpośrednie ogrzewanie powietrza wprowadzanego do klatek w celu utrzymania stabilnego i równomiernego rozkładu temperatury wewnątrz klatek, również podczas otwarcia drzwiczek komory wygłuszającej. Do oferty należy załączyć wyciąg z instrukcji obsługi lub broszurę zawierającą opis/wizualizację punktowanego parametru. 14. ustalone w części 1 poz. 10 parametry bezwzględnie wymagane: Poz. 3 - Jednostka transportowa pozwalająca na zastosowanie stojaka na co najmniej 10 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w poz. nr 7) lub stojaka na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2 (opisanych w poz. nr 1) używanych zamiennie. 15. ustalone w części 1 poz. 10 parametry fakultatywne: Poz. 1 - Jednostka transportowa wyposażona w większe stojaki - na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4). 16. ustalone w części 1 poz. 11 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 5 - Zmywarka przystosowana do ogrzewania parą wodną o wymienionych parametrach, b) Poz. 7 - Obie pary drzwi wykonane z przezroczystego, dwuwarstwowego szkła o grubości minimum 10 mm, c) Poz. 14 - Każdy ze zbiorników wody myjącej o pojemności rzeczywistej (do przelewu) nie mniejszej niż 200 l, d) Poz. 15 - Zmywarka wyposażona w zbiornik płuczący o pojemności rzeczywistej (do przelewu) nie mniejszej niż 200 l, e) Poz. 16 - Zbiorniki myjące i płuczące wykonane ze stali nierdzewnej klasy minimum AISI304 o grubości minimum 2 mm, f) Poz. 18 - Podłoga komory zbudowana z perforowanych paneli ze stali nierdzewnej klasy minimum AISI304 o grubości minimum 3 mm Możliwość demontażu paneli bez użycia narzędzi w celu łatwego utrzymania czystości, g) Poz. 33 - Wymiary użytecznej przestrzeni myjącej komory (wymiary największego elementu, który może być skutecznie umyty w komorze) nie mniejsze niż: - szerokość 920 mm, - głębokość 2250 mm, - wysokość 2100 mm. h) Poz. 46 - Zmywarka posiadająca odpowiednie wyposażenie (w tym złącze do podłączenia regału prezentacyjnego do mycia butelek) i oprogramowanie umożliwiające mycie butelek i kapsli. Wraz ze zmywarką należy dostarczyć minimum jeden dedykowany regał prezentacyjny do mycia butelek i kapsli o pojemności minimum 8 koszy do mycia butelek (każdy kosz na minimum 18 butelek); regał wyposażony w rotacyjne ramiona dla każdego z poziomów oraz odpowiedni port do podłączenia do zmywarki; podłączenie regału do zmywarki powinno się odbywać bez użycia narzędzi. 17. ustalone w części 1 poz. 11 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Producent zmywarki regałowej dysponuje certyfikatem zrównoważonego rozwoju wydanym przez zewnętrzną jednostkę (np. EGNATON lub równoważną) dla oferowanego modelu urządzenia lub linii produktowej, b) Poz. 2 - Zaoferowana zmywarka regałowa posiadająca certyfikat wystawiony przez jednostkę zewnętrzną z testu przeprowadzonego zgodnie z protokołem AK-KAB, c) Poz. 3 - Ramiona myjące i płuczące w zmywarce regałowej zintegrowane w jeden korpus o budowie współśrodkowej (rura w rurze) z częścią płuczącą wewnątrz części myjącej (w celu zminimalizowania strat ciepła oraz ograniczenia elementów gromadzących zanieczyszczenia w komorze zmywarki). Do oferty należy załączyć poglądowy schemat lub rysunek techniczny oraz zdjęcie oferowanego rozwiązania, 18. ustalone w części 1 poz. 12, 13, 14 parametry fakultatywne: Poz. 2 - Kosze wykonane z tworzywa sztucznego, co zapewnia znacznie mniejszą masę w stosunku do koszy wykonanych ze stali nierdzewnej. 19. ustalone w części 1 poz. 24 parametry bezwzględnie wymagane: Poz. 1 - Prowadnice do przesuwania koszy z butelkami, kompatybilne z koszami zaoferowanymi w pozycjach od A do D, 20. ustalone w części 8 poz. 1 i 2 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 2 - Wymiary wewnętrzne komory sterylizacyjnej nie mniejsze niż: - Wysokość: 1000 mm, - Szerokość: 650 mm, - Głębokość: 1300 mm, b) Poz. 3 - Wymiary wewn. muszą zapewnić możliwość załadunku min. 45 kompletnych klatek mysich typu IVC o pow. podłogi min. 500 cm2, c) Poz. 4 - Wymiary zewnętrzne sterylizatora nie większe niż: - Wysokość: 2500 mm. Szerokość: 2000 mm (szerokość otworu montażowego 2000 mm), - Głębokość: 1700 mm, d) Poz. 6 - Wytwornica pary (przetwornica para-para) umieszczona nad sterylizatorem. Maksymalna wysokość sterylizatora wraz z wytwornicą pary 2600mm. Obudowa wytwornicy w postaci paneli ze stali nierdzewnej AISI304 zlicowana z panelami sterylizatora (czołowo i z boków), bez wystających elementów. Dostęp serwisowy wyłącznie od frontu, e) Poz. 8 - Komora wykonana ze stali AISI 316 (lub lepszej jakościowo). Wewnętrzna powierzchnia ściany komory sterylizacyjnej polerowana min. Ra <0,8 pm oraz podana procesowi pasywacji, f) Poz. 11 - Wydajna pompa próżniowa umożliwiająca przeprowadzanie frakcjonowanej próżni oraz suszenie próżniowe materiałów bardzo porowatych (np. trociny). Technologia budowy: pompa mechaniczna z wodnym płaszczem uszczelniającym uzyskiwany poziom próżni min. 4kPa. Wydajność pompy min. 90m3/godz, g) Poz. 25 - System wymuszonego chłodzenia komory i płaszcza dla programu płyny w szczelnych naczyniach, a) płaszcz grzewczy zraszany zimną zmiękczoną wodą (dysze spryskiwaczy zamontowane w płaszczu grzewczym), b) zabezpieczenie przed wrzeniem cieczy poprzez zwiększenie ciśnienia w komorze sterylizacyjnej za pomocą sprężonego powietrza. Powietrze musi być filtrowane poprzez filtr 0,2pm. Filtr musi być sterylizowany podczas każdego procesu sterylizacyjnego. Obudowa filtra ze stali nierdzewnej. h) Poz. 30 - Pomiar parametrów ciśnienia i temperatury w komorze z niezależnych czujników (2 czujniki ciśnienia i 2 czujniki temperatury). Dwutorowe przetwarzanie sygnałów zapeniające niezależność kontroli i prowadzenia procesu, i) Poz. 32 - Diagnostyka - tryb podglądu: wyświetlanie na ekranie sterownika sterylizatora wszystkich podzespołów (zawory; czujniki ciśn., temp., poziomu wody; silniki; pompy, wyłącznik krańcowe) którymi steruje układ sterowniczy w postaci schematu połączeń typu P&ID, j) Poz. 35 - Wyświetlane symbole podzespołów na schemacie P&ID (w trybie podglądu jak i serwisowym) zmieniają kolor w zależności od ich stanu (włączony/wyłączony; zamknięty/otwarty, itp.). Symbole czujników ciśnienia i temperatury wraz z wartościami w czasie rzeczywistym, k) Poz. 36 - Sterownik sterylizatora wyposażony w złącza minimum: RS232, RJ45, USB, umożliwiające podłączenie do zewnętrznego systemu komputerowego, l) Poz. 37 - Wbudowany cyfrowy system archiwizujący pracę sterylizatora. System archiwizuje: - raporty z pracy (z przeprowadzonych programów sterylizacyjnych min. 20 tysięcy cykli), m) Poz. 53 - Budowa komory ciśnieniowej i generatora pary zgodnie z dyrektywą europejską 97/23/EC -na potwierdzenie wymagana deklaracja CE potwierdzająca zgodność z wymienioną dyrektywą, n) Poz. 54 - Budowa i działanie sterylizatora zgodnie z normami PN-EN 285 oraz PNEN ISO 17655-1 - do oferty należy dołączyć certyfikat lub sprawozdanie wykonane przez uprawnioną zewnętrzną jednostkę potwierdzającą zgodność z wymienionymi normami, o) Poz. 55 - Wyposażenie sterylizatora: 1) 2 sztuki wózka transportowego dokowanego do sterylizatora (zabezpieczenie uniemożliwiające ruch wózka w czasie załadunku sterylizatora). Górna powierzchnia wózka płaska (typu blat). Wykonanie ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo), 2) 1 sztuka wózka wsadowego z 3 poziomami załadunku. Półki z regulacją wysokości. Wózek wykonany ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo). Wózek mieści min. 45 klatek typu GM500. 21. ustalone w części 8 poz. 1 i 2 parametry fakultatywne: a) Poz. 3 - Płaszcz grzewczy o budowie pierścieniowej zapewniający sztywność konstrukcji komory, dostęp do spawów np. podczas odbiorów przez UDT, b) Poz. 5 - Diagnostyka - tryb aktywny (serwisowy): Bezpośrednio z wyświetlanego schematu P&ID na ekranie sterylizatora możliwa kontrola działania (aktywacja i dezaktywacja) podzespołów: silników drzwi, pomp, zaworów, grzałek. Schemat P&ID musi zwierać wszystkie podzespoły sterowane przez kontroler PLC urządzenia, c) Poz. 8 - UPS napędu drzwi - możliwość automatycznego otwarcia drzwi w trakcie braku zasilania elektrycznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; 2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 105 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wymaganie potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z kryterium oceny ofert certyfikatem niewydanym przez jednostkę certyfikowaną; 3. art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co prowadzi do braku zapewnienia najlepszego efektu z poniesionych nakładów; 4. art. 106 ust. 3 w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów bez określenia parametrów, które mają być potwierdzone i ustalenia równoważności innych przedmiotowych środków dowodowych, tj. w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. wprowadzenie niżej wymienionych zmian w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów bezwzględnie wymaganych: a) w części 1 poz. 1 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 12 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, b) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 13 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, c) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 19 „Pionowy dzielnik klatki umożliwiający fizyczne oddzielenie grup zwierząt w jednej klatce. Dzielnik o konstrukcji zapewniającej stabilne jego zamocowanie w klatce”, d) w części 1 poz. 5 - usunięcie w poz. 3 tiretu trzeciego, e) w części 1 poz. 5 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 8 „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”, f) w części 1 poz. 7 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 12 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, g) w części 1 poz. 9 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 5 „Jednostka pooperacyjna wyposażona w stojak na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2(zaoferowanych w poz. nr 1)”, h) w części 1 poz. 9 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 9 „Jednostka pooperacyjna umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”, i) w części 1 poz. 10 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 3 „Jednostka transportowa wyposażona w stojak na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2(zaoferowanych w poz. nr 1)”, j) w części 1 poz. 24 - sprecyzowanie lub usunięcie parametru w poz. 1, k) w części 8 poz. 1 i 2 - zmianę parametru granicznego w poz. 2 dotyczącego wysokości komory sterylizacyjnej i nadania mu wartości nie mniejsze niż 914 mm, l) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 3: „Wymiary wewn. muszą zapewnić możliwość załadunku min. 45 kompletnych, złożonych klatek mysich typu IVC o pow. podłogi min. 500 cm2, umieszczonych w koszu do mycia”, m) w części 8 poz. 1 i 2 - zmianę parametru granicznego w poz. 4 dotyczącego głębokości zewnętrznej sterylizatora i nadania mu wartości nie więcej niż 1810 mm, n) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 6 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za rozwiązanie równoważne wytwornicę pary umieszczoną wewnątrz obudowy sterylizatora”, o) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 8: „Komora wykonana ze stali AISI 316 (lub lepszej jakościowo). Wewnętrzna powierzchnia ściany komory sterylizacyjnej polerowana min. Ra <2,0 pm oraz poddana procesowi pasywacji”, p) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru w poz. 11, q) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 25 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne zaoferowanie urządzenia z płaszczem pełnym wypełnianym wodą chłodzącą całość komory”, r) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 30 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne wyposażenie sterylizatora w 2 czujniki temperatury, 1 czujnik ciśnienia w komorze oraz dodatkowo 1 czujnik w płaszczu i 1 czujnik w generatorze pary”, s) części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie łącznie dla parametrów w poz. 32 i 35, zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne wyświetlanie informacji o błędach ze wskazaniem rodzaju i lokalizacji podzespołu, w formie tabelarycznej”, t) w części 8 poz. 1 i 2 - o usunięcie w poz. 36 wymagania portu RS232, u) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 37: „Cyfrowy system archiwizujący pracę sterylizatora. System archiwizuje: - raport z pracy (z przeprowadzonych programów sterylizacyjnych - min. 20 tys. cykli) poprzez archiwizację w systemie wbudowanym lub na zewnętrznym komputerze”, v) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametrów w poz. 53 i poz. 54, w) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 55: „Wyposażenie sterylizatora: 1) 2 sztuki wózka transportowego dokowanego do sterylizatora (zabezpieczenie uniemożliwiające ruch wózka w czasie załadunku sterylizatora). Górna powierzchnia wózka płaska (typu blat). Wykonanie ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo), 2) 1 sztuka wózka wsadowego. Półki z regulacją wysokości. Wózek wykonany ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo). Wózek mieści min. 40 klatek dla myszy o powierzchni podłogi 500cm2”, 2. Wprowadzenie niżej wymienionych zmian w parametrach fakultatywnych: a) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 1, b) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 4 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, c) w części 1 poz. 1 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 5„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, d) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 7, e) w części 1 poz. 2 - usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, i) w części 1 poz. 3 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, j) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 6„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, k) w części 1 poz. 4 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, o) w części 1 poz. 5 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 2 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, r) w części 1 poz. 7 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, s) w części 1 poz. 7 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 6„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, t) w części 1 poz. 7 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 9, u) w części 1 poz. 8 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, aa) w części 1 poz. 10 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 1, bb) w części 1 poz. 12, 13, 14 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 2, cc) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru punktowanego w poz. 3 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważny płaszcz pełny”, dd) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5, ee) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 8. 3. Wyłączenia do odrębnej części lub postępowania poz. 11 z części 1. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający na posiedzeniu wycofał wniosek o odrzucenie odwołania zawarty w ww. piśmie. Na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r. pisma procesowe złożyli także Przystępujący Anima oraz Przystępujący MMM. W dniu 27 czerwca 2022 r., wykonując zobowiązanie nałożone przez Izbę, Odwołujący złożył dalsze pismo procesowe. Pismo w sprawie złożył również Przystępujący Sterimed. W dniu 1 lipca 2022 r., wykonując zobowiązanie nałożone przez Izbę, repliki na ww. stanowiska procesowe złożyli Zamawiający i Przystępujący Anima. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Sterimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz przez wykonawcę MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, który jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami i dokonane przez Zamawiającego modyfikacje treści dokumentów zamówienia. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestników, tj.: I. złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu i załączonych do pisma z dnia 28 czerwca 2022 r.: 1. wyciąg z dokumentów postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, 2. wyciąg z dokumentów dot. zapytania ofertowego nr 07102020A opublikowanego w bazie konkurencyjności przez Ryvu Therapeutics SA, 3. wyciąg z dokumentów dot. zapytania ofertowego nr 07102020C opublikowanego w bazie konkurencyjności przez Zamawiającego Ryvu Therapeutics SA, 4. wyciąg z dokumentów postępowania prowadzonego przez Instytut Zoologii i Badań Biomedycznych Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, 5. katalog firmy Lab Products wraz z tłumaczeniem fragmentów - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 6. katalog firmy Zoonlab wraz z tłumaczeniem, 7. karta produktu Mysz Innorack IVC 3.5 firmy Innovive wraz z tłumaczeniem, 8. wydruki z materiałów produktowych Tecniplast i Allentown obrazujące wygląd regałów, 9. wyciąg z katalogu firmy Tecniplast dot. parametrów klatek szczurzych o powierzchni podłogi minimum 1800 cm2 wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 10. wyciąg z katalogu firmy Tecniplast dot. parametrów mobilnej jednostki pooperacyjnej oraz jednostki transportowej wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 11. katalog produktów firmy Atlantis wraz z tłumaczeniem, 12. katalog produktów firmy CISA wraz z tłumaczeniem, 13. katalog produktów firmy Getinge. II. Złożonych przez Odwołującego na rozprawie: 1. Karta produktu - wózka FlexAir firmy Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 2. Karta produktu - Gentle-Air Principal I.24 Mouse Cage wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 3. Wydruk informacji dotyczących rozwiązań firmy Juvo Solutions oraz jej dystrybutorów wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 4. katalog produktów firmy Animal Care wraz z tłumaczeniem, 5. oświadczenie firmy Uno z 27 czerwca 2022 r. wraz z tłumaczeniem, 6. artykuł „Powietrze na poziome klatki kontra powietrze przez pokrywę” P. Hardy, Allentown Inc. wraz z tłumaczeniem 7. artykuł „Uwagi laboratoryjnego weterynarza zwierząt nt. nowoczesnych klatek dla gryzoni” wraz z tłumaczeniem, 8. oświadczenie Uniwersytetu Genewskiego wraz z tłumaczeniem, 9. oświadczenie Uniwersytet uim. Adama Mickiewicza w Poznaniu, 10. wydruk korespondencji mailowej z przedstawiciel Allentown Inc. 11. wyciąg z PFU dotyczącego budowy „Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia” (zał. nr 1 do SIWZ w postępowaniu I/Centrum/2020/RB), 12. wyciąg z rekomendacji AK-KAB wraz z tłumaczeniem; III. złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r.: 1. katalog produktu NexGen Szczur 900 Allentown wraz z tłumaczeniem, 2. katalog produktu NexGen Mysz 500 Allentown wraz z tłumaczeniem, 3. katalog Anima Lab - wyposażenie do konwencjonalnej zwierzętarni: klatki, pokrywy, regały, butelki, kapsle, 4. katalog produktów Klatki dla myszy - dna klatki Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 5. wydruk informacji ze strony NexGen IVC 500 dla myszy Anima Lab i artykuł dot. wpływu różnych systemów IVC na zachowania związane z lękiem i dobrostan u myszy wraz z tłumaczeniem, 6. broszura informacyjna dotycząca systemu IVC Orchid Scientific wraz z tłumaczeniem, 7. katalog produktów Maxiseal Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 8. dowód pominięty - brak tłumaczenia, 9. karta produktu AKSANDCAmiS Zoonlab wraz z tłumaczeniem, 10. katalog produktów EcoFlo Allentown wraz z tłumaczeniem, 11. karta produktu Wentylowana jednostka do odzyskiwania zwierząt (ARU) Allentown wraz z tłumaczeniem, 12. karta produktu BCU-2 Mysz Allentown wraz z tłumaczeniem, 13. katalog produktów Altenrative Design - jednostki PI wraz z tłumaczeniem, 14. broszura informacyjna Altenrative Design dotycząca podgrzewanej strefy Solace IVC wraz z tłumaczeniem, 15. katalog produktów Anima Lab Sprzęt i rozwiązania do mycia i odkażania wraz z tłumaczeniem, 16. katalog produktów Anima Lab Seria Steelco VS L Masowe laboratoryjne sterylizatory parowe wraz z tłumaczeniem; IV. złożonych przez Przystępującego Anima wraz z pismem procesowym z dnia 22 czerwca 2022 r.: 1. wydruki dotyczące nieaktualności normy PN-EN 1822-1:2009, 2. raporty dotyczące skuteczności filtracji wirusów wraz z tłumaczeniem, 3. oferta Animalab - formularz asortymentowy wraz z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawczą Łukasiewicz - PORT (nr ref. PO.271.21.2020), 4. certyfikat filtra mikrobiologicznego Allentown wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 1a, 4a, 9), 5. wydruk ze strony internetowej - pokrywy klatek IVC wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 2a, 5a, 10a), 6. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet w Białymstoku (nr ref. Dzp-391/65/D/2018) wraz z załącznikami, 7. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 8. broszura Alternative Design dotycząca wlotów powietrza wraz z tłumaczeniem, 9. katalog produktów IVC ATNT wraz z tłumaczeniem, 10. karta produktu - klatka IVC 580 Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 11. broszura Stelaże i klatki IVC Zoonlab, 12. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Instytut Weterynaryjny (nr ref. DZ-23/19/22 wraz z informacją z otwarcia ofert, 13. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny wraz z informacją z otwarcia ofert (nr ref. AEZ/S-040/2022), 14. wyciąg z raportu z badań dla certyfikatu TUV Tecniplast wraz z tłumaczeniem, 15. artykuł naukowy dot. wpływu różnych systemów IVC na zachowania związane z lękiem i dobrostanem dwóch szczepów myszy laboratoryjnych wraz z tłumaczeniem, 16. lista publikacji naukowych dostępnych na stronie Odwołującego, 17. karta produktu - wózek opatrunkowy Juvo Care wraz z tłumaczeniem, 18. karta produktu - pionowa klatka na mysz MACS Ultra-Air Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 19. karta produktu - Regały Maxiseal Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 20. wydruki ze stron internetowych AnimalCare i Allentown dot. przegród perforowanych wraz z tłumaczeniem, 21. karta produktu - NexGen Mouse 500, 22. wyciąg z protokołu oceny wydajności systemów IVC Tecniplast wraz z tłumaczeniem, 23. karta produktu MACS Air Tower Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 24. katalog produktów BioZoneGlobal z częściowym tłumaczeniem - - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 25. katalog produktów Citizen z częściowym tłumaczeniem - - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 26. wydruk ze strony klaromed.pl, 27. wydruk ze strony dot. wentylowanego systemu rekonwalescencyjnego dla zwierząt, 28. wydruk ze strony AlternativeDesign dot. jednostki pooperacyjnej wraz z tłumaczeniem, 29. wydruk ze strony dot. zmywarki do klatek i regałów AC7500, 30. certyfikat AK-KAB dla zmywarek Steelco wraz z tłumaczeniem, 31. wydruk ze strony dot. jednostki transportowej do klatek BSL3, 32. oświadczenie producenta zmywarki Atlantis wraz z tłumaczeniem, 33. broszura dot. zmywarek i autoklawów Steelco, 34. wyciąg z protokołu AK-KAB wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 16 i 17), 35. zdjęcia poglądowe regałów prezentacyjnych dla zmywarek regałowych; V. złożonych przez Przystępującego Anima z pismem procesowym z dnia 1 lipca 2022 r.: 36. wydruk dotyczący szczegółów postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN, 37. wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 38. wydruk ze strony internetowej Odwołującego - Klatki IVC, Regały Indywidualnie Wentylowane, 39. wydruk ze strony - test skuteczności filtracji bakteryjno-wirusowej, 40. wizualizacje jednostek transportowych i pooperacyjnych Allentown, 41. wydruk ze strony wraz z tłumaczeniem, 42. wydruk ze strony wraz z tłumaczeniem (dotyczy dystrybucji innych producentów na terenie Europy), 43. wydruk ze strony producenta ATNT Laboratories wraz z tłumaczeniem (dotyczy dystrybucji innych producentów na terenie Europy), 44. formularz „Parametry” załączony do oferty Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 45. formularz RFQ Tecniplast wraz z tłumaczeniem (dotyczy kastomizacji rozwiązań przez producentów); VI. złożonego przez Przystępującego MMM wyciągu ze spisu treści normy PN-EN 285 Izba nie dopuściła dowodu ze złożonych przez Odwołującego dokumentów w postaci: karty produktu - szafki IVC580 firmy Arrowmight, karty produktu - szafki Alternative Design MACS Ultra-Air, katalogu produktów firmy Orchid Scientific oraz katalogu produktów firmy Citizen Industries z uwagi na fakt, że dokumenty te zostały złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. W myśl ust. 2 tego przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Odwołujący nie dopełnił powyższego obowiązku i składając w postępowaniu odwoławczym dokumenty sporządzone w języku obcym nie złożył ich tłumaczenia. Ponadto w odniesieniu do szeregu dokumentów Odwołujący załączył jedynie tłumaczenie fragmentaryczne, wobec czego treść zawarta w tych dokumentach mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, co zaznaczono powyżej w odniesieniu do każdego takiego dowodu. Z analogicznych względów Izba nie dopuściła dowodu ze złożonej przez Zamawiającego karty produktu firmy Bioevopeak oraz ze złożonej przez Przystępującego MMM karty katalogowej Steelco VS L range Bulk Laboratory Steam Sterilizers, które to dokumenty zostały złożona w języku obcym bez tłumaczenia. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp - który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - zgodnie z którym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). - art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; - art. 106 ust. 3 - zgodnie z którym żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. - art. 99 ust. 6 ustawy Pzp - zgodnie z którym jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie należy dodatkowo wskazać na art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny.” W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży (por. m.in. wyrok z dnia 12 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1260/21). Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. Jeśli nieuchronne ograniczenie konkurencji wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań przez zamawiającego będzie uzasadnione zasady udzielania zamówień publicznych nie doznają uszczerbku. Podobnie wskazano m.in. w wyroku z dnia 14 września 2021 r, sygn. akt KIO 2170/21, gdzie Izba stwierdziła, iż zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy. Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że to Zamawiający wie, jakich produktów potrzebuje, jakie ich cechy są dla niego niezbędne, a jakie pożądane. Wykonawca nie ma zatem prawa domagać się od Zamawiającego dopuszczenia produktów, które sam może zaoferować, jeżeli produkty te - nawet jeśli są nowoczesne i wyposażone w innowacyjne rozwiązania - nie posiadają takich funkcjonalności, na których Zamawiającemu z usprawiedliwionych powodów zależy. Na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy wskazać także należy, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań Zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie. Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Treść zarzutu to przede wszystkim okoliczności faktyczne zawarte w uzasadnieniu odwołania. Podstawa faktyczna zarzutu powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Drugą kwestią jest odpowiednie sformułowanie i uzasadnienie żądań odwołania. Przede wszystkim postulowane do wprowadzenia zmiany powinny korelować z argumentacją wskazywaną na poparcie określonego zarzutu. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania wykonawcy wyznaczają bowiem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób jednoznaczny i staranny określić żądania oraz wyjaśnić, dlaczego postulowana zmiana SWZ prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy wykonawca domaga się dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania określonych rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. W przypadku zaś gdy wykonawca domaga się zastąpienia istniejącego rozwiązania innym rozwiązaniem, to powinien być w stanie wykazać, że jest to rozwiązanie lepsze czy bardziej uzasadnione z perspektywy obiektywnych potrzeb instytucji zamawiającej. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący się do precyzyjności i kompleksowości opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie w tych zarzutach, co do których postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie podnosił, aby kwestionowane wymagania były niejednoznaczne, niewyczerpujące, czy też, że nie zostały sformułowane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniały wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego w tym zakresie nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżone wymagania nie budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe, Odwołujący nie wskazywał na odmienny stan rzeczy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania parametrów przez Zamawiającego mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na utrudnianie konkurencji, co przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp (aczkolwiek Odwołujący nie wskazał wprost w petitum odwołania na naruszenie tego przepisu, jednakże można było to wyinterpretować z uzasadnienia odwołania). Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby czy też ułatwiało Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niezależnie od tego, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. Jakkolwiek Zamawiający powinien być w stanie uzasadnić swoją decyzję o ustanowieniu określonych wymagań w stosunku do oferowanego rozwiązania, to jednak podkreślić trzeba, że to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że kwestionowane parametry preferują produkty konkretnego producenta lub w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego ograniczają konkurencję, powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest realne. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych (w tym wypadku okoliczności, że jedynymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku spełniającymi wymagania Zamawiającego są produkty Tecniplast i Atlantis - części 1 oraz sterylizator BMT - część 8) może nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. W tym kontekście warto przytoczyć rozważania Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż „z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również, iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz niweczących powinien dowieść przeciwnik tej strony, która występuje z roszczeniem, czyli z zasady - pozwany. Treść artykułu 6 k.c. określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot dowodu oraz osobę, na której spoczywa ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy oraz nie jest zobowiązany do zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne.” Ponadto słusznie zwrócił uwagę Przystępujący Anima, że Odwołujący kwestionując kryteria oceny ofert nie skonkretyzował żadnego przepisu ustawy, który mógłby zostać naruszony. Izba stwierdziła, że Odwołujący niejako „wrzucił do jednego worka” zarzuty dotyczące parametrów bezwzględnych i parametrów fakultatywnych, punktowanych w kryterium „Parametry fakultatywne sprzętu”, twierdząc, że sposób ich ukształtowania uniemożliwia mu złożenie oferty lub uzyskanie zamówienia. Izba zgodziła się z Przystępującym Anima, że Odwołujący wyrażał swoje oczekiwania co do tego jak Zamawiający powinien ukształtować kryteria oceny ofert tak, aby zoptymalizować sytuację Odwołującego, trudno jednak na gruncie odwołania wyartykułować konkretne naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, że Zamawiający premiuje rozwiązanie, które nie jest związane z przedmiotem zamówienia czy też nie odnosi się do jakości przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju argumentacji w odwołaniu brak. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający przedstawił przekonujące uzasadnienie dla zastosowania parametrów fakultatywnych, a także wykazał, że nie preferuje rozwiązania jednego producenta. Zamawiający nie ograniczył się do lakonicznych twierdzeń, lecz szczegółowo wyjaśnił czym się kierował przy doborze określonych parametrów fakultatywnych. W ocenie Izby Zamawiający wykazał znaczenie przyjętych parametrów punktowanych dla jakości przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, jak i wykazał istniejące po jego stronie uzasadnione potrzeby w zakresie ustalonych parametrów bezwzględnych wyposażenia dostarczanego w ramach części 1 i 8 zamówienia. Odwołujący skupił zaś swoją argumentację na wykazaniu, że opisane parametry spełniają produkty jednego producenta, ale nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby potrzebom wskazanym przez Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący zmarginalizował kwestię istnienia po stronie Zamawiającego potrzeb uzasadniających postawione wymagania wynikających z charakteru i specyfiki prowadzonej przez Zamawiającego działalności. Odwołujący zdawał się wręcz oczekiwać, że Zamawiający powinien zignorować własne potrzeby i dopuścić inne dostępne na rynku rozwiązania, a konkretnie rozwiązania, które oferuje Odwołujący. Zamawiający ma jednak prawo zamówić taki produkt, który najbardziej zaspokaja jego oczekiwania, o ile jest to uzasadnione. Sam fakt, iż Odwołujący nie ma w swojej ofercie produktów posiadających wymagane przez Zamawiającego cechy czy też, że być może dostosowanie produktów do wymagań Zamawiającego przez Odwołującego byłoby trudniejsze lub zwiększałoby bardziej koszty produktu niż w przypadku jego konkurenta, nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Izba stwierdziła również, iż argumentacja wskazana w odwołaniu w dużej mierze była ogólna, miała charakter hasłowy i dopiero na etapie postępowania odwoławczego ulegała rozszerzeniu o okoliczności w odwołaniu nie wskazane (np. o okoliczność, że nie jest możliwe uzyskanie certyfikacji dla normy PN-EN 285 w określonym zakresie). Takie działanie nie jest uprawnione, Izba orzekając jest bowiem związana podstawami faktycznymi zarzutów odwołania. Ponadto zdaniem składu orzekającego argumentacja Odwołującego została skutecznie odparta przez Zamawiającego i Przystępujących po stronie Zamawiającego wykonawców Anima i MMM oraz poparta przez ww. podmioty dowodami. Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie sposób uznać, że Odwołujący faktycznie nie jest w stanie złożyć w postępowaniu oferty, tym bardziej, że w przypadku części 1 większość zaskarżonych parametrów stanowiła parametry fakultatywne, punktowane dodatkowo. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostały w dużej mierze gołosłowne, podczas gdy Zamawiający i Przystępujący poddali w wątpliwość stanowisko Odwołującego przedstawiając m.in. oferty Odwołującego z innych postępowań, składane przez niego dokumenty czy informacje na temat produktów, jakie wedle dostępnych informacji oferuje Odwołujący. Nawet jednak gdyby Odwołujący faktycznie nie był w stanie złożyć oferty w postępowaniu, to nie oznacza to automatycznie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp - jak już bowiem wskazano powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku takiego ukształtowania wymagań, aby w postępowaniu mogły złożyć oferty wszystkie funkcjonujące na danym rynku podmioty. Podobnie na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie jest możliwe przesądzenie, że ofertę na każdą część zamówienia może złożyć tylko jeden podmiot i brak jest innych produktów spełniających wymagania Zamawiającego. Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy złożyli szereg dowodów wskazujących na spełnianie określonych parametrów przez produkty innych producentów i na możliwość zakupu produktów europejskich producentów mających swoich przedstawicieli na terenie Polski. Argumentacja Odwołującego, że określony produkt nie spełnia niektórych parametrów stanowiła jedynie niewykazane hipotezy, przykładowo Odwołujący w odniesieniu do firmy Zoonlab wskazał na brak możliwości wykonania tabliczki na karty opisowe z tworzywa sztucznego, czemu przeczy dowód nr 11 złożony przez Przystępującego Anima. Ponadto część złożonych przez Odwołującego dowodów nie zawierała tłumaczenia na język polski. Nie można też wykluczyć możliwości kastomizacji produktu, który według danych katalogowych nie spełnia jakiegoś parametru. Jak wykazano w postępowaniu odwoławczym, kastomizacja oferowanych rozwiązań pod wymogi instytucji zamawiającej jest powszechnym zjawiskiem na przedmiotowym rynku. Tym bardziej możliwość wystąpienia do producenta o dostosowanie produktu do potrzeb instytucji zamawiającej, zdaje się być uzasadniona w przypadku tak dużego zamówienia, jak przedmiotowe. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność, że Odwołujący domagając się wprowadzenia innych niż ustalone przez Zamawiającego parametrów lub dopuszczenia możliwości zaoferowania alternatywnie innych rozwiązań w ogóle nie wykazał, że proponowane przez niego rozwiązania są co najmniej równoważne tym, które zamówić chce Zamawiający. Izba uznała także, że część żądań odwołania zmierzała nie tyle do tego, żeby sanować naruszenia dokonane przez Zamawiającego, a do poprawienia sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Dla przykładu należy wskazać, że takim żądaniem było żądanie zastąpienia w części 1 parametru dotyczącego stali, z której wykonano kapsel butelki, parametrem dotyczącym stali rusztu na paszę - czyli zmiana parametru, którego nie spełnia produkt Odwołującego na taki, który produkt ten spełnia. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o żądanie zmiany parametru dotyczącego zaokrąglonych rogów podstawy regału na wymóg, by rogi nie wystawały poza konstrukcję regału. Potwierdzeniem, że Odwołujący stawia zarzuty bazując na swojej sytuacji, a nie przez pryzmat naruszenia przepisów ustawy Pzp, był także zarzut dotyczący efektywności filtracji. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego nie może przedstawić wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta, nie wskazał też aby żądanie złożenia takiego przedmiotowego środka dowodowego było niezgodny z ustawą Pzp czy powodowało dla wykonawcy nadmierne, nieuzasadnione trudności, natomiast w oparciu o złożoną przez niego pisemną replikę można wywieść wniosek, iż argumentacja Odwołującego była motywowana jedynie tym, że dokumenty które składał uprzednio w innych postępowaniach były kwestionowane przez jego przeciwników. Nie temu służą jednak środki ochrony prawnej, aby uczynić treść SWZ korzystniejszą dla wykonawcy i poprawić sytuację wykonawcy w postępowaniu, lecz aby eliminować stwierdzone naruszenia przepisów jeszcze przed otwarciem ofert. Przechodząc do omówienia poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Część 1 zamówienia - Klatki indywidualnie wentylowane dla myszy i szczurów wraz z regałami, jednostka wentylującą do regałów wraz z systemem do kontroli i monitoringu, jednostka pooperacyjną do klatek, jednostka transportową do klatek, zmywarka do klatek i regałów, kosze do mycia, autoklawowania i transportu butelek, regały prezentacyjne do zmywarki, wózki transportowe do koszy z butelkami, regały transportowe do klatek, urządzenie do odkapslowywania butelek oraz prowadnice do basenu Zarzut 1a, 4a, 9 Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 12 (zarzut 1a), w części 1 poz. 3 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 13 (zarzut 4a) oraz w części 1 poz. 7 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 12 (zarzut 9) zawarł następujące wymaganie: „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji.” W odwołaniu w zakresie ww. zarzutów podniesiono, iż producenci klatek dla zwierząt wskazują w swojej dokumentacji rodzaj zastosowanych filtrów. Produkty te (klatki) objęte są odpowiednimi certyfikatami lub deklaracjami. Oznacza to, że wszystkie wskazane parametry są zgodne z przyjętymi w odpowiednich normach. W 2010 r. wprowadzono nową klasyfikację filtrów według europejskiej normy EN1822: 2009, zgodnie z którą stosuje się oznaczenie klasy filtra - HEPA H14. Z tego oznaczenia wynika już jakie minimalne parametry spełnia dany filtr. Wskazane w opisie przedmiotu zamówienia wymaganie jest zbliżona właśnie do filtrów HEPA H14. W tym przypadku efektywność wynosi odpowiednio: efektywność filtracji wirusów > 99.975% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.995%. Tym samym samo zastosowanie filtra HEPA H14 potwierdza spełnianie wymaganych parametrów. Zdaniem Odwołującego żądanie przedstawienia dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzającego efektywność filtracji jest żądaniem formalnym jedynie utrudniającym postępowanie. Samo wskazanie w dokumentacji urządzenia, że posiada ono filtr HEPA H14 potwierdza spełnianie oczekiwanych parametrów. Tym samym sposób opisania postawionego wymagania winien być traktowany jedynie jako określenie równoważności w przypadku zastosowania filtra bez określonej klasy lub filtra o klasie niższej (HEPA H13), który posiadałby efektywność wyższą niż normowa. Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagania i nadanie mu treści: „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”. Izba stwierdziła, iż ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba zważyła, że Odwołujący nie kwestionował zasadności ustalonego przez Zamawiającego wymagania w zakresie posiadania przez filtry umieszczone w pokrywie klatki określonego poziomu efektywności filtracji wirusów i bakterii. Odwołujący nie wskazywał również, aby tego rodzaju wymóg został opisany niejednoznacznie, niewyczerpująco czy też, że w jakikolwiek sposób mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wskazania jedynie na pewną niedogodność, jaka może wiązać się dla wykonawców z pozyskaniem dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów, potwierdzającego efektywność filtracji, co nie świadczy jednak o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Zamawiający i Przystępujący Anima, tego rodzaju żądanie Zamawiającego znajduje oparcie w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zweryfikowania za pomocą dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego (jednostki notyfikowanej/certyfikowanej lub producenta filtrów) spełnienia przez oferowany przez wykonawcę produkt bezwzględnego parametru dotyczącego efektywności filtracji. Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący wskazując, że wymaganie postawione przez Zamawiającego jest żądaniem formalnym jedynie utrudniającym postępowanie, w ogóle powyższego nie wykazał. W szczególności Odwołujący nie dowiódł, że uzyskanie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, np. oświadczenia producenta filtrów, mogłoby rzeczywiście być problematyczne i z jakich powodów. Przeczy temu stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Anima, w szczególności fakt, że Odwołujący na potrzeby innych postępowań o udzielenie zamówienia tego rodzaju dokumenty składał. Zamawiający wskazał tu na uzasadnienie wyroku z dnia 4 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2575/20, w którym powołano się na fakt spełnienia parametru efektywności filtracji przez Odwołującego w innym postepowaniu. Zamawiający złożył także kartę danych dla systemu klatkowego Allentown (dowód oznaczony przez Zamawiającego nr 12), potwierdzającą możliwość zastosowania w tym produkcie filtrów HEPA H14. Z kolei Przystępujący Anima złożył dowód potwierdzający, że Odwołujący zaoferował w innym postępowaniu filtr spełniający wymagania w zakresie efektywności filtracji oraz potwierdzający że Odwołujący dołączył wówczas do oferty certyfikat pochodzący od producenta (dowody oznaczone przez Przystępującego Anima nr 3 i 4). Stanowisko Odwołującego nie znajduje zatem uzasadnienia. Co więcej, jak wywieść można z pisma procesowego Odwołującego (replika na odpowiedź na odwołanie) faktycznym powodem, dla którego Odwołujący domagał się zmiany zaskarżonego wymagania zdaje się być to, że dokumenty, jakimi w przeszłości posługiwał się Odwołujący celem wykazania poziomu filtracji, były kwestionowane przez firmy konkurencyjne. Z analogicznych powodów Odwołujący uznał, że nie zwróci się do Zamawiającego na obecnym etapie z zapytaniem, czy podczas oceny uzna za prawidłowe złożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe. Tymczasem środki ochrony prawnej wobec treści dokumentów zamówienia nie służą do polepszenia sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu, lecz do doprowadzenia treści tych dokumentów do stanu zgodności z ustawą Pzp. Omawiane zarzuty odwołania służyły wyłącznie temu, aby uprościć Odwołującemu proces składania ofert, a nie stanowiły o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymaganą efektywność filtracji, niezależnie od tego czy wykonawca zamierzał stosować filtry HEPA H14 czy inne. Zarzut 2a, 5a, 10a Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 2a), w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 5a), w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 10a) zawarł następujące wymaganie: „Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki.” Odwołujący podniósł, iż Zamawiający za ten parametr przyznaje 5 punktów i zwielokrotnia go przez zastosowanie w kilku pozycjach asortymentowych. Ten sposób wykonania klatek zdaniem Odwołującego charakterystyczny jest dla produktów z linii produktowej Tecniplast GreenLine. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ocenia funkcjonalności zamawianych klatek, a jedynie jeden ze sposobów wykonania. Sposób ten nie jest w żaden sposób korzystny, a stanowi jedynie rozwiązanie techniczne. Ponadto można mieć wątpliwości, czy zapewnia pewne i stabilne połączenie podstawy z pokrywą klatki w przypadku uszkodzenia zaczepu. Wątpliwości Odwołującego budzi też sposób opisu oceny w tym kryterium. Zamawiający ocenia brak zatrzasków w kontekście uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki. Odwołujący wskazał, że zastosowanie rozwiązania z zatrzaskami nie oznacza zapewnienia lub niezapewnienia szczelności. Rozwiązanie z zatrzaskami jest elementem konstrukcyjnym klatki i stanowi jedynie dodatkowe zabezpieczenie w przypadku przenoszenia klatki. Przyznanie punktów w kryterium jakościowym oceny ofert w tym przypadku stanowi przyznanie punktów konkretnemu produktowi, a nie faktyczną ocenę lepszej jakości, czy korzyści Zamawiającego. Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru z oceny punktowej w kryterium parametry fakultatywne sprzętu. Izba stwierdziła, iż ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Analiza postawionego wymagania wskazuje, że zamiarem Zamawiającego było, aby szczelne zamknięcie pomiędzy podstawą a pokrywą klatki nie wymagało zastosowania zatrzasków. Nie oznacza to, że oferowane klatki nie mogą w ogóle posiadać zatrzasków. A zatem nawet gdy klatka posiada zatrzaski, to Zamawiający wymaga, aby szczelne zamknięcie pomiędzy podstawą a pokrywą klatki było możliwe bez ich wykorzystania. W tym stanie rzeczy nie jest zasadny zarzut oparty na twierdzeniu, że zatrzaski są jedynie elementem konstrukcyjnym klatki i stanowią jedynie dodatkowe zabezpieczenie w przypadku przenoszenia klatki, skoro Zamawiający nie zabronił, aby klatki posiadały tego rodzaju dodatkowy element, jeśli szczelność jest uzyskiwana innymi środkami. Sam Odwołujący twierdził, że kwestia zastosowania rozwiązania z zatrzaskami nie ma wpływu na szczelność, z czego wywieść należy, że szczelność tę zapewnia w inny sposób. W ocenie Izby w świetle literalnego brzmienia skarżonych parametrów fakultatywnych kluczowe jest umożliwienie zapewnienia szczelności bez stosowania zatrzasków. Jeśli Odwołujący szczelność tę uzyskuje bez stosowania zatrzasków, a zatrzaski mają jedynie - jak twierdzi - pomocnicze znaczenie, to może uzyskać w tym kryterium punkty. Potwierdza to stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, gdzie wskazano, iż „Zamawiający wymaga jedynie, aby szczelne zamknięcie było możliwe do uzyskania bez zatrzasków, a nie, aby klatka zatrzasków nie posiadała w ogóle. Odwołujący słusznie stwierdza, że w jego przypadku zatrzaski nie są potrzebne do uzyskania szczelności w klatce, a co za tym idzie uzyskałby przyznawane za to kryterium punkty.” Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżony parametr fakultatywny ograniczał konkurencję ani że oferowane przez niego produkty przedmiotowego parametru nie spełniają. Z kolei Zamawiający i Przystępujący Anima złożyli dowody w postaci kart produktów (dowody nr 1 i 2 Zamawiającego, dowody nr 5 i 21 Przystępującego) potwierdzające, że Odwołujący oferuje klatki z pokrywami w wariantach z zatrzaskami i bez. Odwołujący poprzestał zaś na gołosłownym stwierdzeniu, że tego rodzaju klatek nie oferuje i nawet nie wyjaśnił, jak to się ma do okoliczności przeciwnych wynikających ze złożonych dowodów. Dodatkowo Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego o istnieniu po jego stronie uzasadnionych potrzeb do ustanowienia takiego wymagania, z uwagi na fakt, że posiadanie pokrywy uzyskującej szczelność bez zatrzasków pozwala na operowanie jedną ręką, co ułatwia i przyspiesza pracę. Zarzut 2b, 5b, 10b Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 4, w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 5 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 5 wskazał następujące wymaganie: „kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316.” Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dla wszystkich elementów zamówienia wykonanych ze stali nierdzewnej wymaga klasy co najmniej AISI304. Wskazał, że klasa AISI316 jest klasą lepszą i wydawałoby się, że faktycznie Zamawiający stosując dodatkową punktację promuje rozwiązanie lepsze. Ten wniosek jest jednak w ocenie Odwołującego pozorny. W zamówieniu występują o wiele bardziej istotne elementy ze stali dla których zastosowanie klasy AISI316 byłoby istotne. Jednakże elementy te w produktach Tecniplast 31 wykonane są ze stali AISI304. Drobny element, którego jakość w użytkowaniu nie jest już tak istotna, jest w przypadku Tecniplast wykonany ze stali o klasie wyższej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający punktuje to rozwiązanie tylko po to, aby przyznać punkty konkretnemu rozwiązaniu wybranego producenta. Producent ten stosuje słabszą stal do konstrukcji urządzeń, rusztów czy nawet w elementach zmywarki, gdzie występowanie stali o lepszej klasie jest bardziej uzasadnione jej trwałością. Zadziwiające jest, że w przypadku właśnie zmywarki Zamawiający wymaga stali o klasie AISI304 i nie promuje w punktacji stali o wyższej klasie. Wyjaśnieniem tej sytuacji jest fakt, że firma Tecniplast w odróżnieniu od konkurencji oferuje zmywarkę wykonaną ze stali AISI304. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający punktuje kapsel wielokrotnie, w różnych pozycjach asortymentowych, choć wiadomym jest, że każdy producent posiada w danej linii ustandaryzowane rozwiązania konstrukcyjne. Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru z kryterium oceny ofert lub zastąpienie go parametrem fakultatywnym o tym samym sposobie punktacji i brzmieniu: „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnianie. W ocenie Izby sam fakt, iż Odwołujący nie ma w swojej ofercie produktów posiadających wymagane przez Zamawiającego cechy nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Zamawiający przygotowując postępowanie i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Ograniczenie to będzie akceptowalne jeśli będzie uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślić tu należy, że w przypadku przedmiotowego parametru mamy do czynienia z parametrem fakultatywnym, punktowanym w kryterium, a nie z wymaganiem o charakterze bezwzględnym. Zamawiający tym bardziej zatem jako gospodarz postępowania ma prawo dodatkowo punktować te rozwiązania, które są lepsze jakościowo. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że produkt wykonany ze stali o wyższej klasie - AISI316 jest produktem o lepszej jakości niż produkt wykonany ze stali AISI304. Odwołujący powyższego nie kwestionował. Jednocześnie Zamawiający wykazał, że podwyższona odporność na korozję kapsli od butelek w środowiskach agresywnych jest w realiach postępowania uzasadniona, z uwagi na przeprowadzanie w laboratorium doświadczeń z użyciem substancji agresywnych (kwasów, chloru) lub biologicznie czynnych. Wskazał także na wpływ korozji na wyniki tych doświadczeń, a Odwołujący, w ocenie Izby, twierdzeń tych nie odparł. Odwołujący na rozprawie sam wskazał, że tego rodzaju substancje mogą pojawić się w zmywarce. Skoro zatem butelki będą miały styczność z substancjami agresywnymi (czy to używanymi do doświadczeń, czy podczas czyszczenia), to wymaganie wykonania kapsli od butelek ze stali o wyższej odporności na korozję uznać należy za uzasadnione. Tym samym nie jest zasadne żądanie usunięcia zaskarżonego parametru fakultatywnego. Dodatkowo Izba wskazuje, iż Zamawiający i Przystępujący Anima zakwestionowali okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie kapsli ze stali nierdzewnej AISI316, wskazując na produkty firmy UNO BV. Zamawiający załączył jako dowód katalog produktowy ww. producenta (dowód Zamawiającego nr 3), zaś Przystępujący Anima złożył ofertę Odwołującego z innego postępowania wraz z oświadczeniem producenta UNO BV potwierdzającym możliwość wykonania kapsli ze stali nierdzewnej AISI316 (dowód Anima nr 6). Oświadczenie firmy UNO BV złożone jako dowód przez Odwołującego na rozprawie w dniu 5 lipca 2022 r. w ocenie Izby nie przeczy okolicznościom wskazanym przez Zamawiającego i Przystępującego, jest ono bowiem bardzo ogólne, wskazuje lakonicznie na fakt, że UNO BV nie jest producentem systemów indywidualnie wentylowanych i nie odnosi się w ogóle do produkcji kapsli i butelek. Odwołujący nie wskazał też, że produkty, jakie ww. firma wykonuje do klatek konwencjonalnych (w tym wypadku butelki i kapsle) nie mogą zostać zastosowane do klatek indywidualnie wentylowanych. Jedynie na marginesie Izba zawraca także uwagę, iż Odwołujący stawiając żądanie alternatywne wobec usunięcia kwestionowanego parametru wskazał na zastąpienie go parametrem dotyczącym stali rusztu na paszę. Takie żądanie nie zostało w ogóle uzasadnione, a nadto w ocenie Izby zmierza ono nie tyle do konwalidacji ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, lecz do poprawienia sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Zarzut 2c, 5c, 10c Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 5, w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 6 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 6 zawarł wymaganie: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się.” Odwołujący kwestionując powyższe wymaganie podniósł, iż Zamawiający punktuje rozwiązanie konkretnego producenta - Tecniplast. Odwołujący wskazał, że fakt zastosowania uszczelki to konieczność dla przyjętego przez niego rozwiązania - kapsla o kształcie stożka. Zatem Zamawiający ocenia element, który u innych producentów został rozwiązany w inny sposób. Konkurencyjne rozwiązanie obejmuje kapsel z płaską powierzchnią styku z gniazdem butelki, które nie wymaga stosowania uszczelki. Odwołujący zauważył, że uszczelka, bez względu na to z jakiego jest wykonana materiału, podlega zużyciu i konieczna jest jej wymiana. Generuje to dodatkowy koszt dla Zamawiającego. Jednak Zamawiający promuje to rozwiązanie, a nie rozwiązanie, w którym nie będzie musiał 33 ponosić dodatkowych kosztów eksploatacyjnych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę tego parametru na parametr o brzmieniu: „Poz. 5 - kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez ustalenie jako parametru równoważnego kapsla płaskiego, formułując opis parametru o brzmieniu: „Poz. 5 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”. Rozpoznając przedmiotowe zarzuty w pierwszej kolejności należy wskazać, że w przypadku odwołań na treść SWZ szczególnego znaczenia nabiera sposób formułowania żądań odwołania. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób precyzyjny i staranny określić nie tylko zarzuty i ich podstawy faktyczne, ale także swoje żądania, których uwzględnienie prowadzić będzie do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze - jak wskazano już wcześniej - służy konwalidacji wadliwych czynności Zamawiającego, a nie dostosowywaniu postanowień dokumentów zamówienia w sposób, który umożliwi wykonawcy złożenie oferty czy uzyskanie wyższej punktacji w kryteriach oceny ofert. Pożądanym jest zatem wyjaśnienie przez Odwołującego dlaczego postulowana zmiana postanowień SWZ w taki, a nie inny sposób, prowadzić będzie do wyeliminowania naruszenia przepisów. W przypadku zarzutów nr 2c, 5c, 10c żądanie Odwołującego sprowadzało się do zastąpienia wymagania Zamawiającego bezpośrednio wymaganiem charakterystycznym dla konkurencyjnego produktu (tj. produktu Odwołującego). Odwołujący twierdząc zatem, że zakwestionowany parametr fakultatywny wskazuje na produkt konkretnego producenta, chciał sam doprowadzić do jego zastąpienia produktem własnym. Takie działanie nie zasługuje na ochronę prawną. Z kolei drugie, alternatywne żądanie sprowadzało się do nakazania Zamawiającemu uwzględnienia jako równoważnego produktu oferowanego przez Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kapsel płaski bez uszczelki może być produktem równoważnie zapewniającym szczelność. Okoliczność przeciwna wynika z przeprowadzonej przez Przystępującego Anima na rozprawie symulacji polegającej na wlaniu wody do otworu, w którym umiejscowiono butelkę. Również Zamawiający wskazywał, że oba rozwiązania nie są tak samo szczelne, podnosząc, że bezpośredni styk metalu z metalem nie ma takiej samej szczelności jak w przypadku zastosowania uszczelki oraz że dopasowanie butelki bez uszczelki do klatki w celu osiągnięcia szczelności jest dużo trudniejsze niż butelki z uszczelką. Jednocześnie konieczność zadbania o pełną szczelność była uzasadniona potrzebami Zamawiającego, który do prowadzenia badań wymaga warunków sterylnych i dąży do zapobieżenia sytuacjom, w których podczas wkładania butelki czy przy przenoszeniu klatek dojdzie do przedostania się do wnętrza klatek nieczystości. Z uwagi też na fakt, że w zwierzętarni krzyżować się będzie droga brudna i czysta, Zamawiający punktuje wszystkie rozwiązania ograniczające ryzyko kontaminacji, co w ocenie Izby uznać należy za działanie racjonalne i zasadne. Zamawiający wskazał także, że rozwiązanie z uszczelką jest łatwiejsze w obsłudze i wpływa na komfort i efektywność pracy. Twierdzenia Odwołującego, że uszczelki podlegają zużyciu i konieczna jest ich wymiana nie świadczą o tym, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione. Trudno przy tym też uznać by koszt wymiany takiej uszczelki był duży. Ponadto Izba wzięła pod uwagę fakt, iż Odwołujący w innym postępowaniu deklarował dostawę kapsla z uszczelką wokół nasady noska kapsla, co potwierdza dowód nr 7 złożony przez Przystępującego Anima. Izba nie uwzględniła stanowiska Odwołującego, iż dowód ten dotyczy butelek, które nie są butelkami do systemów IVC, a uszczelki zlokalizowane są wewnątrz noska kapsla, a nie na zewnątrz. Jak wynika z załączonego do pisma procesowego Anima dowodu nr 44 w opisie kapsli wskazano, że muszą one pasować do klatek IVC dla gryzoni laboratoryjnych, zaś z formularza ofertowego Odwołującego (ww. dowód nr 7) wynikało, że mowa jest w nim o uszczelce wokół nasady noska kapsla, a nie wewnątrz noska. Twierdzenia Odwołującego pozostały zatem gołosłowne i sprzeczne ze zgromadzonymi w sprawie dowodami. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty nr 2c, 5c i 10c za nieuzasadnione. Zarzut 2d, 7b, 10d oraz 12b Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 7 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 9 zawarł wymaganie: „Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt” (zarzut 2d i 10d). Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający w części 1 poz. 5 parametry bezwzględnie wymagane - poz. 8 oraz w części 1 poz. 9 parametry bezwzględnie wymagane - poz. 9 zawarł wymaganie „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce” (zarzut 7b i 12b). W zakresie zarzutów nr 2d i 10d Odwołujący wskazał, iż Zamawiający promuje rozwiązanie zastosowane przez firmę Tecniplast, przy czym jest to rozwiązanie mniej korzystne dla zwierząt przebywających w klatce. Promowane rozwiązanie, ze względu na to, że naturalny ruch powietrza (pomiędzy wlotem i wylotem) nie obejmuje całej objętości klatki oraz odbywa się poprzez karmnik z paszą (co stanowi barierę przepływu), wymaga zastosowania większego przepływu powietrza i większej ilości wymian. Większy przepływ powoduje, że zwierzęta odczuwają ten przepływ. Usuwanie amoniaku czy dwutlenku węgla odbywa się poprzez wymuszenie ruchu powietrza oraz wytworzenie podciśnienia, które niejako „ciągnie za sobą” gazy konieczne do usunięcia. Z tego powodu w produkcie Tecniplast stosowany jest system wymuszający 70 wymian powietrza na godzinę. Nawiew powietrza na poziomie zwierząt, który przez specjalny dyfuzor rozprasza strumień powietrza, wykorzystuje zjawisko konwekcji - przebywające w klatce zwierzęta wydzielają ciepło powodując naturalne unoszenie się ogrzanego powietrza do górnej części klatki. W klatce IVC gdzie przebywają żywe zwierzęta od 7 do 14 dni dochodzi do wzrostu stężenia amoniaku, dwutlenku węgla i wilgotności. Te 3 czynniki determinują warunki mikrośrodowiskowe. Dostarczane ciepłe, świeże, filtrowane powietrze musi je usunąć z całej przestrzeni klatki. Za osiągnięcie optymalnych warunków środowiskowych odpowiada m.in. ilość wymian powietrza w klatce na godzinę. Przy zastosowaniu wlotu powietrza na poziomie bytowania zwierząt zapewnia się bieżące usuwanie gazów niekorzystnych przy zastosowaniu mniejszej ilości wymian, a tym samym mniejszej prędkości przepływu powietrza. Jest to rozwiązanie w ocenie Odwołującego bardziej korzystne dla zwierząt, gdyż przepływ powietrza jest dla nich mniej odczuwalny oraz lepsze jest usuwanie amoniaku czy dwutlenku węgla. Odwołujący wniósł o usunięcie z kryterium oceny tego parametru. W zakresie zarzutów nr 7b i 12b Odwołujący powołał się na ww. uzasadnienie oraz podniósł, iż produkty konkurencyjne posiadają rozwiązanie zapewniające właściwe parametry bytowe dla zwierząt przy ilości 50 wymian na godzinę. Odwołujący wskazał, że w urządzeniach przeznaczonych do przetrzymywania zwierząt żywych stosuje się zasadę 3R. Oznaczenie zasady pochodzi od słów Replacement, Reduction, Refinement. Pierwsze dwa hasła dotyczą zastępowania i zmniejszania ilości zwierząt użytych do badań. W zakresie zaś samej hodowli zastosowanie ma hasło trzecie. Oznacza ono udoskonalanie, które odnosi się do wszystkich aspektów wykorzystywania zwierząt, począwszy od warunków ich utrzymania do warunków, w jakich prowadzony jest eksperyment. Postępowanie to obejmuje metody, które radykalnie minimalizują ból, cierpienie, dystres lub trwałe urazy, jakich mogą doświadczać zwierzęta, i równie znacząco poprawiają ich dobrostan. Stosowanie większej ilości wymian, a tym samym większej prędkości przepływu powietrza przez klatkę jest sprzeczne z tą zasadą. Nie zapewnia właściwego komfortu poprzez nieustanny i odczuwalny przepływ powietrza. Oczywiście eliminuje on niewłaściwe warunki związane z obecnością amoniaku, dwutlenku węgla i wilgoci wtórnej, pochodzącej z wydychanego przez zwierzęta powietrza oraz z ich potu. Jednakże Zamawiający promując rozwiązanie firmy Tecniplast eliminuje rozwiązania, które zapewniają właściwe warunki bytowe zwierząt przy mniejszej ilości wymian, a tym samym w większym stopniu zmniejszają dystres zwierząt hodowlanych. Odwołujący wniósł o zmianę parametru wymaganego na parametr o brzmieniu: „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący wskazał też co do zarzutu 12b, że brak jest określenia parametrów równoważności, w szczególności z punktu widzenia funkcjonalności jaką ten parametr ma zapewnić. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto do wskazania, że wymagania przyjęte przez Zamawiającego wskazują na produkt Tecniplast, zaś rozwiązanie którym dysponuje Odwołujący (klatki Allentown - wlot powietrza na poziomie bytowania zwierząt i mniejsza liczba wymian powietrza na godzinę) jest korzystniejsze dla zwierząt. Okoliczności przeciwne wynikają jednak ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przede wszystkim z opracowania naukowego opublikowanego na stronie internetowej samego Odwołującego () pn. „Wpływ dwóch różnych systemów klatek indywidualnie wentylowanych na zachowanie związane z lędkiem i dobrostan u dwóch szczepów myszy laboratoryjnych” O. Burman, L. Buccarello, V. Redaelli, L. Cervod. (dowód Zamawiającego nr 5 - wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z artykułem „The effect of two different IVC systems on anxiety-related behaviour and welfare in two strains of laboratory mouse” i jego tłumaczeniem na jęz. Polski, analogiczny dowód złożył też Przystępujący Anima). W ramach badania naukowcy porównali dwa systemy IVC, które różniły się systemami dostarczania powietrza - Tecniplast (dostarczanie powietrza na poziomie pokrycia klatki) i Allentown (dostarczanie powietrza na poziomie zwierzęcym) oraz szybkością wentylacji (75ACH dla Tecniplast i 50 ACH dla Allentown). W zaprezentowanych w publikacji wynikach badań wskazano, iż „pomieszczenie IVC Systemu 2 (z dostarczaniem powietrza na poziomie zwierzęcym przy 50 ACH) było bardziej wywołujące niepokój niż pomieszczenie IVC Systemu 1 (z dostarczaniem powietrza na poziomie przykrycia i przy 75 ACH), dla myszy obu szczepów. Było to oparte na zaobserwowanych różnicach w zachowaniu związanym z lękiem wykazywanym przez oba szczepy myszy trzymanych w Systemie 2 w porównaniu z tymi trzymanymi w Systemie 1. W szczególności wzrost defekacji w EPM, skrócony czas spędzany w otwartym ramieniu EPM oraz zwiększony czas w pozycji wyjściowej w EPM dla myszy trzymanych w Systemie 2. Podobne wyniki uzyskano w teście OF, w którym myszy trzymane w Systemie 2 spędzają mniej czasu w centralnej, wewnętrznej strefie areny, co sugeruje mniejsze zaufanie w porównaniu z myszami trzymanymi w Systemie 1. [...] Zatem nie tylko wydaje się, że niektóre systemy IVC mogą zwiększać lęk w porównaniu z systemami konwencjonalnymi, ale wydaje się, że istnieją również znaczące różnice między systemami IVC pod kątem ich wpływu na zachowanie myszy i lęk.” Ponadto w publikacji wskazano, że „jeśli myszy wolą wlot powietrza od poziomu przykrycia i niskie szybkości wentylacji, to dane [pozyskane w ramach badań] sugerują, że poziom wlotu powietrza może być istotną cechą w wyborze myszy, biorąc pod uwagę, że myszy wykazywały najmniej zachowań związanych z lękiem, gdy były trzymane w klatkach z wlotem powietrza na poziomie przykrycia (preferowane), mimo że mają wyższy wskaźnik wentylacji (unikane).” Wskazano też, że w innym badaniach odkryto, że to obecność przeciągów wpłynęła na wybór myszy, a nie sama liczba wymian powietrza. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że ustalając ww. wymagania, kierował się on wskazaną przez Odwołującego zasadą 3R i dbałością o jak najlepsze warunki bytowania zwierząt laboratoryjnych, dążąc do wyboru rozwiązań mniej stresogennych. Trudno odmówić Zamawiającemu racji w takim działaniu. W omawianej publikacji wskazano wprost, że trzymanie myszy w systemie z wlotem powietrza na poziomie zwierząt przy 50ACH skutkowało większa liczbą behawioralnych wskaźników lęku niż trzymanie w systemie z wlotem powietrza na poziomie przykrycia przy 75 ACH oraz, że okoliczność ta może wpływać na zachowania podobne do lęku u myszy, a w konsekwencji na solidność i porównywalność danych eksperymentalnych. Odwołujący okoliczności przeciwnej zaś nie wykazał - nie dowiódł, aby rozwiązanie zawierające wlot powietrza na poziomie bytowania zwierząt, nawet przy mniejszej ilości wymian powietrza, było rozwiązaniem korzystniejszym dla zwierząt, a przynajmniej równoważnym do wymaganego przez Zamawiającego. Próba podważenia wiarygodności ww. publikacji poprzez złożenie wydruku korespondencji mailowej z pracownikiem Allentown, który stwierdził, że ocena zaprezentowana przez naukowców była subiektywna, nie może zostać uznana za udaną. Wskazana publikacja, notabene udostępniona na stronie internetowej samego Odwołującego, opisuje w sposób szczegółowy przyjęte do badań założenia, ich przebieg oraz wyprowadzone wnioski, a proste zanegowanie walorów dowodowych tej opinii przez producenta klatek nie jest dostateczne do podważenia wiarygodności wyników badań i przydatności tej publikacji dla rozstrzygnięcia. Również pozostałe dowody, które złożył w tym zakresie Odwołujący na rozprawie w ocenie Izby nie wykazują zasadności stanowiska Odwołującego. Artykuł zatytułowany „Uwagi laboratoryjnego weterynarza (...)” odnosił się jedynie ogólnie do kwestii jakości wymian powietrza, nie do wpływu umiejscowienia wlotu powietrza i ilości wymian na dobrostan zwierząt i jakość badań laboratoryjnych. Nie sposób porównywać jego przydatności i wiarygodności z publikacją naukową omówioną powyżej, której wyniki zostały poprzedzone szczegółowo opisanymi w tej publikacji badaniami naukowymi. Artykuł „Powietrze na poziomie klatki kontra powietrze przez pokrywę” został opracowany przez Dyrektora Allentown Inc, czyli podmiot, którego produkty dostarcza Odwołujący. Ponadto ten tekst również odnosi się do kwestii jakości wentylacji powietrza, nie referuje do problematyki umieszczenia wlotu powietrza na poziomie bytowania zwierząt. Z kolei oświadczenia pochodzące od pracowników Uniwersytetu w Genewie i UAM w Poznaniu stanowią jedynie subiektywną ocenę użytkowników systemów, nie popartą analizą i badaniami. Dodatkowo Izba miała na względzie, że Zamawiający złożył katalog producenta Alternative Design, z którego wynika, że ma on w ofercie produkty z wlotem powietrza powyżej poziomu bytowania zwierząt (dowód nr 4). Przystępujący Anima dodatkowo złożył dowody wskazujące, że również inne firmy produkują klatki z wlotem powietrza na poziomie bytowania zwierząt oraz wyższą ilością wymian powietrza (dowody Anima nr 8-13, 23-25). Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, że Zamawiający ustalił maksymalną szybkość przepływu powietrza w klatkach na poziomie 0,2m/s, zgodnie z wytycznymi zasad 3R, zatem większa liczba wymian powietrza nie będzie wiązać się z nadmierną prędkością przepływu powietrza. Jeżeli zaś jest ona niezbędna do tego by móc dostarczyć produkt z wlotami powietrza powyżej poziomu bytowania zwierząt (na poziomie przykrycia), co zasadniczo wpływa na poziom stresu zwierząt, to taki wymóg uznać należy za uzasadniony. Zastosowanie mniejszej liczby wymian powietrza przy takim umiejscowieniu jego wlotu mogłoby prowadzić do nieprawidłowego odprowadzania dwutlenku węgla, wilgoci i amoniaku. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący oferując system IVC umożliwiający ustawienie od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę de facto spełnia kwestionowane wymaganie bezwzględne, gdyż zapewnia możliwość minimalnej ilości wymian na poziomie 70 ACH. Tym samym ww. zarzuty nr 2d, 7b, 10d oraz 12b uznać należy za bezzasadne. Jedynie uzupełniająco Izba zwraca uwagę na n…

…Sygn. akt: KIO 235/26 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę PBU ELSTAR W. Sp. k. z siedzibą ​ Długołęce w w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ELSERWIS Sp. z o.o. z​ siedzibą w Rzgowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PBU ELSTAR W. Sp. k. z​ siedzibą w Długołęce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PBU ELSTAR W. Sp. k. z siedzibą w Długołęce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę PBU ELSTAR W. Sp. k. z siedzibą w Długołęce tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 782 zł 00 gr (słownie: siedemset osiemdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez PBU ELSTAR W. Sp. k. z siedzibą w Długołęce tytułem dojazdu na posiedzenie Izby. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 235/26 Uzasadnie nie PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na terenie działania Oddziału Łódź w RE Bełchatów: „Stacja 110/15 Rogowiec Stary - przebudowa rozdzielni 15kV”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2025/S 127-437188. w W dniu 19 stycznia 2026 r. wykonawca PBU ELSTAR W. Sp. k. z siedzibą ​w Długołęce (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na: - wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez „ELSERW IS” Sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, ponieważ nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp oraz treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, - zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spełniającej warunki określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2b) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 15.3.2.4.1 SWZ 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonych w SWZ zgodnie z pkt. 5.1 SWZ. 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru oferty wykonawcy „ELSERW IS” Sp. z o.o., podczas gdy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z SW Z w zakresie posiadanej zdolności technicznej przez wykonawców i przedstawionych dowodów równoważności elementów zamiennych przez wykonawców; 2. Wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spełniającej wymogi Zamawiającego określone w SW Z, zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący jednocześnie wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, że wybrany wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4) oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, ze zgodnie z pkt 14.3 ppkt 1 SW Z, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy którzy:„W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 3 roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia (prace związane z wykonaniem obiektu objętego zamówieniem lub przebudową takiego obiektu - stacji 110kV/15kV) o wartości netto nie mniejszej niż 4 000 000,00 PLN każda”. Jak zauważył Odwołujący, wobec powyższego postanowienia, zgodnie z pkt 15.3.2.4.1 SW Z podmiot przystępujący do postępowania przetargowego powinien przedstawić dowody realizacji prac odpowiadających zakresowi planowanych robót na terenie stacji 110/15 Rogowiec Stary zgodnie z udostępnioną dokumentacją projektową, to jest przede wszystkim: • Budowa nowego budynku technologicznego stacji WN/SN wraz z jego wykończeniem; • Budowa nowej kanalizacji kablowej na terenie stacji WN/SN; • Dostawa i uruchomienie aparatury punktu neutralnego transformatora WN; • Dostawa i uruchomienie rozdzielnicy SN rozdziału pierwotnego w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych; • Dostawa i uruchomienie szaf obwodów wtórnych rozdzielni wysokiego napięcia wraz z​ zabezpieczeniami WN; • Wymiana okablowania pomiędzy aparaturą WN i szafami obwodów wtórnych; • Dostawa i uruchomienie baterii akumulatorów DC; • Dostawa i uruchomienie urządzeń potrzeb własnych; • Dostawa i uruchomienie rozdzielnic potrzeb własnych AC i DC; • Dostawa i uruchomienie instalacji telemechaniki i telekomunikacji stacji WN/SN. Odwołujący podał, że wykonawca ELSERW IS Sp. z o.o. w ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej przedstawił wykaz robót budowlanych (załącznik nr 5 do SW Z), do którego dołączył trzy protokoły odbioru pochodzące od podmiotu udostępniającego zasoby tj. Elektrometal Energetyka S.A. Pierwszy protokół odbioru dotyczy rozbudowy rozdzielnicy SN w stacji elektroenergetycznej 110/15kV Ruczaj. Obejmuje on swoim zakresem tylko prace związane z​ instalacją i uruchomieniem nowej rozdzielnicy SN w zakresie obwodów pierwotnych i​ wtórnych oraz rozbudowy układu telemechaniki dla rozdzielnicy SN. Zdaniem Odwołującego, przedstawione prace nie odpowiadają swoim zakresem zakresowi planowanych prac na terenie stacji 110/15 Rogowiec Stary, brak również informacji o wartości netto przedsięwzięcia. Drugi protokół odbioru dotyczy robót związanych z modernizacją stacji RSM Odlewnicza. Podmiot udostępniający zasoby w ramach tego zadania dostarczył oraz uruchomił rozdzielnicę SN wraz z zabezpieczeniami. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest określone, czy jest to stacja WN/SN, nie ma informacji o wartości netto przedsięwzięcia. ​W ocenie Odwołującego, przedstawione prace nie odpowiadają swoim zakresem zakresowi planowanych prac na terenie stacji 110/15 Rogowiec Stary. Trzeci protokół dotyczy montażu i odbioru końcowego stacji kontenerowej RS Mostowa 3. Odwołujący zwrócił uwagę, że podmiot udostępniający zasoby w ramach tego zadania dostarczył kompletną stację transformatorową. Nie jest określone, czy jest to stacja W N/SN. Co prawda widnieje wartość zamówienia na kwotę ponad 4 000 000,00 PLN, ale w uwagach jest adnotacja, że na podstawie niniejszego protokołu można zafakturować jedynie 1​ 000 000,00 PLN. Odwołujący stwierdził, że przedstawione prace nie odpowiadają swoim zakresem zakresowi planowanych prac na terenie stacji 110/15 Rogowiec Stary. Odwołujący podniósł, że przedstawione przez wykonawcę dowody posiadanej zdolności technicznej zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp nie spełniają wymogów Zamawiającego. Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty „ELSERWIS” Sp. z o.o. ​z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że w załączonej do oferty tabeli równoważności, wybrany wykonawca nie dopełnił wymagań zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp określonych przez Zamawiającego w pkt 5.1 SW Z w zakresie wykazania równoważności oferowanego urządzenia. W szczególności: • w wielu pozycjach tabeli równoważności wpisano jedynie ogólne określenie „SPEŁNIA W YMAGANIA” bez wskazania konkretnych wartości parametrów technicznych lub odniesień do dokumentacji technicznej producenta; • brak jest jednoznacznych danych pozwalających na potwierdzenie, że oferowane urządzenie jest równoważne w rozumieniu art. 99 ust. 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 - 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; • wykonawca nie przedłożył dokumentów (kart katalogowych, certyfikatów, opisów technicznych) umożliwiających Zamawiającemu weryfikację zgodności z wymaganiami SWZ. Ponadto, po dokonaniu porównania danych i rozwiązań technicznych Odwołujący podniósł, że zarówno oferowana rozdzielnica SN, jak i wskazane w niej aparaty, nie są w pełni równoważne w stosunku do wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. Odwołujący wskazał na istotne różnice techniczne, które mają wpływ na funkcjonalność, bezpieczeństwo i​ zgodność urządzenia z wymaganiami Zamawiającego i przez to nie stanowią rozwiązań równoważnych: 1. Brak jednoznacznego wskazania modelu zabezpieczenia z serii e2Tango w celu jednoznacznego stwierdzenia, która z serii 600, 800, 1000, 1200 jest w pełni równoważna do zaprojektowanych zabezpieczeń SIPROTEC 7SJ85 prod. SIEMENS. Dodatkowo samo określenie „SPEŁNIA W YMAGANIA” bez wskazania konkretnych wartości parametrów technicznych lub odniesień do dokumentacji technicznej producenta nie stanowi, że oferowane urządzenie jest równoważne w rozumieniu art. 99 ust. 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 - 6 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał na istotne rozbieżności pomiędzy podstawowymi parametrami technicznymi zabezpieczeń serii e2TANGO prod. Elektrometal Energetyka S.A. a​ zaprojektowanymi zabezpieczeniami SIPROTEC 7SJ85 prod. SIEMENS. 2. Brak możliwości ręcznego zazbrojenia napędu oferowanego wyłącznika SN e2BRAVO przy zamkniętych drzwiach rozdzielnicy SN, z uwagi na zupełnie inny sposób zbrojenia w stosunku do zaprojektowanego wyłącznika SN SION 3AE5 prod. SIEMENS. 3. Brak jednoznacznego potwierdzenia, że zaproponowane jako równoważne wyłączniki e2BRAVO do wyłączników SN SION 3AE5 prod. SIEMENS spełniają poziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL. Zgodnie z zaprojektowanym rozwiązaniem równoważny wyłącznik powinien spełniać poziom SIL 2, zgodnie z IEC 61508-1. 4. Brak jednoznacznego wskazania, że zaproponowana rozdzielnica e2ALPHA spełnia wymagania konstrukcyjne w zakresie pól zasilających oraz sprzęgłowych zgodnie z​ odpowiedzią do przetargu z dnia 01.08.2025 r. w zakresie, który umożliwia uniknięcie skomplikowanej i czasochłonnej modernizacji pól w zakładanym przez inwestora i wskazanym w dokumentacji projektowej scenariuszu przyszłej wymiany tymczasowo przewidzianej aparatury 1250A na docelową 1600A w rzeczonych polach SN. 5. Brak przegrody między przedziałowej w oferowanej rozdzielnicy e2ALFA prod. Elektrometal Energetyka S.A. w stosunku do zaprojektowanej rozdzielnicy D-17PL prod. Elektrobudowa Sp. z o.o. Szczegóły przedstawione zostały w pkt. 2.1 Załącznika nr 1 dołączonego do odwołania. 6. Brak rewizji styków przekładników prądowych w oferowanej rozdzielnicy e2ALFA prod. Elektrometal Energetyka S.A. w stosunku do zaprojektowanej rozdzielnicy D-17PL prod. Elektrobudowa Sp. z o.o. Szczegóły przedstawione zostały w pkt. 2.2 Załącznika nr 1 dołączonego do odwołania. 7. Dostęp do kabli od frontu oraz utrudniony dostęp do kabli w wykonaniu rozdzielnicy przyściennej w oferowanej rozdzielnicy e2ALFA prod. Elektrometal Energetyka S.A. ​ stosunku do zaprojektowanej rozdzielnicy D-17PL prod. Elektrobudowa Sp. z o.o. Szczegóły przedstawione zostały w w pkt. 2.3 Załącznika nr 1 dołączonego do odwołania. 8. Głębokość pola oferowanej rozdzielnicy e2ALFA prod. Elektrometal Energetyka S.A. jest większa o 50mm, w stosunku do zaprojektowanej rozdzielnicy D-17PL prod. Elektrobudowa Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z zasadą równoważności, na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowany produkt spełnia wszystkie wymagania techniczne, funkcjonalne i jakościowe wskazane przez Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że samo stwierdzenie „SPEŁNIA W YMAGANIA” nie stanowi dowodu równoważności i nie umożliwia przeprowadzenia obiektywnej oceny oferty. Odwołujący wniósł o: 1. dokonanie ponownej analizy oferty złożonej przez ELSERW IS Sp. z o.o. pod kątem zgodności z wymaganiami SW Z w zakresie zdolności technicznej i równoważności elementów zamiennych; 2. odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) oraz pkt 5) ustawy Pzp, jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spełniającej warunki udziału w postepowaniu, zgodnej z warunkami zamówienia, zgodnie z​ art. 242 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W przywołanym powyżej Załączniku nr 1 do odwołania Odwołujący wskazał na różnice w zakresie parametrów technicznych zabezpieczeń e2TANGO prod. Elektrometal Energetyka S.A. w stosunku zaprojektowanych zabezpieczeń SIPROTEC 7SJ85 pros. SIEMENS: Tabela porównawcza Zaprojektowane Proponowane Typ urządzenia 7SJ85 Brak podanego konkretnego modelu zabezpieczenia e2Tango Parametry środowiskowe Temepratura pracy: 25°C...+85 °C Temperatura przechowywania: -40°C...+85 °C Temepratura pracy: 10°C...+55 °C Temperatura przechowywania: 25°C...+70°C Wytrzymałość Izolacji 2.5 kV 50Hz 2kV 50Hz Zakres pomiarowy napięcia dla przekładników 0-200V 2-130V Zakres pomiaru prądów fazowych 0-500A 0.05-150A Rejestracja zdarzeń 2000 1024 Rejestrator zakłóceń Do 1365 s Do 166 s Częstotliwość próbkowania 1-8 kHz 1.6-3.2 kHz Ilość banków Nastaw 8 4 Odwołujący wskazał też na różnice w oferowanej rozdzielnicy e2ALFA prod. Elektrometal Energetyka S.A. w stosunku do zaprojektowanej rozdzielnicy D-17PL prod. Elektrobudowa ​ p. z o.o: S - Brak przegrody między przedziałowej w oferowanej rozdzielnicy. - Brak rewizji styków przekładników prądowych. - Dostęp do kabli od frontu oraz utrudniony dostęp do kabli w wykonaniu rozdzielnicy przyściennej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ELSERWIS Sp. z o.o. Pismem z dnia 23 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 25 lutego 2026 r. wykonawca ELSERW IS Sp. z o.o. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 15.3.2.4.1 SWZ. Izba ustaliła, że w pkt 14.3.1. SWZ Zamawiający określił warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający ustalił, że wykonawca spełni warunek, jeżeli: w „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 3 roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia (prace związane z wykonaniem obiektu objętego zamówieniem lub przebudową takiego obiektu - stacji 110kV/15kV) o wartości netto nie mniejszej niż 4 000 000,00 PLN każda”. W pkt 15.3.2.4.1 SW Z na potwierdzenie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia wykazu robót budowlanych, o których mowa w pkt. 14.3 ppkt 1) SW Z, wykonywanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu „ELSERW IS” Sp. z o.o. złożyła Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołała trzy inwestycje: 1.Rozbudowa rozdzielni SN w stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Ruczaj 3550 na kwotę 4 375 800 zł wykonana na rzecz TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Kraków 2.Modernizacja stacji RSM Odlewnicza (etap 1) na kwotę 6 870 000 zł wykonana na rzecz Stoen Operator Sp. z o.o. 3.Dostawa kompletnej stacji transformatorowej na potrzeby RS Mostowa Cieszyn o wartości 5 476 000 zł wykonana na rzecz KOMTECH P.M.. Do wykazu zostały dołączone Protokół odbioru końcowego 02.2025/K z dnia 31 stycznia 2025 r., Protokół techniczny 1/30/04/2025 z dnia 30 kwietnia 2025 r. oraz Protokół nr KROMI/008346/2024. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2025 r. wykonawca „ELSERW IS” Sp. z o.o. uzupełnił ww. Wykaz wykonanych robót budowlanych o zamówienie: Modernizacja RSM Dąbrówki o wartości 6 870 000 zł wykonanej dla Stoen Operator Sp. z o.o. „ELSERW IS” Sp. z o.o. złożyła także referencję z 30 października 2025 r. potwierdzającą zakres prac oraz należyte wykonanie zadania „Modernizacja RSM Odlewnicza”, referencje z​ dnia 20 października 2025 r. potwierdzającą zakres prac oraz należyte wykonanie zadania „Modernizacja RSM Dąbrówki”, list referencyjny z dnia 29 maja 2025 r. potwierdzający zakres prac i należyte wykonanie zadania RS Mostowa Cieszyn oraz Protokół odbioru technicznego 19/2024/T z dnia 1 października 2024 r. potwierdzający odbiór robót związanych z dostawą i​ montażem rozdzielnych SN typu e2ALPHA w budynku stacji RSM Odlewnicza. Izba stwierdziła, że stawiając przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł się na niepełnym ustaleniu stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Odwołujący formułując zarzut nie wziął pod uwagę okoliczności, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wezwanie Zamawiającego „ELSERW IS” Sp. z o.o. uzupełniła Wykaz robót o Modernizację RSM Dąbrówki, jak też przedstawiła Zamawiającemu referencje potwierdzające należyte wykonanie Modernizacji RSM Odlewnicza, Modernizacji RSM Dąbrówki, RS Mostowa Cieszyn, a także Protokół odbioru technicznego dla RSM Odlewnicza. Izba miała na uwadze, że przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod rozwagę nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów zewnętrznych, tj. referencje czy protokoły odbioru, bowiem nie są to dokumenty wystawiane na użytek konkretnego zamówienia, o które ubiega się wykonawca, są to dokumenty uniwersalne, na których treść wykonawca może nie mieć pełnego wpływu, a co za tym idzie, z treści tych dokumentów nie muszą wynikać wszystkie okoliczności, których potwierdzenia wymaga Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu. Dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien czytać dokumenty pochodzące od podmiotów zewnętrznych łącznie z oświadczeniem wykonawcy złożonym ​ wykazie robót. w Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba stwierdziła również, że w treści warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy Zamawiający nie wymagał wykazania się przez wykonawcę wykonaniem zamówień w pełni odpowiadających zakresowi przedmiotowego zamówienia. Zamawiający określił, że wykazywane roboty mają odpowiadać „swoim rodzajem” przedmiotowi zamówienia. Zamawiający doprecyzował ponadto, że za roboty odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia uzna prace związane z wykonaniem obiektu objętego zamówieniem lub przebudową takiego obiektu, tj. stacji 110kV/15kV (kilowoltów). Co za tym idzie, za spełniające warunek należy uznać roboty polegające na wykonaniu stacji 110kV/15kV lub na przebudowie takiego obiektu. Warunek nie stanowi o​ konieczności wykazania się realizację wszystkich elementów objętych obecnym zamówieniem. Izba stwierdziła, że wszystkie cztery powołane przez ELSERW IS” Sp. z o.o.roboty spełniają przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, a dokumenty złożone przez „ELSERWIS” Sp. z o.o. potwierdzają należyte ich wykonanie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w pkt 5.1. SWZ. Zgodnie z pkt 5.1 SW Z, „w celu wykazania spełniania przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków dowodowych za wyjątkiem sytuacji określonej w pkt. 4.5. SW Z, która dotyczy zastosowania przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. W takim wypadku Zamawiający wymaga złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia Oferty w postaci: ·Wykazu materiałów równoważnych w stosunku do materiałów określonych przez Zamawiającego w SW Z i Dokumentacji Projektowej, ·Dokumentów (tj. szczegółowych specyfikacji), które w sposób jednoznaczny pozwolą na weryfikację, czy zaoferowany przez Wykonawcę asortyment równoważny jest ​ o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych, w odniesieniu do asortymentu określonego przez Zamawiającego ​ w opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji projektowej oraz zgodnie z pkt. 2.1 Załącznika nr 1.1. do SWZ”. W pkt 2.1 Załącznika 1.1 do SWZ Zamawiający wskazał: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów i urządzeń w stosunku do zaprojektowanych, z zachowaniem nie gorszych standardów funkcjonalnych, technicznych, technologicznych i jakościowych. W ofercie można zaproponować urządzenia i materiały równoważne, przy czym zamienne urządzenia i materiały przyjęte do wyceny: - winny spełniać funkcję, do jakiej mają służyć, - winny zapewniać parametry jakościowe nie gorsze niż rozwiązania określone w dokumentacji projektowej, - winny być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami i systemami automatyki, aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt, - nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych oraz określonego ​ specyfikacji terminu wykonania zadania, w - zamienne urządzenia i materiały winny mieć gabaryty (długość, szerokość, wysokość) kompatybilne względem gabarytów wskazanych w projekcie i umożliwiać montaż urządzeń z​ uwzględnieniem istniejącego zagospodarowania terenu stacji, - muszą spełniać nomy bezpieczeństwa na poziomie nie niższym, niż urządzenia przewidziane w dokumentacji projektowej, - muszą zapewniać odporność na warunki atmosferyczne (m.in. temperatura, wilgotność, promieniowanie UV) w stopniu nie niższym, niż urządzenia przewidziane w dokumentacji projektowej, - muszą zapewniać trwałość na poziomie nie niższym niż urządzenia przewidziane ​ dokumentacji projektowej, w - Wykonawca własnym kosztem i staraniem dokona ewentualnej adaptacji dokumentacji i​ ponownie uzgodni dokumentację z Zamawiającym oraz uzyska zmianę dokumentacji prawnej, jeżeli zajdzie taka potrzeba. Uwaga: W przypadku zamiaru zastosowania przez Wykonawcę materiałów równoważnych w stosunku do materiałów określonych przez Zamawiającego w SW Z i Dokumentacji Projektowej, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wykaz tych materiałów wraz ze szczegółową specyfikacją, z której w sposób nie budzący wątpliwości Zamawiającego winno wynikać, iż zaoferowany asortyment jest o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych, w odniesieniu do asortymentu określonego przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji projektowej (tzn. karty techniczne lub opisy oferowanych urządzeń technicznych wraz z atestami lub certyfikaty lub deklaracje zgodności z odpowiednią normą oferowanych urządzeń). Wykonawca może zamiast atestów lub certyfikatów lub deklaracji zgodności złożyć równoważne zaświadczenia wystawiane przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego). Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań i efektów inwestycyjnych, które muszą być w pełni zgodne z przyjętymi w projekcie Zamawiającego parametrami projektu. W przypadku wątpliwości, na Wykonawcy będzie spoczywać ciężar udowodnienia, że materiały i urządzenia są równoważne. W sytuacji, gdy Wykonawca nie złoży wskazanego wyżej wykazu materiałów równoważnych lub szczegółowej specyfikacji, zgodnie z pkt. 5.2 PZP_PN_SW Z_02403_2025 (PO MODYFIKACJI), zostanie wezwany do ich uzupełnienia lub złożenia wyjaśnienia.”. Wykonawca „ELSERWIS” Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą Tabelę równoważności, ​w której zadeklarował równoważność poszczególnych wymagań bądź przez zadeklarowanie wartości parametrów, bądź przez oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymaganie. Dodatkowo, na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2025 r. „ELSERW IS” Sp. z o.o. złożyła karty katalogowe potwierdzające parametry oferowanych urządzeń. Izba stwierdziła, że w tym zakresie również Odwołujący oparł swój zarzut na niepełnych ustaleniach faktycznych, bowiem Odwołujący nie uwzględnił w przedstawionej argumentacji faktu złożenia Zamawiającemu przez „ELSERW IS” Sp. z o.o. ww. kart katalogowych. Izba stwierdziła, że „ELSERW IS” Sp. z o.o. w sposób prawidłowy wykazał równoważność oferowanych urządzeń. Izba miała przy tym na względzie, że oferując urządzenia równoważne wykonawca zobowiązany jest wykazać równoważność w zakresie, ​ jakim wymagał tego Zamawiający - nie każdy element, parametr może mieć dla Zamawiającego takie samo znaczenie. w W konsekwencji, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy „ELSERWIS” Sp. z o.o. Izba rozpoznała przedmiotowe odwołanie w zgodzie z dyspozycją art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którą Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 2474/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym wewnętrznej sprzeczności informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, 2. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym braku udostępnienia zgłoszeń wodnoprawnych, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od odwołującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Gminy Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2474/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”, numer referencyjny: ZP.271.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.08.2022 r., nr 2022/BZP 00322600/01. W dniu 19.09.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa (dalej: „odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, 2) art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych i nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Brak zgłoszeń wodnoprawnych 2.1.3 Zamawiający działając jako inwestor, 9 i 12 września 2022 r. dokonał zgłoszenia robót budowlanych, obejmujących łącznie budowę 65 przydomowych oczyszczalni ścieków. Starosta nie wniósł sprzeciwu wobec zgłoszeń robót. 2.1.4 Dokonanie zgłoszeń wymaganych Prawem budowlanym nie zwalnia jednak inwestora z obowiązku uzyskania zgody wodnoprawnej, wymaganej od 9 sierpnia 2022 r. ustawą z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne. 2.1.5 Zgodnie z przepisem art. 394 ust. 1 pkt 13 Prawa wodnego, dodanym ustawą z dnia 25 lipca 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1549), „zgłoszenia wodnoprawnego wymaga wykonanie urządzeń wodnych służących do wprowadzania do ziemi ścieków oczyszczonych w przydomowej oczyszczalni ścieków na potrzeby zwykłego korzystania z wód”. 2.1.6 Oczyszczalnie będące przedmiotem zamówienia będą wykonane na potrzeby zwykłego korzystania z wód - w celu zaspokajania potrzeb własnego gospodarstwa domowego użytkowników, a ścieki oczyszczone w oczyszczalni będą wprowadzane do ziemi. W takiej sytuacji inwestor zobowiązany jest dokonać zgłoszenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych, przy czym zgłoszenia wodnoprawnego należy dokonać przed zgłoszeniem robót budowlanych (przepis art. 388 ust. 3 Prawa wodnego). 2.1.7 Z treści zmodyfikowanej SWZ z dnia 13 września 2022 r. nie wynika, czy Zamawiający takich zgłoszeń dokonał, ponieważ nie przedstawił tych dokumentów i nie zawarł żadnej informacji na temat w opisie przedmiotu zamówienia. Opis ten jest więc niepełny i nie zawiera kompletnej informacji na temat wypełnienia wszystkich obowiązków ciążących na inwestorze (Zamawiającym) wymaganych do rozpoczęcia robót budowlanych. 2.1.8 Jeżeli Zamawiający nie dokonał zgłoszeń wodnoprawnych, oznacza to, że oczekuje od wykonawcy realizacji robót budowlanych z pominięciem obowiązków określonych Prawem wodnym i wbrew przepisom tej ustawy, narażając wykonawcę robót na odpowiedzialność karną z przepisu art. 476 Prawa wodnego. 2.1.9 Jeżeli jednak dokonał zgłoszeń wodnoprawnych (co sugerowałoby zgłoszenie wykonania robót budowlanych i uzyskanie zgody przez Zamawiającego), to te zgłoszenia winny znaleźć się w dokumentach zamówienia, gdyż stanowią podstawę do dokonania opisu przedmiotu zamówienia - a dla wykonawcy, do oceny przedmiotu zamówienia i wyceny realizacji przedmiotu zamówienia. (...) 2.1.13 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania opisu przedmiot zamówienia w sposób spełniający wymogi określone w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, w szczególności wskazując na wszystkie okoliczności i wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji udostępnienie wszystkich dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia (np. zgłoszenia wodnoprawne). Wewnętrzna sprzeczność informacji Technologia: a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: a) urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 1 - Technologia oczyszczania ścieków - osad czynny c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, 2.3. Oczyszczalnie ścieków Technologia oczyszczania- Należy zastosować oczyszczalnię pracującą w oparciu o technologię osadu czynnego d. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str 6, 7 Ciąg technologiczny oczyszczalni może się składać się z następujących urządzeń: - Bezprądowej oczyszczalni ścieków w technologii złoża biologicznego Pkt 8.1. Technologia złoża biologicznego W tym miejscu wyjaśnić należy, że „osad czynny” nie jest tym samym, co „złoże biologiczne”. Nie mogą być również uznane za synonimy. Minimalna przepustowość oczyszczalni a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: c) przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 2 Minimalna przepustowość oczyszczalni - 0,9m3/d c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę d. Kosztorys inwestorski - obmiar. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Obmiar Obmiar str 3 Montaż przydomowej oczyszczalni ścieków o przepustowości 0,6 m3/dobę - 45 kpl e. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str. 19 K. Z., W. Z. Dębina 18 Oczyszczalnia ścieków: 0,6 m3/d Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 - na str. 4-5 - Wykaz użytkowników oczyszczalni i wyliczenie ilości ścieków - kolumna „Dobowy przepływ ścieków” - są tu wartości: 0,3 m3/d, 0,6 m3/d, 0,75 m3/d oraz 0,9 m3/d. f. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 2 (str. 1-24) na str. 4-5 - Wykaz użytkowników oczyszczalni i wyliczenie ilości ścieków - kolumna „Dobowy przepływ ścieków” - są tu wartości: 0,3 m3/d, 0,45 m3/d, 0,6 m3/d, 0,75 m3/d oraz 0,9 m3/d. Rodzaje komór oczyszczalni a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 4 Rodzaje komór oczyszczalni - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, Pkt 2.2.1. Równoważność urządzeń Parametry równoważności: Oczyszczalnia ścieków wyposażona jest w osadnik wstępny, bioreaktor, osadnik wtórny, którego wielkość pozwoli na zmaksymalizowanie procesu klarowania się oczyszczonych ścieków. d. Kosztorys inwestorski - obmiar. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Obmiar Obmiar str 3 Montaż osadnika wstępnego, reaktora, przepompowni ścieków surowych i oczyszczonych e. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str 7 Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Posadowienie zbiornika a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: d) oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,4 m (potwierdzony w raporcie z badań), b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 5 Posadowienie zbiornika - naziom zbiornika nie mniejszy niż 1,4 m p.p.t. bez konieczności dodatkowego zabezpieczenia korpusu oraz bez potrzeby stosowania przepompowni ścieków surowych przed przydomową oczyszczalnią ścieków, potwierdzony w raporcie z badań c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,5 m (potwierdzony w raporcie z badań) Sterowanie cyklem napowietrzania a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 6 Sterowanie cyklem napowietrzania - proces wymuszony, ciągły, możliwe sterowanie manualne bez automatycznego sterowania, - dyfuzor w kształcie dysku c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, d. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str. 6, 7 Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Ciąg technologiczny oczyszczalni może się składać się z następujących urządzeń: - Bezprądowej oczyszczalni ścieków w technologii złoża biologicznego Pkt 8.1. Technologia złoża biologicznego Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Zużycie energii elektrycznej wynosi 0,00 kWh 2.1.15 Biorąc pod uwagę powyższe, nie wiadomo co dokładnie jest przedmiotem zamówienia i jakie warunki ma spełniać. Nawet sam Zamawiający, gdyby chciał ocenić oferty złożone w postępowaniu, to musiałby je za każdym razem odrzucać, z uwagi na to, że oferowana oczyszczalnia spełniałaby wymogi określone w SWZ, ale nie spełniałaby wymogów określonych w STWiOR czy Projekcie budowlanym. W takiej sytuacji, każda oferta podlegać winna odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tylko z tego powodu, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (niespójny). 2.1.16 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wszystkie pojawiające się w nim informacje będą spójne i jednoznaczne. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP 2.1.17 Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale 5 ust. 5.9 SWZ. 2.1.18 Co prawda, czysto teoretycznie, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Jednakże, jest to równoważność pozorna. Zamawiający, de facto, uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań równoważnych. L..p. Nazwa parametru 1 4 Parametr referencyjny Parametr równoważny Technologia oczyszczania osad czynny ścieków Rodzaje komór oczyszczalni nie dopuszcza się zmiany technologii - osadnik wstępny oczyszczalnia musi posiadać - bioreaktor osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik - recyrkulacja osadu wtórny, nadmiernego do osadnika wstępnego Sterowanie cyklem - proces wymuszony, ciągły, możliwe sterowanie manualne bez - nie dopuszcza się zmiany procesu automatycznego napowietrzania sterowania, 6 - dyfuzor w kształcie dysku wyklucza się urządzenia, w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku 7 Konstrukcja zbiornika podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być - dopuszcza się zastosowanie dyfuzorów rurowych Urządzenie musi być monolityczne bez wspawanych czy skręcanych przegród monolityczne), 2.1.19 Podkreślić w tym miejscu należy, że poza dopuszczeniem w ramach równoważności dyfuzorów rurowych zamiast dyfuzorów w kształcie dysku, Zamawiający nie dopuszcza żadnych innych rozwiązań równoważnych. Parametry referencyjne i parametry równoważne zostały określone w ten sam sposób (technologia osadu czynnego, wymuszony ciągły proces sterowania cyklem napowietrzania, urządzenie monolityczne). Zamawiający de facto nie dopuścił rozwiązań równoważnych, a kryteria równoważności mają charakter czysto pozorny. 2.1.20 Z jednej strony zatem Zamawiający wymaga, aby oferowana oczyszczalnia ścieków spełniała wymogi normy PN-EN 12566-3+A2:2013, a z drugiej strony poprzez bardzo dokładne opisanie rozwiązania referencyjnego przy, w zasadzie, braku możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego - z sobie tylko znanego powodu nie pozwala na zaoferowanie oczyszczalni, która spełnia wszystkie wymogi normy PN-EN 125663+A2:2013. 2.1.21 Norma PN-EN 12566-3+A2:2013 w żadnym punkcie nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Nie wyklucza „urządzeń w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi”. Dopuszcza oczyszczalnie, w których proces oczyszczania odbywa się zarówno w jednym czy też w kilku zbiornikach. 2.1.22 Nie stawia również żadnych wymagań dotyczących m.in: • technologii oczyszczania ścieków, • rodzaju, liczby wielkości komór, • rodzaju/typu napowietrzania ścieków lub też jego braku • rodzaju sterowania - automatyczne/manualne • kształtu dyfuzorów (kształt dysku, kształt rurowy) • kształtu jakichkolwiek innych podzespołów oczyszczalni. 2.1.23 Urządzenia mają natomiast być wodoszczelne, posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji, zgodną z wymaganiami normy trwałość, zgodną z normą reakcję na ogień, określoną skuteczności oczyszczania oraz energochłonność i w tym zakresie są badane w laboratorium notyfikowanym zgodnie z m.in. następującymi zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013 Pkt 6.5 Durability (Trwałość) Pkt 6.6 Reaction to fire (Reakcja na ogień) Pkt 8.2 Initial type test (Wstępne badania typu) Annex A (normative) Watertightness test (Badanie wodoszczelności) Annex B (normative) Treatment efficiency test procedure (Procedura badania skuteczności oczyszczania) Annex C (normative) Calculation and test methods for structural behaviour (Obliczanie i metody badań wytrzymałości konstrukcji) 2.1.24 Wielokrotne, całkowicie nieuzasadnione wymagania Zamawiającego ograniczające możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, nie mają absolutnie żadnego wpływu na funkcjonalność oczyszczalni, jak również nie mają żadnego wpływu na najważniejsze parametry oczyszczalni, takie jak skuteczność oczyszczania, wodoszczelność, wytrzymałość konstrukcji, trwałość, reakcja na ogień, czyli kluczowe z punktu widzenia użytkownika oczyszczalni parametry techniczne, które zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 muszą być poddane badaniom w laboratorium notyfikowanym. 2.1.25 Przypomnieć przy tym należy, że istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez Zamawiającego. 2.1.26 Dlatego też, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie rozwiązań równoważnych stanowi również o utrudnieniu uczciwej konkurencji. 2.1.27 Aktualnie obowiązująca tzw. Dyrektywa klasyczna akcentuje w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24, wskazujący: (...) 2.1.36 Przedmiot zamówienia został opisany poprzez odniesienie do europejskiej normy zharmonizowanej w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG, tak jak to przewiduje art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. (...) 2.1.40 Jeżeli więc zamawiający wymaga zgodności oczyszczalni z normą PNEN 125663+A2:2013, to nie może wprowadzać dodatkowych wymagań odnoszących się np. do budowy zbiornika, sterowania, technologii oczyszczania ścieków, ponieważ norma takich wymagań nie przewiduje. Wprowadzając takie wymagania w niniejszym postępowaniu zamawiający z góry eliminuje wykonawców oferujących urządzenia, które spełniają wymagania normy i posiadają oznakowanie CE, ale mają np. inną liczbę komór niż określone w projekcie i SWZ, albo posiadają sterowanie automatyczne, czyli inne niż określona w SWZ. (...) 2.1.46 Tym większy należy wskazać absurd wymogów określonych przez Zamawiającego, jeżeli weźmiemy pod uwagę, iż zgodnie z życzeniem Zamawiającego oferowana oczyszczalna ma być „bezprądowa” i z określonym systemem napowietrzania. Już same te okoliczności są ze sobą sprzeczne, skoro do napowietrzania niezbędny jest dyfuzor (co sam Zamawiający wskazuje). Dyfuzor nie jest urządzeniem „bezprądowym”, wymaga podłączenia do prądu i konsumuje energię elektryczną. Nie ma zatem możliwości zaoferowania oczyszczalni bezprądowej, gdyż sama w sobie musi posiadać dyfuzor. To samo z kompresorem, który ma działać bez przerw (!). Jednocześnie Zamawiający nie dopuszcza, aby jakakolwiek automatyka lub sterowniki zostały zainstalowane, co realnie mogłoby zaoszczędzić prąd (wszakże, skoro referencyjna oczyszczalnia ma pracować bez przerw, to w ciągu doby zużyje więcej prądu niż oczyszczalnia ze sterownikiem, który w sposób efektywny będzie pobierał prąd, np. w nocy w ogóle lub w znikomych ilościach). 2.1.47 Nawet gdyby przyjąć, że wskazywana oczyszczalnia byłaby bez kompresora i bez dyfuzora (co jest technicznie niemożliwe), co spełniałoby wymóg tego, aby oczyszczalnia była „bezprądowa”, to taka oczyszczalnia i tak musi posiadać pompownię „na wlocie” i „na wylocie”. Jak wiadomo, pompownie takie działają na prąd. Stąd też, nie ma możliwości, aby zaoferowane rozwiązanie było „bezprądowe”. Przeniesienie miejsca poboru energii elektrycznej z jednego punktu do innego nie spowoduje, że się jej nie pobiera. Efektem tego i tak jest sytuacja, w której właściciel nieruchomości na której zainstalowana jest oczyszczalnia ścieków, i tak musi ponosić koszty energii elektrycznej (nawet, gdyby miała to być oczyszczalnia „bezprądowa”). 2.1.48 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który rzeczywiście będzie umożliwiał złożenie oferty przy wskazaniu rozwiązań równoważnych, nie ograniczając przy tym możliwości zaoferowania oczyszczalni zgodnej z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 (oznakowanej CE), z odmiennymi elementami niż oczyszczalnia referencyjna, byleby spełniała wymogi ww. normy.” Pismem z dnia 29.09.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 oraz o oddalenie go w zakresie zarzutu nr 2. W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut nr 1 w zakresie dotyczącym wewnętrznej sprzeczności informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac w zakresie robót budowlanych z elementami dostawy i montażu oraz uruchomieniu: 65 sztuk Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków (PBOŚ - określane także dalej w swz jako „instalacje”) spełniających wymogi zharmonizowanej normy: PN-EN 12566-3+A2:2013 (oznakowane znakiem CE) o rozmiarze i lokalizacji wskazanej w dokumentacji projektowej (projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych), stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ. Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni (po modyfikacji swz): a) urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, c) przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę, d) oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,4 m (potwierdzony w raporcie z badań), e) wyklucza się urządzenia, w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być monolityczne), f) wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor), g) konstrukcja oczyszczalni powinna być wykonana z polietylenu, h) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania dostarczenie przez oferenta proponowanego urządzenia do siedziby Zamawiającego celem jego oględzin. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu nr 2 nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w odniesieniu do zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym braku udostępnienia przez zamawiającego zgłoszeń wodnoprawnych, zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania. Po pierwsze, należy zauważyć, że zgłoszenia wodnoprawne nie były udostępnione wykonawcom od dnia opublikowania specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), tj. od 28.08.2022 r., zatem odwołujący posiadał wiedzę w tym zakresie od tego dnia. Po drugie, jeżeli w dniu 09.08.2022 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo wodne dotycząca zgłoszeń wodnoprawnych, to tym bardziej odwołujący powinien był zwrócić uwagę na ich brak od razu po opublikowaniu swz i w przewidzianym terminie wnieść odwołanie. Po trzecie, nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zarzut w tym zakresie był już podniesiony w odwołaniu z dnia 01.09.2022 r., zamawiający go uwzględnił, a następnie nie udostępnił ww. zgłoszeń. W ww. odwołaniu w pkt 2.1.34 pojawiła się wprawdzie wzmianka o zgłoszeniu wodnoprawnym, ale sam zarzut i sformułowane do niego żądanie dotyczyło wyłącznie zgłoszeń robót budowlanych. Tym samym zamawiający nie mógł uwzględnić zarzutu dotyczącego braku zgłoszeń wodnoprawnych, bo zarzut taki nie został postawiony i w efekcie nie był zobowiązany do udostępnienia tychże zgłoszeń, bo żądanie zawarte w odwołaniu ich nie dotyczyło. W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego braku udostępnienia zgłoszeń wodnoprawnych, podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przechodząc do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych w sposób iluzoryczny, należy w pierwszej kolejności przytoczyć treść art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji. Z przytoczonego wyżej art. 99 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek wskazać kryteria stosowane w celu oceny równoważności wyłącznie w przypadku, gdy opisał przedmiot zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. W tymże art. 99 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca wskazał na opis przy użyciu: znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W niniejszej sprawie zamawiający wymienił m.in. takie cechy oczyszczalni, jak: technologia osadu czynnego, posiadanie osadnika wstępnego, bioreaktora i osadnika wtórnego, brak technologii SBR, budowla monolityczna. Należy zauważyć, że są to cechy spotykane w oczyszczalniach różnych producentów i nie stanowią one ani znaku towarowego, ani patentu lub pochodzenia, ani źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Tym samym zamawiający nie miał obowiązku dopuszczać rozwiązania równoważne i opisywać kryteria równoważności. Już ten fakt wynikający z treści przytoczonych przepisów i treści swz powoduje, że nie można stwierdzić naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i że odwołanie podlega oddaleniu. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z odwołującym, że niewłaściwy opis kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, tj. opis ograniczający możliwość zaoferowania urządzeń z rozwiązaniami równoważnymi, może wpłynąć na mniejszą ilość ofert składanych w postępowaniu. Potwierdzają to zresztą dowody złożone przez odwołującego na rozprawie w postaci dokumentów pochodzących z postępowań prowadzonych w różnych miejscach w Polsce. Niemniej jednak, jak wskazano już wyżej, w przedmiotowej sprawie, nie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, które w ogóle obligowałyby zamawiającego do opisywania kryteriów równoważności. Ponadto ma rację zamawiający, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. W niniejszej sprawie zamawiający powołał się na fakt, że mieszkańcy gminy Strzelce nie będą w stanie podołać zbyt dla nich trudnym wymogom konserwacji oczyszczalni, a także zbyt wysokim kosztom eksploatacji i napraw tych urządzeń. Dlatego też zamawiający zdecydował się na taki opis oczyszczalni, który pozwoli ograniczyć konieczne obowiązki i koszty w tym zakresie. Izba uznała te argumenty za racjonalne, a w konsekwencji uznała, że opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego działającego na rzecz mieszkańców gminy. Powyższe zostało już stwierdzone w poprzednim orzeczeniu Izby zapadłym w przedmiotowej sprawie, tj. w wyroku z dnia 15.09.2022 r. o sygn. akt KIO 2290/22, w którym wskazano: „Zamawiający wskazał rozwiązanie czy też technologię, które ma być wykorzystana przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wykazał przy tym, że jest to uzasadnione jego potrzebami. Wyjaśnił bowiem z jakich powodów oczekuje dostarczenia oczyszczalni opartej na określonej technologii, która - jak konsekwentnie podkreślał odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Przede wszystkim podał, iż decydując się na konkretne rozwiązanie, technologię i budowę, brał pod uwagę możliwość niekontrolowanego rozszczelnienia się zbiorników (grodzi), co może zdarzyć się przy serwisowaniu urządzenia. Istotne było dla niego także aby „sterowanie cyklem napowietrzania następowało w sposób wymuszony, ciągły, bez możliwości ręcznego lub automatycznego sterowania”, gdyż „działanie oczyszczalni przy użyciu sterownika automatycznego powoduje większą awaryjność urządzenia, komplikuje jego eksploatację, podnosi koszty serwisowe oraz zwiększa koszty wymiany w przypadku awarii”. Powyższe podyktowane było jego dotychczasowym doświadczeniem wynikającym z eksploatacji już użytkowanych oczyszczalni’. Zatem również w ww. wyroku Izba oceniła potrzeby zamawiającego jako uzasadnione. Z powyższego wynika, że niezależnie od braku naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 6 ustawy Pzp z przyczyn wyżej wskazanych, nie można też przyjąć, że ewentualna niemożność złożenia ofert przez wszystkich wykonawców na rynku, dowodzi w tym przypadku, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Izba nie rozpoznała ponadto zarzutu podniesionego przez odwołującego dopiero na rozprawie, tj. zarzutu dotyczącego tego, że sposób opisania oczyszczalni przez zamawiającego, zwłaszcza w zakresie wymaganego naziomu min. 1,4 m, skutkuje tym, że tylko jedna oczyszczalnia na rynku spełnia wymagania referencyjne i równoważne opisane w swz i że jest to oczyszczalnia Biotech. Należy bowiem zauważyć, że zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył iluzorycznego opisania rozwiązań równoważnych, co może ograniczać konkurencję, ale nie jest tożsame z całkowitym wyłączeniem tej konkurencji z powodu możliwości zaoferowania wyłącznie jednego urządzenia konkretnego producenta. Zatem okoliczność opisania przedmiotu zamówienia w zakresie oczyszczalni w sposób wskazujący na jeden produkt jednego producenta z powodu wymaganego naziomu nie została wskazana w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu zarzutów na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez odwołującego na rozprawie nowy zarzut dotyczący opisania oczyszczalni w sposób wskazujący wyłącznie na oczyszczalnię Biotech. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2474/22 17 …

…Sygn. akt KIO 5432/25, KIO 5680/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 stycznia 2026 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2025 roku oraz 17 grudnia 2026 roku przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN-NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Iwierzyce postanawia: KIO 5432/25 1.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie I.6 petitum odwołania; 2.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie I.1. a i b oraz I.3 petitum odwołania; 3.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w pozostałym zakresie; 4.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN-NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 5432/25 1.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie I.2 petitum odwołania; 2.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie I.6 oraz I.8 petitum odwołania; 3.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w pozostałym zakresie; 4.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN-NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 5432/25, KIO 5680/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Iwierzyce w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w celu ochrony Strzyżowsko – Sędziszowskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu”, nr referencyjny: BID.271.16.2025.GM. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 listopada 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00562346. KIO 5432/25 W postępowaniu tym wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODRENNATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 grudnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1.ukształtowanie w dokumentach zamówienia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców), polegający na zamieszczeniu w dokumentacji zamówienia sprzecznych informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, tj: (a) ilość oczyszczalni będących przedmiotem zamówienia oraz ich umiejscowienia (II.3) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) oraz 1.1. Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiORB) (b) wymaganej przepustowości oczyszczalni i stopnia jej zróżnicowania (rozbieżności w ramach Załącznika 7 do SWZ opisane w uzasadnieniu); (c) ilości odseparowanych stref oczyszczania w jednym zbiorniku (rozbieżności w ramach Załącznika 7 do SW Z opisane w uzasadnieniu); - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1-3 PZP w zw. art. 103 ust. 1 PZP w. zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5) PZP. 2.ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w ramach Załączników 6 i 7 do SW Z, w sposób niejednoznaczny, niejasny, nieproporcjonalny, nadmierny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia objęte odwołaniem wraz z żądaniami Odwołującego zostały wskazane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu i przejawiają się poprzez: (a) dokonane przez Zamawiającego odwołanie się do wskaźnika dobowego zużycia wody na osobę; (b) nieprecyzyjność dokumentów zamówienia w zakresie wskaźnika biochemicznego zapotrzebowania tlenu BZT5; (c) ustanowienie faktycznie utrudnionego terminu wykonania umowy; - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 PZP oraz w zw. art. 281 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 103 PZP w zw. z art. 282 PZP. 3.ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia dot. kontroli zgodności przedmiotu zamówienia (§ 11 ust. 8 Załącznika nr 6 do SW Z Projekt Umowy, (dalej jako PPU) oraz podobnie w STWiORB s.4) w sposób nieproporcjonalny, sprzeczny z potrzebami Zamawiającego i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia objęte odwołaniem wraz z żądaniami Odwołującego zostały wskazane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. 37 ust. 1 PZP w zw. z art. 101 ust. 5 PZP w zw. z 226 ust. 1 pkt. 5 PZP. 4.ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, tj. STWiORB s. 5 poprzez wyłączenie kryteriów równoważności lub opisanie pozorne kryteriów równoważności oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny, nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia objęte odwołaniem wraz z żądaniami Odwołującego zostały wskazane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 PZP oraz art. 134 ust. 1 pkt 4) PZP. 5.ukształtowaniu treści warunków zamówienia, w tym przedmiotu zamówienia w postępowaniu, poprzez odwołanie do uzyskanych przez Zamawiającego 99 dokumentów zgłoszenia budowy oczyszczalni ścieków (element Załącznika nr 7 do SW Z), w sposób wyłączający kryteria równoważności nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) PZP, art. 99 ust. 4, 5 i 6 PZP. 6.ukształtowaniu postanowień PPU w sposób zawierający postanowienia abuzywne - § 4 ust. 5 PPU, który wpływa na odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 433 pkt. 3 PZP. ewentualnie: 7.sporządzeniu dokumentacji postępowania w sposób nieprawidłowy – w sposób jednoznacznie uniemożliwiający ustalenie przedmiotu zamówienia oraz przygotowanie oferty, tj. niezgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, a w szczególności zasadami zamówień publicznych, takimi jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasada przejrzystości oraz zasada proporcjonalności, a tym samym na prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, - co w efekcie stanowiło naruszenie art. art. 255 pkt. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 17 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 281 PZP w zw. z art. 277 PZP w zw. z art. 282 PZP zw. z art. 8 PZP w zw. z art. 65 k.c. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SW Z, w tym załączników do SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie lub ich zmianę) zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu jako niezgodnych z przepisami ustawy; 2.dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SW Z, w tym z treścią Załączników do SW Z, w szczególności załączników nr 6 i 7 do SW Z, zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3.przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty; ewentualnie: 4.unieważnienie postępowania. W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutu podniesionego w punkcie I.6 petitum odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt I.1 a) i b) oraz I.3 petitum odwołania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający wskazał, że w dniu 12 grudnia 2025 r. dokonał zmian w treści STWiORB, która stanowi załącznik nr 7 do SW Z. Zmianie uległ zapis, do którego odwołuje się zarzut I.1.a) odwołania – zmiana została wprowadzona poprzez skorygowanie niespójnych zapisów w w/w dokumencie. Aktualne brzmienie zapisu pkt. I.1.a) Opis przedmiotu zamówienia STWiORB s. 4 stanowi: P „ rzedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu 99 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków (POŚ) legitymujących się certyfikatem na zgodność z normą PN-EN 12566-3 lub równoważną; Oczyszczalnie będą zlokalizowane na terenie Gminy Iwierzyce zgodnie z wykazem działek. (...)” Co do zarzutu zawartego w pkt I.1.b) odwołania Zamawiający wskazał, że w dniu 12 grudnia 2025 r. dokonał również̇ zmian w zakresie wymaganej przepustowości przydomowych oczyszczalni ścieków. Aktualnie Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał: “Ilość POŚ: 1. Przepustowość 1,20 m3/d dla RLM 5-6 - 41 szt. 2. Przepustowość 2,40 m3/d dla RLM 7-12 - 12 szt.” W dniu 29 stycznia 2026 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w zakresie nieuwzględnionym odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. KIO 5680/25 W postępowaniu tym wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODRENNATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 grudnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1.modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu dokonanej w dniu 12 grudnia 2025 r. (dalej: Nowy SW Z) w pkt III.4.2) ust. 1 lit f) s. 16 Nowego SW Z, dokonanej w związku z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 5 zamieszczoną w pliku „wyjaśnienia do przetargu 12.12.2025 r.” (dalej: Wyjaśnienia) s. 2-5, która to zmiana została opisana w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w celu ochrony Strzyżowsko-Sędziszowskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu opublikowanym w BZP nr 2025/BZP 00596429/01 w dniu 12 grudnia 2025 r. (dalej: Ogłoszenie o Zmianie), poprzez wprowadzenie wymogu złożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania, który to wymóg jest nieprzejrzysty, nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, a także nie jest proporcjonalny do celów zamówienia, uniemożliwiając rzetelne potwierdzenie zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, jak również jest zbędny do przeprowadzenia postępowania. Sposób ukształtowania przedmiotowych środków dowodowych narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, eliminując wykonawców, którzy mają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z potrzebami Zamawiającego; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt. 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, art. 101 ust. 1 PZP w zw. z art. 105 ust. 1 PZP w zw. z art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 106 ust. 2 PZP w zw. z art. 106 ust. 3 PZP w zw. z art. 266 PZP; 2.modyfikację dokumentu Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (jeden z załączników nr 7 do SW Z) dokonaną w dniu 12 grudnia 2025 r. (dalej Nowy STWiOR) w zakresie dot. opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 1.1. s. 4 - 5 Nowego STWiOR) w zakresie w jakim określa przedmiot zamówienia w postaci liczby przydomowych oczyszczalni ścieków, które mają być wybudowane w wykonaniu zamówienia – postanowienia Nowego STWiOR raz na 99 sztuk oczyszczalni (s. 4 Nowego STWiOR) a raz na 53 sztuki oczyszczalni (s. 5 Nowego STWiOR). Stanowi to ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców); - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 PZP art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP; 3.ukształtowanie Nowego STWiOR s. 4 w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie lokalizacji przydomowych oczyszczalni. Zamawiający odesłał w zakresie lokalizacji oczyszczalni do wykazu działek, który nie jest częścią dokumentacji postępowania. Stanowi to ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców); - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 PZP art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP; 4.ukształtowanie Nowego STWiOR w zakresie dot. parametrów równorzędności (s.5 Nowego STWiOR) w sposób niejasny, nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zmiana kryterium równoważności objęte niniejszym odwołaniem wraz z żądaniami Odwołującego zostały wskazane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP, art. 17 ust. 1 PZP , art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 PZP z art. 266 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 101 ust. 4-6 PZP; 5.ukształtowanie Nowego STWiOR w zakresie wytycznej budowy oczyszczalni ścieków przewidzianej w pkt. 7.5 Układ rozsączający – wariant 2 – poletko rozsączające wyniesione, s. 15 Nowego STWiOR bez dokonania odpowiedniej modyfikacji dokumentu Przedmiar (stanowiącego część załącznika nr 7 do SW Z; dalej jako „Przedmiar”), tj. ukształtowanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców). Istnienie takiej rozbieżności w dokumentach postępowania narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności; - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP; 6.zaniechanie Zamawiającego w postaci nieudostępnienia wszystkich dokumentów istotnych dla wykonania zamówienia i należytego przygotowania oferty, tj. dokumentów dot. warunków rozliczenia dofinansowania (w tym wymogów technicznych dot. przedmiotu zamówienia istotnych dla rozliczenia tego dofinansowania). Odwołujący o istnieniu takich dokumentów (a więc zaniechaniu Zamawiającego w ich publikacji), dowiedział się z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 2 – Wyjaśnienia s. 2). Mimo nieopublikowania dokumentów przez Zamawiającego, jeden z wykonawców zadających pytania znał ich treść. Świadczy to o prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób nietransparentny, nieprzejrzysty, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonaniu przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty przez wykonawców; - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP; 7.działania Zamawiającego w postaci odpowiedzi na pytanie 3 Wyjaśnień s. 2 i pytanie 4 Wyjaśnień s. 2 w sposób sprzeczny z treścią Nowego STWiOR w zakresie wymaganej technologii oraz materiału, z którego ma być wykonany materiał zbiorników, tj. w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców). Istnienie rozbieżności pomiędzy Nowym STWiOR, a odpowiedziami Zamawiającego narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 284 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP; 8.działania Zamawiającego w postaci odpowiedzi na pytanie 2 Wyjaśnień s. 2 polegające na odesłaniu do wymagań dokonanych w dokumencie PFU (programu funkcjonalno-użytkowego), który to dokument nie występuje w Postępowaniu. W postępowaniu znajduje bowiem zastosowanie dokument specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający określa więc przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców); - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 103 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 284 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP. 9.ukształtowaniu w Nowym STWiOR wymogów dot. przepustowości oczyszczalni w sposób niespójny z pozostałymi dokumentami zamówienia oraz sprzeczny ze stosowanymi normami w zakresie wskaźnika dobowego zużycia wody na osobę oraz. Przewidziana przez Zamawiającego przepustowość ogranicza konkurencję i jest niepowiązana z przedmiotem zamówienia; - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 PZP oraz w zw. art. 281 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 103 PZP w zw. z art. 282 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SW Z, w tym załączników do SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie lub ich zmianę) zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu jako niezgodnych z przepisami ustawy; 2.dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ, w tym z treścią załączników do SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3.przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty; ewentualnie: 4.unieważnienie postępowania. W dniu 21 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutu podniesionego w punkcie I.2 petitum odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt I.6 oraz I.9 petitum odwołania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w pkt I.6 oraz I.9 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że w dniu 12 grudnia 2025 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał również, że w dniu 13 grudnia 2025 r., na skutek zapytań skierowanych przez wykonawców, Zamawiający dokonał m.in. sprostowania wcześniejszych wyjaśnień oraz udzielił szczegółowych odpowiedzi na pytania wykonawców. W dniu 29 stycznia 2026 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w zakresie nieuwzględnionym odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. KIO 5432/25 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie I.6 petitum odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie I.1. a i b oraz I.3 petitum odwołania. Postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego po złożeniu odwołania, tj. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego czynność powoduje, że dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie z uwagi na cofnięcie zarzutów. KIO 5432/25 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie I.2 petitum odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie I.6 oraz I.8 petitum odwołania. Postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego po złożeniu odwołania, tj. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego czynność powoduje, że dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie z uwagi na cofnięcie zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1143/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie przy Liepkalnio 101 (LT-02121 Vilnius, Republika Litewska) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy ul. Zwycięstwa 2 (15-703 Białystok) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu modyfikację pkt 2.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej część tomu III Specyfikacji Warunków Zamówienie przez dodanie do ww. punktu parametrów dotyczących granulacji soli, jako dopuszczonych przez zamawiającego, zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 – 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 – 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 – 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). Tym samym pkt 2.1 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej powinien zostać zmodyfikowany przez dodanie powyżej opisanej tabeli, jako tabeli 2, zawierającej zgodne z warunkami zamówienia parametry dotyczące granulacji soli wynikające z Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016-10. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie w części 3/5 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad z siedzibą w Warszawie w części 2/5 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwaa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie, kwotę w wysokości 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1143/24 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Dostawa soli drogowej (NaCl) do zwalczania śliskości zimowej na nawierzchniach dróg w latach 2024 – 2025 w podziale na 6 części o numerze: O/BI.D-3.2421.11.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 r. pod numerem 178460-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 kwietnia 2024 r. wykonawca „Keluva“ UAB z siedzibą w Wilnie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w postępowaniu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w zakresie: - TOM III Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (zwana dalej jako: „SST”) – dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w której zamawiający przewidział ​ pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR- sól drogowa zwykła nieprawidłowe parametry dotyczące granulacji; w - TOM III Opis przedmiotu zamówienia ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 odnośnie braku określenia minimalnej wartości dostawy; - TOM II Projekt umowy w zakresie § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zasadę proporcjonalności w odniesieniu do wymagań dotyczących granulacji soli drogowej poprzez opisanie w SST zamówienia parametrów granulacji soli drogowej w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie dostępu do rynku wykonawcom oferującym sól drogową która spełnia parametry Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10; 2) naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów poprzez wprowadzenie w SST parametrów w zakresie granulacji soli drogowej niezgodnych z normą Polskiej Normy PN-EN 16811-1:2016 -10, która dotyczy parametrów soli drogowej m.in. na potrzeby prowadzonych postępowań przetargowych; 3) naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez sporządzenie SW Z SST w zakresie granulacji soli drogowej w sposób niezgodny z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10 i​ opublikowana w dniu 25 października 2016 r.; 4) naruszenie art. 99 ust 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp oraz art. 433 pkt 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, polegający na zastrzeżeniu przez zamawiającego możliwości dokonania jednostronnej oraz arbitralnej zmiany wartości zamówienia do kwoty 20% przyjętego w Umowie wynagrodzenia, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie wielkości świadczenia oraz prawidłowej oceny ryzyka w oparciu o jednoznacznie sprecyzowane kryteria. Zamawiający również przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy ​ sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania w parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty; 5) naruszenie 441 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 8 Pzp poprzez niezastosowanie przepisów dotyczących opcji w Projekcie Umowy oraz zastrzeżenie, bez dokładnego sprecyzowania okoliczności skorzystania z opcji pomimo, że decyzje o dostawach soli drogowej są podejmowanie wyłącznie przez zamawiającego ​ sposób dowolny uzależniony potrzebami zamawiającego, przy jednoczesnym ograniczeniu w Projekcie Umowy w wartości minimalnej zamówienia do 20%, definiowanej jako kwota netto wynagrodzenia (§8 ust. 8 Projektu Umowy). Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - zmianę treści SW Z Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (SST) - dostawa środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, w pkt 2 Materiały, pkt 2.1 DR poprzez zmianę parametrów dotyczących granulacji soli na parametry zgodne z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 i dotyczy soli drogowej będącej przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: Granulacja zgodnie z wymaganiami normy PN-EN Jednostka 16811-1:2016-10 "Sól drogowa średnia Klasy M" Wymagania zawartość ziaren < 0,125 mm % maksymalnie 7 zawartość ziaren < 0,8 mm % 5 - 35 zawartość ziaren < 1,6 mm % 10 - 60 zawartość ziaren < 3,15 mm % 45 - 90 zawartość ziaren < 6,3 mm % 100 (tolerancja 2% ziaren w zakresie od 6,3 mm do 8 mm). - zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę w ust. 3 Warunki dostawy pkt 3.7 wskazując gwarantowaną minimalną wielkość zamówienia dla poszczególnych Obwodów Drogowych, która wynosi 50%; - zmianę postanowienia § 3 ust. 2 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, poprzez wykreślenie postanowienia Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewysterczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową; - zmianę postanowienia § 4 ust. 8 Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SW Z, wprowadzając następujące postanowienie Zamawiający zastrzega, że minimalna wartość przedmiotu Umowy stanowi 50% jej wartości brutto określonej w ust. 1 Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie art. 505 Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie dostawy środków chemicznych do usuwania śliskości zimowej, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Tymczasem ww. naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający, uniemożliwiają lub znacząco utrudniają możliwość udziału w postępowaniu a co za tym idzie złożenia oferty, co naraża odwołującego na szkodę powstałą w wyniku nieuzyskania zamówienia poprzez uniemożliwienie osiągnięcia z tego tytułu określonego zysku. W uzasadnieniu dla dwóch pierwszych zarzutów odwołujący w stwierdził, że zamawiający zgodnie z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 jest zobowiązany do przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób zapewniający proporcjonalność. Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest koniczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Jednocześnie, nieproporcjonalne wymaganie zamawiającego to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem konicznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijając koniczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postepowaniu. Zamawiający w pkt 10 SW Z wskazuje, że przepisami związanymi są m.in. Norma EN 16811- 1:2016 (E) (chlorek sodowy) jednocześnie żadne z parametrów granulacji soli drogowej nie odnosi się do tej normy, która jest od 2016 r. normą obowiązującą dla soli drogowej. Zamawiający wskazał swoje parametry granulacji soli drogowej, niczym nieuzasadnione i​ niemożliwe do spełnienia. Zdaniem odwołującego zastosowane w SW Z parametry granulacji soli drogowej wskazywały, że zamawiający oczekuje aby m.in. zawartość ziaren < 0,125 mm % 8 – 12. Taki warunek sugeruje, że zamawiający oczekuje zawartości frakcji w soli drogowej poniżej 0,125 mm ​w ilości co najmniej 8 %, czyli faktycznie zamawiający oczekuje wysokiej zawartości tzw. pyłu solnego. Jednocześnie pod tabelarycznym wykazem parametrów soli drogowej informuje wykonawców, ze pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 5 września 2017 r. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w swoim własnym Zarządzeniu nr 31 na str. 34 w pkt 1.1.4 wskazał, że: Sól drobnoziarnista (o dużym procencie ziaren o średnicy <1mm) zaczyna szybciej proces topienia lodu, ale ograniczony jest on tylko do niewielkiej głębokości. Sól taka jest łatwiej wywiewana przez wiatr. Sól gruboziarnista (o dużym procencie ziaren o​ średnicy ok. 3 mm) charakteryzuje się lepszym działaniem głębokościowym przy jednoczesnym wydłużeniu procesu topnienia. Powyższe zdaniem odwołującego wskazywało, że nie tylko parametry soli drogowej przyjęte w SW Z są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, zbyt obciążające wykonawców, którzy bez żadnego uzasadnienia będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej, ale także są one sprzeczne z interesem zamawiającego, który sam negatywnie ocenia sól o parametrach minimalnych od 8% do 12%. W Zarządzaniu nr 31 jest określenie ilość ziaren < 0,125 mm jako maksymalnej ilości 10 % z tolerancją 2 %, co zostało w specyfikacji opisane " Zawartość ziaren < 0,125 mm w % 8 - 12". Dodatkowo wymóg zawartości co najmniej 8 % najdrobniejszej frakcji ziaren (poniżej 0,125 mm) nie jest uzasadniony technologicznie. Odwołujący również podkreślił, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla niestosowania przyjętej w polskim systemie normalizacyjnym normy PN-EN 16811-1:2016 -10, i stosowania odstępstw od tej normy, w szczególności, że żaden z wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone w postępowaniach prowadzonych dotychczas przez zamawiającego nie spełnia ani parametrów z SW Z ani też parametrów z Zarządzenia nr 31, na którym zamawiający dotychczas opierał warunki zamówienia w przetargach realizowanych w ostatnim okresie. Wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRAMAD – ELBLĄG Sp. z o.o. – w ocenie odwołującego nie spełnia wymagań dla granulacji wskazanej w Zarządzeniu nr 31, załączony Certyfikat (Certyficate of Analysis – podpisany w dniu 7 września 2022 r.) został wykonany zgodnie z metodologią zawartą w normie PN-EN 16811-1:2016-10 i oferowana sól spełnia wymagania tej normy. W odniesieniu do wymagania zawartego w Zarządzaniu 31 (ilość ziaren w przedziale od 1 do 6,3 mm < 62%) nie podano wartości tego parametru, a​ przyjmując wartość tego parametru na podstawie interpolacji wielkości oczek sita 1,6 oraz 0,8 mm wynosi ona około 63 % co nie spełnia wymagania. Jednakże powyższy parametr należy wyliczyć samodzielnie, ponieważ nie został on wskazany w certyfikacie. Ponadto, nie spełnia wymogu również zawartość ziaren w przedziale <0,125 mm, która wynosi 2,6 %, podczas gdy zgodnie z SW Z powinno być od 8 do 12 %. Wykonawca: FBSerwis S.A. – ziarna poniżej 1 mm stanowią 19,5%, podczas gdy wymagane w Zarządzeniu nr 31 wymagane jest co najmniej 28%, zgodnie z Zarządzeniem nr 31 ziaren w przedziale od 1 mm do 6,3 mm powinno być maksymalnie 62%, a wykonawca wykazuje 80,5%. Odwołujący zaznaczył, że ten wykonawca wykazuje, że spełnia Normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (Opinia techniczna nr 3/2022/IDM-TO str. 4). Podsumowując, wymagania zamawiającego wskazane w SW Z nie tylko są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego, ale są niemożliwe do spełnienia również przez wykonawców. Zamawiający zastosował parametry granulacji, które są niczym nieuzasadnione, odrzucając normę PN-EN 16811-1:2016 -10 (na którą powołuje się w pkt 10 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) przeznaczoną dla soli drogowej i stosowaną w całej Europie oraz uwzględniającej wymagania zarówno zamawiających jak i wykonawców oraz funkcję jaką ma spełniać sól drogowa, ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom, których sól spełnia wszystkie wymagania przewidziane w ww. normie, co więcej wskazując w Zarządzeniu nr 31, że sól gruboziarnista (w ww. normie oceniania jako sól medium - Grade M) jest optymalna, a jednoczenie przyjmując niczym nieuzasadnione parametry granulacji tej soli. Odwołujący stwierdził, że norma PN-EN 16811-1:2016-10 przyjęta w 2016 r. przez Polski Komitet Normalizacji potwierdziła, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania innych standardów na terenie Polski, a w przypadku jednak przyjęcia odstępstw przez zamawiającego, należy uznać, że stanowi to ograniczenie konkurencji oraz wprowadzenie przez zamawiającego nieproporcjonalnych warunków bez żadnego uzasadnienia technicznego ani biznesowego. W odniesieniu do trzeciego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający powołał Normę PN – 86/C-84081/02, która została uchylona przez Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ponadto, powołał Normę PN-EN 16811-1:2016-10, której jednak nie zastosował, a opisując przedmiot zamówienia określił parametry inne niż wskazane we wszystkich przywołanych ​ pkt 10 dokumentach. Nie było zrozumiałe dla odwołującego, jakimi intencjami kierował się zamawiający nie w uwzględniając zarówno w swoich wytycznych określonych w Zarządzeniu nr 31 oraz w SST parametrami granulacji, które nie tylko są niedostępne w ogólnej ofercie rynkowej wykonawców, ale nie są także przebadane z uwagi na czynniki związane z​ oddziaływaniem na środowisko, a nawet nie mają odpowiednich zweryfikowanych metod eksploatacji. Powyższe okoliczności były badane najpierw przez organy wprowadzające ww. normę tj. Normę PN-EN 16811-1:2016-10 jako normę europejską, a następnie w 2016 r. Polski Komitet Normalizacji bez zastrzeżeń i uwag przyjął powyższą normę do polskiego porządku prawnego. Zamawiający jako jeden z największych podmiotów na rynku polskim był uprawniony do zgłaszania uwag, jednak albo Polski Komitet Normalizacja uznał, że zastrzeżenia nie są istotne, albo nie zostały one zgłoszone, co wskazuje, że wprowadzanie obecnie w sposób nieuzasadniony, niezweryfikowanych parametrów soli drogowej, stanowi naruszenie Pzp, w tym w szczególności stanowi ograniczenie konkurencyjności powodując wykluczenie z postępowania wykonawców których dostawy są zgodne z Normą PN-EN 16811-1:2016 -10, jednak nie odpowiadają specyficznym, nieuzasadnionym warunkom, ​ zasadzie przygotowanym incydentalnie na potrzeby prowadzonego postępowania. Pozostawienie bez zmian granulacji w soli drogowej w treści SST stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów Pzp wymienionych w petitum niniejszego odwołania. Odpowiednia specyfikacja soli drogowej została określona Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016 -10. Powyższa norma jest obecnie jedyną aktualnie obowiązującą normą w polskim systemie normalizacyjnym dotyczącą wymagań w odniesieniu do środków usuwania oblodzenia podczas zimowego utrzymania dróg. Nie ulega wątpliwości, że powyższa norma w sposób kompleksowy przedstawia wymagania, które powinna spełniać sól drogowa, służąca do usuwania oblodzenia i, jako taka, została przyjęta jako standard w ramach tworzenia opisu specyfikacji technicznych potrzebnych do przetargu lub innych procedur zakupowych. Zastosowanie granulacji soli wskazanej w normie zapewnia skuteczny i​ najbardziej wydajny sposób wykorzystania jej w celu usuwania śniegu i lodu, co zostało również potwierdzone w Ekspertyzie z dnia 29 marca 2024 r., która stanowiła załącznik do odwołania. Szczególnie nieuzasadniona dla odwołującego była znaczna zmiana wymagań dotyczących zawartości frakcji poniżej 1 mm w stosunku do normy PN-EN 16811-1:2016-10 oraz wycofanej normy PN-C-84081-2:86. Norma PN-C-84081-2:86 wymagała poniżej 20 % dla sita 1,0 mm, a norma PN-EN 16811-1:2016-10 – wymaga od 5 % do 35 % dla sita 0,8 mm). Zamawiający wymaga od 28% do 52% (sito 1,0 mm). Tak wysoki udział tej frakcji nie jest wymagany przez żadną z omawianych norm. Analiza soli drogowej dostępnej na rynku pozwala stwierdzić, że powyższe parametry nie występują w produktach większości producentów (zazwyczaj zawartość frakcji poniżej 1 mm nie przekracza 20%). Nie są one również w żaden sposób uzasadnione przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że również inni producenci, z których usług w zakresie dostawy soli drogowej korzystają inne oddziały zamawiającego, nie spełniają wymagań wskazanych w SW Z. W ocenie odwołującego, wymagania zamawiającego są niemożliwe lub niemalże niemożliwe do realizacji, są także nieuzasadnione, ponieważ drobna frakcja przewidziana przez zamawiającego w parametrach granulacji nie stanowi właściwego rozwiązania oraz jest źródłem nieuzasadnionych nakładów po stronie wykonawców, którzy w celu sprostania co najmniej nadzwyczajnym wymaganiom zamawiającego pewnie będą zmuszeni do „mielenia” soli drogowej aby uzyskać granulację dla ziaren < 0,125 mm od 8 do 12%. Zdaniem odwołującego przyjęcie standardu wskazanego w normie zapewnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Odstępstwo od wyżej wskazanej normy powinno być odpowiednio uargumentowane szczególnym rodzajem zamówienia, które nie może zostać spełnione poprzez dostawę środków odpowiadających standardom wskazanym w normie PN-EN 16811-1:2016 -10. Nieuzasadnione ograniczenie w zakresie specyfikacji przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem Izby, określenie przedmiotowych warunków zamówienia przez zamawiającego ma na celu wskazanie minimalnych warunków przedmiotu zamówienia, które pozwalają na realizację zamówienia publicznego. Ustalenie barier dostępu związanych z określeniem warunków udziału w danym postępowaniu jest możliwe tylko, jeśli zamawiający może mieć pewność, że ograniczając dostęp do udzielanego zamówienia, nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc gdy ustalenie dodatkowych wymagań jest uwarunkowane charakterem zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy określenie rodzaju gradacji soli drogowej w sposób, w jaki uczynił to zamawiający, pozostaje w sprzeczności z warunkami, które w ramach normy PN-EN 16811-1:2016 -10 zostały uznane odpowiednie dla realizacji celu jakim jest zwalczanie śliskości zimowej na nawierzchniach dróg. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W uzasadnieniu dla dwóch ostatnich zarzutów odwołujący stwierdził, że postanowienie u §3 ust. 2 Umowy wprowadza automatyzm w zakończeniu stosunku prawnego oparty wyłącznie na arbitralnej ocenie zamawiającego, czy kwota którą przeznaczył na realizację zamówienia jest kwotą wystarczającą na realizację dostaw, ​ przypadku, gdy np. po 10% realizacji Umowy zamawiający uzna, że pozostałe środki są niewystarczające, Umowa w wygasa. Powyższe postanowienie nie zawiera nawet mechanizmu weryfikacji przez wykonawcę pojęcia ”niewystarczającej” kwoty oraz żadnych gwarancji dla wykonawcy dotyczących okresu obowiązywania Umowy, co skutkuje brakiem możliwości oceny ryzyka realizacji Umowy. W ocenie odwołującego powyższe postanowienie powinno stanowić niedowolną klauzule abuzywną, ponieważ nie odnosi się ani do minimalnego zakresu realizowanych dostaw, ani minimalnej wartości realizowanych dostaw ani nawet do okresu obowiązywania Umowy. Podobnie w ocenie odwołującego należało interpretować §4 ust. 8 Projektu Umowy, który stanowi, że strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej w ust. 1, co stanowi wartość należnego wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że nie strony, a zamawiający ustalił powyższe postanowienie, które odnosi się do minimalnej wartości wskazanej w ofercie wykonawcy, jeżeli kwota ta zostanie przeniesiona do Umowy. W przypadku zastawania mechanizmu waloryzacji, powyższa kwota znacznie szybciej będzie podlegać wyczerpaniu, co wskazuje, że wykonawca ​ zasadzie nie ma wiedzy dotyczącej okoliczności w których wykonawca będzie uprawniony do rezygnacji z nabycia w dostaw, czyli wykonania Umowy w pozostałych 80%, zwłaszcza że poszczególne dostawy są realizowane na zlecenie zamawiającego do różnych lokalizacji. Odwołujący również zaznaczył, że zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga, aby (pkt 4) wykonawca w okresie od dnia 1 sierpnia do 31 października do dyspozycji zamawiającego zgromadził we własnym zakresie sól drogową w ilości 10 000 ton, a każdego dnia utrzymywana rezerwa była w ilości 2 000 ton. Ogólne zapotrzebowanie wskazane w pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia wynosi 35 000 ton. Powyższe oznacza, że wykonawca jest zobowiązany zabezpieczyć na potrzeby zamawiającego ilość soli przewyższającą znacznie wartość zamówienia wskazaną w Umowie jako minimalną (28,5% rezerwy przez wskazany okres realizacji Umowy). Biorąc jednak pod uwagę czas dostawy soli drogowej do określonej lokalizacji do 24h od momentu otrzymania dyspozycji od zamawiającego (pkt 4.6 opisu przedmiotu zamówienia), powoduje, ze stan rezerw musi być znacznie wyższy, bez żadnej gwarancji, że zamawiający zrealizuje w całości dostawy z​ rezerwy. Wobec powyższego w ocenie odwołującego powyżej wskazane postanowienia są niezgodne z art. 441 ust. 1 Pzp oraz art. 99 ust. 1 Pzp i wymagają precyzyjnego i​ jednoocznego określenia terminu obowiązywania Umowy. Ponadto w ocenie Odwołującego brak wskazania minimalnego zakresu dostaw, przy wskazaniu w sposób jednoznaczny koniczności zabezpieczenie rezerw przez wykonawcę, który zgodnie z Umową mogą być nie zrealizowane stanowi naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp. W ocenie odwołującego przerzucenie ryzyka niewykonania Umowy w 80% na wykonawcę stanowi istotne nadużycie prawa przez zamawiającego. Zamawiający w zasadnie nie wskazał okoliczności uzasadniających ograniczenie zakresu świadczenia, do realizacji jedynie 20% jego wartości. Zamawiający formułując powyższe postanowienia Umowy, nawet nie wskazał okoliczności w których jest uprawniony do ograniczenia zakresu dostaw. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której zawarł stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe wraz ​z załącznikami. Odwołujący oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie po jego stronie w dniu 30 kwietnia 2024 r. złożyli pisma procesowe, stanowiące odpowiedź na argumentację i​ materiały przekazane przez zamawiającego pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”); - wyjaśnienia nr 1 do treści SWZ oraz zmiany treści SWZ nr 1, 2 i 3; 2) załączniki do odwołania: - ekspertyzę z dnia 29 marca 2024 r.; - badania techniczne (opinie techniczne); 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - „Wytyczne Zimowego Utrzymania" stanowiące załącznik do Zarządzenia Nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r. (kopia); - Zarządzenie nr 63 Generalnego Dyrektora z dnia 23 grudnia 2013 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 48 Generalnego Dyrektora z dnia 16 października 2014 r. zmieniające zarządzenie w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg” (kopia); - Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - Zarządzenie nr 31 Generalnego Dyrektora z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (kopia); - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.23.2021 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; - kopię sprawozdania z badań nr O.BIT-1.5.551.1.16.2024 – dotyczącego badania soli drogowej NaCl dostarczonej przez firmę PW Tramad - Elbląg Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu; 4) dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r.: - wyciągi z dwóch postępowań prowadzonych w Estonii i na Łotwie w tym samym zakresie co w obecnym postępowaniu z tłumaczeniem na język polski; - wyciąg z normy EN 16811-1:2016 z tłumaczeniem na język polski; - ekspertyzę z dnia 20 kwietnia 2024 r. dotycząca porównania wymagań granulacji soli drogowej stosowanej przez zamawiającego oraz normy PN-EN 16811-1:2016; 5) dokumenty złożone przez przystępującego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. tj. zestawienie dostaw soli z wielu postępowań z lat 2022/2023 oraz 2023/2024; 6) dokumenty złożone przez zamawiającego wraz z pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r.: - wyjaśnienia SWZ nr 2 i zmianę SWZ nr 4 wraz z potwierdzeniem publikacji; - Raport końcowy z badań soli drogowej przeprowadzony przez Instytut Badawczy Dróg i​ Mostów w Warszawie z dnia 11 lipca 2023 r.; - Badanie skuteczności topnienia płytek lodu dla soli drogowej: Artemsol z Białorusi i​ z Kopalni Kłodawa; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Białystok, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Bydgoszcz, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, kwiecień 2018 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Lublin, grudzień 2017 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Rzeszów, luty 2024 r.; - miesięczną tabelę monitoringu zapewnienia jakości, Wrocław, listopad 2017 r.; - tłumaczenie na język polski z wersji angielskiej normy EN 16811 Urządzenia i wyroby do zimowego utrzymania dróg. Środki do odladzania. Część 1: Chlorek sodu – wymagania i​ metody badawcze; - pismo z dnia 19 grudnia 2016 r. dotyczące badań soli drogowej skierowane przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do Dyrektorów Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad; 7) dokumenty złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r.: - analizę materiałów uzupełniających przedstawionych przez zamawiającego do rozprawy z​ dnia 22 kwietnia 2024 r.; - publikację Federico Autelitano, Massimiliano Rinaldi, Felice Giuliani, Winter highway maintenance strategies: Are all the sodium chloride salts the same?, Construction and Building Materials, Volume 226, 2019,Pages 945-952, ISSN 09500618, https://doi.org/10.1016/j.conbuildmat.2019.07.292 w wersji oryginalnej wraz z tłumaczeniem na język polski (tłumaczenie własne odwołującego). Izba ustaliła co następuje Pkt 2 SST uwzględniając zmianę nr 3 do SWZ posiadał następującą treść: 2. Materiały 2.1. DR - sól drogowa zwykła Tabela 1. Wymagania dla soli drogowej zwykłej. Skład chemiczny wg PN-86/C-84081/02:1998 Sól Jednostka (Chlorek sodu) Zawartość NaCl % Zawartość H2O % Wymagania ≥ 90 ≤ 3,0 Zawartość żelazocyjanku potasu mg/kg 3 ÷ 125 Zawartość części nierozpuszczalnych w wodzie % ≤ 8,0 Granulacja: Zawartość ziarn > 8 mm % 0 Zawartość ziarn > 6,3 mm % max. 5± 2 (3-7) Zawartość ziarn w przedziale 1-6,3 mm % 33 ÷ 62 Zawartość ziarn < 1 mm % 28 ÷ 52 Zawartość ziarn < 0,125 mm % max. 10 ± 2 (8 – 12) Pozostałe wymagania dla soli zawarte są w załączniku do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017r. Postanowienia Projektu Umowy, stanowiącego Tom II SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania: - § 3 ust. 2: Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych niniejszą Umową.; - § 4 ust. 8: Strony ustalają minimalną wartość przedmiotu Umowy w wysokości 20% jej wartości netto określonej wust. 1, co stanowi wartość należnego Wykonawcy wynagrodzenia, możliwego do ustalenia na etapie zawierania Umowy. W dniu 24 kwietnia 2024 r. zamawiający opublikował zmianę SW Z nr 4. W ramach tej modyfikacji zamawiający wprowadził zmianę pkt 4.1 i 4.2 OPZ (Tom III SWZ) w następujący sposób: 4.1. Wykonawca w okresie od dnia 01 września do dnia 31 marca, do dyspozycji Zamawiającego będzie utrzymywał rezerwę soli drogowej w ilości min. 500 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno. Zapis 4.2. – usunięto Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: (…) 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa ​ art. 102, oraz, w kolejności preferencji do: w a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.16) ), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne ​w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i​ 93/15/EW G oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/W E, 94/25/W E, 95/16/W E, 97/23/W E, 98/34/W E, 2004/22/W E, 2007/23/W E, 2009/23/W E i 2009/105/W E oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EW G i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12, z późn. zm.17) ), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych ​ celu powtarzalnego i stałego stosowania, w g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; - art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 3531 kc – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 433 pkt 4 Pzp – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.; - art. 441 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych w postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z​ naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.; - art. 58 § 1 kc – Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Pierwsze trzy zarzuty wskazane w odwołaniu dotyczyły parametrów granulacji soli drogowej. Skład orzekający w części uznał zasadność przedmiotowych zarzutów tj. potwierdziły się zarzuty wymienione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, natomiast niezasadny okazał się zarzut zawarty w pkt 3. Odnosząc się do zarzutów z pkt 1 i 2 w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że w zakresie tych zarzutów zostały przywołane przez odwołującego przepisy odnoszące się do zasad systemu zamówień publicznych tj. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Izby zarzuty te obejmowały swoim zakresem również dyspozycję określoną w art. 99 ust. 4 Pzp mimo tego, że jednostka redakcyjna tego przepisu nie została przywołana w uzasadnieniu tych zarzutów. W celu wykazania związku pomiędzy oboma zarzutami, a treścią art. 99 ust. 4 Pzp skład orzekający po pierwsze stwierdził, że oba przedmiotowe zarzuty dotyczyły postanowień SST czyli szczegółowej specyfikacji technicznej, którą należało uznać za część opisu przedmiotu zamówienia. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp niewątpliwie ma bardzo istotne znaczenie dla prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w związku z tym powiązanie tego przepisu z uzasadnieniem obu zarzutów było naturalne. Po drugie odwołujący w uzasadnieniu obu zarzutów przywoływał argumenty, które są ściśle związane z dyspozycją art. 99 ust. 4 Pzp, tj. zwracał uwagę, że kwestionowane postanowienia SST utrudniają uczciwą konkurencję lub mogą doprowadzić do niezasadnego wyeliminowania niektórych wykonawców. Po trzecie zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, Izba nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd ​ swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest w obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z​ 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Izbą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z​ przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z​ 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Tym samym Izba związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych ​ zarzucie. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można bowiem utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją w stanu faktycznego do przepisów prawa – art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzuty z pkt 1 i 2, należy rozpoznać również przez pryzmat treści art. 99 ust. 4 Pzp. Przechodząc do meritum obu zarzutów skład orzekający zdecydował się krótko opisać okoliczności wynikające ze stanu faktycznego. Otóż z zebranego w sprawie materiału dowodowego (przede wszystkim z dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uzupełniającego zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.) wynikało, że zamawiający od dłuższego czasu, tj. od 2006 r. określa i stosuje w swoich przetargach parametry granulacji soli drogowej. Parametry te na przestrzeni lat zmieniały się, co należy uznać za naturalne, ponieważ zamawiający dokonując oceny stosowanych parametrów z pewnością dążył do tego, żeby wypracować rozwiązania najbardziej optymalne. W przedmiotowym postępowaniu zostały określone parametry soli drogowej, które wynikały z Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". Tym samym zamawiający niewątpliwie miał wieloletnie doświadczenie w zakresie utrzymywania dróg o najwyższych standardach w kraju, przez co mógł twierdzić, że w jego opinii materiał zawarty w opisie przedmiotu zamówienia najlepiej spełni jego oczekiwania. W związku z tym zamawiający, co nie może być zaskoczeniem, dążył do utrzymania parametrów granulacji soli wskazanych ​ SST, które wynikały z jego doświadczeń i wewnętrznych regulacji. Odwołujący natomiast stanął na stanowisku, które w także zostało poparte obszernym materiałem dowodowych (załączniki do odwołania, dowody złożone na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. oraz załączone do pisma z dnia 30 kwietnia 2024 r.), że określone przez zamawiającego ​ postępowaniu parametry granulacji soli drogowej są nieproporcjonalne w stosunku do potrzeb zamawiającego oraz w niezasadnie ograniczają konkurencję. Przy czym odwołujący nie żądał zmiany zastosowanych przez zamawiającego parametrów w oparciu o ustalone przez siebie i nieweryfikowalne parametry tej soli, ale wprost odwoływał się do parametrów dotyczących granulacji soli zgodnych z Europejską Normą EN 16811-1, która została uznana przez Polski Komitet Normalizacyjny za Polską Normę PN-EN 16811-1:2016-10. Ściślej rzecz ujmując odwołujący żądał zastąpienia zastosowanych przez zamawiającego parametrów granulacji soli, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 16811-1:201610 "Sól drogowa średnia Klasy M". Mając powyższe na uwadze Izba rozstrzygając przedmiotowe zarzuty stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia SST naruszały przepisy wskazane w obu zarzutach. W tym kontekście skład orzekający stanął na stanowisku, że zaprezentowana przez zamawiającego argumentacja oraz przedstawione przez niego zestawienia badań ​ żaden sposób nie potwierdziły, aby sól o uziarnieniu wymaganym przez zamawiającego miała jakąkolwiek przewagę w nad solą o uziarnieniu wskazanym w żądaniu przez odwołującego tj. wynikającym z normy PN-EN 16811-1:2016-10. Tym samym nie można było stwierdzić, że parametry soli wymagane według normy europejskiej nie zapewniają należytego poziomu bezpieczeństwa wymaganego przez zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił, że parametry granulacji soli stosowane przez niego w postępowaniu zapewniają lub zapewnią wyższy poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz najwyższą jakość. Tymczasem odwołujący oraz przystępujący po jego stronie przez złożone dowody wykazali, że zamawiający wprowadzając dolny próg stosowania ziaren poniżej 1 mm na poziomie 28% w sposób niedopuszczalny ograniczył rynek wykonawców oferujących sól o ziarnach poniżej 1 mm na poziomie około 15-20%, (np. sól morską), która to sól jest powszechnie stosowana na rynku i również w sposób efektywny rozpuszcza lód na drogach. W świetle przywołanego powyżej art. 99 ust. 4 Pzp niedopuszczalne jest zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnienia wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego postanowienia jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Postanowieniami eliminującymi określone produkty (​ i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób niemający uzasadnienia ​ stanie faktycznym danej sprawy, prowadzą do niemożności złożenia oferty lub znacznie ograniczają taką możliwość w określonym grupom wykonawców. Skład orzekający doszedł do przekonania, że wskazane przez odwołującego postanowienia w zakresie granulacji ziaren soli drogowej w sposób nieuzasadniony eliminowały wykonawców z postępowania, co stanowiło naruszenie przepisów wskazanych w obu zarzutach. Co istotne w ocenie składu orzekającego niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia tych zarzutów miało to, że odwołujący odnosił się w swoich żądaniach do pewnych zobiektywizowanych i stosowanych w praktyce rozwiązań, funkcjonujących w wielu w państwach w tym też w Polsce od wielu lat, bo za takie należało uznać parametry wynikające z normy PN-EN 16811-1:2016-10. W konsekwencji Izba stwierdziła, że należało uwzględnić zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Przy czym Izba uznając zasadność obu zarzutów doszła do przekonania, że nie można było ignorować czy też przekreślać dotychczasowego dorobku zamawiającego w zakresie stosowanych i ustalonych przez niego parametrów granulacji soli drogowej, ponieważ funkcjonująca przez wiele lat u zamawiającego praktyka w tym zakresie była stosowana i z pewnością spowodowała wykreowanie pewnego rynku, w którym przecież też brali udział wykonawcy. Stąd zastąpienie kwestionowanych parametrów granulacji soli drogowej innymi parametrami z jednej strony powinno doprowadzić do rozszerzenia konkurencji o nowych wykonawców, ale z drugiej strony może utrudnić uczestniczenie ​ zamówieniu innym wykonawcom, którzy brali udział we wcześniejszych zamówieniach organizowanych przez w zamawiającego. W związku z powyższym Izba zdecydowała się zmodyfikować żądanie odwołującego w ten sposób, że nie nakazała zastąpienia dotychczasowych parametrów granulacji soli, nowymi parametrami wynikającymi z ww. normy, ale nakazała dodanie parametrów wskazanych w żądaniu, a wynikających z tej normy, do obecnie obowiązującej treści określonej w pkt 2.1 SST. Takie działanie jest zgodne z przepisami Pzp, ponieważ Izba związana jest wyłącznie zarzutami odwołania, nie jest natomiast związana żądaniem odwołania. Tym samym skład orzekający miał możliwość zmodyfikowania żądania i sformułowania nakazu określonego zachowania zamawiającego, który nie był tożsamy z żądaniem opisanym w odwołaniu. Przy czym zamawiający będzie miał pewną swobodę w tym zakresie. Nakaz zawarty w sentencji wyroku wskazywał na konieczność dopuszczenia soli drogowej o granulacji wynikającej z normy i to zamawiający jest zobowiązany zastosować. A contrario nakaz ten nie oznacza obowiązku pozostawienia w treści SST dotychczasowych parametrów granulacji soli drogowej. Niemniej jednak zamawiający podejmując decyzje w tym zakresie powinien szczegółowo przenalizować rynek i ustalić czy rezygnacja z dotychczas funkcjonujących parametrów nie doprowadzi do niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się pozostawić ten swoisty dualizm w zakresie parametrów granulacji soli drogowej, na który będą składały się parametry tej soli dotychczas stosowane oraz wynikające z żądania, to powinien przewidzieć w SW Z mechanizm, który zabezpieczy go przed wybiórczym łączeniem lub mieszaniem spełnienia poszczególnych parametrów pomiędzy obiema grupami parametrów przez wykonawców. Mówiąc inaczej zamawiający nie powinien dopuścić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca będzie powoływał się na to, że część parametrów w zakresie granulacji spełnia w związku z dotychczas funkcjonującymi wymaganiami, a pozostała część parametrów oferowanej przez niego soli jest zgodna z ww. normą. Wykonawcy powinni wyraźnie deklarować, którą grupę parametrów granulacji soli drogowej zamierzają spełnić tj. albo grupę parametrów wynikających z aktualnie obowiązującej treści pkt 2.1 SST (tabela 1) albo grupę parametrów wynikających z​ wykonania nakazu przedmiotowego orzeczenia (postulowana tabela nr 2 w pkt 2.1 SST). W zależności od tego, którą grupę parametrów do spełnienia zadeklaruje wykonawca w taki sposób powinna być weryfikowana realizacja umowy jeśli oferta takiego wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą, a umowa zostanie z nim zawarta. Potwierdzenia nie znalazł zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Zarzut ten wskazywał na naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak słusznie wskazano w Komentarzu Wydanie II Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza w art. 101 ust. 1 Pzp określono trzy sposoby formułowania opisu przedmiotu zamówienia niezależnie od rodzaju zamówienia: 1) poprzez określenie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (art. 101 ust. 1 pkt 1 Pzp); 2) poprzez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp); 3) sposób mieszany, tj. przy pomocy kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów (art. 101 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). O wyborze któregokolwiek ze sposobów decyduje zamawiający. Aktualność zachowują zatem zasady określone w art. 99 ust. 4 i 5 Pzp. Wybór zamawiającego co do sposobu opisu nie zwalnia go z obowiązku przestrzegania przepisów obowiązującego prawa, jeśli przepisy te wskazują na obligatoryjne wymagania techniczne, którym musi odpowiadać przedmiot zakupu. Przepisy te znajdują się najczęściej, choć nie wyłącznie, w aktach prawnych rangi rozporządzenia właściwego ministra i regulują szczegółowe warunki techniczne niektórych wyrobów czy zasady dopuszczania ich do użytkowania. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zamawiający zdecydował się skorzystać z​ mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia tj. przez zastosowanie kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności oraz poprzez odniesienie do norm i standardów. Odwołujący natomiast, przez podniesiony zarzut, próbował pośrednio narzucić zamawiającemu sposób formułowania opisu przedmiotu zamówienia określony art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. przez odniesienie do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, opisanych za pomocą norm i standardów. Jak słusznie zauważył zamawiający żadna Polska Norma (w tym norma PNEN 16811-1:2016-10) nie stanowi w prawa powszechnie obowiązującego, zatem zamawiający nie był zobowiązany do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej Izba nie znalazła powodów do kwestionowania mieszanego sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, zastosowanego przez zamawiającego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutów z pkt 4 i 5 Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego i uznała, że jeśli chodziło o zarzut z pkt 4 to zgodnie z art 99 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający niewątpliwie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostawy, które odnosiły się do realizacji wymaganej dostawy oraz były proporcjonalne do jej wartości i celu. Odnosząc się do przepisu art. 433 pkt 4) Pzp, Izba wskazała, że zamawiający zgodnie z​ treścią tego przepisu nie może ograniczać zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia, w sposób precyzyjny, minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związany z tym gwarantowany poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może kształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. Co do zasady możliwe jest jednak ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego, jeżeli określi on w dokumentach zamówienia minimalną wartość, lub wielkość świadczenia stron. W tym kontekście należało podkreślić, że zamawiający § 3 ust. 2 oraz § 4 ust. 8 Projektu Umowy określił zasady dotyczące realizacji umowy w tym ​ szczególności sytuację wygaśnięcia Umowy przed upływem terminu jej zakończenia, gdy kwota pozostała do realizacji w zamówienia jest niewystarczająca do realizacji dostaw objętych umową. Skład orzekający przyznał rację zamawiającemu w twierdzeniu, że dynamika dostaw soli w okresie Zimowego Utrzymania Dróg w związku ze zmieniającą się pogodą w czasie zimy pozwalała na określenie minimalnego zapotrzebowania, które zostało ustalone na poziomie 20% wartości zamówienia. Nie przesądzało to w założeniu, że w przypadku zimy długiej i mroźnej realizacja zamówienia może sięgnąć 100% wartości umowy. Ponadto przyjęte 20% gwarantowanej wartości zamówienia zostało określone na podstawie doświadczeń zamawiającego z lat ubiegłych. W ocenie składu orzekającego nie znalazło potwierdzenia stanowisko odwołującego wskazujące, że zamawiający przyznał sobie uprawnienie do decydowania w sposób arbitralny o wygaśnięciu Umowy w sytuacji, gdy uzna, że kwota jaką dysponuje jest niewystarczająca na zlecenie dostawy, przy czym bez sprecyzowania parametrów takiej dostawy oraz wysokości „niewystarczającej” kwoty, ponieważ termin obowiązywania umowy i​ jej wartość (wynikająca z granicznych możliwości zamawiającego) będzie wykonawcom znana. Zamawiający wskazał w umowie dwie możliwości ekspirowania umowy i wyraźnie określił, że umowa obowiązuje do ustalonej daty lub do wyczerpania całej kwoty wartości umowy (nie jej 20%), jeżeli nastąpi to wcześniej w wyniku zaistniałych warunków atmosferycznych, które spowodują konieczność większego niż szacuje zamawiający zapotrzebowania na sól w krótszym czasie. Nie mogło dziwić stwierdzenie, że zamawiający przygotowując postępowanie, planuje je zarówno w ujęciu czasowym jak i finansowym. Mając na uwadze wieloletnie doświadczenie oraz ostatnią dekadę lekkich stosunkowo zim oraz fakt ograniczonych możliwości magazynowania soli, zamawiający zaplanował minimalną – gwarantowaną zapłatę na rzecz wykonawcy w ramach planowanej do zawarcia umowy na poziomie 20% jej wartości. Ponadto zamawiający określając ramy czasowe umowy brał pod uwagę fakt zawarcia przedmiotowej umowy na „sezon” zimowy – tj. ​ rozbiciu na dwa lata budżetowe i tak zarezerwował w budżecie środki. Zamawiający w ​ umowie wskazał też w sposób jednoznaczny planowany sposób i ramy czasowe bieżących dostaw soli do w poszczególnych magazynów zlokalizowanych na terenie działania zamawiającego. Sposób dostaw oraz czas na dokonanie poszczególnych dostaw wskazany w zamówieniu również wynikał z wieloletnich doświadczeń zamawiającego, oraz specyfiki dostarczanego materiału a także konieczności zapewnienia w najwyższym możliwym stopniu bezpieczeństwa użytkownikom ruchu w okresie zimowym. Niezasadny okazał się również zarzut z pkt 5. Zgodnie z brzmieniem art. 441 Pzp prawo opcji ma charakter fakultatywny i zamawiający nie ma obowiązku stosowania go. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy zostały opisane w sposób jasny i precyzyjny. Zamawiający ma prawo przewidzieć ​ dokumentach zamówienia możliwość wprowadzenia zmian do umowy, bez stosowania prawa opcji, co też uczynił. w Tym samym Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt 4 i 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w części odnoszącej się do zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, w ponieważ zamawiający w sposób naruszający zasady systemu zamówień publicznych sporządził postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granulacji soli drogowej. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 3/5 na rzecz odwołującego i części 2/5 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 18 600,00 zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 7 440,00 zł (18 600,00 zł x 2/5). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 160,00 zł w (18 600,00 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 440,00 zł (18 600,00 zł – 11 160,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, ​a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2733/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim, w postępowaniu prowadzonym przez 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Toruń, przy udziale wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Sp. J., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 2733/22 Uz as adnienie Zamawiający - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Toruń - dalej jako „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa Tonerów, Bębnów i Pojemników na zużyty toner to drukarek laserowych, faksów i urządzeń wielofunkcyjnych”, dalej „Postępowanie”. W dniu 17 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp w zw. z art. 101 ust. 6 Pzp w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. I pkt 5 Pzp, poprzez skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty Odwołujących, polegającą na przyjęciu, że Odwołujący nie zaoferował produktów spełniających wymagania określone w SWZ, gdyż nie przedłożył oprócz certyfikatu wystawionego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości także raportów z testów wystawionych przez podmiot, o którym mowa w art. 105 ust. 2 Pzp, mających potwierdzać prawdziwość treści certyfikatu w odniesieniu do wszystkich oferowanych produktów równoważnych, i tym samym nie wykazał równoważności oferowanych produktów, choć w SWZ nie zawarto wymogu przedłożenia takiego dowodu (odrębnego od certyfikatu). Działanie takie jest sprzeczne z domniemaniem prawnym przez art. 10 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, według którego domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołujących się i wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania — na okoliczności przytoczone w jego uzasadnieniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących zwrotu kosztów postępowania, w tym: wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego, które zostaną wykazane odpowiednimi dokumentami na rozprawie. Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Sp. J., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź (dalej „Przystępujący”). Izba ustaliła, iż w dniu 24 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W dniu 27 października 2019 r., na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił się Przystępujący. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Należało bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Zatem, w związku z faktem, że wykonawca Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - należało umorzyć. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ........................................ 5 …

…Sygn. akt:KIO 3090/23 POSTANOWIENIE z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2023 r. przez J.W. i B.S. prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą Netprint s.c. J. W., B. S., w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach, przy udziale wykonawców: 1)Firma Handlowa KOMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, 2)J.K., G.K., prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Globo Group J.K. G.K. s.c. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 3090/23 ..... Uzasadnie nie Zamawiający – Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa materiałów do drukarek i kserokopiarek dla ZZOZ w Wadowicach. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00373480. W dniu 17 października 2023 r. J.W. i B.S. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą Netprint s.c. J. W., B. S. wnieśli odwołanie wobec czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KOMAX Sp. z o.o. oraz wykonawcy Globo Group J.K., G.K. s.c. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 i art. 101 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i 5 w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, mimo że są one sprzeczne z warunkami zamówienia, tj.: -w przypadku oferty KOMAX Sp. z o.o. raporty z testów, jakimi posłużył się ten wykonawca, nie zostały wykonane w oparciu o najnowszą wersję normy ISO/IEC, -w przypadku oferty Globo Group J.K., G.K. s.c. w certyfikacie wydanym przez jednostkę oceniającą zgodność (posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji wydawaną dla jednostki certyfikującej wyroby) przedłożonym przez ten podmiot nie znalazła się informacja o wydajności każdego produktu,. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert KOMAX Sp. z o.o. i Globo Group J.K., G.K. oraz dokonania ponownej oceny ofert. W dniu 30 października 2023 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w zakresie naruszenia wskazanych z odwołaniu przepisów ustawy Pzp, z wyjątkiem przepisu art. 107 ust. 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że ponieważ przedmiotowe środki dowodowe przedłożone przez wykonawców KOMAX Sp. z o.o. oraz Globo Group J.K., G.K. s.c. są niekompletne, a te, które zostały złożone, wymagają wyjaśnień, Zamawiający unieważni czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność badania i oceny ofert. Zamawiający powołał się na postanowienia punktu 5.10 ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu VII ust. 7 SW Z, w których przewidziano możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych i wskazał, że żądanie odrzucenia ofert wymienionych w odwołaniu jest przedwczesne i tym samym nieuzasadnione. Wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (Firma Handlowa KOMAX Sp. z o.o. oraz J.K., G.K., prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Globo Group J.K. G.K. s.c.) nie stawili się na posiedzenie Izby, rezygnując tym samym z możliwości wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, stwierdzając, że oświadczenie Zamawiającego stanowi w istocie uwzględnienia odwołania w całości, polega bowiem na przyznaniu, że wybór oferty na obecnym etapie postępowania i w świetle złożonych przedmiotowych środków dowodowych, nie jest prawidłowy. Izba podziela stanowisko Odwołującego wskazując, że istotą odwołania była wadliwość złożonych przez Przystępujących przedmiotowych środków dowodowych i tego właśnie dotyczy uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. Odrębną kwestią jest natomiast realizacja przez Zamawiającego żądań sformułowanych w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie tyle nie uwzględnił jego wszystkich zarzutów, ile wskazał, że wykonanie żądania w postaci odrzucenia ofert Przystępujących jest na tym etapie postępowania przedwczesne. Wykładnia oświadczenia Zamawiającego prowadzi więc do wniosku, że uwzględnił on odwołanie w całości. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt:KIO 7/23 POSTANOWIENIE z dnia 13 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Netprint s.c. J.W., B.S. w Oświęcimiu, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy w Skierniewicach, przy udziale wykonawcy TonaTuszu Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 7/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy w Skierniewicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00428856. W dniu 2 stycznia 2022 r. wykonawca Netprint s.c. J.W., B.S. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TonaTuszu.pl Sp. z o.o., mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten nie załączył do oferty wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podmiot równoważny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy TonaTuszu.pl Sp. z o.o. W dniu 11 stycznia 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 6.750 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący:............................. …