Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3289/24 WYROK Warszawa, 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2024 r. przez wykonawcę Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176; 02-486 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie, Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. W. K. Roentgena 5; 02-781 Warszawa, przy udziale uczestnika (przystępującego) po stronie zamawiającego - PZ CORMAY S.A. z siedzibą w Łomiankach, ul. Wiosenna 22; 05-092 Łomianki, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176; 02-486 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176; 02-486 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie, Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. W. K. Roentgena 5; 02-781 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176; 02486 Warszawa na rzecz zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie, Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. W. K. Roentgena 5; 02-781 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie, Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. W. K. Roentgena 5; 02-781 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3289/24 Uzasadnienie Zamawiający –Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie, Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa odczynników i materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą modułów hematologicznych do oceny morfologii krwi obwodowej oraz z dostosowaniem pomieszczeń laboratoryjnych na potrzeby instalacji modułów”. 9 września 2024 roku, wykonawca Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który narusza zasadę równości oraz utrudnia uczciwą konkurencję, 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, przez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Sysmex oraz Cormay, a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Cormay, która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przez odrzucenie oferty odwołującego, 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty Cormay, albowiem zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenie oferty Cormay, albowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 6) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, przez wzgląd na okoliczność, że oferta Cormay złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 7) art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty Cormay, albowiem zawiera ona błąd w odrzuceniu ceny. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy PZP, tj. zasady przejrzystości, albowiem przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Cormay, de facto uznał złożone przez niego wyjaśnienia błędów w jego ofercie, gdzie Cormay, powołuje się na takie argumenty jak np. niefortunna omyłka, a de facto błędy te są dowodem na okoliczność, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz działanie takie jaskrawo i rażąco narusza zasadę równości i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) dokonania zamawiającemu ponownego badania ofert, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) czynności odrzucenia oferty Cormay w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty. Odwołujący wskazał, iż zamawiający zobowiązany jest dokonać unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać czynności ponownej oceny merytorycznej oferty Sysmex oraz Cormay. Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem działania zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i badaniu oferty Sysmex, ergo sprzecznym z prawem odrzuceniu tej oferty oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Cormay, ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego doprowadzi do stworzenia odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w sprawie złożył również wykonawca przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego (uczestnik) PZ Cormay, w którym odniósł się merytorycznie do postawionych zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego/uczestnika (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający 30 sierpnia 2024 roku, poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego/uczestnika PZ Cormay. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Sysmex w oparciu o następujące zarzuty: „Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w Załączniku nr 2 do SWZ wymagał zaoferowania odpowiedniej ilości odczynników, materiałów kontrolnych i materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do wykonania 14 000 rozmazów krwi w okresie 36 miesięcy. Wykonawca Sysmex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował w Załączniku nr 2 do SWZ, Część I – FORMULARZ CENOWY, Materiały eksploatacyjne, poz. 2: szkiełka o numerze katalogowym: „ZE001906” w liczbie 10 000 szt., co stanowi niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż zaoferowana przez Wykonawcę liczba szkiełek nie wystarczy na wykonanie 14 000 rozmazów krwi, co wynika również z udzielonych przez Wykonawcę Sysmex Polska Sp. z o.o. w dn. 08.08.2024 r. wyjaśnień”. Odwołujący nie zgadza się z tymi zarzutami, albowiem zarzuty zamawiającego są contra literalnej treści SWZ, tj. opisowi przedmiotu zamówienia, który był obowiązujący do sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty na podstawie intencji, które, jeżeli nawet obejmował swoim zamiarem to nie przekazał ich wykonawcom, celem uwzględnienia tego w treści oferty. Postawione zarzuty stanowią nadinterpretację lub swobodną interpretację zapisów SWZ. Z ostrożności także należy nadmienić, że wszelkie niejasności lub dwuznaczności w opisie przedmiotu zamówienia nie mogą pociągać negatywnych skutków po stronie wykonawców, albowiem obowiązkiem zamawiającego było sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 99 ustawy PZP, a nadto po złożeniu ofert, zamawiający nie może dokonywać zmiany tego, co wynika z wykładni dosłownej, językowej jej zapisów. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ, PN-104/24/JS, pkt. II ZESTAWIENIE PARAMETRÓW WYMAGANYCH (OPZ) zamawiający określił swoje wymagania dla poszczególnych lokalizacji: 1. Lokalizacja 1 (ul. W.K. Roentgena 5). W pełni automatyczna linia hematologiczna składająca się z modułów połączonych jednym podajnikiem z oprogramowaniem zarządzającym pracą modułów i możliwością skonfigurowania reguł na potrzeby ZDL: - moduły analityczne do wykonywania morfologii krwi, - moduł wykonujący i barwiący rozmazy, - moduł do cyfrowej analizy rozmazu dostępny na 2 stacjach roboczych w lokalizacji nr 1 w miejscach wskazanych przez Zamawiającego. 2. Lokalizacja 2 (ul. Wawelska 15). Dwa analizatory/moduły hematologiczne w tym jeden z automatycznym podajnikiem próbek oraz oprogramowaniem zarządzającym. Automat do barwienia rozmazów krwi obwodowej. Z zacytowanego fragmentu załącznika nr 2 wynika, że zamawiający dla lokalizacji numer 1 wymagał dostarczenia m.in. urządzenia służącego do wykonania i wybarwienia rozmazów, będącego częścią zautomatyzowanego systemu analitycznego. Tym samym dla zapewnienia oczekiwanego sposobu pracy wykonawca był zobowiązany do dostarczenia dedykowanych i przeznaczonych dla danego urządzenia szkiełek, barwników i pozostałych materiałów eksploatacyjnych, zapewniających możliwość wykonania 10 000 oznaczeń w trakcie obowiązywania kontraktu. Należy podkreślić, iż w zautomatyzowanych systemach przygotowujących oraz wybarwiających materiał bezwzględnie należy używać materiałów eksploatacyjnych i odczynników dedykowanych dla określonego typu pracy i konkretnego rozwiązania technologicznego. Istotą pracy systemu jest nie tylko wybarwienie szkiełka, lecz wcześniejsze automatyczne wykonanie rozmazu w sposób zgodny i kompatybilny z zastosowaną technologią pomiarową. Każdy z profesjonalnych producentów systemów do automatycznej analizy, wykonywania i barwienia rozmazów krwi obwodowej posiada i oferuje rozwiązania powiązane bezpośrednio z konkretnym typem urządzenia. Ergo spółka Sysmex dopełniła swojego obowiązku w zakresie należytego przygotowania i skalkulowania oferty przetargowej zgodnie z wymogami stawianymi przez zamawiającego. Zaoferowana liczba szkiełek jest wystarczająca do wykonania rozmazów zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego o jakich napisał on w SWZ. Z zacytowanego fragmentu załącznika nr 2 wynika, że zamawiający dla lokalizacji numer 2 wymagał dostarczenia m.in. automatu do barwienia rozmazów krwi obwodowej. Dla zapewnienia oczekiwanego sposobu pracy, wykonawca był zobowiązany do dostarczenia automatu do barwienia krwi wraz z odpowiednimi, dedykowanymi barwnikami służącymi do wybarwienia uprzednio przygotowanych rozmazów w ilości 4000 w trakcie kontraktu. Zamawiający nie postawił tutaj wymogu względem urządzenia w zakresie przygotowania i wybarwienia rozmazu, a jedynie wymóg funkcjonalny w zakresie wybarwienia. Tym samym zakresem oferty zgodnym i proporcjonalnym do sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie lokalizacji przy ul. Wawelskiej, nie było potrzeby oferowania i kalkulowania dodatkowych szkiełek, na których zamawiający będzie przygotowywał rozmazy do barwienia. Dodać należy, że zaoferowane w postępowaniu urządzenie nie posiada dedykowanych szkiełek, jest systemem otwartym, umożliwiającym barwienie rozmazów przygotowywanych na szkiełkach różnych producentów. Warty podkreślenia jest fakt, iż zamawiający posiada wybranych dostawców drobnego sprzętu laboratoryjnego, w tym szkiełek służących do przygotowywania rozmazów i używa w rutynowej pracy także tego typu asortymentu, w które zaopatruje się jak każde laboratorium samodzielnie. Tym samym nie ma żadnych przesłanek i ograniczeń, które spowodowałyby trudności w pracy z analizatorem w odniesieniu do niewystarczającej ilości zaoferowanych produktów. Wykonawca na podstawie zapisu konkretnego dla tej lokalizacji, uprawniony był przyjąć, że zgodnie z praktykami laboratoryjnymi, zamawiający pozostawia sobie możliwość wybarwienia ręcznie przygotowywanych rozmazów z zachowaniem dowolności w zakresie czasu wykonania i rodzaju użytych szkiełek mikroskopowych. Zaoferowany automat umożliwia zarówno pracę w trybie zgodnym z cyklem dobowym pracy zamawiającego, a przede wszystkim spełnia wymóg w zakresie barwienia rozmazów krwi obwodowej. Zdaniem odwołującego, wszystkie materiały eksploatacyjne i odczynniki zostały skalkulowane poprawnie i zapewniają zamawiającemu możliwość wykonania 4 000 oznaczeń w trakcie obowiązywania kontraktu. W odpowiedzi na powyższy zarzut zamawiający wskazał, iż odwołujący nie decyduje o organizacji pracy zamawiającego, tym samym nie ma możliwości zmieniania OPZ. Odwołujący w swojej ofercie zaoferował 10 000 szkiełek, co jest niewystarczającą liczbą do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający 06.08.2024 r. skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień złożonej ofert w zakresie zaoferowanej liczby szkiełek względem wymaganej przez zamawiającego liczby rozmazów krwi. Zamawiający poddał ocenie złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności z wymaganiami, ustalonymi w treści SWZ. Zamawiający uznał w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta odwołującego nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SWZ celu jakim jest zakup odczynników i materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania 14 000 rozmazów krwi w okresie 36 miesięcy dla wskazanych lokalizacji. Oczywistym i niewątpliwym jest fakt, że zaoferowanie 10 000 szkiełek jest niewystarczające do wykonania 14 000 rozmazów krwi, co stanowi niezgodność oferty z oczekiwaniami zawartymi w SWZ, które były jasno i klarownie doprecyzowane w załączniku nr 2 do SWZ. Ponadto zamawiający nie wskazywał w OPZ, że w odniesieniu do lokalizacji nr 2 ma na myśli uprzednio wykonane rozmazy. Argumentacja odwołującego jest całkowicie chybiona i oczywiście sprzeczna z faktyczną treścią opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący/uczestnik PZ Cormay, podzielił stanowisko zamawiającego dodatkowo wskazując, iż biorąc pod uwagę tak ukształtowany OPZ oraz okoliczność, że szkiełko jest materiałem eksploatacyjnym koniecznym dla wykonania rozmazu krwi, odwołujący powinien był zaoferować łącznie co najmniej 14 000 szkiełek, w tym co najmniej 10 000 szkiełek w przypadku lokalizacji nr 1 oraz co najmniej 4 000 szkiełek w lokalizacji nr 2. Tymczasem odwołujący zaoferował łącznie zaledwie 10 000 (50 szt. opakowań x 200) szkiełek SP-Slides nr katalogowy ZE001906. Odwołujący usiłuje narzucić taką wykładnię OPZ, że zamawiający miał nie wymagać zaoferowania 4 000 materiałów eksploatacyjnych (a w tym szkiełek do rozmazów) w lokalizacji nr 2 oraz że w przypadku materiałów eksploatacyjnych miał wymagać zaoferowania 10 000 szkiełek jedynie lokalizacji nr 1. Odwołujący opiera się w tym zakresie na okoliczności, że zamawiający w przypadku lokalizacji nr 1 wymagał dostawy rozwiązania wykonującego rozmazywanie oraz barwienie, zaś w przypadku lokalizacji nr 2 jedynie rozwiązania barwiącego. Przy czym zwrócić uwagę należy, iż w ramach Formularza cenowego ani w innym miejscu opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie określił, że w przypadku lokalizacji nr 2 nie wymaga zaoferowania szkiełek do rozmazów krwi a jedynie innych materiałów zużywalnych. Nie określił jednocześnie, iż w przypadku lokalizacji nr 2 chodziło jedynie o dostarczenie materiałów eksploatacyjnych w postaci barwników służących do wybarwienia uprzednio przygotowanych rozmazów krwi. Stanowisko Izby. Zamawiający w tytule Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ wprost wskazał: Zakup odczynników i materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania 750 000 morfologii oraz dodatkowo 10 000 oznaczeń retikulocytów i 14 000 rozmazów krwi w okresie 36 miesięcy dla dwóch lokalizacji Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej (lokalizacja 1: ZDL - przy ul. W. K. Roentgena 5 w Warszawie; lokalizacja 2: ZDL - przy ul. Wawelskiej 15 w Warszawie) wraz z dzierżawą modułów hematologicznych, modułu do przygotowania i oceny cyfrowej rozmazów krwi i wyposażeniem dodatkowym oraz z dostosowaniem pomieszczeń laboratoryjnych na potrzeby instalacji modułów. Powyższe wymaganie zostało dodatkowo potwierdzone w ww. dokumencie w pozycji: załącznik nr 1 – Wymagane oznaczenia: Załącznik nr 1 - Wymagane oznaczenia Planowana liczba oznaczeń na 36 miesięcy Lokalizacja 1: (ZDL uL W.K. Roentgena 5) Lokalizacja 2 (ZDL ul. Wawelska 15) Morfologia CBC+DIFF 550 000 200 000 Retikulocyty 9 000 1 000 Oznaczenia w płynach z jam ciała 700 100 Rozmazy krwi 10 000 4 000 Lp. Parametr 1. 2. 3. 4. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, SWZ oraz OPZ jednoznacznie precyzowały zakres przedmiotu zamówienia, z którego wynikało, że w lokalizacji nr 1 należało zaoferować analizator wykonujący i barwiący rozmazy wraz z materiałami zużywalnymi wystarczającymi do wykonania 10 000 rozmazów, natomiast w lokalizacji nr 2 należało zaoferować automat barwiący wraz z materiałami zużywalnymi pozwalającymi na wykonanie 4 000 rozmazów. Zatem w lokalizacji nr 2 w ofercie należało zawrzeć materiały eksploatacyjne w postaci szkiełek do wykonania rozmazów oraz materiały niezbędne do korzystania z automatu do barwienia. Niezasadne jest utożsamianie przez odwołującego konieczności zaoferowania typu urządzenia (wykonującego określone czynności) z brakiem konieczności wypełnienia żądania zamawiającego względem liczby oczekiwanych szkiełek do wykonywania rozmazów. Odwołujący zaoferował szkiełka do wykonywania rozmazów w liczbie 10 000 sztuk (okoliczność bezsporna), czym wypełnił dyspozycję przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (oferta niezgodna z warunkami zamówienia), co skutkowało prawidłową czynnością zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego. II. Odwołujący wskazał, iż omawiany zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Cormay, albowiem zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy niniejszy zarzut doprecyzować, a mianowicie nasz zarzut obejmuje także zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Cormay ze względu na tę okoliczność, że złożone przez Cormay wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz jako oferty z rażąco niską ceną tj. oferty wykonawcy, który udzielił: wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stopniu niewystarczającym, czyli takich, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; oraz brakiem wykazania wszystkich elementów cenotwórczych (w tym nie dołączeniem stosownych dowodów), co w konsekwencji stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ergo, co istotne, Cormay nie wykazał, nie poparł żadnymi dowodami złożonych wyjaśnień w zakresie składowych ceny, nawet w zakresie tych kluczowych składników zamówienia. Dowodem na ww. okoliczność jest np. wycena w ofercie Cormay za części b) dzierżawa modułów hematologicznych, modułu do przygotowania i oceny rozmazów krwi i wyposażenia dodatkowego (analizatorów hematologicznych wraz z wyposażeniem dodatkowym). Cormay oferuje 7 analizatorów za kwotę dzierżawy 700,00 zł netto miesięcznie. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem postępowania jest dostawa zautomatyzowanej linii analitycznej, rozwiązania złożonego pod względem technologicznym i wymagającego dodatkowego wyposażenia względem analizatorów wolnostojących. Z ogólnodostępnych informacji rynkowych możemy zweryfikować wartości dzierżaw, jakie firma Cormay oferuje w przypadku analizatorów wolnostojących, rozwiązań znacznie mniej skomplikowanych pod względem technologicznym oraz generujących potencjalnie niższe koszty (przykład: oferta przetargowa firmy PZ Cormay dla SPZOZ w Mińsku Mazowieckim: zaoferowano dwa analizatory w kwocie dzierżawy 278,00 zł netto w tym jeden analizator fabrycznie nowy BC-6200 drugi BC-5380 używany z 2019 r. (formularz cenowy stanowi załącznik nr 4 do odwołania); w innym postępowaniu przetargowym dla Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie zaoferowano 2 analizatory BC-6200 w tym kwota miesięczna za dzierżawę jednego analizatora wynosiła 900,00 zł netto (formularz cenowy stanowi załącznik nr 5 do odwołania)). W przedmiotowym postępowaniu zaoferowano 7 analizatorów za łączną kwotę jedynie 700,00 zł netto miesięcznie, co w kontekście rażąco niskiej ceny oferty firmy Cormay budzi uzasadnione wątpliwości w zakresie rzetelnego i wiarygodnego przygotowania i skalkulowania oferty. Stanowi to bezpośredni dowód na rażąco niską wartość dzierżawy, a tym samym świadome zaniżenie kosztów (ceny oferty) dokonane w celu eliminacji innych uczestników rynku i pozyskania niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jednocześnie stanowi to dowód popierający zarzut, że złożenie oferty przez Cormay zostało dokonane w stanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na 1) sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 5) wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. Powołanie się przez Cormay na takie argumenty jak np. wieloletnie doświadczenie, fakt, że z sukcesem bierze on udział w licznych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, kontakty biznesowe i rozeznanie rynku jest „antydowodem”, a co najwyżej świadczy, że wyjaśnienia są absolutnie nie skonkretyzowane. Dodatkowo, powołanie się na współpracę z podwykonawcami, że różnice pomiędzy wartością szacunkową i ofertową (dotyczy załączonej do wyjaśnień Cormay tabeli ze strony 2, w jego piśmie do zamawiającego z dnia 31 lipca), wynikają z relacji i faktu współpracy przy realizacji innych zamówień jest dowodem na okoliczność, że doszło do finasowania „skośnego”, czyli przerzucania kosztów pomiędzy różnymi „realizacjami – inwestycjami”, dokonanego celem nieuczciwego zaniżenia kosztów, w tym przetargu i złożenia oferty z rażąco niską ceną. Odnośnie rabatów i upustów, odwołujący pragnie przytoczyć twierdzenia powszechnie uznane przez KIO oraz doktrynę w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej. Z przedstawionej kalkulacji (ww. tabeli) własnej również co istotne, praktycznie w zakresie każdego z kosztów nie wykazano, dlaczego ten koszt jest taki a nie inny. Ogólne, nieudokumentowane, nie „spersonalizowane” wyjaśnienia w zakresie tego konkretnego, postępowania (oferty), powoływanie się na takie okoliczności jak negocjacje ceny z podwykonawcami, nieudokumentowane rabaty i upusty (które pozwalają zamaskować i ukryć dowolne kwoty, jeżeli nie pokazuje się na tę okoliczność żadnych dowodów), czy powołanie się na bliżej nieokreśloną i nic nie znaczącą technologię produkcji sprzętu czy dobre relacje biznesowe nie są żadnymi udokumentowanymi czy udowodnionymi twierdzeniami na potrzeby wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią „pustą wartość”. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający mógł dowiedzieć się, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty i jakich oszczędności mógł dzięki nim dokonać. W zależności od specyfiki przedmiotu zamówienia, Wykonawca musi wskazać ceny materiałów, ceny wynajmu sprzętu, przyjętą technologię wykonania roboty budowlanej, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, zysk. W wyjaśnieniach Cormay brak jakichkolwiek konkretnych informacji pozwalających na ocenę czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Brak wykazania części składowych budujących wyszczególnione w ofercie pozycje cenowe. Wiele pozycji kosztotwórczych w ogóle nie została uwzględniona w wyjaśnieniach lub uczyniono to w sposób, który narusza nie tylko konsekwencje jakie wynikają z przepisów prawa, ale nawet wymykają się doświadczeniu życiowemu i logice. Chodzi tutaj m. in. o stwierdzenie, że niskie koszty realizacji zamówienia wynikają z tego, że wszystkie osoby są zatrudnione w oparciu o umowy o pracę. Oczywistym bowiem jest, że pomijając inne uwarunkowania wynikające z prawa pracy czy ubezpieczeń społecznych, zatrudnienie na umowy o pracę jest najdroższym sposobem dysponowania personelem do świadczenia pracy, tym samym nie może być to racjonalnym dowodem na okoliczność, że cena oferty nie jest rażąco niska. De facto, poza lakonicznym podsumowaniem ogólnych kwot w nieudokumentowanej niczym tabeli, w wyjaśnieniach znajdują się w zasadzie tylko nic nieznaczące komunały o doświadczeniu i pozycji biznesowej. Brak jest szczegółowej analizy i wyjaśnień każdej z pozycji cenotwórczych/ kosztotwórczych. Wyjaśnienia Cormay bardziej przypominają wybiórcze (z pominięciem niektórych pozycji) zestawienie cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, niż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym Cormay nie wyjaśniła w sposób wiarygodny, wyczerpujący, spójny i logiczny zaoferowanej ceny, jak jest to wymagane przepisami prawa zamówień publicznych. W zakresie braku wykazania, dołączenia dowodów dotyczących wyjaśnianej ceny należy wskazać, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Ugruntowane jest już stanowisko w doktrynie i orzecznictwie KIO, że wykazanie oznacza coś więcej niż opisanie, oznacza udowodnienie zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska (ciężar dowody w tym zakresie spoczywa na wykonawcy). Cormay, nie tylko nie sprostała temu ciężarowi dowodowemu, ale nawet nie podjęła próby udowodnienia. Zamawiający, odnosząc się do ww. zarzutu wskazał, iż 26 lipca 2024 r. wezwał PZ Cormay do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie PZ Cormay przesłał następujące dokumenty: - Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa-sig.pdf, - Wyjaśnienia RNC_PZ Cormay S.A-sig.pdf, - Oświadczenie producenta-sig.pdf oraz - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – nie udostępniać.7z. Zamawiający dokonał oceny, złożonych wyjaśnień wraz z dowodami i stwierdził, że są wystarczające oraz potwierdzają realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. PZ Cormay powołał się w swoich wyjaśnieniach, że jest zarówno producentem odczynników jak i ich wieloletnim dystrybutorem. PZ Cormay wskazał, że: „(…) Jako dystrybutor współpracujemy z wytwórcami wyrobów medycznych oraz producentami, co pozwala nam ominąć pośredników oraz zaoferować cenę niezawierającą dodatkowych marż. (…)”. Wykonawca PZ Cormay przekazał wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, oświadczenie producenta dotyczące dzierżawy analizatorów oraz odczynników, co potwierdza realność wykonania zamówienia (dowód nr 1). W wyjaśnieniach PZ Cormay wskazał, w zakresie prac adaptacyjno-budowlanych kosztorys podwykonawcy – który został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca PZ Cormay w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich głównych elementów składowych przedmiotu zamówienia oraz wskazał założoną rezerwę, która jest wynagrodzeniem wykonawcy, co zostało przedstawione w tabeli stanowiącej treść wyjaśnień. Przystępujący/uczestnik wskazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia ani nie złożono jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zaoferowana cena ma charakter realny oraz rynkowy. Złożone wyjaśnienia ceny oferty z 31.07.2024 r. były adekwatne do wezwania, zawierały kalkulację oraz dowody. Natomiast argumentacja odwołującego - który sam, w odpowiedzi na analogiczne wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie przedstawił nawet kalkulacji ceny oferty czy wyjaśnienia sposobu kalkulacji poszczególnych elementów zamówienia – pozostaje blankietowa, nie skonkretyzowana ani nieudowodniona. Sprowadza się ona do wytknięcia przystępującemu niewyjaśnienia elementów cenotwórczych, bez skonkretyzowania o jakie elementy chodzi. Jednocześnie odwołujący abstrahuje od treści wezwania, gdzie zamawiający nie wymagał szczegółowego wyjaśnienia konkretnych elementów cenotwórczych. Odwołujący ponadto neguje możliwość powołania się przez przystępującego na preferencyjne warunki udzielone przez producenta, podczas gdy sam na taką okoliczność powołuje się w swoich wyjaśnieniach. Jedyną skonkretyzowanym elementem argumentacji odwołującego są twierdzenia w zakresie rzekomego zaniżenia ceny za dzierżawę analizatorów. Przy czym odwołujący dokonuje porównania cen za dzierżawę zaoferowanych przez przystępującego w innych postępowaniach oraz w niniejszym postępowaniu – całkowicie w oderwaniu od sytuacji rynkowej oraz okoliczności, w jakich przystępujący ceny te zaoferował. W ramach wyjaśnień ceny oferty z 31.07.2024 r. przystępujący przedstawił kalkulację ceny oferty w rozbiciu na kluczowe elementy składowe zamówienia: a) koszty - aparaty/odczynniki/materiały eksploatacyjne i zużywalne/zysk: W zakresie ceny odczynników – ustalano je przy uwzględnieniu: ceny transferowej w przeliczeniu waluty na PLN z uwzględnieniem średniego kursu z ostatnich 6 miesięcy; kosztu dostawy odczynników od producenta do Polski (zoptymalizowanego przez wykorzystaniu wieloletniego doświadczenia przystępującego w wykonywaniu zamówień i łączeniu zamówień od jednego producenta z różnych obszarów diagnostyki laboratoryjnej), kosztów transportu i magazynowania odczynników – w przypadku przystępującego główne znaczenie ma koszt dostawy na terenie Polski, ponieważ posiada on własną przestrzeń magazynową (ze względu na to, że jest również producentem odczynników z różnych obszarów diagnostyki laboratoryjnej); marży, która po zsumowaniu daje zysk w przeliczanym kontrakcie. Przy czym zaoferowane ceny za odczynniki oraz urządzenia określono przy uwzględnieniu udzielonego przez producenta rabatu. Na potwierdzenie jako dowód do wyjaśnień przystępujący przedłożył oświadczenie potwierdzające możliwość zaoferowania analizatorów oraz odczynników producenta Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co. na preferencyjnych warunkach. Jednocześnie w przypadku ceny za dzierżawę analizatorów przystępujący uwzględnił w szczególności typ zaoferowanych analizatorów, ich rok produkcji oraz wartość księgową, lokalizację i odległość serwisu przy uwzględnieniu stopnia obsługi techniczno/aplikacyjnej, stopnia złożoności i skomplikowania analizatora pod względem obsługi oraz liczby wykonywanych badań. Ponadto w przypadku tego elementu kalkulacji przystępujący uwzględnił koszty pracy pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia (product manager odpowiadający m.in. za szkolenia pracowników, pracowników Biura Obsługi Klienta odpowiadających za koordynację dostaw odczynników), a także koszty transportu odczynników i urządzeń do zamawiającego. Wreszcie wskazać należy, iż przystępujący ujął w tym elemencie kalkulacji zysk łącznie na poziomie ok. 10%. W nawiązaniu do kalkulacji, w ramach wyjaśnień przystępujący przedłożył dowody w postaci: oświadczenia potwierdzającego możliwość zaoferowania analizatorów oraz odczynników producenta Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co. na preferencyjnych warunkach; oferty podwykonawcy Marcel S.A. na podłączenie linii hematologicznej; oferty z kosztorysem podwykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane Arkadiusz Wysocki na przystosowanie pomieszczeń laboratorium w lokalizacji nr 1 i 2. Co istotne, przedłożone dowody dotyczyły kluczowych składników ceny oferty, a zatem odwołujący mija się z prawdą w treści odwołania w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu, twierdząc, że przystępujący nie poparł złożonych wyjaśnień żadnymi dowodami. Podkreślenia także wymaga, wbrew twierdzeniom odwołującego, iż rabaty i upusty, na które powołano się w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zostały przez przystępującego udokumentowane poprzez przedłożenie jako załącznik do wyjaśnień, dowodu w postaci oświadczenia producenta Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics, z którego wyraźnie wynika, iż ceny oferowanego w niniejszym postępowaniu asortymentu zostały udzielone przystępującemu na preferencyjnych warunkach. Tak skonstruowane wyjaśnienia przystępującego odpowiadały ogólnym wymogom sformułowanym przez zamawiającego w wezwaniu. Stanowisko Izby. Izba wskazuje, że jak to wynika z akt postępowania, skierowane do przystępującego wezwanie z 26.07.2024 r. miało charakter ogólny. Zamawiający nie sprecyzował elementów ceny oferty, które miały być przez przystępującego szczegółowo wyjaśnione. W wezwaniu zamawiający ograniczył się do wymienienia elementów z art. 224 ust. 3 Pzp oraz zawarcia pouczeń odpowiadających treścią przepisom art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie, iż wymaga złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przy ocenie wyjaśnień ceny oferty należy uwzględnić zakres i szczegółowość wezwania do złożenia wyjaśnień (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.12.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 8/22). Biorąc zatem pod uwagę okoliczność, że wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC, niejako pozostaje związany zakresem (treścią) wezwania, to nie sposób twierdzić, na obecnym etapie postępowania, że wykonawca przystępujący nie złożył stosownych wyjaśnień lub że ich ocena winna doprowadzić do negatywnej oceny przystępującego ze skutkiem odrzucenia z postępowania. Wykonawca odpowiadając na ogólne (ustawowe) wezwanie zamawiającego nie ma obowiązku domyślania się, która część ceny ofertowej (elementu kosztotwórczego) lub który element oferty budzi wątpliwości zamawiającego (art. 224 ust. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych). Zadaniem wykonawcy jest bowiem wykazanie, w zakresie posiadanego zakresu wiedzy i doświadczenia, zasobu kadrowego, potencjału technicznego, sprzyjających warunków realizacji zamówienia, know-how wykonawcy, sytuacji na rynku, warunków gospodarczych, kontaktów handlowych, itp. jakie okoliczności miały wpływ na kalkulację ceny ofertowej. Oczywistym jest, że wspierającą takie wyjaśnienia jest inicjatywa dowodowa po stronie wykonawcy, która ma na celu wzmocnienie/potwierdzenie okoliczności podnoszonych w wyjaśnieniach. Po otrzymaniu wyjaśnień sporządzonych przez wykonawcę odpowiednio proporcjonalnie do wezwania zamawiającego istniej możliwość, jeżeli zachodzi taka podstawa faktyczna, do wezwania wykonawcy w trybie uzupełniającym, w zakresie elementów wyjaśnień, które budzą dodatkowe wątpliwości zamawiającego (wynikające z treści uzyskanych już pierwotnie wyjaśnień). W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od przystępującego nie miał wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, dlatego też nie wzywał tego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący, przedmiotowym odwołaniem kwestionuje prawidłowość wyliczenia ceny oferty przystępującego w zakresie opłaty dzierżawnej za analizatory. Jednakże odwołujący poza stwierdzeniem, że w innych postępowaniach wykonawca dzierżawi analizatory za inne kwoty, nie wykazał/nie udowodnił, że cena obowiązująca w tym postępowaniu jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie wskazał, jak kwota byłaby prawidłowa i dlaczego taka a nie inna. Zarzut pozostaje w tym zakresie blankietowy. Odwołujący zarzuca wyjaśnieniom przystępującego, iż nie obejmują one wszystkich elementów kosztotwórczych, jakie występują w ramach przedmiotu zamówienia, przy czym odwołujący nie konkretyzuje w ogóle jakie elementy przedmiotu zamówienia ma na myśli. Podnoszenie zarzutów bez skonkretyzowania, których elementów ceny ofertowej dotyczą, bez jednoczesnego wykazania wpływu na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, powoduje stwierdzenie bezzasadności tak postawionego zarzutu. III. Stanowisko odwołującego. Poniżej znajdują się zarzuty zebrane w punktach wraz z uzasadnieniem w szczególności na dowód, że treść oferty Cormay jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poniższy punkt był także przywołany w miejscu, gdzie odwołanie stawiało zarzut, że cena oferty Cormay jest rażąco niska oraz że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Kumulatywnie zarzut ten także dowodzi także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. 1) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, tabela b), rażąco niska cena dzierżawy zaoferowanych modułów/analizatorów. W części b) dzierżawa modułów hematologicznych, modułu do przygotowania i oceny rozmazów krwi i wyposażenia dodatkowego (analizatorów hematologicznych wraz z wyposażeniem dodatkowym) firma PZ Cormay oferuje 7 analizatorów za kwotę dzierżawy 700,00 zł netto miesięcznie. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż przedmiotem postępowania jest dostawa zautomatyzowanej linii analitycznej, rozwiązania złożonego pod względem technologicznym i wymagającego dodatkowego wyposażenia względem analizatorów wolnostojących. 2) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt 13: Zamawiający w zestawieniu parametrów wymaganych - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 13 opisuje wymóg graniczny: „Minimum jeden z analizatorów/modułów dla każdej lokalizacji z możliwością wykonywania oznaczeń w płynach z jam ciała bez konieczności używania dodatkowych odczynników i procedur przygotowujących próbkę do badania. Możliwość oznaczania w płynach co najmniej; liczby leukocytów z różnicowaniem na j'ednoi wielojądrzaste”. Firma Cormay w swojej ofercie potwierdziła zaoferowanie analizatorów/ modułów w sposób następujący: „TAK, wszystkie analizatory/moduły dla każdej lokalizacji z możliwością wykonywania oznaczeń w płynach z jam ciała bez konieczności używania dodatkowych odczynników i procedur przygotowujących próbkę do badania. Możliwość oznaczania w płynach co najmniej: liczby leukocytów z różnicowaniem na j'edno-i wielojądrzaste”. Wszystkie zaoferowane w obydwu lokalizacjach urządzenia, muszą posiadać potwierdzoną funkcjonalność i muszą umożliwiać zamawiającemu pracę zgodną z założeniami opisanymi w pkt. 13. Z załączonych do oferty materiałów jednoznacznie wynika, że ani urządzenie do automatycznego barwienia i wykonywania rozmazów SC-120, ani zautomatyzowany cyfrowy system do diagnostyki hematologicznej MC-80 (analizujący odsetek krwinek białych, morfologię krwinek czerwonych, agregację PLT) nie mają takiej funkcjonalności i nie jest na nich w żaden sposób możliwa praca w sposób opisany przez zamawiającego. Przewidziane przeznaczenie tych urządzeń nie pozwala na spełnienie opisanych przez zamawiającego wymogów przez rozwiązania zaoferowane przez firmę Cormay. Nie jest to również parametr podlegający jakiejkolwiek modyfikacji czy wyjaśnieniom, jest potwierdzeniem spełnienia przez zaoferowane produkty wymagań zamawiającego wbrew stanowi faktycznemu. 3) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt 5 w kontekście wymaganych parametrów w pkt 4. Wedle opisów technicznych załączonych przez Cormay parametr NRBC jako parametr diagnostyczny raportowany na wyniku, może być oznaczany zarówno w serii BC-780 oraz serii BC-6200 i BC-6800 Plus. Zwracamy jednak uwagę, iż do oznaczenia tego parametru na wymienionych modelach analizatorów wykorzystywane są różne zestawy odczynników, co tym samym uniemożliwia spełnienie wymagania opisanego w punkcie 5, aby oferowane moduły analityczne dla lokalizacji 1 oraz lokalizacji 2 wykorzystywały te same odczynniki dla parametrów morfologii krwi. Do oznaczenia NRBC na analizatorach serii BC-6800Plus i BC-6200 wykorzystywane są odczynniki M-6FN DYE i M-6LN LYSE. Odczynniki te, w dostarczonych instrukcjach odczynników, nie są wymienione jako możliwe do zastosowania w analizatorze BC-780. Tym samym Cormay potwierdza po raz kolejny nieprawdę, potwierdzając parametry graniczne, które nie mogą być spełnione z uwagi na konieczność użycia różnych odczynników do zaoferowanych analizatorów, celem oznaczenia parametru NRBC. Potwierdzają to zapisy znajdujące się w dostarczonej jako przedmiotowy środek dowodowy instrukcji obsługi odczynnika M-6LN LYSE. Ponadto również, w tym wypadku dopatrzeć się można rażącej niedbałości w zakresie jakości dostarczonej dokumentacji, gdyż można zauważyć, iż w opisie zasady metody, celem zastosowania produktu M-6FN LYSE może nie być efekt odpowiedniego barwienia i oznaczenia komórek NRBC, lecz efekt ich „umierania”. Antycypując złożone przez Cormay wyjaśnienia do zamawiającego, usiłuje on nieprawdziwe oświadczenie przykryć … niefortunnym tłumaczeniem, co nie zmienia jednak faktu, że wymóg nie jest spełniony, a treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Por.: „(…) Nie doszło zatem do złożenia przez Wykonawcę oświadczenia niezgodnego z prawdą, jak wskazuje to Uczestnik postępowania. Co do zarzutu dotyczącego niedbałości dokumentacji przygotowanej przez Wykonawcę, Wykonawca wskazuje, iż mimo pewnych niefortunnych sformułowań wynikających z tłumaczenia, które mogą się pojawić przy tłumaczeniu tak obszernej dokumentacji, zdaniem Wykonawcy prawidłowe znaczenie wskazanego w wezwaniu fragmentu wynika z kontekstu dokumentu, a co za tym idzie nie przekłada się to na merytoryczną treść dokumentu, szerzej oferty, a nade wszystko nie stanowi o niezgodności z SWZ”. Odwołujący wskazał, że załączone do wyjaśnień oświadczenie, sygnowane rzekomo przez producenta Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd., nie jest oświadczeniem producenta tylko wydane zostało przez Mindray Poland Sp. z o.o., spółkę krajową, handlową, zainteresowaną finansowo pozytywnym dla Cormay wynikiem sprawy. 4) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt 24. Zamawiający opisując swoje wymagania oczekuje od wykonawców potwierdzenia ich spełniania tj. potwierdzenia warunku. Firma Cormay w potwierdzeniu warunku, iż oferowany system operacyjny zapewni bezpośrednie uruchomienie LIS bez użycia rozwiązań pośredniczących, po raz kolejny bezrefleksyjnie skopiowała wymaganie zamawiającego pisząc, iż oferowany system musi zapewniać a nie, że zapewnia. Tym samym Cormay nie potwierdza w żaden sposób spełniania przez siebie warunku granicznego w tym punkcie. W dniu składania ofert PZ Cormay doskonale winna wiedzieć w jaki sposób oferowane przez siebie analizatory są podłączane do systemów LIS i winna to potwierdzić. 5) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), Wymagania dotyczące serwisu dzierżawionego wyposażenia (oferowanych analizatorów i wyposażenia dodatkowego) oraz szkolenia użytkowników, pkt 1. Zamawiający opisując swoje wymagania oczekuje od wykonawców potwierdzenia ich spełniania tj. potwierdzenia warunku. W związku z czym, zwracamy uwagę zamawiającego na fakt, iż firma Cormay w żaden sposób nie potwierdziła wymagania stawianego w pkt.1. Firma Cormay w potwierdzeniu warunku nie potwierdza jednoznacznie czy posiada autoryzowany przez producenta serwis bądź czy zapewni serwis przez autoryzowanego dystrybutora producenta. Dodatkowo nie potwierdza czy dysponuje wykwalifikowanym inżynierem serwisu, tylko po raz kolejny bezrefleksyjnie kopiuje wymóg stawiany przez zamawiającego i stosuje sformułowanie uniemożliwiające zamawiającemu ocenę stanu faktycznego. W dniu składania ofert PZ Cormay doskonale winien wiedzieć jaki serwis oferuje i jakie posiada możliwości, jeżeli chodzi o wykwalifikowany personel. Cormay po raz kolejny nie jest w stanie potwierdzić spełnienia warunku granicznego stawianego przez zamawiającego. Tym samym zachodzi oczywista niezgodność treści oferty Cormay w zakresie spełniania warunków granicznych. 6) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), Wymagane oznaczenia, Kod Loinc. Zamawiający w toku udzielania odpowiedzi na pytania do SWZ określił wymagania w zakresie podania kodu Loinc. Pytanie nr 39 Dotyczy Załącznik nr 2 do SWZ, FORMULARZ CENOWY WRAZ Z OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ORAZ WYMOGAMI ZAMAWIAJĄCEGO, Załącznik nr 1 - Wymagane oznaczenia, Kod Loinc: W ogólnodostępnej bazie kodów LOINC () podawane są zarówno kody paneli badań jak również kody dla poszczególnych parametrów wchodzących w skład danego panelu. Prosimy o podanie czy Zamawiający poprzez wymaganie wypełnienia danych dla „Kod Loinc" (Załącznik nr 1 - Wymagane oznaczenia) wymaga podania kodu dla panelu badania czy dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania? Nadmieniamy, iż nie wszystkie parametry, które są możliwe do oznaczenia na oferowanym systemie są uwzględnione w ramach standardowego panelu prezentowanego na stronie . Odpowiedź: Zamawiający wymaga podania kodu dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie jako spełnienie warunku zamawiający wymaga podania kodu Loinc dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania. Wykonawca zwraca uwagę zamawiającego, iż w ofercie złożonej przez firmę Cormay nie ma wymienionych, nie tyle wszystkich wymaganych kodów, lecz nie są podane żadne dotyczące parametrów uzyskiwanych na oferowanych analizatorach. Nadmieniamy, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek rzetelnego i dokładnego przygotowania oferty przetargowej, by umożliwić zamawiającemu właściwą ocenę ofert złożonych w postępowaniu. Oferta firmy Cormay w sposób ewidentny nie spełnia wymagań stawianych przez zamawiającego i podlega odrzuceniu jako niespełniająca wymogów granicznych stawianych w SWZ. Antycypując wyjaśnienia Cormay, absolutnie niedopuszczalne jest potraktowanie tego jako niefrasobliwej, oczywistej omyłki pisarskiej, albowiem nie jest to omyłka, a niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Gdyby rzeczywiście można to potraktować jako oczywistą omyłkę, to jej poprawienie dla zamawiającego byłoby możliwe bez wezwania Cormay do wyjaśnień, który na kilku stronach „podyktował” zamawiającemu kody, które powinny znaleźć się w ofercie. 7) Dotyczy niezgodności dokumentów dot. przedmiotowych środków dowodowych – instrukcje obsługi odczynników (DS DILUENT, M-6LH LYSE, MLN LYSE, M-6FD-DYE, M-6FN DYE, M-6FR DYE, M-6LD LYSE, M-6DR DILUENT, Probe Cleanser) do analizatora hematologicznego oraz wymagania zamawiającego do wskazane w pozycji „Gwarancja i serwis - wymagane warunki dla oferowanego wyposażenia, pkt 2”: Konsekwencją tego, że dokumenty zawierają nieprawidłowości, zamawiający nie miał prawa uznać, że mamy do czynienia z wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro. Dalszą konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że w ten sposób aktualny staje się dodatkowy zarzut oparty o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy PZP, tj., że oferta Cormay zawiera błąd w obliczeniu ceny, albowiem zamiast stawki VAT 8 % zamawiający winien uznać, że zaoferowany przedmiot zamówienia opodatkowany jest stawką VAT 23%. Złożona dokumentacja dotycząca wyrobów wskazanych jako wyroby medyczne do diagnostyki in vitro budzi poważne wątpliwości co do faktycznego zachowania standardów jakimi winny się cechować wyroby medyczne do diagnostyki in vitro, w zakresie wytycznych stawianych przez ustawę z 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z 5 kwietnia 2017 r. (IVDR). Po zweryfikowaniu załączonej dokumentacji zamawiający zapewne zauważy, iż zawiera ona zapisy zagrażające właściwemu użytkowaniu i bezpieczeństwu użytkownika poprzez sfomułowania niezrozumiałe lub bezpośrednio wprowadzające w błąd, m.in. w zakresie zwrotów wskazujących środki ostrożności, czy też opisu symboli, które powinny znajdować się na opakowaniu, nie tylko w polskiej części opisu wyrobu medycznego, ale także w innych wersjach językowych, budząc zasadne wątpliwości co do zgodności dokumentacji wyrobu z aktualnymi wymaganiami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Odwołujący zaprezentował kilka przykładów, które bez trudu można odnaleźć w treści załączonych do oferty firmy PZ Cormay dokumentów. Przykłady stanowią tylko część nieprawidłowości jakich można doszukać się w złożonej dokumentacji. Nieprawidłowości te nie są jednostkowe, lecz dotyczą całej złożonej dokumentacji (instrukcji obsługi) każdego z odczynników deklarowanych jako wyrób medyczny do diagnostyki in vitro, tym samym wskazując na systematyczne i rażące zaniechanie dotyczące należytego przygotowania przez producenta (Mindray) dokumentacji dotyczącej produktów medycznych do diagnostyki in vitro wprowadzonych nie tylko na terytorium RP, lecz także całej Unii Europejskiej. Istotnym jest, iż w jednym z dokumentów (Instrukcja obsługi M-6FR DYE, str. 5 (załącznik nr 12)) można doszukać się adnotacji o maszynowym tłumaczeniu z wykorzystaniem translatora Googla. Kolejnym, szczególnie istotnym aspektem jest brak zgodności dokumentacji dla produktów klasy A z IVDR, co można domniemać już na wcześniej zaprezentowanych przykładach. Skuteczne przejście na zgodność z IVDR, którego termin przypadł na 26 maja 2022 r., wymaga od producentów rzetelnego dokumentowania parametrów użytkowych, wysokich standardów bezpieczeństwa i skutecznego zarządzania ryzykiem, a także przeprowadzenia kompleksowych inspekcji produktów podczas wprowadzania (i przed wprowadzeniem) ich na rynki UE. Jednym z elementów nowego rozporządzenia są Wytyczne dotyczące informacji, które powinny znaleźć się w instrukcjach użycia wyrobów opisane są w Rozdziale III, ust. 20.4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z 5 kwietnia 2017 r., m.in. informacji poważnych incydentach, (ust. 20.4.1, af). Ponadto, dodatkowym przykładem może być wyrób, dla którego w ogóle nie została dołączona do oferty żadna ulotka potwierdzająca, że szkiełka CITOTEST LABWARE są wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro, a mimo to produkt ten jest wskazany przez PZ Cormay jako produkt posiadający CE IVD. 8) Dotyczy niezgodności dokumentów dot. przedmiotowych środków dowodowych – instrukcja obsługi odczynnika Probe Cleanser oraz formularza cenowego w pozycji Materiały eksploatacyjne, pkt 1. PZ Cormay w formularzu wskazuje, iż producentem odczynnika Probe Cleanser jest Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd., Chiny, podczas gdy w załączonych dokumentach – instrukcji obsługi jako producent jest wskazany „Archem Health Przemysł i Handel. Inc.”, Turcja. Antycypując wyjaśnienia Cormay, absolutnie niedopuszczalne jest potraktowanie tego jako niefrasobliwej, oczywistej innej omyłki, albowiem nie jest to omyłka, a niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Gdyby rzeczywiście można to potraktować jako oczywista omyłkę, to jej poprawienie dla zamawiającego byłoby możliwe bez wezwania Cormay do wyjaśnień, który „podyktował” zamawiającemu prawidłowe oznaczenie odczynnika, które powinny znaleźć się w ofercie. Zamawiający wskazał, co następuje. W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt 13. Zamawiający 12 sierpnia 2024 r. wezwał PZ Cormay do złożenia wyjaśnień w powyższej kwestii. W odpowiedzi PZ Cormay wyjaśnił, że „(…) przez wszystkie analizatory/moduły rozumie analizatory/moduły analityczne do wykonywania morfologii krwi. Moduł wykonujący rozmazy oraz moduł do cyfrowej analizy rozmazu z powodów oczywistych nie mają możliwości oznaczenia parametrów morfologii krwi oraz płynów z jam ciała, ponieważ - jak Zamawiający określił - mają one służyć do wykonywania i barwienia rozmazów oraz do cyfrowej analizy rozmazu, a nie wykonywania analiz. Zdaniem Wykonawcy podmiot profesjonalny posiadający specjalistyczną wiedzę na temat oferowanych w przedmiotowym postępowaniu produktów, nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do zrozumienia użytych przy potwierdzaniu przedmiotowego parametru sformułowań, w kontekście opisu całego przedmiotu zamówienia, a tym samym zarzut, iż Wykonawca potwierdził posiadanie parametru przez wszystkie oferowane produkty wbrew stanowi faktycznemu nie znajduje uzasadnienia. Uczestnik postępowania w swoich zastrzeżeniach opiera się na dosłownym znaczeniu użytych przez Wykonawcę sformułowań, tymczasem od podmiotu profesjonalnego oferującego wyroby medyczne wymaga się, aby interpretował oświadczenia i dokumenty produktowe w szerszym kontekście, a nie wyprowadzał wnioski jedynie na podstawie literalnego brzmienia fragmentu treści oświadczenia, jakim jest część punktu 13 formularza asortymentowocenowego. (…)”. Odwołujący wskazuje, że PZ Cormay w załączniku nr 2 do SWZ, tabela b, zadeklarował, że „TAK, wszystkie analizatory/moduły dla każdej lokalizacji z możliwością wykonywania oznaczeń w płynach z jam ciała bez konieczności używania dodatkowych odczynników i procedur przygotowujących próbkę do badania (…)”. Zamawiający dokonał rzeczowej analizy wyjaśnień PZ Cormay z 16.08.2024 oraz przyjął argumentację PZ Cormay opierając się na posiadanej wiedzy oraz załączonych do oferty przedmiotowych środkach dowodowych, które w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają przeznaczenie zaoferowanych urządzeń. Zamawiający w SWZ wymagał, aby minimum jeden z analizatorów/modułów spełniał powyższy wymóg. Oferta PZ Cormay w zakresie wymaganym przez zamawiającego została zatem spełniona. Oferta nie uległa zmianie a PZ Cormay potwierdził spełnienie minimalnych wymagań zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt 5 w kontekście wymaganych parametrów w pkt 4. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii PZ Cormay, który wyjaśnił, iż „(…) zaoferowane analizatory wykorzystują tę samą technologię pomiaru – fluorescencyjną cytometrię przepływową z wykorzystaniem technologii SFCube, co zostało potwierdzone w treści formularza z opisem przedmiotu zamówienia. Nie doszło zatem do złożenia przez Wykonawcę oświadczenia niezgodnego z prawdą, jak wskazuje to Uczestnik postępowania. Co do zarzutu dotyczącego niedbałości dokumentacji przygotowanej przez Wykonawcę, Wykonawca wskazuje, iż mimo pewnych niefortunnych sformułowań wynikających z tłumaczenia, które mogą się pojawić przy tłumaczeniu tak obszernej dokumentacji, zdaniem Wykonawcy prawidłowe znaczenie wskazanego w wezwaniu fragmentu wynika z kontekstu dokumentu, a co za tym idzie nie przekłada się to na merytoryczną treść dokumentu, szerzej oferty, a nade wszystko nie stanowi o niezgodności z SWZ”. W związku z powyższą odpowiedzią PZ Cormay oraz po merytorycznej analizie przedstawionego zarzutu zamawiający uznał ofertę PZ Cormay jako spełniającą warunki zamówienia. Ustawa Pzp nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie innych niż oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i niezwłoczne zawiadomienie o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ocena czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. W analizowanej sytuacji zamawiający doszedł do przekonania, że nie nastąpiła żadna istotna zmiana w treści oferty, gdyż stawiane przez zamawiającego warunki minimalne oferty zostały spełnione. Zgodnie z orzecznictwem o tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 102/09). O istotności innej omyłki nie decyduje to, czy zmiana wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotii oferowanego świadczenia. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielką w stosunku do całego przedmiotu oferowanego świadczenia. W ocenie zamawiającego, faktycznie, PZ Cormay popełnił podobny błąd w kilku miejscach oferty, to w działaniu takim nie dopatrzono się cech celowości, umyślnego wprowadzania w błąd. Powyższe uznać należało raczej za stosunkowo niestaranne przygotowanie oferty, co jednak nie powinno rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu, skoro ustawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego rodzaju niedoskonałości. Potwierdzenie prawidłowości takiego postępowania zamawiającego, znajduje się w wyroku KIO 1108/14 z 13 czerwca 2014 r. „Choć przyznać należy, że wykonawca bardzo nieuważnie dokonywał tłumaczenia, popełniając podobny błąd w obu dokumentach, zarówno tym składanym do oferty, jak też tym złożonym wraz z wyjaśnieniami, to w działaniu takim nie dopatrzono się cech celowości, umyślnego wprowadzania w błąd. Powyższe uznać należało raczej za stosunkowo niestaranne przygotowanie oferty, co jednak nie powinno rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu, skoro ustawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego rodzaju niedoskonałości, również tych które w sposób znaczący mogą wpływać na treść całej oferty. Należy przy tym podkreślić, iż uznanie powyższej omyłki za oczywistą i podlegającą poprawieniu przez Zamawiającego nie prowadzi do zmiany rzeczywistej treści i sensu oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie”. Podobnie w wyroku z 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 288/21: „aby móc poprawić ofertę, omyłka nie musi mieć oczywistego charakteru. Ustawodawca uzależnił bowiem możliwość poprawienia omyłki wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień”. Odwołujący kwestionuje adekwatność złożonego przez PZ Cormay a przyjętego przez zamawiającego w toku postępowania, oświadczenia Mindray Medical Poland Sp. z o.o. dot. preferencyjnych warunków cenowych udzielonych dystrybutorowi PZ Cormay, które mógł zaoferować w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie zamawiającego przedmiotowy dokument nie budził wątpliwości co do jego prawdziwości i w związku z tym został uznany za ważny. W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt 24. W odniesieniu do powyższego zarzutu PZ Cormay wyjaśnił: „Wyjaśniamy, iż Wykonawca w dniu składania oferty dysponował wiedzą w zakresie sposobu podłączenia oferowanych analizatorów do systemów LIS, a także w zakresie zapewnienia serwisu autoryzowanego przez producenta, co zdaniem Wykonawcy jednoznacznie zostało potwierdzone w treści formularza w pkt 24 oraz w pkt 1 (gwarancja i serwis). Uczestnik [przyp. red. Sysmex] postępowania po raz kolejny opiera się na dosłownym brzmieniu użytych przez Wykonawcę wyrazów, a przy formułowaniu zarzutów dotyczących złożonej przez Wykonawcę oferty nie skupia się na jej treści merytorycznej, a jedynie odwołuje się do warstwy językowej. (…)”. Po analizie odpowiedzi oraz zgodnie z wiedzą zamawiający uznał powyższą odpowiedź jako wystarczającą. W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), Wymagania dotyczące serwisu dzierżawionego wyposażenia (oferowanych analizatorów i wyposażenia dodatkowego) oraz szkolenia użytkowników, pkt 1. W odniesieniu do powyższej kwestii, zamawiający uznał jak w ww. zarzucie dot. pkt 24, że PZ Cormay spełnia warunki minimalne a zapis w załączniku nr 2 do SWZ formularzu cenowych dołączonym do oferty PZ Cormay cyt. „TAK, Wykonawca zapewni autoryzowany przez producenta lub autoryzowanego dystrybutora producenta serwis. Serwis musi dysponować co najmniej 1 wykwalifikowanym inżynierem serwisu na terenie kraju”, potraktowany został jako niefortunna omyłka pisarska i potwierdził warunki zamawiającego. Zamawiający ponownie wskazuje, że przedmiotowe nieścisłości językowe również rozpatrywał przez pryzmat wyroku KIO 1108/14 z 13 czerwca 2014 r., jako nie zmieniających treści oferty i nie mających celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd. W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), Wymagane oznaczenia, Kod Loinc. Zamawiający zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 39 z 15.07.2024 r. wymagał w załączniku nr 2 do SWZ, w pozycji: załącznik nr 1 – Wymagane oznaczenia, podania kodu Loinc dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania. Wykonawca w załączonym do oferty załączniku nr 2 do SWZ podał po jednym kodzie Loinc dla każdego profilu badania. W związku z powyższym zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 30.07.2024 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia złożonej oferty w świetle odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 39. W odpowiedzi na wezwanie, PZ Cormay, wyjaśnił m.in. iż „(…) niepodanie kodów Loinc dla poszczególnych parametrów w ramach danego profilu badań ma charakter omyłki i nie było przez Wykonawcę zamierzone. (…).”, wskazując przy tym kody Loinc dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania. Zamawiający biorąc pod uwagę: ofertę PZ Cormay, postanowienia SWZ (w tym wyjaśnienia treści SWZ z 15.07.2024 r.), złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo na podstawie 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pismem z 21.08.2024 r. poinformował PZ Cormay o poprawieniu w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty m.in. w zakresie kodów Loinc. Zamawiający nadmienia, iż podejmując decyzję o poprawieniu w ofercie PZ Cormay innej omyłki (…) w zakresie kodów Loinc wziął pod uwagę, iż kody Loinc mają charakter jedynie informacyjny, natomiast warunki złożonej w niniejszym postępowaniu przez PZ Cormay oferty po poprawieniu omyłki nie ulegną zmianie (nie zmieni się zaoferowany przedmiot zamówienia, zakres, poprawienie omyłki nie wpłynie również na sposób wykonania zamówienia, ani na zaoferowaną cenę). Zamawiający nadmienia, iż zgodnie z orzecznictwem przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia, a te jak zamawiający wskazał powyżej nie ulegną zmianie. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem odwołującego „Bez zatem dopisania części oferty na nowo, nazwane przez pozostających w … we wspólnej narracji Zamawiającego i Cormay - poprawieniem omyłki, Zamawiając nigdy nie wiedziałby jak tego rodzaju rzekomą omyłkę miałby faktycznie poprawić!!!” ponieważ baza kodów Loinc jest powszechnie dostępna pod adresem . W odniesieniu do zarzutu dot. niezgodności dokumentów dot. przedmiotowych środków dowodowych – instrukcje obsługi odczynników (DS DILUENT, M-6LH LYSE, M-LN LYSE, M6FD-DYE, M-6FN DYE, M-6FR DYE, M-6LD LYSE, M-6DR DILUENT, Probe Cleanser) do analizatora hematologicznego oraz wymagania zamawiającego do wskazane w pozycji „Gwarancja i serwis - wymagane warunki dla oferowanego wyposażenia, pkt 2”. Zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia załącznika nr 6 do SWZ, w którym każdy z wykonawców miał zadeklarować czy dany asortyment jest wyrobem medycznym czy też nie. Jednocześnie w Formularzu Ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ wykonawca wylicza oraz podaje stawkę VAT przedmiotu zamówienia. PZ Cormay oświadczył w ww. dokumentach, który asortyment podlega opodatkowaniu w danej wysokości. Odwołujący wskazuje, że szkiełka CITOTEST LABWARE nie są wyrobami medycznymi, ponieważ nie została dołączona żadna ulotka dot. przedmiotowych szkiełek. Jednocześnie zamawiający wezwał 12 sierpnia 2024 r. PZ Cormay do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie a wykonawca PZ Cormay uzupełnił brakujący dokument co zostało przekazane odwołującemu 3 września 2024 r. W odniesieniu do zarzutu dot. niezgodności dokumentów dot. przedmiotowych środków dowodowych – instrukcja obsługi odczynnika Probe Cleanser oraz formularza cenowego w pozycji Materiały eksploatacyjne, pkt 1. Zgodnie z zapisami załącznika nr 2 do SWZ - Formularza cenowego, zamawiający wymagał, aby wykonawca podał m.in. producenta oferowanego produktu. Wykonawca w Formularzu cenowym - Materiały eksploatacyjne, poz. 1 wskazał, iż producentem roztworu wykorzystywanego do regularnego czyszczenia analizatora jest „Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co.,Ltd.”, natomiast ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci instrukcji dla tego produktu opisanego pod nazwą „IFU_Probe Cleanser_1.0_12102022 pl-sig” wprost wynika, iż producentem jest Archem Health Przemysł i Handel. Inc., co zostało również jednoznacznie potwierdzone przez wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach z 16.08.2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający uznał, iż powyższe mieści się w zakresie definicyjnym pojęcia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 21.08.2024 r. poinformował PZ Cormay o poprawieniu w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty m.in. w zakresie producenta roztworu wykorzystywanego do regularnego czyszczenia analizatora na co PZ Cormay wyraził zgodę. Przystępujący wykonawca (uczestnik) PZ Cormay, odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, iż jego oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia określonymi w pkt II ppkt 13 Formularza cenowego. Zaoferował on w każdej z lokalizacji analizatory/moduły do morfologii krwi (BC780, BC-6200 oraz BC-6800plus), które zapewniają funkcjonalność wykonywania oznaczeń w płynach z jam ciała bez konieczności używania dodatkowych odczynników i procedur przygotowujących próbkę do badania wraz z możliwością oznaczania w płynach co najmniej: liczby leukocytów z różnicowaniem na jedno- i wielojądrzaste. Natomiast odwołujący nie kwestionuje, iż zaoferowane przez przystępującego analizatory/ moduły analityczne do wykonywania morfologii krwi (BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus) faktycznie spełniają ww. wymagania. Usiłuje on zakwestionować zgodność oferty przystępującego z warunkami zamówienia jedynie w oparciu o literalną wykładnię złożonego przez niego oświadczenia w Formularzu cenowym. Realizują one zatem funkcjonalność wymaganą przez zamawiającego w pkt II ppkt 13 Formularza cenowego. Znajduje to potwierdzenie w przedłożonych przez przystępującego w ramach oferty przedmiotowych środkach dowodowych, tj. opisach technicznych urządzeń BC780, BC-6200 i BC-6800plus. W dokumentach tych wskazano, że analizatory/moduły do wykonywania morfologii krwi wykonują badania z płynów z jam ciała oraz posiadają możliwość oznaczania w płynach co najmniej liczby leukocytów z różnicowaniem na jedno i wielojądrzaste. Opisy techniczne urządzeń BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus stanowią przedmiotowe środki dowodowe, złożone przez przystępującego w postępowaniu. Jednocześnie spośród zaoferowanych przez przystępującego urządzeń jedynie w przypadku analizatorów/modułów do wykonywania morfologii krwi (BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus) – w ogóle możliwe jest wykonywanie oznaczeń w płynach z jam ciała. Natomiast moduły wykonujące rozmazy oraz moduł do cyfrowej analizy rozmazu (SC-120 oraz MC-80) - z uwagi na ich właściwości i przeznaczanie - nie realizują funkcjonalności oznaczenia parametrów morfologii krwi oraz płynów z jam ciała. Służą one do wykonywania i barwienia rozmazów oraz do cyfrowej analizy rozmazu. Przystępujący wskazał, że jego oferta pozostaje zgodna z wymogami określonymi w pkt II ppkt 4 i 5 Formularza cenowego. Urządzenia BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus wykorzystują te same odczynniki dla oznaczania parametrów morfologii krwi. Natomiast odwołujący oparł zarzut na wybiórczej analizie dokumentów technicznych ww. urządzeń załączonych do oferty przystępującego oraz próbie narzucenia takiego rozumienia warunków zamówienia, iż to w przypadku konkretnie parametru NRBC oznaczenie musi nastąpić przy wykorzystaniu tych samych odczynników w każdym z urządzeń. Tymczasem zamawiający wymagał, aby urządzenia wykorzystywały te same odczynniki ogólnie dla oznaczenia parametrów morfologii krwi. Wymóg z pkt II ppkt 5 Formularza cenowego dotyczył ogólnie parametrów morfologii krwi. Moduły analityczne oferowane dla lokalizacji 1 i lokalizacji 2 wykorzystują tę samą technologię pomiaru i odczynniki dla parametrów morfologii krwi. Jednocześnie zgodnie z pkt II ppkt 4 Formularza cenowego – parametr NRBC jest jednym z wielu parametrów morfologii krwi wymienionych przez zamawiającego. Zatem w postępowaniu nie istniało wymaganie, iż to konkretnie w przypadku parametru NRBC na każdym z urządzeń oznaczenie następowało przy wykorzystaniu tych samych odczynników. Potwierdzenie, iż urządzenia BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus zapewniają funkcjonalność oznaczania parametru morfologii krwi NRBC znajduje potwierdzenie w dokumentacji technicznej tych urządzeń. Zatem wymienione analizatory wykorzystują takie same odczynniki dla oznaczenia parametrów morfologii krwi. Analizatory o większej wydajności tj. BC-6200 oraz BC-6800plus są wzbogacone o jeden kanał pomiarowy więcej w związku z tym mają dodatkowy komplet odczynników wykorzystywanych w tym kanale. Natomiast analizator BC-780 do oznaczenia parametru NRBC wykorzystuje odczynniki dokładnie te same, które są wykorzystywane do różnicowania WBC w kanale DIFF tj. LD-Lyse oraz FD-Dye. Zatem prawidłowym jest stwierdzenie, że analizatory BC780, BC-6200 oraz BC-6800plus wykorzystują te same odczynniki do oznaczenia parametrów morfologii krwi. Odnosząc się do kwestionowania złożonych przez przystępującego w toku postępowania oświadczeń producenta przystępujący przedłożył oświadczenie producenta Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd z 19.09.2024 r., z którego wynika potwierdzenie, że Mindray Medical Poland Sp. z o.o. jest podmiotem autoryzowanym do reprezentowania producenta w Polsce, oraz że wszelkie dostarczone w toku niniejszego postępowania pozostają prawidłowe oraz zgodne z faktami. Oświadczenie stanowi załącznik nr 11 do procesowego. W konsekwencji bezzasadny pozostaje zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz zarzuty wynikowe podniesione przez odwołującego. Zaoferowane przez przystępującego urządzenia BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus wykorzystują te same odczynniki dla oznaczania parametrów morfologii krwi. Oferta ta odpowiada wymaganiom określonym w pkt II ppkt 4 i 5 Formularza cenowego. Oferta przystępującego pozostaje zgodna z wymogami określonymi w pkt II ppkt 24 Formularza cenowego. Zaoferowany przez przystępującego system operacyjny zapewnia bezpośrednie uruchomienie LSI bez użycia rozwiązań pośredniczących np. emulatorów czy wirtualizatorów. Odwołujący nie kwestionuje, iż zaoferowany system operacyjny faktycznie spełnia ww. wymagania, a jedynie usiłuje zakwestionować zgodność oferty przystępującego z warunkami zamówienia w oparciu o literalną wykładnię złożonego przez niego oświadczenia w Formularzu cenowym. Odwołujący pomija przy tym, iż w SWZ nie został określony sposób potwierdzania warunków zamówienia w Formularzy cenowym, mógł on być dowolny. W dokumentach zamówienia nie określono sposobu potwierdzenia przez wykonawców w Formularzu cenowym spełnienia warunków zamówienia przez oferowany asortyment. W przypadku tabeli znajdującej się w pkt II Formularza cenowego – w kolumnie nr 4 podlegającej wypełnieniu przez wykonawców - zamawiający posłużył się zwrotem „Potwierdzenie warunku (wypełnia Wykonawca)”. Zatem w okolicznościach postępowania wykonawcy mogli w sposób dowolny potwierdzać, iż zaoferowany przez nich asortyment spełnia warunki zamówienia. W takim razie za wystarczające uznać należało posłużenie się przez wykonawców chociażby jedynie zwrotem „TAK”. Natomiast odwołujący usiłuje narzucić sposób potwierdzenia warunków zamówienia, jaki sam zastosował (tj. polegający na przepisaniu warunku zamówienia z pewnymi modyfikacjami). Oferta przystępującego pozostaje zgodna z wymogami określonymi w pkt II, załącznik nr 1, pkt 1 Formularza cenowego. Przystępujący zaoferował serwis autoryzowany przez producenta lub autoryzowanego dystrybutora producenta, dysponujący co najmniej 1 wykwalifikowanym inżynierem serwisu na terenie kraju. Znajduje to potwierdzenie w złożonym przez przystępującego przy wyjaśnieniach z 16.08.2024 r. liście autoryzacyjnym. Odwołujący nie kwestionuje, iż zaoferowany serwis faktycznie spełnia ww. wymagania, a jedynie usiłuje zakwestionować zgodność oferty przystępującego z warunkami zamówienia w oparciu o literalną wykładnię złożonego przez niego oświadczenia w Formularzu cenowym. Odwołujący pomija przy tym, iż nie został określony sposób potwierdzania warunków zamówienia w Formularzy cenowym, mógł on być dowolny. W zakresie kodów LOINC zamawiający prawidłowo wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp a następnie na podstawie udzielonych wyjaśnień poprawił w tej ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inną omyłkę niezgodność polegającą na podaniu tam jedynie podstawowych kodów LOINC dla określonych w Formularzu cenowym wymaganych oznaczeń (Morfologia CBC+DIFF, Retikulocyty, Oznaczenia w płynach z jam ciała oraz Rozmazy krwi). Zarzut oparty jest na błędnym założeniu, iż usunięcie niezgodności nastąpiło w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp (oczywista omyłka pisarska). Natomiast dokonana poprawka nie stanowiła istotnej zmiany treści oferty, jako że oznaczenie kodów LOINC w Formularzu cenowym mało charakter informacyjny, nie wpływa w jakikolwiek sposób na zakres zaoferowanego przez przystępującego świadczenia. W tej mierze kluczowe jest, iż zaoferowane urządzenia oraz odczynniki umożliwiają zamawiającemu wykonywanie wszystkich wymaganych przez niego oznaczeń (Morfologia CBC+DIFF, Retikulocyty, Oznaczenia w płynach z jam ciała oraz Rozmazy krwi). Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 39 w ramach wyjaśnień treści SWZ z 15.07.2024 r. doprecyzował, iż w Formularzu cenowym wymaga podania kodów LOINC dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania. Wraz z wyjaśnieniami z 15.07.2024 r. zamawiający opublikował zaktualizowany Formularz cenowy. Jednak nie dokonał jakiekolwiek zmiany w zakresie kodów LOINC. Przystępujący w ramach Formularza ofertowego podał podstawowe kody LOINC dla określonych w Formularzu cenowym wymaganych oznaczeń (Morfologia CBC+DIFF, Retikulocyty, Oznaczenia w płynach z jam ciała oraz Rozmazy krwi). Podanie w Formularzu cenowym kodów LOINC miało w istocie jedynie charakter informacyjny, nie służyło potwierdzeniu, że zamawiający może wykonywać określone przez siebie oznaczenia (Morfologia CBC+DIFF, Retikulocyty, Oznaczenia w płynach z jam ciała oraz Rozmazy krwi). Możliwość wykonywania tych oznaczeń zależy od funkcjonalności zaoferowanych przez wykonawców analizatorów/modułów oraz właściwości zaoferowanych odczynników. Właściwości/parametry te znajdują się w opisach technicznych dla zaoferowanych przez przystępującego w niniejszym postępowaniu analizatorów. Opisy te załączone są do jego oferty jako przedmiotowy środek dowodowy. Kody LOINC nie mają żadnego wpływu na treść oferty w zakresie oferowanych analizatorów oraz odczynników. Po poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie kodów LOINC treść oferty przystępującego w odniesieniu do zaoferowanych odczynników, materiałów kontrolnych i materiałów eksploatacyjnych do wykonywania oznaczeń, a także analizatorów nie uległa żadnej zmianie. Zaoferowane odczynniki oraz analizatory umożliwiają zamawiającemu wykonanie całego zakresu zamówienia, zgodnie z SWZ. Informacyjny charakter kodów LOINC wynika z tego, że służą one zidentyfikowaniu wykonanych oznaczeń w ramach słownika kodów LOINC. Po ich zatwierdzeniu ich głównym zadaniem będzie ułatwienie m.in. wymiany wyników testów laboratoryjnych na potrzeby opieki klinicznej czy zarządzania tymi wynikami. Przy czym w Polsce słownik tych kodów obecnie nawet nie obowiązuje. W ramach systemu ochrony zdrowia stosowana jest klasyfikacja ICD-9-CM Międzynarodowa Klasyfikacja Procedur Medycznych. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku Krajowej Izby Diagnostów Laboratoryjnych, gdzie wskazano, że wdrożenie bazy LOINC nie zakończyło się, oraz że obecnie w Polsce w ramach systemu ochrony zdrowia stosowana jest właśnie klasyfikacja ICD-9-CM. Zamawiający w oparciu o podane przez przystępującego w ofercie kody dla poszczególnych profili badań oraz oznaczenia (skróty) parametrów zaoferowanych przez przystępującego urządzeń - które znalazły odzwierciedlenie w opisach technicznych załączonych do jego oferty miał możliwość samodzielnego wyszukania kodów LOINC w ogólnie dostępnej bazie kodów LOINC dla poszczególnych parametrów w ramach profili badań. Zaoferowane przez przystępującego odczynniki stanowią wyroby medyczne do diagnostyki in vitro. Prawidłowo przyjął on w ofercie stawkę 8% VAT dotycząca tego typu wyrobów. Dla zakwalifikowania wyrobu znaczenie ma deklaracja zgodności, a nie treść instrukcji obsługi. Tymczasem odwołujący skupia się na kwestionowaniu treści instrukcji obsługi. Odwołujący podnosząc brak dostosowania instrukcji do wymogów rozporządzenia 2017/746 pomija, iż nie wszystkie odczynniki zaoferowane przez przystępującego stanowią wyroby medyczne do diagnostyki in vitro klasy A. W przypadku odczynników w postaci krwi kontrolnej oraz kalibratorów hematologicznych – są to wyroby klasy B, dla których okres przejściowy dostosowania do wymogów ww. rozporządzenia upływa dopiero 26.05.2027 r. Z kolei zaoferowane przez przystępującego odczynniki będące wyrobami klasy A – spełniają już teraz wymagania ww. rozporządzenia. W konsekwencji oferta przystępującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, obejmuje prawidłową stawkę podatku VAT. Jednocześnie w przypadku oferty przystępującego nie zachodzi niezgodność z pkt II, załącznik nr 1, pkt 2 Formularza cenowego - wraz z pierwszą dostawą dostarczy on dla oferowanych wyrobów medycznych aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z 7.04.2022 r. o wyrobach medycznych. Za kwalifikację danego wyrobu jako wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro odpowiedzialny jest producent, w tym zakresie brać należy pod uwagę złożoną przez niego deklarację zgodności a nie treści instrukcji wyrobu. Zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z 5.04.2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE - to w deklaracji zgodności UE potwierdza się spełnienie określonych prawem wymogów odnośnie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro. Jednocześnie zgodnie z art. 17 ust. 3 ww. rozporządzenia sporządzając deklarację zgodności UE, producent przyjmuje odpowiedzialność za zgodność wyrobu z wymogami prawa. W konsekwencji ewentualne nieprawidłowości w treści instrukcji wyrobów – nie pozbawiają ich statusu wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro ani nie uniemożliwiają wykonawcy zastosowania w ofercie stawki 8% VAT. Wyroby zaoferowane przez przystępującego posiadają deklaracje zgodności, z których wynika, iż stanowią one wyroby medyczne do diagnostyki in vitro. Na potwierdzenie przystępujący przedkłada jako załącznik nr 13 do pisma procesowego deklaracje zgodności dotyczące odczynników, których status odwołujący zakwestionował (tj. IFU_Probe Cleanser, M-6FD DYE, M-6DR Diluent, DS Diluent). Przystępujący w toku postępowania nie przedłożył tych deklaracji, jako że zamawiający nie wymagał złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego deklaracji zgodności, a jedynie oświadczenie wykonawcy, że zaoferowane wyroby medyczne posiadają oznaczenie CE i/lub CE IVD oraz aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z 7.04.2022 r. o wyrobach medycznych (roz. XV ust. 1 pkt 1 SWZ). Jednocześnie odwołujący pomija, iż zaoferowane przez przystępującego odczynniki w postaci krwi kontrolnej oraz kalibratorów hematologicznych nie stanowią wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro klasy A. Są to wyroby klasy B. W konsekwencji w odniesieniu do tych odczynników bezpodstawne są twierdzenia odwołującego o braku zgodności instrukcji tych wyrobów z wymogami wynikającymi z przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z 5.04.2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE. Klasyfikacji wyrobów do odpowiedniej klasy dokonuje producent. W przypadku zaoferowanych przez przystępującego odczynników w postaci krwi kontrolnej oraz kalibratorów hematologicznych producent zakwalifikował je do klasy B. Przystępujący przedkłada w załączeniu oświadczenie producenta potwierdzające klasyfikację tych wyrobów do klasy B. Oświadczenie to wraz z tłumaczeniem na język polski stanowi załącznik nr 14 do pisma procesowego. Z uwagi na zakwalifikowanie ww. odczynników do wyrobów klasy B - mogą być one wprowadzone do obrotu lub używania zgodnie z oświadczeniem Producenta, stanowiącym załącznik nr 14 do niniejszego pisma do dnia 26.05.2027. Zatem w przypadku zaoferowanych przez przystępującego odczynników w postaci krwi kontrolnej oraz kalibratorów hematologicznych – ich dokumentacja obecnie musi być zgodna z przepisami dyrektywy 98/79/WE, zaś dopiero po 26.05.2027 r. musi być zgodna z przepisami rozporządzenia 2017/746. Dokumentacja ww. odczynników zaoferowanych przez przystępującego jest zgodna z przepisami przedmiotowej dyrektywy. W przypadku pozostałych odczynników zaoferowanych przez przystępującego w postaci Diluentów i Lizatów oraz Płynów myjących – są one wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro klasy A. W przypadku takich wyrobów faktycznie przejście na zgodność z przepisami rozporządzenia 2017/746 miało nastąpić do dnia 26.05.2022 r. Niemniej w przypadku odczynników zaoferowanych przez przystępującego – posiadają one deklaracje zgodności (a zatem dokumenty przesądzające o kwalifikacji danego wyrobu jako wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro). Potwierdzają to chociażby deklaracje zgodności dotyczące Diluentów, które przystępujący przedłożył jako załącznik nr 13 do pisma procesowego. Natomiast odnosząc się do twierdzeń odwołującego o niezłożeniu wraz z ofertą ulotki potwierdzającej, że szkiełka CITOTEST LABWARE są wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro – należy wskazać, iż zamawiający jako przedmiotowy środek dowodowy w tym zakresie wymagał złożenia jedynie oświadczenia wykonawcy, że zaoferowane wyroby medyczne posiadają oznaczenie CE i/lub CE IVD oraz aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z 7.04.2022 r. o wyrobach medycznych (roz. XV ust. 1 pkt 1 SWZ). Jednocześnie przystępujący jako załącznik nr 15 do pisma procesowego przedkłada deklarację zgodności, z której wynika potwierdzenie, że szkiełka CITOTEST LABWARE są wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro. W zakresie oznaczenia producenta zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych PROBE CLEANSER zamawiający prawidłowo wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści ofert w trybie art. 223 ust. 1 Pzp a następnie na podstawie udzielonych wyjaśnień poprawił w jego ofercie niezgodność w zakresie oznaczenia między Formularzem cenowym (Shenzen Mindray Bio Medical Electronics Co.,Ltd) a przedmiotowym środkiem dowodowym (Archem Health Przemysł i Handel. Inc). Informacje umożliwiające poprawienie treści oferty wynikały od początku z dokumentów złożonych przez przystępującego wraz z ofertą. Jednocześnie odwołujący pomija, iż usunięcie niezgodności nastąpiło w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (inna omyłka) a nie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp (oczywista omyłka pisarska). Stanowisko Izby. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko zamawiającego i przystępującego, bez konieczności powielania ich argumentacji wskazuje, iż żaden z zarzutów odwołującego nie jest zasadny. Zdaniem Izby, okoliczność, iż przystępujący PZ Cormay nie przygotował oferty w sposób perfekcyjny nie oznacza, że uchybienia wynikające z jej treści lub załączników do niej mogłyby sankcjonować odrzucenie oferty na podstawie przepisów powołanych przez odwołującego. Żadne ze stwierdzonych błędów/wad treści oferty nie są na tyle istotne, aby można było stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zdaniem Izby odwołujący wybrał (wyszukał) takie elementy, które nie były idealne, wg. wzorca ustalonego przez odwołującego. Nie mniej nie świadczy to o konieczności odrzucenia oferty przystępującego. Reasumując stanowisko w zakresie wszystkich zarzutów odwołania, Izba podnosi, iż zarówno zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego oraz zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego są bezzasadne. Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący zaoferował zbyt małą liczbę szkiełek do rozmazów krwi (jedynie 10 000 sztuk dla pokrycia zapotrzebowania jedynie w lokalizacji nr 1), podczas gdy z opisu przedmiotu zmówienia wprost wynikał obowiązek zaoferowania materiałów eksploatacyjnych, a w tym szkiełek, dla wykonania łącznie 14 000 rozmazów w lokalizacjach nr 1 i 2 (a w tym 10 000 sztuk w lokalizacji nr 1 oraz 4 000 sztuk w lokalizacji nr 2). Zatem argumentacja odwołującego w zakresie tego zarzutu oderwana jest od realnej treści opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Twierdzenia odwołującego w zakresie zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny oferty oraz złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji pozostają nieskonkretyzowane oraz nieudowodnione. Odwołujący zarzuca przystępującemu zaniechanie wyjaśnienia wszystkich elementów kosztotwórczych bez skonkretyzowania tych elementów oraz w oderwaniu od faktu, że zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny. Twierdzenia odwołującego w zakresie niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia oraz błędu w obliczeniu ceny stanowią de facto próbę wykreowania takich niezgodności czy błędów. Przykładowo w zakresie oznaczania parametru NRBC odwołujący narzuca takie rozumienie OPZ, iż wymagane miało być oznaczanie konkretnie tego parametru tymi samymi odczynnikami. Tymczasem w rzeczywistości zamawiający wymagał oznaczania ogólnie parametrów morfologii krwi tymi samymi odczynnikami. W przypadku warunków zamówienia dotyczących serwisu czy bezpośredniego uruchomienia LSI bez użycia rozwiązań pośredniczących - odwołujący kwestionuje zgodność oferty z warunkami zamówienia jedynie formalnie, w oparciu o sposób, w jaki przystępujący w Formularzu cenowym potwierdził spełnienie tych wymogów. Pomija przy tym, że zamawiający w postępowaniu nie narzucił jakiekolwiek sposobu potwierdzenia tych warunków. Jednocześnie odwołujący nie kwestionuje w ogóle spełnienia tych warunków pod względem merytorycznym. W przypadku błędu w obliczeniu ceny odwołujący kwestionuje status zaoferowanych wyrobów jako wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz przyjęcie 8% stawki podatku VAT w oparciu o treść instrukcji tych wyrobów, podczas gdy przesądzające znaczenie w tym zakresie mają deklaracje zgodności. Zaoferowane przez przystępującego wybory stanowią wyroby medyczne do diagnostyki in vitro, co zostało potwierdzone w ramach złożonych przykładowych deklaracji zgodności. Odnosząc się do dowodów powołanych przez odwołującego Izba wskazuje, że nie potwierdzają one okoliczności, na które zostały powołane. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 33 …

…Sygn. akt: KIO 300/21 WYROK z dnia 26 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Psychiatryczny w Złotoryi z siedzibą w Złotoryi przy udziale wykonawcy Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ytułem t wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od wykonawcy SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Psychiatrycznego w Złotoryi z siedzibą w Złotoryikwotę 2 460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 300/21 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Psychiatryczny w Złotoryi z siedzibą w Złotoryi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostosowanie części administracyjnej systemu informatycznego Wojewódzkiego Szpitala Psychiatrycznego w Złotoryi do obowiązujących przepisów prawa i obowiązków”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 grudnia 2020 r., za numerem 774532-N-2020. W dniu 27 stycznia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści SIW Z (opisu przedmiotu zamówienia oraz ustanowieniu wymagań dotyczących prezentacji systemu) i zaniechaniu Zamawiającego, polegającym na niedokonaniu czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 186 ust. 2 ustawy pzp, przez niedokonanie przez Zamawiającego wszystkich czynności zgodnie z treścią uwzględnionego w całości (w dniu 11 stycznia 2021 r.) odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 4 stycznia 2021 r.; 2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, wewnętrznie sprzeczny i niepozwalający na pełne ustalenie zakresu przyszłego zobowiązania wykonawcy oraz związanych z tym kosztów oraz w sposób ograniczający konkurencję wyrażające się w ustanowieniu w całym opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących integracji wdrażanych funkcjonalności z systemami posiadanymi przez Zamawiającego bez określenia odpowiedzialności stron w tym procesie, a także bez wskazania jakie możliwości integracyjne owe systemy posiadają, co w żaden sposób nie pozwala na zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia w zakresie integracji oraz weryfikację, czy ten zakres zamówienia możliwy jest do wykonania i jakim kosztem, a także w sposób, który wymaga do wykonawców podjęcia współpracy z producentem system u z którym ma nastąpić integracja, pomimo, że producent ten jest jednocześnie potencjalnym wykonawcą zamówienia, a wykonawcy nie mają żadnych narzędzi prawnych by skutecznie doprowadzić do podjęcia z tym producentem odpowiedniej współpracy na zasadach rynkowych. 3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie prezentacji systemu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wyrażające się w ustanowieniu wymagań dot. prezentacji systemu implikujących w zasadzie obowiązek dostarczenia przez wykonawcę (w ramach wspomnianej prezentacji), gotowego systemu (posiadającego wszystkie funkcjonalności o pełnej sprawności), w sytuacji, gdy wykonanie zamówienia polegać ma na wdrożeniu systemu, a więc na skomponowaniu na etapie realizacji umowy określonych w OPZ funkcjonalności zgodnie z wymaganiami i potrzebami Zamawiającego, co stanowiłoby w istocie wymaganie spełnienia świadczenia jeszcze przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: Wobec powyższego wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1) dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania tj.: a) wprowadzenie do OPZ postanowień w zakresie integracji systemów, zgodnie z którymi: to Zamawiający pozyska we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów i baz danych, z którymi ma nastąpić integracja, a tym samym, że to Zamawiający sfinansuje ewentualne koszty prac integracyjnych po stronie systemów obecnie wykorzystywanych przez Zamawiającego, co zapewni równość konkurencyjną wszystkim wykonawcom, wskazana zostanie pełna lista systemów z którymi ma nastąpić integracja zamawianego systemu wraz z dokumentacją ich interfejsów wymiany danych, oraz wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta integracja a w szczególności m.in.: specyfikacja interfejsu i protokołu wymiany danych w stopniu umożliwiającym ocenę i wycenę przez Wykonawcę prac niezbędnych do przeprowadzenia integracji, dokumentacja w/w elementów umożliwiających integrację w stopniu umożliwiającym ocenę i wycenę przez Wykonawcę prac niezbędnych do przeprowadzenia integracji, inne, niezbędne do wyceny informacje techniczne, a także zapewni iż zapisy umów licencyjnych, gwarancyjnych i serwisowych dotyczących systemów będących w posiadaniu Zamawiającego a podlegających integracji umożliwiają jej wykonanie w przedmiotowym zakresie, b) ustanowienie scenariusza prezentacji systemu zgodnie z wzorem załączonym do niniejszego odwołania, który będzie znany wykonawcom przed terminem składania ofert, co zapewni równość konkurencyjną wszystkim wykonawcom; 2) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 4 stycznia 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego polegających na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia oraz ustanowieniu wymagań dotyczących prezentacji systemu. Zamawiający w dniu 11 stycznia 2021 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości wskazując jednocześnie, że dokona stosownych zmian w SIW Z. W dniu 14 stycznia 2021 r. Zamawiający opublikował informację o zmianie treści SIW Z modyfikując ją we wskazanych w podniesionych zarzutach obszarach, jednak niezgodnie z treścią wniosków uwzględnionego odwołania. Wobec tego, Odwołujący wniósł kolejne odwołanie (w dniu 18 stycznia 2021 r.), powielające zarzuty i wnioski. W dniu 21 stycznia 2021 r. Zamawiający po raz kolejny uwzględnił odwołanie w całości i dokonał dalszych zmian SIW Z. Wspomniana modyfikacja nie odpowiadała jednak treści wniosków Odwołującego. Zgodnie z pierwotną treścią SIW Z, Zamawiający w specyfikacji wymagań funkcjonalnych zawarł kilkadziesiąt wymagań, do realizacji których niezbędne jest przeprowadzenie integracji z obecnie wykorzystywanym przez Zamawiającego systemem części medycznej bądź systemem EOD, natomiast nie określił odpowiedzialności stron w tym procesie, a także nie wskazał jakie możliwości integracyjne owe systemy posiadają. W pierwszym odwołaniu, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ten sposób określił tylko oczekiwany finalny efekt integracji, bez wskazania wykonawcom podstawowych danych, które umożliwią złożenie oferty w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że dla przeprowadzenia integracji niezbędne jest zapewnienie dokumentacji systemów z którymi przeprowadzona ma być integracja oraz opisanie wszystkich technicznych danych wspomnianych systemów. W ukształtowanym pierwotnie przez Zamawiającego modelu, wspomniane dokumentacje oraz dane muszą zostać pozyskane od producentów dotychczas funkcjonujących u Zamawiającego systemów. Tymczasem, OPZ nie dostarczała wspomnianych dokumentacji i danych, oraz przenosiła na przyszłego wykonawcę obowiązek ich pozyskania. W dniu 14 stycznia 2021 r. Zamawiający opublikował załącznik nr 2a do SIW Z, w którym jedynie opisowo wskazał podstawowe informacje o posiadanym przez siebie systemie. Jednocześnie, Zamawiający określił dalsze postanowienia w zakresie integracji. Po uwzględnieniu drugiego odwołania, poza niewielkimi zmianami w treści Załącznika nr 1 OPZ w zakresie integracji, Zamawiający wprowadził dwa dodatkowe dokumenty załączniki do SIW Z: Zał. nr 8a - Komunikaty HL7 w InfoMedica; Zał. nr 8b - Interfejs rozszerzonej wymiany danych. Jak wynika z analizy treści tych dokumentów, zmiany dokonane przez Zamawiającego mają charakter pozorny. Opisy interfejsów integracyjnych zawarte w tych dokumentach w żaden sposób nie uszczegóławiają przedmiotu zamówienia i w dalszym ciągu uniemożliwiają oferentom, innym niż dostawca dotychczas używanych przez Zamawiającego systemów, oszacowania kosztów wymaganych integracji. Nie odnoszą się one do zakresu oczekiwanej przez Zamawiającego integracji. Zamawiający w załączniku nr 1 — Opis Przedmiotu Zamówienia, zawarł następujące wymagania wskazujące na konieczność integracji systemu będącego przedmiotem zamówienia z obecnym systemem części medycznej AMMS/Infomedica: 161. System umożliwia integrację w zakresie faktur sprzedaży wystawionych w systemie AMMS; 5. System umożliwia dostęp do skorowidza pacjentów zintegrowanego z aplikacjami medycznymi (Recepcja, Gabinet). Wspomniano już, że zakres ten został rozszerzony w opublikowanym w dniu 14 stycznia 2021 r. załączniku nr 2a do SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał w rozdziale II. Zakres integracji systemów następujący zakres danych jakie powinny być pobierane do systemu ERP (przedmiot zamówienia) z systemu HIS (obecny system części medycznej) w zakresie integracji. Opublikowane przez Zamawiającego załączniki 8a i 8b w żaden sposób nie odnoszą się do wskazanego zakresu integracji. Nie wyjaśniają ani nie opisują zakresu danych do pobrania z systemu HIS jak również synchronizowanych słowników. Wydają się być załączone całkowicie przypadkowo, bez związku z przedmiotem zamówienia. Tym samym mają dla potencjalnych oferentów znikomą wartość i nie mogą być traktowane jako dostosowanie SWZ do wniosków zawartych w odwołaniu do KIO, które zamawiający uznał w całości. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie uwzględnił innych aspektów kosztowych integracji, które były przedmiotem pozornie uznanego odwołania, tj. udostępnienia odpowiednich licencji do systemu Asseco wymaganych do właściwego przeprowadzenia integracji wraz z zachowaniem ciągłości gwarancji czy zgodności z zapisami licencyjnymi systemu Asseco. Wprowadzone w wyniku zmiany SIW Z wymagania w zakresie integracji systemów w zasadzie w dalszym ciągu nie pozwalają więc na prawidłowe i konkurencyjne opracowanie oferty przez wykonawców którzy mogą ubiegać się o zamówienie, poza producentem posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS, a więc systemu z którym ma nastąpić integracja zamawianego systemu. Po pierwsze Odwołujący wskazał, że pomimo nadanej nazwy, Załącznik nr 2a do SIW Z, biorąc pod uwagę jego treść, w istocie nie stanowi żadnej dokumentacji technicznej posiadanego przez Zamawiającego systemu z którym nastąpić ma integracja - Zamawiający nie opisuje w nim przede wszystkim żadnych opisów struktur danych tego systemu, co w zasadzie nie daje oferentom żadnego obrazu co do możliwości wykonania zamówienia oraz związanych z tym kosztów. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią przedmiotowego dokumentu, Zamawiający przewidział dwa warianty wykonania integracji: 1) z wykorzystaniem mechanizmów niewymagających współpracy z dostawcami posiadanych przez Zamawiającego systemów, czyli wykonane w całości przez Wykonawcę; 2) z wykorzystaniem komercyjnych interfejsów, udostępnianych przez producentów posiadanych przez Zamawiającego systemów. W żadnym z przytoczonych dwóch wariantów, Zamawiający nie zaimplementował opisów spełniających wymagania wniosków uwzględnionego odwołania. Należy wskazać, że dla wykonania integracji we wskazanych wariantach (zwłaszcza pierwszego z nich), a tym samym dla złożenia oferty w tym zakresie kluczowym i bezwzględnie koniecznym jest udostępnienie dokumentacji systemu z którym integracja ma zostać przeprowadzona. Tymczasem, treść załącznika nr 2a nie zawiera żadnych informacji zawierającej się w takiej dokumentacji. Zamawiający oświadczył, że nie jest w posiadaniu kodów źródłowych modułów posiadanych systemów. Mylącym jest też oświadczenie Zamawiającego, zawarte w Załączniku nr 2a do SIW Z, zgodnie z którym udostępnia on posiadaną przez siebie dokumentację używanych systemów - jak wspomniano, treść tej dokumentacji jest nieprzydatna dla potencjalnych oferentów. Co też znamienne, w pkt 5,6 i 7 pkt II załącznika nr 2a do SIW Z, Zamawiający wskazuje, że umożliwia wizję lokalną, udzieli dostępu do bazy danych i dopuści ich dekompilację To postanowienie jest o tyle iluzoryczne, że Zamawiający przedmiotową zmianę SIW Z opublikował w dniu 21 stycznia 2021 r. zachowując jednak dotychczasowy termin składania ofert przewidziany na dzień 28 stycznia 2021 r. o godz. 10:00. Tym samym, wykonawcy inni niż producent posiadanego przez Zamawiającego systemu, nie są w stanie poznać przed terminem składania oferty informacji o bazach danych, co i tak, mając na uwadze zakres posiadanych przez Zamawiającego na ten moment uprawnień prawno - autorskich nie jest umożliwieniem spełnienia wymagań ustawy pzp. Wykonawca, który potencjalnie zamierza dokonać integracji zgodnie z pierwszym opisanym wyżej modelem, na etapie konstruowania oferty nie posiada żadnej dokumentacji umożliwiającej ocenę i wycenę niezbędnych prac do przeprowadzenia integracji. Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego głównie w postaci załącznika nr 2a do SIW Z, stanowią tabelę nr 1 zawierającą szczątkowe i opisowe informacje, których nie można nazwać danymi technicznymi. Inne dane w tabeli i powiązania logiczne pomiędzy nimi opisane są pojedynczym zdaniem, nie zawierając żadnych istotnych informacji technicznych. Struktura baz danych opisana jest jednym słowem określającym typ bazy danej, a nie jej strukturę. Taki opis przedmiotu zamówienia nie licuje z wymaganiami określonymi w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy pzp, zwłaszcza z postulatami związanymi z jednoznacznym i wyczerpującym sporządzaniem takiego opisu, który uwzględnia wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący zwrócił uwagę na sprzeczność treści wiersza 10) tabeli wskazującą, iż dokumentacja zostanie udostępniona wykonawcom dopiero po podpisaniu umowy na realizację zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom ocenę możliwości integracyjnych systemów podlegających integracji i będących w posiadaniu Zamawiającego a także uniemożliwia prawidłowe oszacowanie kosztów wykonania takiej integracji, mających bezpośredni wpływ na cenę oferty i jej konkurencyjność. O zapisach umów licencyjnych, gwarancyjnych lub utrzymaniowych posiadanych systemów Zamawiający wspomina jedynie w kontekście braku dostępu do kodów źródłowych, jednakże w żaden inny sposób nie informuje, czy posiada odpowiednie uprawnienia wynikające z ww. umów, umożliwiające Zamawiającemu i potencjalnemu wykonawcy zrealizowanie integracji w wariancie pierwszym, bez żadnej szkody oraz bez naruszania zapisów ww. umów. Z kolei, wykonanie zamówienia w zakresie integracji zgodnie z drugim przewidzianym przez Zamawiającego wariantem, przenosi na wykonawcę wszystkie związane z tym koszty, które również nie są możliwe do zidentyfikowania. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie nie istnieje realna możliwość wykonania integracji zgodnie z tym modelem. Producent systemu posiadanego przez Zamawiającego z którym ma nastąpić integracja jest potencjalnym wykonawcą tego zamówienia. To na wykonawcach ciążyć będzie obowiązek ustalenia kosztów takiej integracji co w istocie sprowadza się do konieczności nawiązania współpracy ze wspomnianym producentem i zawarcia umowy o współpracy w celu przeprowadzenia integracji. Co oczywiste, producent taki nie posiada żadnego interesu ekonomicznego w nawiązaniu takiej współpracy — tym samym bowiem producent ten może, przez niepodjęcie wspomnianej współpracy, wyeliminować swoich konkurentów z udziału w postępowaniu, uniemożliwiając im złożenie oferty zgodnej z SIW Z (opiewającą na integrację danych). Przyjmując nawet, że co do zasady producent systemu jaki posiada Zamawiający podjąłby współpracę z wykonawcą, lub zgodził się złożyć mu ofertę w tym zakresie, to należy zwrócić uwagę na fakt, że zgodnie z załącznikiem nr 2a do SIW Z: Koszty integracji są częścią składową oferty, składanej przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w ofercie pełny koszt wykonania integracji uwzględniający również, o ile będzie to konieczne, wykonanie modyfikacji interfejsów wymiany danych posiadanych systemów oraz zakup niezbędnych do integracji licencji. Konieczność uwzględnienia kosztów integracji w ofercie powoduje, że cena oferty (a więc główne kryterium oceny ofert) wykonawców innych niż producent, z którym nastąpić ma integracja zależna będzie właśnie od tego producenta. Tym samym, wspomniany producent będzie mógł szafować wynikami postępowania, oferując innym wykonawcom wysokie stawki względem cen rynkowych usług związanych z wykonaniem integracji, automatycznie „windując” ceny ofertowe innych wykonawców, za które nie będą w stanie pozyskać przedmiotowego zamówienia, bowiem nie będą one konkurencyjnymi. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził krótki opis zakresu wymaganej integracji, z którego wynika, iż część danych ma być przekazywana z systemu ERP do HIS (pkt 2.1) a słowniki określone w pkt 2.3 podlegają synchronizacji, czyli uzgadnianiu wartości pozycji w obu systemach jednocześnie. Wszelkie zapisy w bazie danych systemu HIS wykonywane w ramach takiej integracji, bez zapewnienia zgodności z technicznymi możliwościami systemu HIS, bez specyfikacji bazy danych i powiązań pomiędzy jej obiektami, bez utrzymania w zgodności ze zmianami jakie mogą przynieść nowe wersje systemu HIS a także bez potwierdzenia przez Zamawiającego, iż nie naruszają zapisów umów licencyjnych, gwarancyjnych czy utrzymaniowych zawartych z dostawcą systemu HIS — rodzą określone skutki formalnoprawne. Dla Zamawiającego w postaci ewentualnie nieprawidłowego działania nie tylko samej integracji, lecz również systemu HIS oraz utraty gwarancji/licencji — a co za tym idzie zapewnienia ciągłości działania jednostki. Dla Wykonawcy — w postaci obciążenia odpowiedzialnością za ewentualne szkody powstałe w wyniku działań prowadzonych przez Wykonawcę na bazach danych posiadanych przez Zamawiającego systemów, lecz mających bezpośrednią przyczynę w działaniach dostawcy i producenta obecnego systemu HIS, np. zmiana struktury danych w nowej wersji systemu HIS spowodować może niezgodność interfejsu integracyjnego i uszkodzenie danych niezawinione przez wykonawcę. Tak ukształtowany opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy — nie można na ten moment ocenić zakresu zamówienia i kosztów jego wykonania, a także nawet rozstrzygnąć, czy przeprowadzenie integracji jest technicznie wykonalne. Wielokrotnie ponoszono w orzecznictwie KIO, że sprzeczne z ustawą pzp jest przenoszenie na wykonawców obowiązku pozyskania danych i dokumentacji systemów integrowanych — sprowadza się to bowiem do niedozwolonego narzucenia potencjalnemu wykonawcy współpracy z innym niż zamawiający podmiotem, często bezpośrednio z nim konkurującym. Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2682/17, wyrok KIO z dnia 21 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17. Przeniesienie całości odpowiedzialności za przeprowadzenie integracji na wykonawcę jest sprzeczne z podstawowymi założeniami leżącymi u podstaw ustawy pzp, czyli zapewnienia równości konkurencyjnej wykonawców. W przypadku takiego sformułowania dokumentacji mamy do czynienia z uprzywilejowaniem producenta systemu posiadanego przez Zamawiającego, którzy mają wymagane kompetencje i dokumentację w obrębie dostarczonych przez siebie systemów. Niebagatelna jest również konieczność zapewnienia zgodności prowadzonych operacji integracyjnych z zapisami umów licencyjnych/serwisowych/gwarancyjnych dla obecnych systemów (np. utrata gwarancji przy próbie tworzenia przez Zamawiającego oprogramowania aplikacyjnego, które mogłoby modyfikować dane przechowywane w obecnym systemie). Uzasadniając kolejny zarzut odwołania Odwołujący wskazał, że w pierwotnej dokumentacji, w wyniku której Odwołujący skierował pierwsze, uwzględnione przez Zamawiającego odwołanie, wymagano przeprowadzenia prezentacji funkcji wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 do OPZ w celu potwierdzenia, że oferowane oprogramowanie spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający nie podał listy funkcji jakie będą sprawdzane na prezentacji, nie dając tym samym Wykonawcy odpowiedniego czasu na przygotowanie się do weryfikacji systemu. Po uwzględnieniu drugiego odwołania, w dniu 21 stycznia 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany SIW Z. Nadal wśród prezentowanych elementów systemu mogą również wystąpić takie, które będą wymagały opracowania modyfikacji funkcjonalnych systemu Wykonawcy lub przeprowadzenia skomplikowanej rekonfiguracji/kastomizacji czy w zasadzie wdrożenia pod wymagania indywidualne, co jest właściwe dla rozbudowanych systemów klasy ERP (w przeciwieństwie do prostych systemów „pudełkowych"), a co w tak krótkim jak przewidziany na prezentację czasie, może okazać się niemożliwe. Wykonanie zamówienia opiewa na wdrożenie oprogramowania zawierającego określone funkcjonalności zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz na wykonaniu migracji danych i integracji oprogramowania z innymi systemami użytkowanymi przez Zamawiającego. Innymi słowy, wykonanie takiego zamówienia polega na konfiguracji poszczególnych wymagań dostosowanych do konkretnego klienta (w tym wypadku Zamawiającego). Dopiero po wykonaniu wszystkich wspomnianych czynności, oprogramowanie osiągnąć może pełną, wymaganą przez OPZ funkcjonalność. Każdy wykonawca posiada trzon, szkielet oferowanego oprogramowania, który za każdym razem, podczas wdrożenia, dostosowuje poprzez integrację poszczególnych elementów w jedno spójne rozwiązanie, w zależności od preferencji i (często specyficznych) potrzeb zamawiającego. To właśnie etap wdrożenia systemu jest najbardziej czasochłonny z perspektywy wykonania przedmiotu zamówienia. Co więc istotne, przy tego typu zamówieniach, ich przedmiotem nie jest gotowy w dniu złożenia ofert produkt, a powstaje on - jest budowany, wdrażany i konfigurowany u danego zamawiającego zgodnie z wytycznymi zawartymi w OPZ przez określony w umowie czas (w przypadku tego zamówienia, co najmniej kilka miesięcy). Świadczenie wykonawcy jest więc konstrukcyjnie zbliżone do świadczenia z umowy o dzieło lub o roboty budowlane i nie posiada cech właściwych umowie sprzedaży. Wobec powyższego, należy podkreślić, że na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, żaden z wykonawców nie musi posiadać skonfigurowanych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego funkcjonalności — wykonanie zamówienia polega bowiem na wdrożeniu „skrojonego na miarę” i zestawionego według wymagań gospodarza postępowania oprogramowania, co rozłożone jest w czasie, a swój początek ma dopiero po podpisaniu umowy, a koniec, w przypadku tego postępowania, w najdalej w styczniu 2022 r. Mając na względzie powyższe należy wskazać, że zgodnie ze Scenariuszem prezentacji systemu, Zamawiający przeznaczył na przygotowanie się przez Wykonawcę do prezentacji 3, specyfikując jednocześnie wyspecyfikował w OPZ około 770 funkcji w spośród których Zamawiający może wytypować ok dowolnych 100, które będą podlegały prezentacji. Funkcjonalności te często zawierają wiele podpunktów które same w sobie można z powodzeniem uznać za osobne funkcjonalności. W związku z powyższym, aby spełnić wymagania Zamawiającego, wykonawca na potrzeby prezentacji wykonać muszą w zasadzie kompletny, w pełni skonfigurowany system, tj. spełnić świadczenie już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego aby być gotowym na przeprowadzenie tak szerokiej prezentacji w tak krótkim czasie. Tak ukształtowane wymagania w zakresie prezentacji systemu nie są zgodne z przepisami ustawy pzp dotyczącymi próbki przedmiotu zamówienia, która z definicji zawierać może jedynie fragment, wycinek przyszłego przedmiotu świadczenia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 23 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1395/14, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2013 r., sygn. akt:KIO 2600/13. Rażącym przykładem takich, niedozwolonych wymagań, są te związane z koniecznością zaprezentowania działających integracji, które w oczywisty wręcz sposób możliwe są do zrealizowania już po skonfigurowaniu całego zamawianego systemu (warunkiem sine qua non integracji jednego systemu z drugim jest ich w pełni funkcjonalne zestawienie). Co więcej, zgodnie z OPZ, omawiana integracja ma nastąpić przecież z wykorzystywanymi już przez Zamawiającego rozwiązaniami informatycznymi. Czasochłonność i zawansowanie organizacyjne spełnienia tego elementu świadczenia są oczywiste oraz dobitnie potwierdzają skalę wymagania Zamawiającego w zakresie prezentacji systemu. Właściwym etapem do weryfikacji spełnienia przez wykonawcę takich wymagań jest etap realizacji umowy, a nie etap prezentacji przedmiotu zamówienia. Zaproponowany przez Odwołującego scenariusz prezentacji lub dowolny inny, zawierający konkretną listę wymagań funkcjonalnych podlegających weryfikacji, umożliwia wcześniejsze przygotowanie i skonfigurowanie systemu na próbce a tym samym wyrównuje szansy wszystkim wykonawcom, niezależnie od różnic w sposobie obsługi i konfiguracji różnych funkcjonalności w ich systemach. W dniu 11 lutego 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie zarzutu 1 odwołania i odrzucenie bądź oddalenie odwołania w pozostałej części. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 24 lutego 2021 r. Odwołujący zmodyfikował żądanie odwołania odnośnie zarzutu 3 odwołania, w ten sposób, aby Zamawiający opublikował przed terminem składania ofert, które funkcjonalności mają zostać zaprezentowane, zastrzegając, że czas na przygotowanie będzie wynosił 10 dni. Izba ustaliła, co następuje: W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 30 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie. W dniu 24 lutego 2021 r. na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji w sprawie KIO 57/21 i 199/21, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie. Izba postanowiła odrzucić zarzut 1 odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy pzp, jako wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zgadza się z Odwołującym, że o prawidłowości postawionego zarzutu decyduje nie tyle kwalifikacja prawna, co okoliczności faktyczne i ich uzasadnienie. Niemniej jednak w niniejszej sprawie prawidłowe określenie naruszenia przepisów pzp w postaci niedokonania czynności przez Zamawiającego zgodnie z uwzględnionym odwołaniem miało istotne znaczenie identyfikujące, mając na względzie, że wniesienie przedmiotowego odwołania poprzedzało wniesienie dwóch innych. Analizując treść postawionego zarzutu, a także jego uzasadnienia zawartego w dalszej części odwołania, które sprowadzało się do przytoczenia orzecznictwa uznać należało, że odnosi się on do odwołania uwzględnionego dnia 4 stycznia 2021 r., w następstwie którego Zamawiający dokonał zmian SIW Z w dniu 14 stycznia 2021 r. Mając na uwadze treść art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp, odwołanie na niedokonanie czynności uwzględnionych w dniu 4 stycznia 2021 r. i zmienionych postanowień SIW Z z dnia 14 stycznia 2021 r. powinno zostać wniesione do dnia 19 lutego 2021 r. Odwołanie wnosi się bowiem w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 27 stycznia 2021 r., a zatem po upływie terminu na podniesienie przedmiotowego zarzutu. Izba nie podzieliła jednak argumentacji Zamawiającego o odrzuceniu odwołania w całości. Pozostałe zarzuty odwołania referują do czynności zmiany SIW Z z dnia 22 stycznia 2021 r. Odwołujący kwestionuje kompletność opisu przedmiotu zamówienia, a także postanowienia dotyczące prezentacji – próbki, dlatego też zmiany dokonane 22 stycznia 2021 r. wpływają na obraz dokumentacji jako całości. Tym samym w ocenie Izby, dokonane zmiany SIW Z, rozumiane powinny być jako nowa czynność w postępowaniu podlegająca zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt III SIW Z wskazano:„III. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: 1) Etap 1 – dostawa licencji Oprogramowania Aplikacyjnego HIS – termin realizacji 30-06-2021r.; 2) Etap 2 – wdrożenie dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego i Oprogramowania Bazodanowego – termin realizacji do 30-06-2021r.; 3) Etap 3 – szkolenie personelu Zamawiającego – termin realizacji do 30-06-2021r.; 4) Etap 4 – dostawa Infrastruktury Sprzętowej i Oprogramowania Standardowego wraz z niezbędnym montażem i konfiguracją – termin realizacji do 60 dni od podpisania umowy; 5) Etap 5 – objęcie dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego usługą gwarancyjnego nadzoru oraz objęcie gwarancją serwisową dostarczonej Infrastruktury Sprzętowej. Szczegółowy opis całości zamówienia określony został w załączniku nr 1 i 2 do SWZ i stanowią integralną część niniejszej umowy.” W załączniku nr 1 do SIWZ wskazano: „Przedmiotem zamówienia jest (…): 1. Zakup licencji Oprogramowania Aplikacyjnego ERP (dalej Oprogramowanie Aplikacyjne), 2. Instalacja i konfiguracja (wdrożenie) dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego u Zamawiającego, 3. Szkolenie personelu Zamawiającego, 4. Objęcie dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego min. 24 miesięcznym okresem gwarancyjnego nadzoru, na warunkach określonych w załącznikach do SW Z, 5. Przyjęcie przez wykonawcę zamówienia innych zobowiązań, o których mowa w SWZ, w szczególności w projekcie umowy (załącznik nr 6 do SWZ).” „II. Dostawa Oprogramowania Aplikacyjnego ERP: 1. Zamawiający wymaga dostarczenia minimum określonych w tabeli poniżej licencji na poszczególne moduły Oprogramowania Aplikacyjnego: (… Zamawiający wskazał 16 modułów) Podane nazwy modułów są przykładowe, Zamawiający dopuszcza inne nazewnictwo modułów, pod warunkiem, że Wykonawca dostarczy licencje na moduły swojego oprogramowania w takiej ilości, aby zakresem posiadanych funkcjonalności odpowiadały podanym w tabeli ilościom. 2. Wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dostarczanego Oprogramowania Aplikacyjnego opisane zostały w załącznikach do SW Z. 3. W przypadku, gdy Wykonawca dostarczy licencje modułów Oprogramowania Aplikacyjnego oferując rozbudowę posiadanego przez Zamawiającego systemu, zobowiązany jest zaktualizować wszystkie posiadane przez Zamawiającego moduły systemu do ich najnowszej wersji oraz do objęcia zaktualizowanego oprogramowania gwarancyjnym nadzorem autorskim, przez okres i na zasadach opisanych w SW IZ, w ramach złożonej w niniejszym postepowaniu oferty. 4. W przypadku, gdy Wykonawca dostarczy licencje modułów Oprogramowania Aplikacyjnego z innej linii produktowej (rozumianej jako produkt o innej nazwie handlowej lub innym zarejestrowanym znaku towarowym lub nowszej wersji technologicznej) niż system posiadany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do migracji posiadanego systemu oraz zgromadzonych w nim danych do oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego.” „III. Instalacja i konfiguracja (wdrożenie) dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego u Zamawiającego, Instalacja i konfiguracja (wdrożenie) dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego obejmuje wykonanie poniższych zadań: 1. Przeprowadzenie Analizy przedwdrożeniowej. 1) Na potrzeby przeprowadzenia Analizy przedwdrożeniowej Zamawiający zobowiązany będzie do przekazania Wykonawcy wszelkich informacji, niezbędnych mu do przeprowadzenia instalacji i konfiguracji dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego, w tym: a) informacji o sposobie pracy i strukturze danej jednostki, b) informacji o wykonywanych zestawieniach i raportach, c) informacji słownikowych, d) informacji dotyczących uprawnień personelu do pracy w systemie e) informacji o infrastrukturze technicznej, f) informacji o obowiązujących dokumentach. 2) Na podstawie otrzymanych informacji i we współpracy z Zamawiającym, Wykonawca przygotuje dokument zawierający: a) opis organizacji i sposobu realizacji prac, b) szczegółowy harmonogram realizacji prac, c) opis sposobu zarządzania Projektem, d) opis sposobu i zasady komunikowania się pomiędzy członkami zespołów wdrożeniowych, zgodny z metodyką Prince, PMI lub inną równoważną, do której Kierownik Projektu Wykonawcy posiada potwierdzone certyfikatem doświadczenie, e) propozycje scenariuszy testowych. 3) Wykonawca przygotuje dokument – Dokument analizy przedwdrożeniowej – zawierający opis pozyskanych informacji oraz proponowany sposób instalacji i konfiguracji Oprogramowania Aplikacyjnego, pozwalający na realizację wymagań Zamawiającego. 4) Dokument analizy przedwdrożeniowej dostarczony będzie w jednym egzemplarzu papierowym oraz w formie elektronicznej na odpowiednio oznakowanych nośnikach elektronicznych DVD/USB/HDD. 2. Instalacja dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego i baz danych oprogramowania aplikacyjnego. W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany będzie do: 1) instalacji aplikacji na serwerze aplikacyjnym, 2) instalacji bazy Oprogramowania Aplikacyjnego na serwerze, 3) instalacji odpowiednich sterowników dla urządzeń peryferyjnych, 4) instalacji procesów wymiany danych z systemami zewnętrznymi, 5) instalacji programów niezbędnych do korzystania z oprogramowania Aplikacyjnego na 6 stacjach roboczych, ustawienie odpowiednich zmiennych środowiskowych. 3. Konfiguracja i uruchomienie Oprogramowania Aplikacyjnego. W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany będzie do: 1) konfiguracji (parametryzacja) bazy danych Oprogramowania Aplikacyjnego, wraz z przeniesieniem zawartości baz danych obecnie używanych systemów do nowej instalacji, 2) konfiguracji (parametryzacja) Oprogramowania Aplikacyjnego, 3) nadawania odpowiednich uprawnień użytkownikom, 4) konfiguracji specyficznych wydruków, zestawień, raportów, 5) sprawdzenia uruchamiania wszystkich niezbędnych funkcji na stacjach roboczych, 6) zebranie uwag od użytkowników i parametryzacja Oprogramowania Aplikacyjnego wynikająca z uwag. 4. Migracja danych z obecnie używanego systemu ERP. Migracja danych opisana została w załącznikach do SWZ.” „OPIS FUNKCJI I FUNKCJONALNOŚCI W YMAGANYCH DLA OPROGRAMOWANIA APLIKACYJNEGO Zamawiający poniżej przedstawił wykaz oczekiwanych funkcji i funkcjonalności Oprogramowania Aplikacyjnego. Przedstawione wymagania posegregowane są wg. grup funkcjonalnych (Modułów). Zamawiający dopuszcza, aby poszczególne funkcje były realizowane w innych modułach niż przypisano poniżej pod warunkiem dostarczenia wymaganej ilości licencji modułów, w których występuje dana funkcja. Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia prezentacji oferowanego rozwiązania, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych funkcji Oprogramowania Aplikacyjnego z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej. Zasady przeprowadzania prezentacji określone są w dalszej części niniejszego załącznika. Zamawiający wymaga, aby zaoferowane Oprogramowanie Aplikacyjne (system) było rozwiązaniem istniejącym, działającym, gotowym do wdrożenia i zapewniającym na dzień składania ofert realizację wszystkich wymaganych w SIW Z (w szczególności OPZ) funkcjonalności oraz nie może być w fazie opracowywania, budowy, testów, projektowania itp.” „Wymagania dotyczące prezentacji oferowanego oprogramowania. W celu potwierdzenia, że oferowane Oprogramowanie Aplikacyjne odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający ma prawo wezwać Wykonawcę do wykonania prezentacji. W trakcie prezentacji oferowane Oprogramowanie Aplikacyjne zostanie poddane testowaniu przez Zamawiającego, przeprowadzone testy będą miały wykazać, czy posiada ono funkcje i funkcjonalności, których istnienie potwierdził Wykonawca składając ofertę. Brak zaprezentowania funkcji i funkcjonalności, zadeklarowanej w OPZ Wymagania szczegółowe, będzie równoważny z niespełnieniem wymagań w danym obszarze i odrzuceniem oferty. 1. Prezentacja odbędzie się z wykorzystaniem komputera / laptopa z zainstalowanym i skonfigurowanym w zakresie umożliwiającym zaprezentowanie działania wymaganych w OPZ funkcjonalności oraz wypełnionym danymi prezentacyjnymi (testowymi) Oprogramowaniem Aplikacyjnym. 2. Zamawiający wymaga, aby prezentacyjna instalacja Oprogramowania Aplikacyjnego obejmowała następujące moduły: − Finansowo-Księgowy, − Rejestr sprzedaży, − Rejestr zakupów, − Koszty, − Wycena kosztów normatywnych / Wycena procedur medycznych, − Budżetowanie, − Środki trwałe, − Kadry, − Płace, − Ewidencja czasu pracy, − BHP. (…) 3. Zamawiający na prezentacji nie będzie wymagał zaprezentowania funkcjonalności, których działanie wymaga interakcji z systemami zewnętrznymi, które nie są przedmiotem zamówienia. Nie mniej, jeśli dla zaprezentowania istnienia / działania wymaganej w OPZ funkcjonalności wymagane są dane w bazie Oprogramowania Aplikacyjnego, Wykonawca powinien zasilić prezentacyjną bazę danych przykładowymi / testowymi danymi. (…) 5. Prezentowane Oprogramowanie Aplikacyjne powinno zawierać co najmniej fragment struktury organizacyjnej jednostki opieki zdrowotnej obejmujący minimum jednostki organizacyjne umożliwiające zaprezentowanie oferowanych modułów. 6. Środowisko prezentacyjne (sprzęt i programy) powinny być tak skonfigurowane, aby umożliwić sprawdzenie czy oferowane Oprogramowanie Aplikacyjne posiada wymagane funkcje i funkcjonalności. Prezentacja każdej funkcjonalności musi w czytelny sposób pokazać jej działanie. Jeżeli badana funkcjonalność wymaga przedstawienia określonego procesu logicznego do jej zaprezentowania, Wykonawca zobowiązany będzie do przeprowadzenia tego procesu, w celu uznania jej działania za spełnienie wymagania. 7. Z uwagi na to, że zamiarem Zamawiającego jest pozyskanie Oprogramowania Aplikacyjnego dającego jego użytkownikom i administratorom duże możliwości samodzielnej jego konfiguracji, na co wskazują wymagane w OPZ funkcjonalności, w trakcie prezentacji Zamawiający wymagał będzie zmiany wartości parametrów pracy Oprogramowania Aplikacyjnego oraz wykazania możliwości samodzielnego tworzenia formularzy, raportów zestawień, szablonów dokumentów, itp. (…) 3. Prezentacje zostaną przeprowadzone według identycznego dla wszystkich Wykonawców scenariusza – u wszystkich oferentów będą sprawdzane te same funkcje, funkcjonalności i procesy. Scenariusz zostanie wysłany Wykonawcom co najmniej 3 dni robocze przed wyznaczoną datą prezentacji, wraz z wezwaniem. (…) 9. W trakcie prezentacji kolejno sprawdzane będą funkcjonalności poszczególnych modułów Oprogramowania Aplikacyjnego, wskazane w przekazanym Wykonawcy scenariuszu. Ilość badanych funkcjonalności nie przekroczy 100 pozycji (średnio 3 min / wymaganie). Niedozwolone będzie pomijanie punktów prezentacji. Przejście do kolejnego punktu możliwe będzie wyłącznie po zakończonej pozytywnie weryfikacji punktu poprzedniego lub jednoznacznej deklaracji Wykonawcy, że poprzedni punkt nie zostanie zaprezentowany, co zostanie wpisane do protokołu z posiedzenia komisji przetargowej. 10. W trakcie prezentacji Wykonawca powinien w sposób jednoznaczny wykazać, że weryfikowana funkcja lub funkcjonalność jest dostępna w oprogramowaniu aplikacyjnym, że Oprogramowanie Aplikacyjne potrafi obsłużyć wskazane procesy z wykorzystaniem funkcjonalności opisanych w OPZ oraz że wybrane przez Zamawiającego parametry Oprogramowania Aplikacyjnego są zgodne z wymaganiami opisanymi w SIWZ. 11. Komisja przetargowa może w trakcie weryfikacji zadawać Wykonawcy pytania zmierzające do ustalenia czy dana funkcjonalność jest realizowana. W trakcie prezentacji Wykonawca może udzielać Zamawiającemu dodatkowych informacji związanych z weryfikowaną funkcjonalnością. 12. W trakcie prezentacji zostanie zweryfikowana zgodność funkcjonalności modułów oferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, z wymaganiami określonymi w SW IZ. Stwierdzenie jakiejkolwiek niezgodności z deklaracją przedstawioną w ofercie, w zakresie wymagań i oferowanych w OPZ funkcji i funkcjonalności, będzie traktowane jako niespełnienie wymagań w danym obszarze i skutkować będzie odrzuceniem oferty, jako niespełniającej wymagań SIWZ. 13. Ocena spełnienia przez oferowane Oprogramowania Aplikacyjnego opisanych w SIW Z wymagań funkcjonalnych przeprowadzona zostanie według jednej skali logicznej – prawda / fałsz – dla wszystkich funkcjonalności wymaganych w OPZ. (…) III. Nieprawidłowości w trakcie prezentacji Oprogramowania Aplikacyjnego: 1. Zamawiający dopuszcza wystąpienie w trakcie prezentacji awarii sprzętu komputerowego, błędu Oprogramowania Aplikacyjnego lub niesprawności środowiska, na którym zainstalowane jest Oprogramowanie Aplikacyjne. (…) 3. Przez błąd Zamawiający rozumie niepoprawne działanie prezentowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, jego niestabilność lub inne zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające weryfikację zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ, zadeklarowanymi przez Wykonawcę w złożonej przez niego ofercie. 4. Przez niesprawność Zamawiający rozumie niepoprawne działanie motoru bazy danych lub inne czynniki softwarowe i zdarzenia utrudniające lub uniemożliwiające pracę Oprogramowania Aplikacyjnego i utrudniające weryfikację zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ, zadeklarowanymi przez Wykonawcę w złożonej przez niego ofercie. 5. Zamawiający dopuszcza przywrócenie prawidłowego działania prezentowanego rozwiązania, rozumiane jako usunięcie ujawnionych w trakcie trwania prezentacji błędów lub niesprawności, z zastrzeżeniem utrzymania wyznaczonego czasu prezentacji – tj. bez jego przedłużenia o czas konieczny do przywrócenia sprawności prezentowanego rozwiązania. 6. Łączny czas przerw, ogłaszanych na wniosek Wykonawcy, nie powinien przekroczyć 1 godziny zegarowej, przy czym maksymalny czas jednej przerwy, ogłaszanej na wniosek Wykonawcy, nie może przekraczać 30 minut zegarowych. 7. W przypadku niezakończenia prezentacji, spowodowanego opóźnieniem w usuwaniu: niesprawności lub błędu prezentowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, ocena prezentowanego rozwiązania obejmuje tylko te elementy, które zostały przedstawione do chwili ich wystąpienia. W takim przypadku Zamawiający odstąpi od oceny pozostałego zakresu funkcjonalności, a prezentowane rozwiązanie zostanie uznane za niespełniające wymagań SIWZ. (…)” W załączniku nr 2 do SIW Z wskazano:„Wymagania dotyczące przeniesienia zbiorów danych z posiadanych systemów. Zamawiający wymaga przeniesienia danych z obecnie używanego systemu ERP w niżej opisanym zakresie. I. Przeniesienie danych z posiadanego przez Zamawiającego systemu ERP. 1. Informacje o bazie danych systemu SIMPLE (…). 2. Zakres danych do przeniesienia z systemu SIMPLE (…) 1) Nazwa i wersja systemu: System ERP – SIMPLE, produkcji SIMPLE wersja 6.20a z roku 2020 używany do dziś (…) I. Warunki przeniesienia danych. 1. Zamawiający informuje, że nie posiada dokumentacji struktur baz danych posiadanych systemów. Na prośbę Wykonawcy, na podstawie art. 9a ust. 2 ustawy Pzp., Zamawiający umożliwi Wykonawcy dostęp do baz danych posiadanych systemów informatycznych (wizja lokalna) i udzieli wsparcia Wykonawcy w dokonaniu przeniesienia danych poprzez: nadanie wskazanym pracownikom Wykonawcy niezbędnych uprawnień do pracy w systemie oraz do zapoznania się ze strukturami tabel w bazach danych posiadanych systemów. Dostęp do baz danych posiadanych systemów informatycznych i ich dokumentacji, może być udzielony po uprzednim uzgodnieniu terminu wizyty Wykonawcy i po uregulowaniu zasad dostępu do chronionych danych osobowych. Zamawiający umożliwi Wykonawcy przeprowadzenie wizji lokalnej w dni robocze, pomiędzy godziną 9:00 a 14:00. Osobą odpowiedzialną po stronie Zamawiającego za uzgodnienie terminu wizji lokalnej jest K. N. . 2. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za ewentualne szkody, wyrządzone przez jego pracowników, powstałe w wyniku działań prowadzonych przez Wykonawcę na bazach danych posiadanych systemów. 3. Informacje uzyskane przez Wykonawcę w toku wykonania czynności, o których mowa w art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo autorskie (Dz.U. 2006, nr 90, poz.631) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm) i podlegają ochronie w niej przewidzianej.” W załączniku nr 2a wskazano: „Wymagania dotyczące integracji dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego z posiadanymi przez Zamawiającego systemami informatycznymi. I. Posiadane systemy informatyczne, z którymi Zamawiający będzie wymagał integracji: 1. System AMMS firmy Asseco Poland S.A. 1) nazwa i wersja systemu: System HIS – AMMS, produkcji Asseco Poland S.A. wersja 59.1.x (…) II. Zakres integracji systemów. Zamawiający wymaga integracji dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego z następującymi systemami w zakresie: 1. Dostarczone moduły Oprogramowania Aplikacyjnego z posiadanym systemem HIS. Zamawiający wymaga integracji dostarczonych modułów Oprogramowania Aplikacyjnego, z posiadanym systemem HIS, w zakresie umożliwiającym pełną obsługę pacjenta, od momentu jego przyjęcia do placówki do jego rozliczenia z płatnikiem i zgodnie z wytycznymi Nowego Rachunku Kosztów. 2. Dostarczony System klasy ERP z system HIS 1) Dane udostępniane przez system ERP − Dane na potrzeby windykacji dotyczącej pacjentów − Koszty wykonywanych świadczeń − Dane do wyliczenia kosztów osobodnia personelu 2) Dane do pobrania z system HIS − Dokumenty kasowe − Faktury sprzedaży − Statystyka wykonań procedur ze wskazaniem jednostek zlecających − Liczba osobodni, liczba pobytów, liczba łóżek, średnie obłożenie łóżek, liczba hospitalizacji (zakres przekazywanych danych może być definiowany) − Dokumenty księgowe: PW, PZ − Indeksy leków oraz ceny tych leków. − Rozchody leków na OPK 3) Słowniki podlegające synchronizacji: − Rejestr personelu − Słownik kontrahentów − Słownik ośrodków powstawania kosztów − Słownik placówek kosztowych − Słownik rodzajów kosztów − Słownik sposobów płatności wykorzystywanych w dokumentach sprzedaży / zakupu III. Warunki organizacyjne przeprowadzenia integracji 1) Zamawiający oświadcza, iż zgodnie z wiążącą go umową licencyjną z twórcami posiadanych systemów informatycznych, nie jest w posiadaniu kodów źródłowych modułów tych systemów. 2) Zamawiający udostępnia posiadaną przez siebie dokumentację używanych systemów w załączniku nr 8a i 8b do SIW Z. 3) Zamawiający informuje, że nie posiada innej niż udostępniona dokumentacji interfejsów oraz dokumentacji struktur baz danych posiadanych systemów. 4) Zamawiający dopuszcza realizację integracji z wykorzystaniem mechanizmów niewymagających współpracy z dostawcami posiadanych przez Zamawiającego systemów. Wykonawca odpowiedzialny będzie za takie przygotowanie mechanizmów wymiany danych, aby nie powodowały one zakłóceń w pracy posiadanych przez Zamawiającego systemów. 5) W celu wykonania integracji Zamawiający umożliwi Wykonawcy dostęp do baz danych posiadanych systemów informatycznych i udzieli Wykonawcy wsparcia poprzez nadanie wskazanym pracownikom Wykonawcy niezbędnych uprawnień do pracy w systemie oraz do zapoznania się ze strukturami tabel w bazach danych posiadanych systemów. Zamawiający udostępni również Wykonawcy posiadane instrukcje obsługi tych systemów. Dostęp do baz danych posiadanych systemów informatycznych i ich dokumentacji, może być udzielony po uregulowaniu zasad dostępu do chronionych danych osobowych i dostępu do danych poufnych. 6) Zamawiający dopuszcza na podstawie art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo autorskie (Dz.U. 2006, nr 90, poz.631) - konieczność dokonania przez Wykonawcę dekompilacji modułów systemów, dotychczas wykorzystywanych przez Zamawiającego, poprzez zwielokrotnienie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy Prawo autorskie (Dz.U. 2006, nr 90, poz.631), jeżeli będzie to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania modułów tych systemów z ZSI dostarczonym w ramach realizacji zamówienia. Wykonawca będzie zobowiązany wykonać czynności dekompilacyjne na własny koszt i ryzyko, w pełnym koniecznym zakresie z zastrzeżeniem, że czynności te będą odnosiły się tylko do tych części modułów tych systemów, które będą niezbędne do osiągnięcia współdziałania tych modułów z ZSI dostarczonymi przez Wykonawcę, a uzyskane informacje nie będą: a) wykorzystane do innych celów niż osiągnięcie współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego; b) przekazane innym osobom, chyba że jest to niezbędne do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego; c) wykorzystane do rozwijania, wytwarzania lub wprowadzania do obrotu programu komputerowego o istotnie podobnej formie wyrażenia lub do innych czynności naruszających prawa autorskie. 7) Wykonawca ponosi odpowiedzialność za ewentualne szkody, wyrządzone przez jego pracowników, powstałe w wyniku działań prowadzonych przez Wykonawcę na bazach danych posiadanych systemów. 8) W przypadku, gdy Wykonawca będzie chciał wykonać integrację z wykorzystaniem komercyjnych interfejsów, udostępnianych przez producentów posiadanych przez Zamawiającego systemów: a) uzyskanie opisów interfejsów do integracji z wymienionymi w SIW Z systemami (jeśli dokumentacja udostępniona przez Zamawiającego będzie dla Wykonawcy niewystarczająca) lub uzgodnienie innych sposobów wymiany danych jest obowiązkiem Wykonawcy, b) ustalenie kosztów integracji z systemami posiadanymi przez Zamawiającego jest obowiązkiem Wykonawcy, c) Zamawiający nie przewiduje pośredniczenia w rozmowach z firmami trzecimi dotyczących integracji z ich systemami, d) zapytania o integrację dostarczanego Oprogramowania Aplikacyjnego z posiadanymi przez Zamawiającego należy kierować do: i) dla systemu HIS – AMMS firmy Asseco Poland S.A. na adres mejlowy: POZ_zamowienia@asseco.pl, w temacie zapytania mailowego do producentów / dostawców posiadanych systemów należy wpisać: nazwę Zamawiającego, tytuł przedmiotu zamówienia, temat zapytania – np.: „integracja z HIS” oraz rodzaj oferowanego systemu – np.: „ERP – nazwa”. 9) Koszty integracji są częścią ceny, składanej przez Wykonawcę, oferty na Wdrożenie oprogramowania wspomagającego pracę komórek administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w ofercie pełny koszt wykonania integracji uwzględniający również, o ile będzie to konieczne, wykonanie modyfikacji interfejsów wymiany danych posiadanych systemów oraz zakup niezbędnych do integracji licencji. 10) Informacje uzyskane przez Wykonawcę w toku wykonania czynności, o których mowa w art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo autorskie (Dz.U. 2006, nr 90, poz.631) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.) i podlegają ochronie w niej przewidzianej.” Załącznik nr 8a do SIWZ stanowi: Komunikaty HL7 w InfoMedica, AMMS. Załącznik nr 8b do SIWZ stanowi: Interfejs rozszerzonej wymiany danych (Informedica). Z dowodów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika: Kujawsko - Pomorskie Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy, postępowanie na dostawę licencji oprogramowania aplikacyjnego, nr 08 Z PK 20: w opisie przedmiotu zamówienia dla integracji systemu HIS zawarto katalog wymaganych funkcjonalności. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że Simple złożyło ofertę droższą od Konkurenta. SIW Z Szpital Solec – postępowanie na dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego typu ERP. Zamawiający wskazał w opisie, że nie przewiduje pośredniczenia pomiędzy wykonawcą a firmami trzecimi w zakresie dotyczącym integracji. Ustalenie kosztów integracji jest obowiązkiem wykonawcy. System HIS nie był znany wykonawcom przed terminem składania ofert, ponieważ był przedmiotem oddzielnego zamówienia. Z zestawienia z otwarcia ofert wynika, że Simple złożył jako jedyny ofertę przekraczającą budżet Zamawiającego. SIW Z Powiat Wieluński, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki w Wieluniu na wprowadzenie cyfrowego obiegu dokumentacji medycznej: Z opisu próbki wynika, że wykonawcy zobowiązani byli przedstawić cały system, za wyjątkiem integracji. Z informacji o wyborze wynika, że oferta firmy Simple została uznana za najkorzystniejszą. Z dowodu przedstawionego przez Przystępującego wynika: SIW Z Powiat Wieluński, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki w Wieluniu na wprowadzenie cyfrowego obiegu dokumentacji medycznej: w opisie integracji brak interfejsów, brak kodów źródłowych, a koszt integracji po stronie wykonawcy. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że Simple złożył ofertę w tym postępowaniu, a jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp stanowi: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.” Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282): „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.” W myśl art. 75 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1231 ze zm.) : „1. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, czynności wymienione w art. 74 ochrona programów komputerowych, ust. 4 pkt 1 i 2 nie wymagają zgody uprawnionego, jeżeli są niezbędne do korzystania z programu komputerowego zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym do poprawiania błędów przez osobę, która legalnie weszła w jego posiadanie.” 2 pkt 3: „Nie wymaga zezwolenia uprawnionego: zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ochrona programów komputerowych, ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi, o ile zostaną spełnione następujące warunki: a) czynności te dokonywane są przez licencjobiorcę lub inną osobę uprawnioną do korzystania z egzemplarza programu komputerowego bądź przez inną osobę działającą na ich rzecz, b) informacje niezbędne do osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne dla osób, o których mowa pod lit. a, c) czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania.” Zarzuty odwołania poruszały kwestię prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemu oraz prezentacji systemu – próbki. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego integracji dostarczanego systemu z systemami posiadanymi przez Zamawiającego wskazać należy, że w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Podstawową kwestią podniesioną przez Odwołującego był niedostateczny opis integracji systemu, którego Odwołujący upatrywał przede wszystkim w niekompletności przekazanych przez Zamawiającego dokumentów. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający dopuścił trzy możliwości wykonania integracji systemów. Po pierwsze, wykonawca może wykonać integrację samodzielnie, na podstawie opisu i dokumentacji dołączonej do SIW Z. Wskazania wymaga, że po zmianie SIW Z z dnia 22 stycznia 2021 r. integrację opisywały łącznie następujące dokumenty: pkt III OPZ, a także załącznik nr 2a - Wymagania dotyczące integracji dostarczonego Oprogramowania Aplikacyjnego z posiadanymi przez Zamawiającego systemami informatycznymi, załącznik nr 8a - Komunikaty HL7 w InfoMedica, AMMS oraz załącznik nr 8b - Interfejs rozszerzonej wymiany danych (Informedica). W tym zakresie Odwołujący kwestionował kompletność dokumentów twierdząc, że na ich podstawie nie będzie w stanie oszacować kosztów integracji systemów. Ponadto, podważał treść załącznika 8a i 8b jako nieodnoszących się do wymaganej integracji. Co istotne, Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, jakich konkretnie opisów czy dokumentów brakuje dla pełnego zobrazowania kwestii integracji. Żądanie odwołania dotyczyło podania listy systemów, z którymi ma nastąpić integracja, które zdezaktualizowało się w związku ze zmianą SIW Z. Zamawiający udostępnił dane otrzymane od firmy Asseco, będącego producentem systemu medycznego objętego integracją, a także opisał integrację w załączniku nr 2a. Odwołujący jedynie wskazał w odwołaniu, że załączniki nr 8a i 8b nie odnoszą się do opisu integracji. Zaznaczenia wymaga, że w załączniku nr 8a znajdują się właśnie interfejsy wymiany danych, czyli dokument, o który Odwołujący wnosił w żądaniach odwołania. Zarzut braku opisu i dokumentacji integracji nie został w żaden sposób udowodniony. Co więcej, Odwołujący sprecyzował żądania dopiero na rozprawie podając, opisu jakich elementów w jego ocenie brakuje. Takie działanie należy uznać za spóźnione. Na treść zarzutu składa się nie tylko podstawa prawna i uzasadnienie prawne ale również przytoczenie okoliczności faktycznych oraz żądań. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu brakujących elementów. Ma to istotne znaczenie, ponieważ Zamawiający mając świadomość treści żądań odwołania może odwołanie w tym zakresie uwzględnić jeszcze przed merytorycznym ich rozpatrzeniem. Odwołujący podnosił także, że to Zamawiający powinien sfinansować koszty prac integracyjnych tak aby wykonawcy nie musieli ich uwzględniać w ofercie. Odnośnie tego żądania należy wskazać, że Zamawiający ma prawo dostosować przedmiot zamówienia pod własne potrzeby, pozostając ograniczonym zasadą proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym wypadku w ocenie Izby na uwagę zasługuje okoliczność podnoszona przez Przystępującego, że wyłączenie z przedmiotu zamówienia tej części prac może w konsekwencji spowodować, że Zamawiający będzie posiadał dwa odrębne systemy, które nie będą ze sobą współpracować. Nie można uznać za ograniczający konkurencję w rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy pzp opisu przedmiotu zamówienia, który ma realizować obiektywnie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Należy pamiętać, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem. Odwołujący podnosił także, że wykonanie czy oszacowanie integracji będzie czasochłonne i kosztowne, ale jak słusznie podnosił Przystępujący, Odwołujący nie wskazał, że jest to niemożliwe. Pewne trudności po stronie wykonawców związane z przygotowaniem oferty nie mogą przekładać się automatycznie na formułowanie zarzutów względem opisu przedmiotu zamówienia. Co znamienne, i czemu Odwołujący nie zaprzeczył, zarówno on jak i Przystępujący pozostają naturalnie forowanymi potencjalnymi wykonawcami w tym postępowaniu, gdyż posiadają już u Zamawiającego systemy, w zakresie których ma nastąpić integracja (system medyczny Asseco) i migracja (system administracyjny Simple). Wydaje się, że żądania odwołania sprowadzały się do dążenia Odwołującego do dostosowania opisu przedmiotu zamówienia pod własne potrzeby. Przechodząc do drugiego sposobu wykonania integracji należy wskazać, że Zamawiający umożliwił w SIW Z wykonanie dekompilacji systemu w oparciu o dyspozycję art. 75 prawa autorskiego. Odwołujący podnosił, że taka dekompilacja byłaby możliwa ale na etapie wykonania zamówienia a nie przed złożeniem oferty. Co znamienne, Zamawiający powiązał ten sposób z przeprowadzeniem wizji lokalnej, oferując również pomoc informatyków Zamawiającego. Odwołujący kwestionował zbyt krótki termin na przeprowadzenie wizji, jednak jak wskazał Zamawiający nie był zainteresowany tym sposobem przeprowadzenia integracji, bowiem nie zwrócił się z chęcią odbycia wizji czy też przedłużenia jej terminu. Skorzystanie z wizji lokalnej pozwoliłoby wykonawcy poznać możliwości integracyjne systemów, jeśli wykonawca uważał, że udostępnione dokumenty czy opis przedmiotu zamówienia tego nie wyjaśniały, a co jednak nie zostało udowodnione. Artykuł 75 prawa autorskiego umożliwia ingerencję w system komputerowy bez zgody producenta celem uzyskania informacji niezbędnych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego systemu komputerowego, a więc dokonania integracji systemów. Aby można było zastosować ww. przepis należy spełnić określone w ustawie przesłanki. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który wypełnia wszystkie warunki do wykonania dekompilacji zgodnie z ustawą. Za niezasadny należało również uznać zarzut braku przedstawienia przez Zamawiającego umów licencyjnych czy gwarancyjnych. Artykuł 75 prawa autorskiego umożliwia dekompilację bez zgody licencjodawcy, a zatem nie generuje żadnego kosztu z tego tytułu dla Zamawiającego (będącego licencjobiorcą) czy też wykonawcy. Zamawiający określił także odpowiedzialność stron wskazując, że to licencjobiorca odpowiada za konsekwencje wykonania dekompilacji, a wykonawca w takim zakresie w jakim jego pracownicy wyrządzą szkody w bazach danych posiadanych przez Zamawiającego systemów. Trzecią z możliwości, którą Zamawiający zastrzegł na wypadek gdyby wykonawca uznał, że uzyskane w wyżej wskazane sposoby informacje są dla niego niewystarczające to zwrócenie się do producenta systemu i uzyskanie brakujących danych na komercyjnych zasadach. Izba zgadza się z Odwołującym, że Zamawiający nie mogą obejść obowiązku dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia uzależniając uzyskanie koniecznych dla sporządzenia oferty informacji od podmiotu trzeciego. Niemniej jednak w niniejszej sprawie Zamawiający opisał wymaganą integrację, umożliwił również wykonanie jej na podstawie prawa autorskiego, a uzyskanie informacji od producenta systemu zostało wskazane jako alternatywna metoda wykonania integracji zależna od preferencji potencjalnego wykonawcy przygotowującego ofertę. Dlatego też, nie można było uznać, iż Zamawiający dopuścił się w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy pzp. Przechodząc do zarzutu dotyczącego próbki, czyli prezentacji dostarczanego systemu, mając na względzie postanowienia dotyczące prezentacji zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, należało uznać, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) jest nieuzasadniony. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest przede wszystkim dostarczenie gotowego do wdrożenia systemu informatycznego, co znajduje odzwierciedlenie w treści SIW Z. Kolejnym etapem realizacji zamówienia jest parametryzacja systemu pod strukturę Zamawiającego. Nie oznacza to jednak tworzenia nowych funkcjonalności, ponieważ te zgodnie z zapisami SIW Z system ma posiadać w momencie jego dostarczania. Zamawiający i Przystępujący podnosili, że dostarczenie takiego systemu było przedmiotem innych postępowań, co wynika także z dowodów przedłożonych na rozprawie i dołączonych do odpowiedzi na odwołanie, a zatem nie jest to system specjalnie dedykowany dla Zamawiającego. Zapewnienie możliwości zweryfikowania czy oferowany system faktycznie posiada wymagane funkcjonalności stanowi zatem uprawnienie Zamawiającego. W ten sposób Zamawiający uzyskuje gwarancję, że dostarczany system będzie gotowy do zainstalowania, a nie w fazie projektowania na etapie realizacji umowy. Podkreślić należy również, że zgodnie z treścią SIW Z Zamawiający będzie badał funkcjonalności w oparciu o dane testowe a nie rzeczywiste. Mając powyższe na względzie żądanie Odwołującego, aby Zamawiający udostępnił scenariusz prezentacji przed terminem składania ofert oraz wydłużył czas na przygotowanie się wykonawcy do prezentacji nie znajduje uzasadnienia ani w postanowieniach SIW Z, ani w potrzebach Zamawiającego, a tym bardziej nie narusza uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. Zamawiający przewidział takie same zasady przeprowadzenia prezentacji dla każdego potencjalnego wykonawcy. Co również istotne, po zmianach SIW Z Zmawiający nie tylko ograniczył ilość modułów i funkcjonalności do zaprezentowania (około 100 funkcjonalności na ponad 700 wymaganych) ale również wprowadził postanowienie, zgodnie z którym nie będzie sprawdzał na etapie prezentacji czy system zawiera funkcjonalności, które wymagają integracji z systemami posiadanymi przez Zamawiającego. W tym kontekście niezrozumiały jest także zarzut Odwołującego, że nie będzie w stanie w krótkim czasie przygotować się należycie do prezentacji tak aby jego oferta (nie z jego winy) nie została odrzucona za niezgodność z SIW Z. Jak już zostało wskazane, Odwołujący powinien zaoferować gotowy system z opisanymi w SIW Z funkcjonalnościami, wymagania prezentacji zostały ograniczone, a także Zamawiający dopuścił możliwość wystąpienia nieprawidłowości w trakcie przeprowadzania prezentacji (awarii sprzętu komputerowego, błędu Oprogramowania Aplikacyjnego lub niesprawności środowiska, na którym zainstalowane jest Oprogramowanie Aplikacyjne) i ich usunięcie, czyli przywrócenie prawidłowego działania prezentowanego rozwiązania. Ograniczenie dotyczy tylko czasu trwania prezentacji. Dlatego też należało uznać zarzuty względem opisu próbki – prezentacji systemu za nieuzasadnione. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 2 460,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 551/22 KIO 578/22 WYROK z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2022 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez: - wykonawcę SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku (KIO 551/22), - wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 578/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: - wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 551/22 oraz KIO 578/22 po stronie zamawiającego - wykonawcy SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 578/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 551/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej ramach: a) ujawnienie protokołów odbioru inwestycji realizowanych na rzecz Nationale Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. i Ziaja Ltd Zakład Produkcji Leków, wraz z fakturami i dowodami przelewów, złożonych przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.01.2022 r. oraz b) wezwanie wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych określonych w sekcji V lit. C punkt 4 podpunkt 1 SWZ, z których wynikać będzie spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. 2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 w pozostałym zakresie. 3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 w całości. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 obciąża w 2/6 Zamawiającego i w 4/6 Odwołującego i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, b) zasądza od zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego SEVENET Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 800 zł (słownie: trzy tysiące osiemset złotych, zero groszy). 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 obciąża odwołującego i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, b) zasądza od odwołującego Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 551/22 KIO 578/22 Uzasadnienie Zamawiający - Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację infrastruktury sieciowej LAN w zakresie urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego na stadionie Polsat Plus Arena Gdańsk w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 listopada 2021 r., pod numerem 2021/S 218-574327. W dniu 28 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 551/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, pomimo iż była ona ponad 30% niższa od wartości zamówienia, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, a w konsekwencji nieprzełamania domniemania rażąco niskiej ceny - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 12 - 13 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż nie wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania nią, ani na wybór jego oferty pomimo upływu tegoż terminu, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zgodności oferowanych rozwiązań z istniejącą infrastrukturą techniczną, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż w wyznaczonym terminie nie złożył on: a) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.1 i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym - wykazu zamówień, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, b) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.! SWZ i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym, poprzez przedstawienie dowodu, że ww. usługi lub dostawy zostały należycie wykonane, 5) z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wskazanych w punkcie 2 - 4 powyżej - art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.1 i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym, 6) art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez wykonawcę, że przedmiotowe informacje mają taki charakter. W oparciu o postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2) unieważnienie czynności badania oferty najkorzystniejszej, 3) przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert, 4) odrzucenie oferty wykonawcy, 5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz alternatywnie, w razie nieuwzględnienia wniosków 4 - 5 6) nakazanie Zamawiającemu zobowiązania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, 7) nakazanie Zamawiającemu zobowiązania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez niego wymogu z punktu V.C.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym - wykazu zamówień, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane oraz dowodów potwierdzających, że ww. usługi zostały należycie wykonane. Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Ad.1 Oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. jest niższa od wartości zamówienia o 34,6%. Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany zastosować w stosunku do niej obligatoryjną procedurę weryfikacji rażąco niskiej ceny. Zaniechanie tych czynności spowodowało, że nie zostało obalone domniemanie ceny rażąco niskiej, wynikające z przekroczenia jej rozbieżności w stosunku do wartości zamówienia o ponad 30%. Odwołujący dodał również, że opierając się na swoim doświadczeniu, wykonanie zamówienia na warunkach zaproponowanych przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o. nie jest możliwe, zwłaszcza w kontekście przedstawionych przez niego niezgodnych z SWZ rozwiązań technologicznych. Podkreślił również, że w zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu więc to wykonawca powinien udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ad. 2 Odwołujący wskazał, że wykonawca nie złożył wymaganego oświadczenia, w którym zawarta byłaby zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium. Nie zostało złożone także oświadczenie zawierające zgodę na wybór oferty wykonawcy po upływie terminu związania ofertą, co prowadzi do wniosku, że oferta jego powinna zostać odrzucona. Ad. 3 Zdaniem Odwołującego, przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę jest nieprawidłowy i niezgodny ze sformułowanymi przez Zamawiającego wymogami. Jak podkreśla Odwołujący, biorąc pod uwagę informacje podawane przez wykonawcę do publicznej wiadomości, jak również wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, zasadne jest domniemanie, że będzie on bazować na sprzęcie HPE Aruba. Rozwiązania tego producenta nie zapewniają kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego w następującym zakresie: 1. Zamawiający wymagał obsługi tunelów GRE. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez wykonawcę nie spełniają tego wymogu. 2. Zamawiający wymagał, aby urządzenia posiadały możliwość raportowania do systemów zarządzających z wykorzystaniem NetFlow. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez wykonawcę nie spełniają tego wymogu. 3. Zamawiający wymagał możliwości uruchomienia funkcjonalności MPLS L3 VPN. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Wobec powyższego oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. powinna zostać odrzucona. Ad. 4 Zdaniem Odwołującego wykonawca Koma Nord Sp. z o. o. nie przedstawił żadnego ze środków dowodowych, do złożenia których został wezwany przez Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2022 r., na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego złożony wykaz wraz z dowodami należytego wykonania usług w nim wskazanych obarczony jest kwalifikowanymi wadami i nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. W szczególności Odwołujący wskazywał na fakt, że w wykazie wykonawca powinien podać i wycenić jedynie prace, które odpowiadają przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Z opisanych w wykazie prac referencyjnych nie sposób stwierdzić czy obejmują one wymagane przez Zamawiającego dostawę, wdrożenie i uruchomienie. Nie można również jednoznacznie przesądzić jaka jest wartość prac, których wykazania oczekiwał Zamawiający. Zdaniem Odwołującego wykonawca powinien wskazać, jaka część i jaka wartość danego projektu opisanego w wykazie winna być przypisana do dostawy sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Natomiast zaniechanie w tym zakresie powinno spotkać się z reakcją Zamawiającego, w postaci wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu. Ad. 5 Na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o wskazaną w punkcie poprzednim podstawę prawną wymaga uprzedniego bezskutecznego wezwania go do złożenia opisanych tamże środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że Zamawiający niesłusznie zaniechał takich działań. W konsekwencji postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wniósł o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procedury w tym zakresie. Ad. 6 W zakresie zarzutu nieuprawnionego utajnienia określonych informacji przedłożonych przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o., Odwołujący wskazał, że nie zostały przez niego wykazane przesłanki, których zaistnienie niezbędnym jest do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na utajnieniu informacji były wadliwe, z uwagi na to, że wyjaśnienia złożone przez 6 wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o. miały charakter ogólnikowy i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby materiałami źródłowymi o charakterze wewnętrznym, nie wspominając o oświadczeniach osób trzecich, potwierdzających że w istocie mamy do czynienia z informacjami podlegającymi ochronie. Błędne działanie Zamawiającego uniemożliwiło zatem Odwołującemu polemikę z treścią oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. i podejmowanych w stosunku do niej działań Zamawiającego. W konsekwencji zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu odtajnienia przedmiotowych materiałów. W dniu 28 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 578/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy polegających na: 1) dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert polegającej na zaniechaniu badania prawidłowości oświadczenia wykonawców: Koma Nord Sp. z o. o. oraz Sevenet S. A. w zakresie zaoferowanego przedłużonego wsparcia dla urządzeń security (Next Generation Firewall) do 7 lat (5 + 2 lata) i wskutek tego przyznaniu w toku badania i oceny ofert ofertom ww. wykonawców punktacji w wysokości 16 punktów w kryterium serwis gwarancyjny pomimo, iż oferty tych wykonawców ze względu na warunki serwisowe rozwiązań security nie mogły obejmować zaoferowanego przedłużonego okresu wsparcia (przedłużenie terminu wsparcia o 2 lata), który uzasadniałby przyznanie im takiej punktacji, z uwagi na to, że dopuszczeni przez Zamawiającego producenci urządzeń security oferują maksymalnie wsparcie 5-cio letnie, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP. W związku z postawionym zarzutem, wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert i odjęcia niesłusznie przyznanych punktów w kryterium serwis gwarancyjny, 3. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmienionej punktacji w kryterium serwis gwarancyjny. Argumentując przedstawione zarzuty i wnioski, Odwołujący wskazywał, co następuje: Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu z uwagi na przyznanie ofertom dwóch pozostałych wykonawców maksymalnej punktacji w kryterium serwis gwarancyjny, pomimo iż ich oferty nie mogły uwzględniać warunków gwarancji, które pozwalałyby na przyznanie im maksymalnej punktacji w tym kryterium. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Oznacza to, że „Podstawową zasadą związaną z wyborem najkorzystniejszej oferty jest zasada wyboru wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ustalone przez zamawiającego dla danego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w dokumentach zamówienia. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów. Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu. Jak wskazywał Odwołujący oznacza to, że stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dokumentach zamówienia, i w taki sposób, który został w tych dokumentach określony, stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obowiązek odpowiednio ustalenia i opublikowania z wyprzedzeniem zasad i warunków dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym metodologii oceny ofert, która będzie stosowana przez zamawiającego, realizuje zasadę przejrzystości postępowania. Jest on realizowany m.in. poprzez obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego w podstawowym dla postępowania dokumencie, jakim jest SWZ, oraz, odpowiednio, w OPW, opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 134 ust. 1 pkt. 18 Pzp, art. 156 ust. 1 pkt 8 Pzp) (...) Wymaganie to nałożone na zamawiających ma na celu poinformowanie wszystkich potencjalnych wykonawców przed przygotowaniem przez nich ofert, jakie będą kryteria, które muszą spełniać ich oferty, i jaki jest porządek znaczenia tych kryteriów ustalony przez zamawiającego. Wymóg ten ma na celu realizację zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Dla realizacji tych celów istotne jest, aby informacje w zakresie kryteriów oceny ofert były podawane bezpośrednio przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, nie zaś musiały być odnajdywane przez wykonawców w źródłach zewnętrznych, do których odsyłałyby dokumenty zamówienia, jak akty prawne czy inne dokumenty zewnętrzne. Wszyscy wykonawcy powinni mieć szansę zrozumienia tych wymagań w taki sam sposób. Warunkiem zachowania przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów i podkryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, którzy działają w danej branży, bez zbytniego wysiłku mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane.” (za: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, ss. 744, 745). Zgodnie z Roz. XII SWZ w kryterium serwis gwarancyjny Wykonawca uzyska 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny punktowany okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli Wykonawca mógł zaoferować 5 - cio letni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego i maksymalnie mógł uzyskać 40 punktów w kryterium serwisu. Zgodnie z Roz. III OPZ serwis, za który będą przyznawane punkty to „serwis producenta dla wymienianych urządzeń na okres minimum 5 lat lub na wydłużony okres wskazany w ofercie. Wykonawca musi umożliwić Zamawiającemu korzystanie z usług bezpośrednio u Producenta. Zamawiający musi posiadać uprawnienia pobierania i dostarczania aktualizacji oraz nowych wersji oprogramowania bezpośrednio od Producenta w całym okresie obowiązywania Umowy”. Zamawiający dla przyznania dodatkowych punktów wymagał przedłużonego serwisu producenckiego dla wszystkich oferowanych urządzeń, w tym dla urządzeń security (Next Generation Firewall). Zamawiający dopuścił jedynie urządzenia producentów, którzy przez 3 lata przed terminem składania ofert znajdowali się w kwadrancie LEADERS w zestawieniu Gartnera. Oznacza to, że możliwe było jedynie zaoferowanie rozwiązań Palo Alto, Checkpoint i Fortinet. Zestawienie opisu kryterium pn. „serwis gwarancyjny” oraz OPZ prowadzi do wniosku, że dla uzyskania 16 punktów w kryterium pozacenowym oferty wykonawców Koma Nord i Sevenet musiałyby obejmować 7-mio letni okres wsparcia producenckiego dla wszystkich wymienianych urządzeń, w tym urządzeń security. Jak kontynuował Odwołujący, dopuszczeni producenci zakresu security nie oferują w tym postępowaniu wsparcia na okres dłuższy niż lat 5 , specyfiką tego zakresu jest model subskrypcyjny na konkretny okres 1 , 2 , 3 , 5 lat w zakresie którego wchodzą zarówno wsparcie serwisowe jak i licencje na ochronę i wykrywanie zagrożeń. Żaden z producentów nie oferuje dla urządzeń klasy security wsparcia dłuższego niż 5 lat. Z tego względu oferty wykonawców Koma Nord i Sevenet nie mogły otrzymać 16 punktów w kryterium serwisu gwarancyjnego, musieliby bowiem zaoferować wsparcie dla urządzeń security na okres 7 lat, a producenci rozwiązań security nie oferują wsparcia na tak długi okres. Nikt nie jest bowiem w stanie przewidzieć kiedy urządzenia wejdą w okres end of suport lub end of life ze względu na wprowadzanie nowych modeli urządzeń wykrywających szybciej i lepiej zagrożenia. Dodatkowo należy zauważyć, że z trzech wyżej wymienionych producentów, producent Check Point - nie spełnia wymagań funkcjonalnych, dlatego nie było możliwe zaoferowanie jego rozwiązań w Postępowaniu. W dniu rozprawy, tj. 14 marca 2022 r. Zamawiający przedstawił pisemne odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. Odnosząc się do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 551/22, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 wniósł o odrzucenie odwołania, alternatywnie w razie nieuwzględnienie tego wniosku przez Izbę, o jego oddalenie jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż w obu sprawach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Należy przy tym podnieść, iż w sprawie o sygn. akt KIO 578/22, zarówno zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jak i przystępujący po stronie zamawiającego SEVENET S. A. składając wniosek na posiedzeniu, wnieśli o odrzucenie odwołania, jako złożonego po terminie. Argumentacja wnioskujących o odrzucenie odwołania sprowadzała się do tego, że lektura uzasadnienia odwołania prowadziła do wniosku, że celem zarzutu są zapisy dotyczące prawidłowości sformułowania kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie, godzi on w treść SWZ, co prowadzi do wniosku, że jest to zrzut spóźniony. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem, w sytuacji gdy zarzut spóźniony jest jedynym zarzutem odwołania, odwołanie takie powinno podlegać odrzuceniu. Natomiast jeśli spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, winien być pozostawiony bez rozpoznania. Izba w rozpoznawanej sprawie doszła do wniosku, że z treści wniesionego odwołania można de facto wywieść dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczy czynności przyznania przez Zamawiającego błędnej punktacji ofertom wykonawców Koma Nord oraz SEVENET. Drugi zarzut odnosi się natomiast do błędnie sformułowanych kryteriów oceny ofert i jest zarzutem spóźnionym. Z tego względu odwołanie w całości nie mogło zostać odrzucone, jednak zarzut spóźniony pozostawiony został bez rozpoznania. Nie zasługiwał również na uwzględnienie wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na przekazanie jego kopii Zamawiającemu po terminie na wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z sekcją VI punkt 13 SWZ osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest p. A. T., adres e-mail:a.twardowska@arenagdansk.pl. W aktach postępowania odwoławczego, jako załącznik do odwołania, znajduje się kopia wiadomości email z dnia 28.02.2022 r. godz. 18:27, skierowanej na ww. adres, w której znajduje się informacja o wniesieniu odwołania przez Integrated Solutions Sp. z o. o. wraz z załączonym do niej odwołaniem i załącznikami. Zgodnie natomiast z art. 514 ust. 3 ustawy PZP domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Domniemanie to nie zostało obalone, a zatem należało uznać, że Odwołujący nie zaniechał swojego obowiązku w tym zakresie. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w obu sprawach posiadają interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 oraz KIO 578/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę SEVENET S. A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 po stronie Zamawiającego. Przystąpienia wpłynęły w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP, a wykonawcy je zgłaszający wskazali, że mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpili. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez Odwołującego w sprawie KIO 551/22: symulacji kosztowej opracowanej przez Odwołującego, dotyczące zamówienia referencyjnego realizowanego dla WOMP w Kielcach: SIWZ, OPZ, informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, specyfikacje przełączników producenta Aruba i Cisco, złożone przez Odwołującego w sprawie KIO 578/22: oświadczenie dystrybutora CLICO Sp. z o. o., złożone przez Przystępującego KOMA NORD Sp. z o. o.: oświadczenie producenta Fortinet oraz złożone przez Przystępującego SEVENET S. A.: wiadomości e-mail. Izba postanowiła oddalić wniosek zgłoszony w sprawie KIO 578/22, o zobowiązanie wykonawców Koma Nord Sp. z o. o. oraz Sevenet S. A. do przedłożenia ofert producentów rozwiązań security na wsparcie dla urządzeń Next Generation Firewall, które uwzględnili oni w swoich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu. Izba uznała, że zobowiązanie wykonawców do przedłożenia tych dokumentów, a następnie przeprowadzenie na ich podstawie dowodu, nie jest niezbędne do wyjaśnienia sprawy, a zatem skutkowałoby jedynie przedłużeniem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Przedmiotem postępowania jest modernizacja infrastruktury sieciowej LAN w zakresie urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego na stadionie Polsat Plus Arena Gdańsk w Gdańsku. Zgodnie z informacją z dnia 28.10.2021 r., wartość szacunkową zamówienia określono w wysokości 6.100.000,00 PLN netto przy maksymalnym, 10 letnim okresie wsparcia/ serwisu gwarancyjnego, przy założeniu następującego podziału powyższej kwoty: - 3.660.000,00 PLN netto, tj. 60% kwoty maksymalnej, za standardowy, 5 letni okres wsparcia, - 488.000,00 PLN netto, tj. 8% kwoty maksymalnej, za każdy rok dodatkowego wsparcia, z limitem dodatkowym 5 lat. Zgodnie z sekcją XII SWZ, kryteria oceny ofert w niniejszym postępowaniu to: cena (maksymalnie 60 punktów) oraz serwis gwarancyjny poza standardowym pięcioletnim okresem (maksymalnie 40 punktów). Wykonawca mógł otrzymać 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli wykonawca mógł zaoferować pięcioletni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ, tj. szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, aktualizacja licencji i suportów aktualnie zainstalowanego firewalla lub zakup nowego rozwiązania sprzętowego i programowego, musiały opierać się na portfolio jednego z dostawców w rzeczowym zakresie (Network Firewalls) zaliczonych nieprzerwanie, tzn. każdego roku, do liderów (ćwiartka „LEADERS” w raporcie „Magic Quadrant for Enterprise Network Firewalls”) w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018 - 2020, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ), w ramach raportów „Magiczny Kwadrat” firmy Gartner oraz spełniającego wymagania techniczne i konfiguracyjne opisane w Załączniku nr 7 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” pkt. VI.1.e. Zgodnie z sekcją V lit. C punkt 1 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie: co najmniej dwa zamówienia na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegające na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 27 grudnia 2021 r., w terminie składania ofert wpłynęły oferty następujących wykonawców: 1) Koma Nord Sp. z o. o. z ceną oferty brutto 4 907 700,00 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 2 lat, 2) Sevenet S. A. z ceną oferty brutto 5 854 800,00 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 2 lat, 3) Integrated Solutions Sp. z o. o. z ceną oferty brutto 4 571 294,78 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 0 lat. Wykonawcy związani byli swoją ofertą przez okres 60 dni, tj. do dnia 24.02.2022 r. W dniu 17.02.2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców biorących udział w postępowaniu wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Wykonawca Koma Nord Sp. z o. o. pismem z dnia 23.02.2022 r. (wpływ do Zamawiającego: 24.02.2022 r.), wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamieścił również jako załącznik aneks do gwarancji bankowej, wydłużający jej termin ważności do 24 maja 2022 r. Pozostali wykonawcy również wyrazili zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. W dniu 7 stycznia 2022 r., Zamawiający skierował do wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. wezwanie do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W odpowiedzi wykonawca złożył wymagane dokumenty, m. in. wykaz zamówień. Zgodnie z jego treścią: Zakres zamówienia Data Wartość (wykonany zakres rzeczowy) Miejsce Podmiot, na rzecz którego robota zakończenia wykonania została wykonana Dostawa wraz z uruchomieniem sieci LAN, WLAN, oprogramowania do zarządzania siecią, firewall, centrali telefonicznej, Kraków 8.6 mln Maj 2019 Warbud - PORR Szpital Kraków Prokocim Prokocim s. c. bezprzewodowego systemu przywoławczego Dostawa, uruchomienie i Nationale wdrożenie infrastruktury 1,963 mln Maj 2020 technicznej w oparciu o sprzęt HPE Aruba Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej i Grudzień sieciowej oraz 1,15 mln oprogramowania dla 2020 medycznego systemu informatycznego Dostawa, instalacja, Grudzień konfiguracja infrastruktury 1,116 mln sieciowej wraz z systemem 2021 zarządzania Wykonanie systemu LAN WLAN wraz systemem zarządzania 860 tyś Warszawa Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. Kielce WOMP w Kielcach Gdańsk Gemini Polska Sp. z o. o. Gdańsk, Ziaja LTD Zakład Produkcji Leków Sp. z o. o. Marzec 2020 Kolbudy Na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych zamówień referencyjnych, wykonawca złożył referencje oraz protokoły odbioru. Zgodnie z treścią pisma z dnia 14 stycznia 2022 r., „część dowodów wykonania zamówień jest w formie protokołów odbioru, które ze względu na zapisy umów oraz bezpieczeństwo infrastruktury klientów mają charakter poufny i nie mogą być udostępniane innym podmiotom niż Zamawiający. Pliki zostaną opatrzone dopiskiem „Poufne”. Zastrzeżone w ten sposób zostały: protokół odbioru końcowego z Nationale - Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. wraz z fakturami i dowodami przelewów oraz protokół zdawczo odbiorczy z Ziaja Ltd Zakład Produkcji Leków wraz z fakturami i dowodami przelewów. Wykonawca przedstawił również wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których podjął próbę wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z informacją z dnia 18.02.2022 r., za najkorzystniejszą wybrana została oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o., uzyskując łącznie 71,98 punktów. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 551/22 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Kolejny ustęp przywołanego przepisu stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP). Z powyższej regulacji wynika obowiązek leżący po stronie Zamawiającego, polegający na żądaniu wyjaśnień od wykonawcy w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z dwóch przesłanek, tzn. cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia z VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wystarczającym jest zatem zaistnienie wyłącznie jednej z powyższych przesłanek, aby zamawiający miał obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednakże, wezwanie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP nie ma charakteru bezwzględnego zamawiający może zdecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 8 września 2021 r., KIO 2031/21). W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zarzut postawiony w odwołaniu kwestionował brak podjęcia odpowiednich czynności przez Zamawiającego, w postaci wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, w sytuacji gdy zdaniem Odwołującego, wezwanie to było obligatoryjne, z uwagi na ziszczenie się przesłanki polegającej na tym, że cena oferty wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Kluczowym w tym względzie jest odniesienie się do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego. Jak wynika z dokumentu z dnia 28 października 2021 r., szacunkowa wartość zamówienia określona na poziomie 6.100.000,00 zł netto, obejmuje maksymalny - 10 letni okres serwisu gwarancyjnego. Zamawiający dokonał przy tym podziału na kwotę 3.660.000,00 zł netto za standardowy 5 letni okres wsparcia oraz kwotę 488.000,00 zł netto za każdy rok dodatkowego wsparcia. Co istotne, żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie zaoferował maksymalnego 10 letniego okresu serwisowego. Dwóch wykonawców zaoferowało okres 7 letni (podstawowe 5 lat oraz 2 lata wsparcia dodatkowego), natomiast jeden wykonawca zaoferował jedynie podstawowy, 5 letni okres, bez wsparcia dodatkowego. Dokonując zatem badania zaistnienia przesłanek koniecznych do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, błędnym byłoby porównywanie wartości szacunkowej obejmującej maksymalny okres wsparcia dodatkowego z ofertami, w których wsparcie na takim poziomie nie zostało ujęte. Mając powyższe na uwadze i dokonując stosownych obliczeń, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. jest niższa jedynie o 13% od wartości szacunkowej zamówienia uwzględniającej okres wsparcia jak w ofercie tego wykonawcy. Uznać zatem należy, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o., a szacunkową wartością zamówienia obejmującą maksymalny 10 letni okres wsparcia, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W zakresie szacunkowej wartości zamówienia podkreślić trzeba, że może ona stanowić punkt odniesienia wyłącznie wówczas, jeżeli została ustalona w sposób należyty. Odwołujący podjął próbę wykazania, że założenia Zamawiającego nie były prawidłowe, jednak ciężarowi wykazania tej okoliczności nie sprostał. Przedłożona jako dowód symulacja kosztów, nie została prze Izbę uznana za dokument, który przesądza o jedynym możliwym sposobie kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, a świadczy jedynie o pewnych założeniach przyjętych przez Odwołującego, które nie mają charakteru uniwersalnego. Podsumowując wskazać należy, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy PZP, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (tak: wyrok z dnia 20 sierpnia 2021 r., KIO 2249/21). Natomiast w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na odwołującym (tak: wyrok z dnia 16 września 2021 r., KIO 2202/21). W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał obowiązek zbadania ceny oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. pod kątem istnienia ceny rażąco niskiej. Powyższe prowadzi do wniosku, że również zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę jego oferty jest niezasadny, z uwagi na to, że jest zarzutem przedwczesnym. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (pkt 12) oraz wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (pkt 13). Jak stanowi art. 220 ust. 3 ustawy PZP, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. Z kolei zgodnie z treścią art. 97 ust. 6 ustawy PZP przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawcy związani byli swoimi ofertami do dnia 24 lutego 2022 r. Powyższa okoliczność nie była sporna między stronami. Jak wynika z akt postępowania, wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 18 lutego 2022 r., tj. w okresie związania ofertą. Ponadto, pismem z dnia 23 lutego 2022 r., które wpłynęło do Zamawiającego 24 lutego 2022 r., wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Przedłożył również aneks do gwarancji bankowej, wydłużający jej termin ważności do 24 maja 2022 r. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. została przeprowadzona prawidłowo. Był on bowiem związany swoją ofertą w momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej i jest nią związany nadal, z uwagi na skuteczne przedłużenie terminu związania. Brak jest jakichkolwiek powodów by twierdzić, iż oferta tego wykonawca powinna zostać odrzucona na podstawie argumentów, które zostały podniesione w odwołaniu, a które wynikają zapewne z pobieżnej jedynie analizy dokumentacji postępowania. W związku z powyższym zarzut ten zasługiwał na oddalenie jako oczywiście niezasadny. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zgodności oferowanych rozwiązań z istniejącą infrastrukturą techniczną. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia, którym Zamawiający daje wyraz w dokumentacji postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający wymagał by wykonawcy realizujący zamówienie korzystali z rozwiązań jednego z dostawców zaliczanych do kategorii „LEADERS” według raportu Magic Quadrant for Enterprise Network Firewalls. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał by na etapie składania ofert wykonawcy wskazywali na konkretnego dostawcę, z rozwiązań którego będą korzystać. Zgodnie z treścią formularza ofertowego, wykonawcy mieli jedynie obowiązek złożenia oświadczenia, że „w ramach realizacji zamówienia planujemy zastosowanie urządzeń sieciowych produkowanych przez producenta spełniającego kryteria opisane w SWZ tj. ćwiartka „LEADERS” w raportach „Magic Quadrant for the Wired and Wireless LAN Access Infrastructure”, nieprzerwanie w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018-2020), zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ oraz firewalla produkowanego przez producenta spełniającego kryteria SWZ tj. ćwiartka „LEADERS” w raportach „Magic Quadrant for the Wired and Wireless LAN Access Infrastructure”, nieprzerwanie w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018-2020), zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ. Zatem wiedzę na temat konkretnych rozwiązań danego producenta, z jakich korzystać będzie wykonawca, Zamawiający pozyska dopiero na etapie realizacyjnym. W momencie złożenia ofert wiadomym jest jedynie tyle, że będą to rozwiązania jednego z producentów zaliczanych do ćwiartki „LEADERS”, a w tej kategorii mieszczą się trzy podmioty, tj. Palo Alto Networks, Fortinet oraz Check Point Software Technologies. Dopuszczenie zaoferowania rozwiązań ww. podmiotów w postępowaniu nie było kwestionowane przez żadną ze stron. Jest to okoliczność niesporna. Odwołujący swoje twierdzenia na temat rozwiązań oferowanych przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. opiera jedynie na pewnych spekulacjach, które nie zostały jednak w żaden sposób wykazane. Dopiero jednoznaczne ustalenie rodzaju oferowanych rozwiązań otworzyłoby drogę do ewentualnego kwestionowania ich funkcjonalności, jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Odwołujący zaniechał jednak wykazania pierwszego z faktów. Z tego względu cała argumentacja wraz z przedłożonymi dowodami na okoliczność tego, że rozwiązania HPE Aruba nie zapewniają kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego, jest argumentacją pozbawioną jakichkolwiek podstaw, gdyż nie ma pewności co do tego, że wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. przedstawi Zamawiającemu rozwiązania tego właśnie rodzaju. Z tego względu niniejszy zarzut zasługiwał na oddalenie jako niezasadny. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 128 ust. 1 ustawy PZP Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Wskazać przy tym należy, że sankcja odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie ww. przepisu może nastąpić dopiero po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający byłby uprawiony do odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej w razie, gdyby w stosunku do uprzednio złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Dopiero upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie ich wadliwe uzupełnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu) mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP należy uznać za chybiony, z uwagi na to, że jest to zarzut przedwczesny. Jednakże Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu, połączonego de facto z zarzutem ewentualnym naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP, powoływał okoliczności faktyczne świadczące o tym, że przedłożony przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. wykaz zamówień nie potwierdzał spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Izba przychyliła się do tej części argumentacji Odwołującego. Po pierwsze należy wskazać, że jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowania co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych wraz z dowodami ich należytego wykonania. Należy przy tym podkreślić, że wykaz usług czy też jak nazwany został w niniejszym postępowaniu - wykaz zamówień, składany w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, stanowi oświadczenie wykonawcy, w którym podane dane muszą odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego określonym w treści SWZ. Zakres wymaganych informacji musi być jednoznacznie potwierdzony w złożonym wykazie. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że w wykazie wykonawca powinien podać i wycenić prace referencyjne tylko w zakresie wymaganym przez Zamawiającego - tj. w zakresie dostawy, uruchomienia oraz wdrożenia systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Powołując się w wykazie na realizację zadań, które miały miejsce w ramach większych projektów, wykonawca powinien określić, jaka część i jaka wartość danego projektu odnosi się bezpośrednio do prac, których wykazaniem się w ramach warunku udziału w postępowaniu wymaga Zamawiający. Nie można zaakceptować postępowania wykonawcy polegającego na powoływaniu w wykazie usług zamówienia o szerokim spektrum przedmiotowym i wskazywaniu jego pełnej wartości w sytuacji, gdy wartość prac, do których w warunku udziału w postępowaniu odnosi się Zamawiający, stanowi jedynie jego część. Podsumowując zatem, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca powinien przedłożyć wykaz zamówień, z którego jednoznacznie wynikać będzie, po pierwsze: czy w ramach określonych zadań wykonawca realizował dostawę, uruchomienie oraz wdrożenie systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym i po drugie: jaką wartość miały prace polegające na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Dopiero przedłożenie wykazu zawierającego ww. informacje pozwoli Zamawiającemu na jednoznaczną weryfikację spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Do wykazu powinny zostać załączone dowody określające, czy zamówienia w nim wykazane zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zdaniem Izby każda z pozycji wykazu powinna zostać uzupełniona/poprawiona w ww. sposób, gdyż nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia czy wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że na podstawie protokołów odbioru i faktur VAT, nie ma możliwości stwierdzenia, czy wykonawca należycie wykonał usługi na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie wskazać należy, że stosownie do treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) §9 ust. 1 pkt 2 "(...) dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy." Zatem jak stanowi przepis wykonawca może przedstawić "referencje bądź inne dokumenty", natomiast w przypadku trudności z ich pozyskaniem - oświadczenie wykonawcy. Protokół odbioru należy wobec tego zakwalifikować jako "inny dokument", o którym mowa w rozporządzeniu obok referencji. Innymi słowy referencje nie są jedynym "słusznym" środkiem dowodowym, jakim mogą się posługiwać wykonawcy (tak: wyrok z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2301/21). Z uwagi jednak na fakt, że protokoły odbioru przedstawione przez wykonawcę zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie formułował szczegółowych zarzutów wobec nich, Izba nie oceniała poprawności tychże dokumentów. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez niego, że przedmiotowe informacje mają taki charakter. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19). Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 - dalej „uznk”). Zgodnie z treścią tego przepisu, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się "wartością gospodarczą". Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony wykazać podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu na gruncie analizowanej sprawy wskazać należy, że w piśmie z dnia 14 stycznia 2022 r., stanowiącym uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. nie sprostał wymogowi wykazania zaistnienia przesłanek, o których mowa w ustawie uznk. Znaczna cześć tego pisma polega na przytoczeniu treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych dotyczących definicji czy też poszczególnych przypadków kiedy tajemnica przedsiębiorstwa może zaistnieć. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnia, dlaczego informacje przez niego zastrzeżone, stanowią dla niego wartość gospodarczą. Jedynie na oświadczeniach opiera argumentację, że zastrzeżone informacje nie są ogólnie dostępne oraz, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Izba pragnie z całą mocą podkreślić, że dla wymaganego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę (tak: Wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Nie jest możliwe do przyjęcia zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA z 17 stycznia 2020 r., I OSK 3514/18). Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w analizowanej sprawie wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający zaniechał czynności odtajnienia spornych informacji, z naruszeniem art. 18 ustawy PZP. Wobec powyższego, uwzględniając przedstawioną argumentację, zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 2/6 Zamawiający oraz w 4/6 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania, w którym postawione zostało łącznie 6 zarzutów, z których potwierdziły się dwa. Należało więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji. Sygn. akt KIO 578/22 W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 516 ustawy PZP, odwołanie powinno zawierać m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Tym samym należy podkreślić, że określone wyżej wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, Izba doszła do wniosku, że Odwołujący sformułował w treści odwołania dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez przypisanie ofertom Przystępujących błędnej punktacji. Drugi zarzut odnosił się natomiast do kwestii opisania kryteriów oceny ofert. Odwołujący w uzasadnieniu próbował wykazywać, że sformułowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, w połączeniu z innymi wymaganiami przez niego narzuconymi (tj. w szczególności obowiązek korzystania z rozwiązań producentów zaliczanych do kategorii „LEADERS” według raportu firmy Gartner), uniemożliwiają złożenie oferty, która w kryterium dotyczącym dodatkowego okresu serwisowego otrzyma jakiekolwiek punkty. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym i powinien być podnoszony w ramach ewentualnego odwołania wnoszonego na treść dokumentacji postępowania. Mając zatem na uwadze fakt, że jeśli przedmiotem odwołania są zarzuty dotyczące czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie, to mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę (tak: wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 61/14). W sytuacji, gdy zarzut taki stanowi samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 3 (obecnie art. 528 pkt 3) ustawy PZP, odwołanie podlegało by odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 (obecnie art. 528 pkt 3) ustawy PZP pozostawiony bez rozpoznania (tak: Wyrok SO w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., I Ca 131/15). W związku z powyższym, zarzut spóźniony został pozostawiony przez Izbę bez rozpoznania. Odnosząc się natomiast do zarzutu przyznania ofertom nieprawidłowej punktacji Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z sekcją XII SWZ, w ramach jednego z kryteriów oceny ofert, wykonawcy mogli otrzymać punkty za zaoferowanie serwisu gwarancyjnego poza standardowym pięcioletnim okresem. Jak zapisane jest odnośnie tego kryterium: „Wykonawca uzyska 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli Wykonawca może zaoferować 5 - cio letni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego”. Z powyższego wynika, że w ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy mogli uzyskać maksymalnie 40 punktów. Zamawiający nie określił żadnego szczególnego wzoru, według którego miałby wyliczać ilość punktów, jednak sposób dokonania odpowiednich obliczeń nie budzi w tym przypadku żadnych wątpliwości. Punkty przyznawane były w zależności od oświadczeń wykonawców złożonych w punkcie 1 lit. B formularza ofertowego. Przystępujący po stronie Zamawiającego zaoferowali 2 lata dodatkowego serwisu gwarancyjnego, co skutkowało przyznaniem ich ofertom 16 punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Odwołujący natomiast oświadczył, że w nie oferuje w ogóle dodatkowych lat serwisu poza standardowym pięcioletnim okresem przez który będzie świadczony serwis, wpisując w formularzu ofertowym cyfrę „0”. Z tego względu Zamawiający przyznał jego ofercie 0 punktów w omawianym kryterium oceny ofert. Dane te zostały przedstawione w ofertach poszczególnych wykonawców oraz w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 r. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że czynność badania i oceny ofert dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa, gdyż przyporządkował on punkty poszczególnym ofertom w zgodzie z zapisami dokumentacji postępowania, na podstawie oświadczeń zawartych w ofertach. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji, która mogłaby wpłynąć na jego uwzględnienie, zatem podlegał on oddaleniu jako niewykazany. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .......... 27 …

…Sygn. akt: KIO 3140/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o. sp. k. w Michałowicach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3140/24 Uz as adnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest nadbudowa z lądowiskiem, przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 lutego 2024 r., Dz.U. S: 37/2024 nr 108273-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 29 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Climamedic sp. z o.o. sp. k. w Michałowicach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie jego oferty, pomimo że wyposażenie niemedyczne, którego on nie wycenił nie wchodziło w zakres przedmiotu zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ZAB – BUD Sp. z o.o. oraz Grupa KDM Sp. z o.o., pomimo że wykonawcy zaoferowali dostarczenie wyposażenia niemedycznego, które nie było przedmiotem zamówienia, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SWZ i przesądza o zaistnieniu błędu w cenie, 3) art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp przez nieprzedłużenie przez wykonawcę Grupa KDM terminu związania ofertą oraz przez niewniesienie wadium w sposób prawidłowy i nieutrzymanie wadium nieprzerwanie na cały okres do upływu terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.08.2024 r., dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym dokonanie odrzucenia ofert wykonawców ZAB – BUD i Grupa KDM z postępowania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem IV SWZ: Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest, w szczególności do dostawy: 1. Zestawu 2 - lamp operacyjnych z monitorem i kamerą – 2 szt. 2. Kolumny anestezjologicznej – sufitowej – 6 szt. 3. Kolumny chirurgicznej sufitowej – 4 szt. 4. Systemu integra basic do zarządzania salami operacyjnymi – 4 szt. 5. Lampy zabiegowej – 3 szt. 1. Opis przedmiotu zamówienia, parametry i wymagania techniczne oraz szczegółowe warunki i wymagania wykonania przedmiotu zamówienia określa „Dokumentacja projektowa”, „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” oraz wzór umowy stanowiące załączniki do SWZ. Kolejno odwołujący wskazał, że stosownie do Roz. IX.1 SWZ: Wykonawca składa wraz z ofertą: 1. FORMULARZ OFERTOWY - wypełniony i sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego – Załącznik Nr 1. 2. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE - OPIS – WYPOSAŻENIA – Załącznik Nr 7.1.1.1., 3. DOKUMENTY / PEŁNOMOCNICTWO - do reprezentowania Wykonawcy osoby /osób, podpisującej/ podpisujących ofertę, dokumenty lub oświadczenia załączone do oferty, 3. OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA – Załącznik Nr 5. 4. DOWÓD WNIESIENIA WADIUM (w przypadku wadium złożonego w formie poręczeń lub gwarancji). 5. ZOBOWIĄZANIE ZASOBY – Załącznik Nr 4 Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający ustanowił wzór formularza oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, który przewidywał podanie ceny w 4 pozycjach w podziale na: 1. Roboty budowlane 2. Roboty instalacyjne 3. Wyposażenie medyczne 4. Wyposażenie niemedyczne Kolejno odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 1 zestaw 18 z dnia 22.04.2024 r.: Zwracamy się z prośbą o podanie istotnych parametrów dla każdej pozycji wyposażenia z zestawienia w punkcie 3.5 części opisowej projektu architektury (330-IP-00-XX-TD-A-00001-OPIS TECHNICZNY.pdf) Zamawiający udzielił odpowiedzi: Pozycje wyposażenia niemedycznego są poza zakresem. Odwołujący wskazał również, że w odpowiedzi na pytanie nr 8 zestaw 18 z dnia 22.04.2024 r.: 8. Proszę o informację, jakie wyposażenie niemedyczne należy ująć w Załączniku nr 1 – Formularz oferty w L.P. 4 “Wyposażenie niemedyczne”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: Wyposażenie niemedyczne poza zakresem postępowania. Odwołujący wskazał również, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęło 5 ofert. Argumentował, że część wykonawców, w tym znajdujący się na 1 i 2 miejscu w kwalifikacji zaoferowała w formularzu ofertowym ceny dla wszystkich 4 pozycji formularza ofertowego tj. również wyposażenia niemedycznego, przy czym ceny dla tej pozycji były następujące: ZAB – BUD – ponad 1,6 mln zł, Grupa KDM – ponad 1,9 mln zł, Adamietz – ponad 1,3 mln zł. Kolejno odwołujący wskazał, że on i wykonawca Budomal nie zaoferowali ceny dla tej pozycji, zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dnia 22.04.2024 r. W tym stanie rzeczy Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o w dniu 12.07.2024 r., którą to czynność zaskarżył Odwołujący. Odwołanie zmierzało do odrzucenia oferty wykonawców ZAB BUD i Grupa KDK z uwagi na to, że ww. wykonawcy zaoferowali zakup wyposażenia niemedycznego, które zgodnie z odpowiedziami na pytania do SWZ nie wchodziło w zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 29.07.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powiadomił o ponownej ocenie i badaniu ofert. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w sprawie. Kolejno w dniu 19.08.2024 r. Zamawiający powiadomił o ponownym wyborze oferty wykonawcy ZAB – BUD jako najkorzystniejszej i dokonaniu odrzucenia jego oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający uznał, iż on nie dokonał wyceny wyposażenia niemedycznego. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia zawartego w piśmie z dnia 19.08.2024 r.: Zamawiający w opisie jak i aktualizacji opisu przedmiotu zamówienia wskazał na dostawę wyposażenia niemedycznego, ponadto jak wskazano wyżej, w Formularzu oferty należało podać wartość wyposażenia niemedycznego. Ze wskazanych wyżej przyczyn Zamawiający zastosował wobec niego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, w świetle SWZ, wyposażenie niemedyczne nie stanowiło przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie żaden z wykonawców nie powinien był tego wyposażenia kalkulować w cenie oferty. Zdaniem odwołującego specyfikacja nie przewidywała bowiem ani rodzaju tego wyposażenia ani skali dostawy. Nie było wobec tego wiadome jaki asortyment należało uwzględnić w ofercie. Dokumentacja projektowa zawierała wskazanie jedynie przykładowego wyposażenia. Zawarte w punkcie 3.5 części opisowej projektu architektury (330-IP-00-XXTD-A-00001-OPIS TECHNICZNY zestawienie wyposażenia nie precyzowało natomiast jaki konkretnie sprzęt o jakich parametrach i właściwościach zamierza nabyć Zamawiający. Odwołujący argumentował, że wobec nieokreślenia w OPZ zakresu dostawy wyposażenia niemedycznego, na etapie wyjaśnień SWZ, wykonawcy podnieśli kwestię, co konkretnie należy wycenić w pozycji nr 4 formularza oferty. Zamawiający dwukrotnie w odpowiedziach z dnia 22.04.2024 r. doprecyzował, iż wyposażenie niemedyczne pozostaje poza zakresem zamówienia. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający wprawdzie nie dokonał zmiany formularza oferty jednak należy uznać, że odpowiedzi na pytania stanowią integralną część SWZ i są obowiązujące dla wszystkich uczestników postępowania. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią nr 6 zestaw 16 z dnia 22.04.2024r., Zamawiający wskazał, że „Wykonawca może dostosować formularz ofertowy do własnych potrzeb.” Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, że w obliczu oświadczenia Zamawiającego o tym, że wyroby niemedyczne nie podlegają zamówieniu wykonawca powinien był dostosować formularz ofertowy, przykładowo tak jak uczynił to on. Odwołujący argumentował, że niezgodność treści oferty z treścią SWZ zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SWZ wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentował, że skoro więc zakresem, którego Zamawiający żądał nie było wyposażenie niemedyczne oczywistym jest, że owa niezgodność nie zachodzi gdy wykonawca takiego wyposażenia nie zaoferował, jak również oczywiste jest, że niezgodna z SWZ jest oferta, która zawiera zobowiązanie do jego dostarczenia. W tym względzie oferta ZAB BUD i Grupa KDM jest niezgodna w warstwie merytorycznej ze stanowiącymi integralną część SWZ odpowiedziami na pytania z dnia 22.04.2024 r., które jednoznacznie klarują jaki jest zakres zamówienia tj. że wyposażenie niemedyczne jest poza zakresem postępowania. Uznanie, iż oferty przewidujące ww. elementy, nie wymagane w SWZ są prawidłowe implikuje stan niemożności porównania ofert złożonych w postępowaniu. Wykonawcy wyceniali bowiem różne zakresy, co narusza zasadę równego traktowania wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp. Z kolei odnosząc się do podstaw odrzucenia swej oferty Odwołujący podniósł, że znamienne jest, iż zamawiający jedynie enigmatycznie stwierdził w piśmie z 19.08.2024 r., że w OPZ i jego aktualizacji wskazał na dostawę wyposażenia niemedycznego. Zamawiający w ogóle nie przytoczył postanowień SWZ potwierdzających takie twierdzenie, które stoi w sprzeczności z cytowanymi wyżej odpowiedziami na pytania wykonawców. Sam fakt, że Zamawiający przewidział w formularzu oferty miejsce na wycenę wyposażenia niemedycznego nie determinuje konieczności jego zaoferowania wobec jednoznacznego stanowiska Zamawiającego z dnia 22.04.24 r., że sprzęt ten pozostaje poza zakresem zamówienia. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił więc należycie swojego rozstrzygnięcia wobec jego oferty i choćby z tego powodu decyzja o odrzuceniu jego oferty jest nieprawidłowa. Odwołujący wskazywał bowiem, że nie ma świadomości z jakiego postanowienia OPZ i z jakiej aktualizacji Zamawiający wywodzi, iż wyposażenie to stanowiło element zamówienia. Nie jest więc możliwa skuteczna polemika ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający uznając za zasadne odrzucenie z uwagi na brak zaoferowania jakiegoś elementu zamówienia powinien był asortyment ten wskazać, opisać konkretnie co powinno być zgodnie z SWZ zaoferowane i czego wykonawca konkretnie nie zaoferował. Takich informacji w piśmie z dnia 19.08.2024 r. brak. Odwołujący argumentował, że zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SWZ. Zdaniem odwołującego nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej treści oferty ustala Zamawiający przez wskazanie w SWZ elementów, z których ma się składać oświadczenie woli wykonawcy. Zdaniem odwołującego przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym realiów danego segmentu rynku. Według odwołującego wykonawcy ZAB-BUD i Grupa KDM w niniejszym postępowaniu nie zachowali należytej staranności, pomimo że są podmiotami profesjonalnymi i błędnie ustalili zakres zamówienia pomimo jednoznacznych oświadczeń Zamawiającego. Zdaniem odwołującego powyższy stan faktyczny wypełnia również znamiona błędu w cenie, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi podstawę odrzucenia oferty bez możliwości jej sanowania. Odwołujący argumentował, że część wykonawców błędnie ustaliła stan faktyczny i zaoferowała inny zakres świadczenia niż przewidziany w SWZ, pomimo że Zamawiający wskazał w toku postępowania jasno, iż wyposażenie niemedyczne nie stanowi przedmiotu zamówienia. Wobec tego, to nie Zamawiający a wykonawcy, działający jako profesjonaliści w reżimie podwyższonej staranności powinni zostać obciążeni skutkami owego błędu. Odwołujący podkreślał, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W tym zakresie odwołujący dodawał, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. W związku z powyższym, wykonawca – profesjonalista na rynku zamówień publicznych ubiegając się o zamówienie publiczne powinien w myśl powyższego wzorca staranności zapoznać się ze wszystkimi wymogami OPZ, jak również śledzić odpowiedzi na pytania i wyjaśnienia publikowane przez Zamawiającego. Są one bowiem wiążące od chwili ich publikacji a każdy wykonawca ma równe szanse, aby się z nimi zapoznać i uwzględnić je w składanej ofercie. W świetle powyższej argumentacji odwołujący podniósł, że nie ma więc postanowienia SWZ, z którym jego oferta byłaby niezgodna. Wobec uwzględnienia przez wykonawców ZAB – BUD i Grupa KDM zakresu świadczenia innego niż zakres wymagany w SWZ należało oferty ww. wykonawców odrzucić czego Zamawiający zaniechał. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający ustanowił w SWZ obowiązek wniesienia wadium w wysokości 500 000 zł, co znajduje umocowanie w Roz. XXII SWZ. Stosownie do Roz. XXII pkt. 2 SWZ: Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jak wynika z dokumentów przekazanych mu przez Zamawiającego Wykonawca Grupa KDM złożył wraz z ofertą jedynie aneks nr 1 do gwarancji wadialnej nie przedkładając dokumentu zasadniczego. Złożony aneks został wystawiony w dniu 20.05.2024 r. przez UNIQA TU S.A. i wskazuje termin obowiązywania do dnia 20.08.2024 r. jednak poza okresem obowiązywania, wskazaniem kwoty ubezpieczenia i wskazaniem zobowiązanego i beneficjenta złożony dokument nie przewiduje żadnych innych postanowień. Zamawiający nie otrzymał więc ważnego i prawidłowego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, który mógłby być podstawą roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością zatrzymania wadium. Z treści gwarancji wadialnej musi bowiem wynikać na jakich warunkach i w jakich okolicznościach nastąpi wypłata gwarantowanej kwoty. Z tego powodu oferta wykonawcy Grupa KDM powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Odwołujący argumentował, że złożenie jedynie aneksu bez dokumentu zasadniczego przesądza o tym, że wykonawca wadium nie wniósł wadium w sposób prawidłowy a skorzystanie przez Zamawiającego z wypłaty sumy gwarancyjnej byłoby niemożliwe. Niezależnie od powyższych rozważań, nawet gdyby uznać wadium jako wniesione w sposób prawidłowy należy wskazać, że wykonawca Grupa KDM na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.08.2024 r. do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu wadium nie złożył stosownego oświadczenia ani kolejnego aneksu gwarancji wadialnej. Z tego powodu Zamawiający zobowiązany był dokonać odrzucenia oferty tego wykonawcy na mocy art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny i znajduje zastosowanie, gdy Zamawiający wystosował wezwanie a wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca był związany ofertą od dnia 20.05.2024 r. do dnia 17.08.2024 r. Stosownie do Roz. XII pkt 1 SWZ: Wykonawca związany jest złożoną ofertą zgodnie z art. 220 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez okres 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 17.08.2024 r., przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w dniu 19.08.2024 r., a co za tym idzie, skoro wykonawca Grupa KDM nie złożył pisemnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą jego ofertę należało odrzucić. Niejako w konsekwencji ww. zaniechania wykonawcy Zamawiający winien był również zastosować art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, gdyż wykonawca nie tylko nie przedłużył okresu związania, ale również nie wniósł wadium na przedłużony okres wyznaczony przez Zamawiającego w wezwaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ZAB-BUD sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest nadbudowa z lądowiskiem, przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in., co następuje: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Przedmiotem zamówienia jest realizacja zdania pn.: „Nadbudowa z lądowiskiem, przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi” na potrzeby SP ZOZ CSK UM w Łodzi. Zadanie jest realizowane w ramach umowy Nr: DOI/FM/SIS/9/305/388/2023 na udzielenie dotacji celowej na finansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn.: „Przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej oraz Ponadregionalnego Ośrodka Onkologii Dziecięcej” z Ministerstwem Zdrowia. Zakres zamówienia obejmuje optymalizację dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych, wraz z uzyskaniem na rzecz Zamawiającego wszelkich niezbędnych decyzji, uzgodnień, ekspertyz, opinii, pozwoleń i innych dokumentów umożliwiających uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i uruchomienie działalności lądowiska w uzgodnieniu z Lotniczym Pogotowiem Ratunkowym oraz Urzędem Lotnictwa Cywilnego, a także dostawę, montaż, uruchomienie wskazanych w dokumentacji urządzeń. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi w szczególności: dokumentacja projektowa obejmująca projekt technologii medycznej oraz branżowe projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, wykaz i opis wyposażenia przewidzianego do zakupu i montażu w ramach zamówienia. Powyższą dokumentację należy traktować jako poglądową. Konieczne jest dostosowanie, przyjętych w ramach pozwolenia na budowę, rozwiązań do uzyskania pozwoleń na użytkowanie lądowiska. Dokumentację projektową będącą w posiadaniu Zamawiającego, Wykonawca winien zweryfikować, zaktualizować oraz dostosować do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ oraz do obowiązujących przepisów, norm, warunków technicznych, wymagań LPR. Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest, w szczególności do dostawy: 1. Zestawu 2 - lamp operacyjnych z monitorem i kamerą – 2 szt. 2. Kolumny anestezjologicznej – sufitowej – 6 szt. 3. Kolumny chirurgicznej sufitowej – 4 szt. 4. Systemu integra basic do zarządzania salami operacyjnymi – 4 szt. 5. Lampy zabiegowej – 3 szt. 1. Opis przedmiotu zamówienia, parametry i wymagania techniczne oraz szczegółowe warunki i wymagania wykonania przedmiotu zamówienia określa „Dokumentacja projektowa”, „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” oraz wzór umowy stanowiące załączniki do SWZ. IX. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW SKŁADANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ WRAZ Z OFERTĄ – I etap IX. I. Wykonawca składa wraz z ofertą: 1. FORMULARZ OFERTOWY - wypełniony i sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego – Załącznik Nr 1. 2. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE - OPIS – WYPOSAŻENIA, 3. DOKUMENTY / PEŁNOMOCNICTWO - do reprezentowania Wykonawcy osoby /osób, podpisującej/ podpisujących ofertę, dokumenty lub oświadczenia załączone do oferty, 3. OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA – Załącznik Nr 5. 4. DOWÓD WNIESIENIA WADIUM (w przypadku wadium złożonego w formie poręczeń lub gwarancji). 5. ZOBOWIĄZANIE ZASOBY – Załącznik Nr 4 XXII. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: 500 000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100); 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: SP ZOZ CSK UM w Łodzi, ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź. 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga, aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. Kolejno ustalono, że w załączniku nr 1 do SWZ (wzór formularza ofertowego) zamawiający przewidział m.in.: Zobowiązania Wykonawcy: Oferujemy wykonanie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Nadbudowa z lądowiskiem, przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi” na potrzeby SP ZOZ CSK UM w Łodzi, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności: za cenę: LP. Wartość wynagrodzenia ryczałtowego Przedmiot zamówienia w PLN 1. Roboty budowlane 2. Roboty instalacyjne 3. Wyposażenie medyczne 4. Wyposażenie niemedyczne Wartość wynagrodzenia netto Kolejno ustalono, że w dniu 22 kwietnia 2024 r. zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ. Zestaw 18 1. Zwracamy się z prośbą o podanie istotnych parametrów dla każdej pozycji wyposażenia z zestawienia w punkcie 3.5 części opisowej projektu architektury (330-IP-00-XX-TD-A-00001-OPIS TECHNICZNY.pdf) Odpowiedź: Pozycje wyposażenia niemedycznego są poza zakresem. 8. Proszę o informację, jakie wyposażenie niemedyczne należy ująć w Załączniku nr 1 – Formularz oferty w L.P. 4 “Wyposażenie niemedyczne”. Odpowiedź: Wyposażenie niemedyczne poza zakresem postępowania. Zestaw 19 18. Proszę o potwierdzenie że w zakresie wyposażenia objętego postępowaniem są jedynie pozycje wyszczególnione w punkcie 2 OPZ, a pozostałe wyposażenie opisane w części opisowej projektu architektury (od strony 86) jest poza zakresem. Pozycje z OPZ: 1. Zestaw 2 - lamp operacyjnych z monitorem i kamerą – 2 szt. 2. Kolumna anestezjologiczna – sufitowa – 6 szt 3. Kolumna chirurgiczna sufitowa – 4 szt. 4. System integra basic do zarządzania salami operacyjnymi – 1 kpl. obsługujący 4 sale operacyjne 5. Lampa zabiegowa – 2 szt. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza. Wykonawca ma dostarczyć wyposażenie zawarte w OPZ. Kolejno ustalono, że w dniu 2 maja 2024 r. zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ. 1. W treści odpowiedzi numer 17 do zestawu pytań nr 19 Zamawiający odniósł się do kwestii zakresu dostaw wymaganych w postępowaniu. Wykonawca zadający pytanie zwracał uwagę na fakt, że wielokrotnie pojawiały się już, w innych pytaniach, wątpliwości Wykonawców co do tego, jaki konkretnie asortyment dostarczyć ma Wykonawca. Wykonawca wniósł zatem, aby Zamawiający dokładnie sprecyzował, co Wykonawca ma w postępowaniu dostarczyć. W odpowiedzi Zamawiający wskazał (podkreślenie nasze): Zamawiający w SWZ pisząc poniższe „Wykonawca…..” sprecyzował zapis w zakresie dostawy urządzeń, sprzętu, systemu enumeratywnie wskazanego poniżej. „Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest, w szczególności do dostawy: 1. Zestawu 2 - lamp operacyjnych z monitorem i kamerą – 2 szt. 2. Kolumny anestezjologicznej – sufitowej – 6 szt. 3. Kolumny chirurgicznej sufitowej – 4 szt. 4. Systemu integra basic do zarządzania salami operacyjnymi – 4 szt. 5. Lampy zabiegowej – 3 szt.” Biorąc pod uwagę, że Zamawiający z jednej strony pisze o wyliczeniu enumeratywnym, z drugiej zaś utrzymuje sformułowanie „w szczególności”, prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że w zakresie postępowania ZP/32/2024 Wykonawca nie dostarcza żadnych innych elementów poza: 1. Zestawem 2 - lamp operacyjnych z monitorem – 2 szt. 2. Kolumną anestezjologiczną – sufitową – 6 szt. 3. Kolumną chirurgiczną sufitową – 4 szt. 4. Systemem integra basic do zarządzania 4 salami operacyjnymi – 1 szt. 5. Lampą zabiegowej – 3 szt.” Prosimy tym samym o potwierdzenie, że nieaktualne są wcześniejsze odpowiedzi Zamawiającego w takim zakresie, w jakim wskazują na konieczność dostawy innych elementów. Przykładem są chociażby odpowiedzi Zamawiającego z dnia 22 kwietnia br.: nr 15 z Zestawu 8 oraz numer 69 z Zestawu 25, w których Zamawiający wskazywał na konieczność dostawy 6 szt. kolumn do sal wybudzeń, a więc elementu, który nie jest ujęty w powyższym, wyczerpującym wykazie z pkt 1-5. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza konieczność dostarczenia sprzętu z wykazu 1-5. Zamawiający zaznacza jednocześnie, że w ramach prac budowlanych należy dostarczyć również inne elementy wyposażenia trwale związane z budynkiem wykazane w postępowaniu, np. kolumny do sal wybudzeń. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożyli następujący wykonawcy: Nr oferty Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena brutto Okres gwarancji jakości oferty w PLN Przedsiębiorstwo 58.020.208,78 84 miesiące 1 „BUDOMAL” 2 Remontowo-Budowlane R. L., ŁÓDŹ Adamietz Warszawa Sp. z o.o. (lider), 65.933.464,85 84 miesiące Adamietz Sp. z o.o. (partner), Strzelce 3 Opolskie odwołujący 56.956.959,63 84 miesiące 4 Przystępujący ZAB-BUD Sp. z o.o., 46.462.111,94 84 miesiące Warszawa 5 GRUPA KDM Sp. z o.o., Warszawa 51.384.424,02 84 miesiące (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że konsorcjum Adamietz, a także wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. oraz przystępujący ZAB-BUD sp. z o.o. w swych formularzach ofertowych wskazali ceny dla wszystkich 4 pozycji formularza ofertowego, w tym również dla wyposażenia niemedycznego. Z kolei odwołujący oraz wykonawca Budomal, R. L. w swych formularzach ofertowych nie zaoferowali wyposażenia niemedycznego. (por. oferty wykonawców, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 z dnia 20-05-2024 r. do Polisy ubezpieczeniowej Nr 727500137238 z dnia 21-03-2024 r. dotyczący zmiany okresu obowiązywania gwarancji. Aneks został wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W dokumencie tym jako zobowiązany (ubezpieczający) widnieje: GRUPA KDM sp. z o.o., a jako beneficjent (ubezpieczony): Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na kwotę 500.000 zł, w którym zmienia się początek okresu obowiązywania z 04.04.2024 r. na 20.05.2024 r. oraz koniec okresu obowiązywania z 4.07.2024 r. na 20.08.2024 r. (por. oferta wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 19 sierpnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego Zab-Bud sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. została sklasyfikowana na miejscu drugim. (por. ww. zawiadomienie z dnia 19 sierpnia 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 19 sierpnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający w Formularzu ofertowym wskazał, iż Wykonawcy zobowiązani byli do wyceny poszczególnych kategorii kosztów mających wpływ na wartość całkowitą oferty. Wykonawcy zobowiązani byli podać wartość: robót budowlanych, robót instalacyjnych, wyposażenia medycznego, wyposażenia niemedycznego oraz wynagrodzenia netto, podatku VAT 23%, podatku VAT 8%, wynagrodzenia brutto. Zamawiający w opisie jak i aktualizacji opisu przedmiotu zamówienia wskazał na dostawę wyposażenia niemedycznego, ponadto jak wskazano wyżej, w Formularzu oferty należało podać wartość wyposażenia niemedycznego. W Państwa ofercie brak jest wyceny wyposażenia niemedycznego, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacją Warunków Zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę z przedmiotowego postępowania. (por. ww. zawiadomienie z dnia 19 sierpnia 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń ustawy, które miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Zasadny okazał się zarzut nr 1. Zarzut nr 1 odwołania został skierowany przez odwołującego wobec czynności odrzucenia jego oferty z dnia 19 sierpnia 2024 r. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający ograniczył się do wskazania, że w ofercie odwołującego brak jest wyceny wyposażenia niemedycznego, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacją Warunków Zamówienia. Dodatkowo zamawiający podniósł, że w OPZ i jego aktualizacji wskazał na dostawę wyposażenia niemedycznego. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący, który stwierdził, iż tak uzasadniona czynność odrzucenia jego oferty nie odpowiadała prawu. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia jego oferty. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności odrzucenia oferty stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Naruszenie obowiązku uzasadnienia czynności wyboru sprawia, że postępowanie staje się bowiem nietransparentne. Odstąpienie od obowiązku uzasadnienia narusza także zasadę jawności postępowania. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności odrzucenia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność odrzucenia oferty pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. W konsekwencji dopiero uzasadniona czynność zamawiającego podlegać może kontroli pod kątem merytorycznej jej poprawności. Analiza uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego prowadziła do wniosku, że zamawiający nie sprostał obowiązkom wynikającym z tego przepisu. Jak słusznie wskazał odwołujący, w oparciu o tak sporządzone uzasadnienie nie sposób było ustalić, jakiego konkretnie asortymentu odwołujący nie zaoferował. Zamawiający nie wskazał, czego dokładnie odwołujący nie zaoferował i z jakich konkretnie postanowień SWZ wynikał obowiązek zaoferowania brakującego asortymentu. Znamienne w sprawie było również to, że o konkretnych powodach odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie zdołał poinformować tego wykonawcy nawet w treści odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi tej nadal bowiem próżno było szukać informacji o tym, jakiego konkretnie asortymentu odwołujący nie zaoferował ani z których konkretnie postanowień SWZ wynikał obowiązek ich zaoferowania. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r., nie odpowiadała prawu. Potwierdził się zatem zarzut nr 1 odwołania. Chybione okazało się natomiast odwołanie w części objętej zarzutem nr 2 odwołania, w której odwołujący zarzucał, iż oferty przystępującego Zab-Bud sp. z o.o. oraz wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp z powodu zaoferowania w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie niemedyczne” asortymentu niewymaganego w SWZ. Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, że przedmiotem oferty przystępującego Zab-Bud i wykonawcy KDM były elementy nadmiarowe, nie objęte przedmiotem zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący zdecydował się sformułować swój zarzut niejako „w ciemno” nie wiedząc, co obaj wykonawcy zaoferowali w pozycji formularza ofertowego zatytułowanej „wyposażenie niemedyczne”. Pomimo to sformułował w odwołaniu zarzut podnosząc, że na pewno jest to świadczenie nieobjęte przedmiotem zamówienia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Jak wynikało z pisma procesowego przystępującego Zab-Bud sp. z o.o., w wierszu tabeli „wyposażenie niemedyczne” uwzględnił on system do zarządzania salami operacyjnymi na który składa się dostawa m.in. klasycznych komputerów All in One, monitorów 27”, monitorów 43”, serwer typu „rack”, cyfrowe video crosspointów, kamery, głośniki, wzmacniaczy, mikrofonów, oprogramowania i licencji. Przystępujący udowodnił także, że przed złożeniem oferty uzyskał na potrzeby tego konkretnego postępowania ofertę handlową na system zarządzania salami operacyjnymi oraz na dostawę systemu anestezjologicznego, która również była objęta przedmiotem zamówienia. Wykazał także, że jeśli chodzi o system zarządzania salami operacyjnymi, to oferta jego kontrahenta została opatrzona stawką podatku VAT wynoszącą 23%, czyli stawką podstawową, właściwą dla wyrobów niemedycznych. Wobec uzyskania takiej oferty powyższy element świadczenia przystępujący ujął w wierszu formularza ofertowego zatytułowanego „wyposażenie niemedyczne”. Z kolei na dostawę systemu anestezjologicznego przystępujący uzyskał od swego kontrahenta ofertę ze stawką podatku VAT 8%. Przystępujący wyjaśnił zatem, że wobec uzyskania takiej oferty, system zarządzania salami operacyjnymi ujął w pozycji formularza „dostawa wyposażenia niemedycznego”, zaś system anestezjologiczny zakwalifikował do wiersza tabeli formularza „wyposażenie medyczne”. Treść takiej oferty uzyskanej przez przystępującego od jego kontrahenta wynikała jednoznacznie z dowodu załączonego do jego pisma procesowego. W dalszej kolejności nie ulegało również wątpliwości, że system do zarządzania salami operacyjnymi był objęty przedmiotem zamówienia. Odwołujący oświadczył też, że sam również zaoferował zamawiającemu dostawę takiego systemu. Wobec powyższego zarzut odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Zab-Bud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp, z powodu zaoferowania w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie niemedyczne” asortymentu niewymaganego w SWZ, okazał się chybiony. Zarzut okazał się gołosłowny w części dotyczącej zaniechania odrzucenia z takiego samego powodu oferty wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o.. Odwołujący nie wykazał bowiem również w tym przypadku, aby w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie niemedyczne” wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. zaoferował asortyment niewymagany w SWZ. W trakcie rozprawy odwołujący sformułował dodatkowo zarzut, że system do zarządzania salami operacyjnymi jest wyrobem medycznym, który powinien być objęty stawką podatku VAT w wysokości 8% i powinien być ujęty przez przystępującego Zab-Bud w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie medyczne”. Na okoliczność wykazania, iż system integracji sal operacyjnych jest wyrobem medycznym odwołujący złożył: 1) fragment oferty Climamedic w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie o nr CSKDZP-2375/29/04/01/221; 2) fragment oferty wykonawcy Wod-Pol złożony w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach w przedmiocie dostawy zintegrowanego systemu sal operacyjnych; 3) deklarację zgodności CE nr CC/ZEUS/10/15 z dnia 16 października 2015 r. dot. systemu integracji sali operacyjnej ZEUS wystawiona przez Climatic sp. z o.o. w Regułach; 4) ofertę Climatic sp. z o.o. sp. k. z dnia 3 stycznia 2023 r. nr 001/01/2023/ZEKB złożoną w postępowaniu prowadzonym na rozbudowę i zastosowanie budynków ortopedyczno-rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego im. Wiktora Degi w Poznaniu; 5) ofertę Climatic sp. z o.o. sp. k. z dnia 10 grudnia 2018 r. nr 01/12/2018/ZEKB złożoną w postępowaniu na rozbudowę i przebudowę Szpitala Wojewódzkiego im. prymasa Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Sieradzu. Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje się opisanie przez odwołującego okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wskazanie nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniejących dyspozycję tego samego przepisu, świadczy o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym odwołaniu próżno było szukać zarzutu jakoby system do zarządzania salami operacyjnymi, który został zaoferowany przez przystępującego Zab-Bud był wyrobem medycznym, który powinien być objęty stawką podatku VAT w wysokości 8% i powinien zostać ujęty przez tego wykonawcę w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie medyczne”. Wobec powyższego taki nowosformułowany dopiero na rozprawie zarzut nie mógł być rozpoznany przez Izbę. Dodatkowo odwołujący w trakcie rozprawy podniósł, że zamawiający zaniechał w toku postępowania wezwania wykonawcy Zab-Bud do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty przez sprecyzowanie co zostało zaoferowane przez przystępującego w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie niemedyczne”. Wniósł aby Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w treści odwołania wniesionego przez odwołującego próżno było szukać zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Zab-Bud do wyjaśnienia treści oferty przez wskazanie, co zostało przez niego zaoferowane w wierszu formularza ofertowego zatytułowanego „wyposażenie niemedyczne”. Nie można było się zgodzić z odwołującym jakoby taki zarzut został sformułowany w odwołaniu. Przeciwnie, istota zarzutu nr 2 odwołania sprowadzała się do stanowczej tezy odwołującego, że obaj wykonawcy w pozycji formularza ofertowego zatytułowanej „wyposażenie niemedyczne” zaoferowali asortyment na pewno nieobjęty przedmiotem zamówienia. Zatem odwołujący, pomimo, iż nie wiedział co obaj wykonawcy zaoferowali w tej pozycji formularza ofertowego, sformułował stanowczą tezę, że jest to asortyment nieobjęty przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zarzutu nie było zatem, wbrew twierdzeniom odwołującego, stanowisko, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści obu ofert w tych obszarach na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie mogła rozpoznać zarzutu, który nie został przedstawiony w odwołaniu. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut nr 3 odwołania. Zdaniem Izby odwołujący prawidłowo zarzucił, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o., który nie wniósł prawidłowego wadium. Nie było sporne, że zgodnie z pkt XXII SWZ zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium. Zdaniem Izby wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. nie sprostał ww. obowiązkowi. Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. złożył wraz z ofertą jedynie aneks nr 1 z dnia 20-05-2024 r. do Polisy ubezpieczeniowej Nr 727500137238 z dnia 21-03-2024 r. dotyczący zmiany okresu obowiązywania gwarancji. Aneks został wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W dokumencie tym jako zobowiązany (ubezpieczający) widniała: GRUPA KDM sp. z o.o., a jako beneficjent (ubezpieczony): Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na kwotę 500.000 zł, w którym zmienia się początek okresu obowiązywania z 04.04.2024 r. na 20.05.2024 r. oraz koniec okresu obowiązywania z 4.07.2024 r. na 20.08.2024 r. Wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. złożył ponadto aneks nr 1 z dnia 20-05-2024 r. do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500137238 z 28 marca 2024 r. wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w którym jako zobowiązanego wymieniono Grupa KDM sp. z o.o., a jako beneficjenta – zamawiającego. W aneksie tym zmieniono okres obowiązywania gwarancji na od 20 maja 2024 r. do 20 sierpnia 2024 r. Jak wynikało z opisanego powyżej stanu faktycznego wykonawca Grupa KDM Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą jedynie dwa aneksy do gwarancji wadialnej. Oprócz przytoczonych wyżej informacji, z aneksów nie wynikały żadne inne obligatoryjne elementy gwarancji wadialnej. W szczególności z aneksów tych nie wynikały okoliczności ani warunki wypłaty z gwarancji, jak również zabezpieczony gwarancją skutek. Zamawiający, mimo że został wezwany do złożenia odpowiedzi na odwołanie, nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za prawidłowością dokonanej przez siebie czynności. Z kolei wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego i nie podjął próby obrony swej oferty. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp z powodu niezłożenia wymaganego przez zamawiającego wadium. Zamawiający nie odrzucając oferty ww. wykonawcy w opisanej sytuacji naruszył dyspozycję ww. przepisu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp okazał się zatem zasadny. Jednocześnie Izba stwierdziła, że brak było podstaw do rozpoznawania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. z powodu nieprzedłużenia wadium. Jak wskazano wcześniej, wykonawca ten nie złożył w ogóle prawidłowego wadium, zaś w ocenie Izby instytucja przedłużenia ważności dotyczy jedynie wadium prawidłowo wniesionego. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp nie miały i nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. Izba stwierdziła, że pomimo zasadności zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania, stwierdzone w ramach tych zarzutów naruszenia nie miały i nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Za wynik postępowania uważa się wybranie danej oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał bowiem prawidłowo jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego Zab-Bud. Zarzut nr 2 okazał się wszak bezzasadny, a oferta tego wykonawcy nie podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazywanych przez odwołującego. W tej sytuacji wykazane przez odwołującego naruszenia ustawy Pzp przejawiające się w bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego i w zaniechaniu odrzucenia oferty Grupa KDM sp. z o.o. z powodu niewniesienia wadium okazały się naruszeniami niewywierającymi wpływu na wynik postępowania. W dalszym ciągu bowiem oferta przystępującego ZabBud pozostaje ofertą prawidłowo wybraną jako najkorzystniejsza. Wynik postępowania nie ulega zatem zmianie. W konsekwencji zatem całe odwołanie podlegało oddaleniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 23 …

…Sygn. akt: KIO 1360/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 maja 2021 roku przez Tree Capital spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczyz siedzibą w Warszawie przy udziale Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, w zakresie, w jakim odnosi się on do następujących fragmentów pisma Przystępującego zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu, str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania), str. 11 od pkt II, str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma), wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wobec oświadczenia Odwołującego o ich wycofaniu. 3.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. w pozostałym zakresie, nieobjętym oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu ww. zarzutu, wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, ponowne badanie i ocenę ofert. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ½ i: 5.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1360/21 UZASADNIENIE Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczyz siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na podstawie art. 359 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) – dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Rozbiórka 5-ciu budynków wraz z instalacjami i sieciami uzbrojenia podziemnego wchodzących w skład Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie" (znak postępowania: PN-20/21/ZS).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 lutego 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 026-063158. W postępowaniu tym wykonawca Tree Capital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze (dalej: „Odwołujący”) 7 maja 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Wykonawca Erbud") oraz zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) (dalej: uznk) przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud mimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud, mimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, 4)ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Erbud do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzać posiadanie przez niego zdolności technicznej lub zawodowej lub wezwanie do uzupełnienia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, 5)oraz w konsekwencji, art. 16 i 17 Ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny jako nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz weryfikacji podmiotowej Wykonawcy Erbud, 4)odrzucenie oferty Wykonawcy Erbud, 5)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Erbud, która powinna zostać odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Tymczasem oferta Odwołującego, pod względem punktacji, znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert i jest to oferta prawidłowa, ważna, zaś Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Zatem gdyby nie zaniechania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował on najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu i potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w ramach niniejszego postępowania zostały złożone dwie oferty: Wykonawca Erbud – cena: 6 349 922,17 zł Odwołujący – cena: 10 896 380,58 zł. Jak wskazał Odwołujący, budżet Zamawiającego wynosi: 13 257 562,04 zł, zatem cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 41% niższa od ceny oferty Odwołującego, a ponadto cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 52 % niższa od budżetu Zamawiającego. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w 26 marca 2021 r. wezwał Wykonawcę Erbud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, początkowo wskazując, że wezwanie zostało skierowane ze względu na różnicę ceny oferty w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że po zgłoszeniu uwag od Wykonawcy Erbud, Zamawiający sprostował podstawę wezwania, wskazując na art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Erbud odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w przedłużonym terminie. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały jednak zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy Erbud jako najkorzystniejszej. Tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niezasadnie uznał, iż doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 18 ustawy Pzp. Jak wskazał następnie Odwołujący, zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w którym ustawodawca umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie ustawa Pzp odsyła do uznk, zgodnie z której art. 11 ust. 2 przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, tj. wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności, muszą być spełnione łącznie. Zdaniem Odwołującego z uwagi na to, że wyłączenie jawności powinno mieć miejsce w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie Odwołujący odwołał się do stanowiska prezentowanego w orzecznictwie Izby, powołując się na następujące orzecznictwo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21,wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 20/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21. W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy Erbud w żaden sposób nie wykazują, iż zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści pisma z 8 kwietnia 2021 r. Odwołujący wywodzi, co następuje: -Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Załączniki Nr 1 i Nr 2, Nr 3 oraz wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma z dn. 8.04.2021 r. (pkt I oraz pkt ll), obejmujące w szczególności oferty cenowe i wynikające z nich kalkulacje uwzględniające narzuty kosztów i zysku, jakie są przyjmowane do kalkulacji cen ofertowych, a także firmy i dane kontrahentów, natomiast z treści wyjaśnień nie wynika, aby Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego politykę poufności, w związku z tym, Odwołujący domniemywa, iż takich dowodów Wykonawca Erbud nie złożył. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Erbud nieprecyzyjnie określił, co składa się na poszczególne załączniki do wyjaśnień, co w dużym stopniu uniemożliwia Odwołującemu ustalenie jakie konkretnie dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jednocześnie świadczy o dużym stopniu ogólności tychże wyjaśnień; -Wykonawca Erbud wskazał, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy handlowej, a ich ujawnienie spowodowałyby utratę jego przewagi cenowej i podkupienie kontrahenta, jednocześnie stanowią jego know- how, a ujawnienie tych informacji spowodowałoby zmniejszenie jego konkurencyjności na rynku budowlanym i skutkowałoby utratą zakładanych zysków - w tym zakresie, należy Odwołujący wskazał, że Wykonawca Erbud dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden jednak sposób nie wskazał na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji - sugerowana przez niego możliwość podkupienia kontrahentów, czy utrata przewagi cenowej Wykonawcy Erbud jest niczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, zdaniem Odwołującego Wykonawca Erbud nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w ramach prowadzonej przez niego działalności; -Wykonawca Erbud wskazał, iż nie posiada zgody podmiotów współpracujących, tj. podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści złożonych przez nich ofert firmom konkurencyjnym - w tym zakresie Odwołujący podniósł, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób twierdzenia tego nie udowodnił (z treści wyjaśnień z dn. 8.04.2021 r. nie wynika, aby dołączono do niego jakiekolwiek dowody). W ocenie Odwołującego aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca Erbud powinien przedłożyć choćby oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, iż nie wyrażają zgody na udostępnienie treści ich ofert podmiotom trzecim. Natomiast samo stwierdzenie Wykonawcy Erbud zawarte w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. należy, zdaniem Odwołującego, potraktować jako gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek wiarygodnym dowodem. Tym bardziej dziwi brak jakiegokolwiek dowodu, iż pozyskanie takich oświadczeń od podmiotów współpracujących z pewnością nie byłoby trudne, skoro ich wolą (rzekomo) było nieudostępnianie treści ofert handlowych. W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud wykazał się niedbałością w przygotowaniu wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21. -Wykonawca Erbud wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji mają jedynie wybrani pracownicy Wykonawcy, zaś warunek zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa został zawarty w ich umowach o pracę - podobnie jak w tiret powyżej, również w tym zakresie Wykonawca Erbud nie przedłożył żadnego dowodu i tak samo, należy potraktować to jako wyraz rażącej niedbałości. Przedłożenie przykładowych umów o pracę zawierających odpowiednie klauzule o poufności nie powinno stanowić dla Wykonawcy Erbud większego problemu. Natomiast brak takich dowodów, świadczy o tym, iż nie wykazano przesłanki niezbędnej do uznania zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. iż podjęto działania w celu utrzymania ich w poufności. W tym zakresie Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., KIO 3483/20. -Wykonawca Erbud wskazał, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o charakterze gospodarczym i handlowym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu kalkulacji i liczenia ceny i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa - w tym zakresie Odwołujący argumentował, że aby dane informacje uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej określenie, na czym ta wartość polega. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego dokumentu, nie tylko wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że miał możliwość zapoznania się wyłącznie z pismem przewodnim do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 8 kwietnia 2021 r., wątpliwości jego wzbudził fakt, iż nie został odtajniony jakikolwiek fragment tychże wyjaśnień. Odwołujący powołując się na swoje doświadczenie wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są dokumentem o zróżnicowanym poziomie szczegółowości i często zdarza się, że wiele informacji w nim zawartych ma charakter ogólny, bądź są one sformułowane w taki sposób, iż nie wskazują na konkretne know - how wykonawcy. Wobec tego dziwi Odwołującego, że nie został ujawniony jakikolwiek fragment tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający badając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien odtajnić te informacje, wobec których nie zostały wykazane przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, nawet, jeżeli wiązałoby się to z częściowym odtajnieniem dokumentu. W ocenie Odwołującego, dokonanej na podstawie analizy uzasadnienia Wykonawcy Erbud 8 kwietnia 2021 r., odtajniona powinna zostać całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z racji zbyt ogólnikowej argumentacji przedstawionej przez Wykonawcę Erbud w uzasadnieniu. Jeżeli natomiast zostały złożone jakieś dowody potwierdzające wystąpienie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (o których Odwołujący nie wie, ponieważ poza krótkim i ogólnym uzasadnieniem Wykonawcy Erbud nie zostało mu udostępnione nic z korespondencji dotyczącej wyjaśniania rażąco niskiej ceny), to powinny zostać one odtajnione, ponieważ ich zachowanie w poufności uniemożliwiło Odwołującemu właściwą ocenę stanu faktycznego sprawy. Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet przyjmując, że część informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud stanowi de facto tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zmienia to faktu konieczności ich odtajnienia przez Zamawiającego, z racji braku wystarczającego uzasadnienia dla zachowania ich w poufności. Jak wynika z przytoczonego przez Odwołującego w treści odwołania jednolitego orzecznictwa KIO, ogólnikowe, pozbawione konkretów oraz dowodów uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, świadczy o rezygnacji wykonawcy z uprawnień w zakresie ochrony poufności zastrzeganych informacji. W związku z powyższym, Zamawiający postąpił wbrew obowiązującym przepisom Ustawy, zatem wniosek Odwołującego o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa należy uznać za uzasadniony. Rażąco niska cena. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud, mimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, z racji braku możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny (spowodowanej nieskutecznym ich zastrzeżeniem oraz niesłusznym zachowaniu ich w poufności przez Zamawiającego), Odwołujący wskazał, iż nie mógł ocenić ich treści. Natomiast niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, ceny skalkulowanej przez Wykonawcę Erbud nie można racjonalnie wyjaśnić. Odwołujący zastrzegł możliwość kwestionowania ceny Wykonawcy Erbud na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, na wypadek, gdyby okazało się, iż Zamawiający zmieni zdanie i odtajni wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Zgodnie natomiast z rodzajem tego wynagrodzenia, pozycje kosztorysowe stanowią samodzielne ceny rozliczane z Zamawiającym na podstawie ilości wykonanych prac. W związku z powyższym, zaoferowanie w ramach tych pozycji cen niższych od kosztów, oznacza, że Wykonawca Erbud nie otrzyma wynagrodzenia za zrealizowane prace, a to stanowi o rażącym zaniżeniu ceny. W szczególności, w odniesieniu do pozycji rozliczanych kosztorysowo nie będzie np. możliwe „przerzucanie" kosztów i zysków pomiędzy pozycjami. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, kluczowe jest prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych. Inaczej bowiem niż przy wynagrodzeniu ryczałtowy, ceny jednostkowe w kosztorysie nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu, o które naliczane jest wynagrodzenie. Tym samym, prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych rzutuje na ocenę całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem rażąco niskiej ceny. Każdorazowe zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysu powoduje, iż wykonawca nie będzie mógł otrzymać wynagrodzenia zgodnie z rynkową wartością materiałów, ale będzie musiał zadowolić się wynagrodzeniem znacząco poniżej poniesionych kosztów. Taka kalkulacja ceny wskazuje na jej rażące zaniżenie, w tym zakresie Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r., KIO 1279/20. Mając na uwadze charakter wynagrodzenia, Odwołujący zwrócił uwagę na następujące projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik do SWZ, z których wynika, że: -wynagrodzenie wykonawcy jest kosztorysowe i zostanie ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego (§11 ust. 1), -ustalono maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, którego nie można przekroczyć w toku realizacji umowy (§11 ust. 2), -dane zawarte w kosztorysie ofertowym wykonawcy będą podstawą do rozliczania wszystkich robót zamiennych i zaniechanych, dodatkowych robót budowlanych, zamówień udzielanych na zasadach określonych w art. 305 w związku z art.214 ust. 1 pkt 7 Ustawy na podstawie odrębnej umowy (jeśli były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego) (§11 ust 5), -wartość wykonanych robót będzie obliczana na podstawie cen jednostkowych robót przyjmowanych z kosztorysu ofertowego (wypełnionego przez wykonawcę przedmiaru robót), a ilości wykonanych w tym okresie robót - z książki obmiaru (§ 12 ust. 1), -w przypadku, gdy w zakresie przedmiotu umowy wystąpią roboty innego rodzaju niż określone w przedmiarze robót, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, roboty te będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych przygotowanych przez wykonawcę, a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i Zamawiającego. W takim przypadku ceny jednostkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia: w przypadku możliwości zastosowania analogii do pozycji występującej w kosztorysie ofertowym, przyjmując odpowiednio wartość ceny jednostkowej tej pozycji lub proporcjonalnie obniżonej/podwyższonej wartości ceny jednostkowej, a jeżeli nie będzie możliwe zastosowanie kosztorysu ofertowego, to na podstawie kosztorysu szczegółowego przygotowanego przez wykonawcę (§12 ust. 2). W ocenie Odwołującego kosztorys ofertowy stanowi podstawowy dokument rozliczeniowy między wykonawcą a zamawiającym, na podstawie którego mają być zasadniczo rozliczane wszystkie wykonane roboty, w tym roboty zamienne i zaniechane, dodatkowe oraz zlecane na podstawie odrębnej umowy. Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., KIO 2789/20, z którego wywodzi w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, z jakim mamy do czynienia w Postępowaniu, badanie ceny nie ogranicza się wyłącznie do całościowej ceny ofertowej (aczkolwiek w tym przypadków jej wysokość również sugeruje znaczące zaniżenie kosztów), ale wymagane jest szczegółowe zweryfikowanie poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dodatkowo warto wskazać, że niniejsze Postępowanie zostało przeprowadzone w reżimie nowej Ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązującej od 1.01.2021 r., w której jedną ze zmian było właśnie zmodyfikowanie zasad badania rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy badaniu podlega nie tylko zaoferowana cena lub koszt, ale także ich istotne części składowe, jeżeli wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Natomiast z analizy kosztorysów ofertowych Wykonawcy Erbud Odwołujący wywodzi, że: 1)koszty rozbiórki wszystkich budynków zostały zaniżone: a)Dwa budynki (Kuchnia ob. nr 3 i Pralnia ob. nr 2) zawierają materiały niebezpieczne - płyty elewacyjne azbestowocementowe, które wymagają specjalistycznego demontażu i osobnej utylizacji. Koszt demontażu i utylizacji materiałów azbestowych wynosi ok. 40,00 zł netto/m2, co dla budynku kuchni daje dodatkową kwotę rzędu 38 998,40 zł netto, dla budynku pralni dodatkowe koszty rzędu 24 250,80 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; b)Większość budynków jest głęboko posadowiona - do dwóch kondygnacji podziemnych, wobec czego wymagane są dodatkowe roboty ziemne na potrzeby rozbiórki części podziemnych. Czynności te muszą zostać uwzględnione w pozycjach rozbiórkowych, gdyż są niezbędne do wykonania prac w sposób prawidłowy. Dodatkowe koszty na ten zakres prac, nie uwzględnione przez Wykonawcę Erbud to: budynek anatomii patologicznej 8.500 zł netto, budynek pralni 17.000 zł netto, rampa rozładunkowa 5.500 zł netto, tunel techniczny ob. 9 - 500 zł netto, tunel techniczny ob. 11 - 200 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; c)Budynek agregatów obsypany jest nasypem ziemnym, który trzeba rozebrać przed wykonaniem rozbiórki budynku i czynność tą należy uwzględnić w pozycji rozbiórkowej, gdyż jest niezbędna do prawidłowego wykonania robót. Koszty usunięcia nasypu to ok. 40.000 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; d)W budynku agregatów, zgodnie z inwentaryzacją fotograficzną urządzeń do przeniesienia, znajdują się urządzenia które należy zdemontować i przenieść w miejsce wskazane przez Zamawiającego. W przypadku budynków kuchni, pralni i anatomii zakres ten został ujęty w osobnych pozycjach kosztorysowych. W przypadku budynku agregatów nie ma osobnej pozycji i zakres ten musi zostać ujęty w pozycji rozbiórkowej. Koszt demontażu i usunięcia wskazanych w inwentaryzacji urządzeń to 6.000 zł netto, nie został ujęty przez Wykonawcę Erbud w wycenie; e)Zaniżone są koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych - uwzględniając szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego oraz ceny rynkowe ich utylizacji, ceny podane przez Wykonawcę Erbud są znacznie zaniżone. Koszt utylizacji materiałów izolacyjnych oraz materiałów zmieszanych (śmieci) to 100,00 zł netto/m3, koszt Utylizacji papy to 800 zł netto/tona. Wykonawca Erbud nie wykazał się decyzją na przetwarzanie gruzu, wobec czego koszt utylizacji gruzu powinien przyjąć również zgodnie z ceną rynkową 100 zł netto/m3; f)Nie uwzględniono kosztów prac rozbiórkowych, uśredniony koszt dla konstrukcji murowych/żelbetowych/innych można przyjąć na poziomie 45 zł/m3. W ocenie Odwołującego minimalne koszty powinny kształtować się następująco: KUBATURA [m3] CJ minimalna netto Wartość minimalna netto 1 Budynek Anatomii 4 095,10 31,04 zł 127 108,00 zł 2 Budynek Pralni 8 650,36 30,93 zł 267 529,95 zł 3 Budynek Kuchni 20 098,38 27,07 zł 544 080,70 zł 4 Rampa rozładunkowa 8 199,38 36,94 zł 302 876,10 zł 5 Tunel techniczny co i wody 141,98 96,57 zł 13 711,00 zł 6 Tunel techniczny ob. Nr 9 174,36 61,33 zł 10 693,50 zł 7 Budynek agregatów 1 757,49 87,01 zł 152 919,50 zł 8 Budynek tlenowni 193,64 108,89 zł 21 085,50 zł 9 Tunel techniczny ob. Nr 11 18,23 98,46 zł 1 795,00 zł 1 441 799,25 zł W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił w cenie oferty kosztów w wysokości 1 099 934,07 zł netto. Z kosztorysów Wykonawcy Erbud wynika, iż zastosował tę samą stawkę jednostkową dla wszystkich budynków. W ocenie Odwołującego, przyjęty sposób kalkulacji jest nieprawidłowy - nie ma bowiem możliwości zastosowania tej samej stawki jednostkowej dla wszystkich budynków, które w tak znaczny sposób różnią się od siebie konstrukcją, posadowieniem, kubaturą, wyposażeniem, zawartością materiałów niebezpiecznych. Ujednolicenie stawek w tym zakresie świadczy o nieprofesjonalnej i nierzetelnej wycenie. Bez wątpienia mamy zatem do czynienia z zaniżeniem poszczególnych cen kosztorysowych, nie uwzględniających pełnego zakresu niezbędnych prac do wykonania. 2)nierealne koszty dla pozycji: „Usunięcie elementów zużytych (odpadów, w tym również materiałów archiwalnych) oraz przeniesienie wyposażenia (zgodnie z Inwentaryzacją fotograficzną urządzeń w likwidowanych budynkach) i materiałów pozostających do zachowania w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie NIO - PIB lub do parku kontenerowego" - pozycja wyszczególniona dla trzech budynków (anatomii, kuchni, pralni), zakres zgodnie z Inwentaryzacją Fotograficzną Urządzeń: a)Budynek anatomii patologicznej, w zakresie do przeniesienia m.in. winda, chłodnie, szafy elektryczne, których koszt przeniesienia to 31.000 zł netto. Do tego do przeniesienia duża ilość wyposażenia, preparatów, innych urządzeń nie uwzględnione w kosztach przez Wykonawcę Erbud; b)Budynek pralni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, klimatyzatory, wentylatornia, których koszt przeniesienia to 29.600 zł netto- nie uwzględnione przez Wykonawcę Erbud. Ponadto do przeniesienia duża ilość mebli, wyposażenia, urządzeń do prasowania, prania, itp. c)Budynek kuchni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, chłodnie, węzeł cieplny, rozdzielnie, wentylatornia, których koszt przeniesienia to 81.300 zł netto. Ponadto do przeniesienia duża ilość pozostałego wyposażenia, urządzeń, mebli, archiwum o powierzchni ponad. 500 m2, nie uwzględniono w ofercie Wykonawcy Erbud. Jednocześnie potwierdzeniem wskazanych wyżej kosztów są dowody w postaci: oferty cenowej nr 667/21 z dn. 11.03.2021 r., oferta Tronix z dn. 15.03.2021. Odwołujący podkreślił, że prace kalkulowane w tej pozycji są bardzo czasochłonne, wymagające dużego zaangażowania osobowego i logistycznego. Do demontażu niektórych urządzeń, takich jak windy, urządzenia sanitarne, urządzenia elektryczne, należy skorzystać z pomocy wyspecjalizowanych firm, aby uniknąć dewastacji urządzeń. Nieujęcie dużej części kosztów i w konsekwencji skalkulowanie opisywanej pozycji kosztorysowej na tak niskim poziomie, świadczy o nieprawidłowej wycenie i zupełnie nierzetelnym podejściu Wykonawcy Erbud do obliczenia wynagrodzenia. 3)zaniżone stawki na wykonanie wykopów ręcznych - koszt wskazany w kosztorysie Wykonawcy Erbud to 5,64 zł/m3. Potwierdzeniem zaniżenia tej pozycji jest wydruk z KNR wskazujący koszty na poziomie 143,34 zł/m3 oraz wyciągi z umów realizowanych przez Odwołującego (wykopy wraz z utylizacją materiału wykonywane metodą mechaniczną przy użyciu sprzętów to koszty rzędu ok. 20 zł/m3). Wykonawca Erbud znacznie zaniżył stawkę. W związku z powyższymi wyliczeniami w ocenie Odwołującego Wykonawca Erbud zaniżył cenę jednostkową 25-krotnie. 4)zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - cena kontenera po odjęciu zysku i kosztu zakupu to 15 941,81 zł (cena zawiera montaż, transport, uruchomienie, dokumentację etc.) Cena zawarta w kosztorysie Wykonawcy Erbud jest znacząco niższa w porównaniu do otrzymanych przez Odwołującego ofert cenowych oraz wydaje się być poniżej znanych cen rynkowych. Dla kontenerów typu A, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 15 z 23 lutego 2021 r. „parametry zostały obniżone, lecz dla kontenerów z grupy B i C pozostały niezmienione. Zakup kontenerów o obniżonych dokumentację etc.), a tym bardziej kontenerów z grupy B lub C, które mają wyższe parametry i co za tym idzie, są również droższe. W wycenie kontenerów Wykonawcy Erbud będzie brakować: spełnienia wymogów ocieplenia dla grupy kontenerów B i C oraz wentylacji grawitacyjnej. W ocenie Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił w cenie oferty szeregu kosztów, które są niezbędne do poniesienia, aby prawidłowo wykonać prace wchodzące w zakres zamówienia. Jak wykazano powyżej, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, nieujęcie koniecznych kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, świadczy o nieprawidłowym skalkulowaniu ceny oferty, powodującym jej rażące zaniżenie. Z powyższych powodów, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud, jako nieobejmująca dużej części kosztów, zawiera cenę rażąco niską, co uzasadnia bezwzględny obowiązek jej odrzucenia. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że nie miał szansy zapoznać się z wyjaśnieniami Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny z racji niesłusznego zaniechania ich odtajnienia. Mimo to w zakresie wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie skierowano („Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy"). Na gruncie art. 224 ustawy Pzp (dawnego art. 90 ust. 2) wykształciło się w orzecznictwie KIO przekonanie, że skierowanie przez zamawiającego wezwanie do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp statuuje domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w badanej ofercie. To zaś wiąże się z koniecznością podjęcia przez wykonawcę działania w celu wzruszenia tego domniemania, jeżeli wykonawca nie chce, aby jego oferta została odrzucona. Wykonawca może tego dokonać jedynie poprzez przedstawienie odpowiednich wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20. W związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności - takie wyjaśnienia, jako nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust 5 ustawy Pzp, nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2020 r., KIO 1446/20 oraz wyroku z dnia 4 lutego 2020 r., KIO 110/20. Jak wskazał Odwołujący wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służy nie tylko umożliwieniu wykonawcy wykazania, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu, ale jednocześnie ustanawia swoistą prekluzję dowodową. Odwołujący wskazał, że konsekwencją zaniechania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, bądź udzielenia niewystarczających wyjaśnień jest pozbawienie wykonawcy możliwości powoływania nowych dowodów na dalszym etapie postępowania (np. przed Krajową Izbą Odwoławczą). Podstawą oceny zarzutu odrzucenia oferty ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny są bowiem jedynie wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego. Zatem na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający. Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi przedstawić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego - jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe dowody i nowe okoliczności, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla ponownej oceny jego oferty. W ocenie Odwołującego w szczególności, do czynników, które nie uzasadniają skalkulowania ceny na określonym poziome, należą: a)doświadczenie wykonawcy - okoliczność posiadania doświadczenia po pierwsze, nie ma większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną i rynkową, a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla tego wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 13/18); b)dysponowanie sprzętem - samo posiadanie sprzętu do wykonywania prac objętych zamówieniem nie jest niczym szczególnym a wręcz wymaganym. Taka okoliczność nie stanowi wyjątkowego, tylko dla danego wykonawcy, czynnika mającego wpływać na obniżenie ceny. Bez wskazania określonej kwoty oszczędności wywołanej posiadaniem sprzętu, nie można powoływać się na ten czynnik jako usprawiedliwiający skalkulowanie ceny na określonym poziomie. Jak wskazał Odwołujący złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień. Ponadto Odwołujący podniósł, że nawet jeśli Wykonawca Erbud w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień złożył szczegółowe kalkulacje cen oraz dowody potwierdzające zastosowanie niektórych stawek cenowych, nie musi to świadczyć automatycznie o tym, iż dopełnił obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Fakt złożenia szczegółowej kalkulacji w ocenie Odwołującego o niczym nie świadczy, potwierdza jedynie przyjęty sposób wyliczenia niektórych cen kosztorysowych, natomiast niekoniecznie musi potwierdzać ich realność oraz rynkowość. Analiza kalkulacji stawek w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego jest szczególnie wymagana, dlatego, w ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę wymienione w pkt 2 uzasadnienia odwołania zastrzeżenia do kosztorysu ofertowego Wykonawcy Erbud, Zamawiający zaniechał wnikliwego przebadania metody obliczenia ceny przyjętej przez Wykonawcę Erbud. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Ustawy. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaoferowanej przez Wykonawcę Erbud ceny nie można w sposób racjonalny wyjaśnić, a zwłaszcza, nie można wyjaśnić braku uwzględnienia kosztów, o których Odwołujący wspomniał w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za gołosłowne, w tym przypadku nie znajduje racjonalnego uzasadnienia: -zastosowanie jednolitych stawek kosztów rozbiórki dla wszystkich budynków - taka kalkulacja nie może być uzasadniona względami technicznymi lub technologicznymi, z racji kompletnie odmiennych uwarunkowań obiektów objętych kalkulacją, -zaniżenie pozycji kosztorysowych w zakresie usunięcia wyposażenia w budynkach - prace ujęte w tej pozycji kosztorysowej są skomplikowane, czasochłonne i kosztochłonne, podane przez Wykonawcę Erbud koszty i zastosowane stawki nie są stosowane na rynku, -zaniżenie stawki na wykonanie wykopów ręcznych - zastosowana stawka jest co najmniej kilkukrotnie niższa niż wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, nieznana jest Odwołującemu przyczyna podania tak niskiej stawki przez Wykonawcę Erbud, natomiast jego zdaniem, nie jest możliwe jej uzasadnienie względami technicznymi, technologicznymi lub organizacyjnymi, -zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - wskazana cena świadczyć może jedynie o zaoferowaniu rozwiązań niezgodnych z SWZ, Odwołującemu nie są bowiem znane takie ceny zakupu, nawet przyjmując możliwe upusty. W ocenie Odwołującego, nawet mimo złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę Erbud, zaoferowana przez niego cena nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a zwłaszcza w zakresie wymienionych w pkt 2 uzasadnienia odwołania pozycji kosztorysowych. Pozycje te należy uznać za skalkulowane nierzetelnie i w związku z powyższym, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud powinna podlegać odrzuceniu ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Brak wykazania zdolności technicznej lub zawodowej Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 3 lit. a) SW Z wykonawca może wziąć udział w Postępowaniu, jeżeli „wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące wykonanie robót budowlanych rozbiórkowych o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda oraz wykonaniu dwóch robót instalacyjnych w zakresie budowy sieci ciepłowniczych o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto każda". Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Erbud w JEDZ zadeklarował doświadczenie wyłącznie w zakresie dwóch robót instalacyjnych, nie wskazując na doświadczenie w wykonaniu dwóch robót rozbiórkowych. Jednak w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy, Wykonawca Erbud przedstawił wykaz robót, z którego wynikało, iż oprócz dwóch robót instalacyjnych wykonał dwie roboty rozbiórkowe, w tym na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Z wykazu robót wynika, iż w ramach kontraktu zrealizowano budowę Zespołu Poradni Specjalistycznych i Serwerowni w budynku A2 Centrum Kliniczno Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251 w ramach II etapu budowy CKD, w tym m.in. wykonanie przez EOP robót rozbiórkowych. Wartość robót rozbiórkowych: powyżej 1 mln netto. Na potwierdzenie wykonania wskazanych robót Wykonawca Erbud przedstawił protokół odbioru końcowego. Z protokołu odbioru wynika, że: -roboty były wykonywane przez konsorcjum firm, w skład którego wchodził Wykonawca Erbud oraz firma Fast Group Sp. z o.o., -z protokołu wynika, iż wykonawcy usunęli stwierdzone usterki, natomiast nie potwierdza jakości wykonanych robót oraz odbioru robót bez uwag (s. 3 protokołu) w ramach czynności odbiorowych dokonano odbioru etapu obejmującego usunięcie stwierdzonych usterek, zrealizowanie dostaw, przekazanie obiektu do użytkowania oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej - natomiast nie wynika, aby dokonano odbioru robót rozbiórkowych. Odwołujący wskazał, że ww. protokół nie może być zatem podstawą potwierdzenia należytego wykonania robót rozbiórkowych przez Wykonawcę Erbud, ponieważ w żadnym miejscu nie potwierdza, aby w ramach wskazanego kontraktu (nota bene protokół nie wskazuje na umowę zawartą między wykonawcą a zamawiającym, a wyłącznie na porozumienie oraz aneksy) realizowano roboty rozbiórkowe, a tym bardziej nie wynika z niego potwierdzenie należytego ich wykonania. Tym samym, protokół ten nie może być uznany za podmiotowy środek dowodowy składany na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący następnie argumentował, że rola podmiotowych środków dowodowych jakimi są protokoły odbioru lub referencje jest znana - jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie, dokumenty te służą potwierdzeniu, że dana usługa/robota budowlana/dostawa została zrealizowana należycie. Natomiast, z treści przedłożonego przez Wykonawcę Erbud protokołu, nie wynika, aby wskazywana w wykazie robót budowa, w tym prace rozbiórkowe, została prawidłowo wykonana. Protokół potwierdza jedynie usunięcie stwierdzonych uprzednio usterek. Jednocześnie, wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że wskazane w protokole prace realizowane były przez konsorcjum firm. Jak wynika z §9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót budowlanych dotyczy tych robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Podobne zastrzeżenie znalazło się w samym wzorze wykazu robót budowlanych będącym załącznikiem nr 8 do SW Z: „Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami w/w wykaz winien dotyczyć robót budowlanych, w których wykonywaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczy. Natomiast, niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego fakt, iż dany kontrakt był realizowany przez Wykonawcę Erbud w ramach konsorcjum firm, powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który powinien się upewnić, czy Wykonawca Erbud wykonał prace w takim zakresie, w jakim wskazał to w wykazie robót budowlanych. Według wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśniał z Wykonawcą Erbud ani zakresu wykonanych przez niego prac w ramach wskazanego kontraktu z Uniwersytetem Medycznym w Łodzi, jak również nie wyjaśniał innych wątpliwych kwestii dotyczących protokołu odbioru wymienionych powyżej. Wykonawca Erbud nie był również wzywany do uzupełnienia innego podmiotowego środka dowodowego, z którego wynikałoby jednoznacznie, iż roboty rozbiórkowe zostały wykonane należycie. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył w tym względzie przepisy Ustawy. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, toteż zasadne będzie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 13 maja 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: Przystępujący). Pismem z 29 czerwca 2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając o częściowym uwzględnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 2 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczy on pisma Przystępującego z dnia 08 kwietnia 2021 roku, natomiast w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że oświadczenie o uwzględnieniu w części wskazanego wyżej zarzutu dotyczy pisma przystępującego z dnia 08 kwietnia 2021 roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Analizując przedmiotowe pismo ponownie zamawiający doszedł do wniosku, iż następujące jego części (fragmenty) oraz załączniki nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać udostępnione zainteresowanym wykonawcom: 1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); 2) str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu; 3) str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania); 4) str. 11 od pkt II; 5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma); 6) załącznik nr 3 do pisma. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Przystępującego, Zamawiający sprostował oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk. Mianowicie Zamawiający oświadczył, że omyłkowo uwzględnił zarzut w zakresie załącznika nr 3 do pisma Przystępującego z 8 kwietnia 2021 r., Natomiast w pozostałym zakresie, tj. odnoszącym się do następujących fragmentów pisma Przystępującego z 8 kwietnia 2021 r.: 1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); 2) str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu; 3) str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania); 4) str. 11 od pkt II; 5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma); Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o uwzględnieniu zarzutu w części. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia omawianego zarzutu w powyższym zakresie. Wobec uwzględnienia odwołania w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, przy jednoczesnym braku sprzeciwu ze strony Przystępującego Izba w tym zakresie postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Następnie odnotować należy, że podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Przystępującego, Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty: -zarzut 3 tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz -zarzut nr 4 dot. naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić posiadanie przez niego zdolności technicznej lub zawodowej lub wezwania do uzupełnienia prawidłowych podmiotów i środków dowodowych. Wobec oświadczenia Odwołującego o wycofaniu zarzutów nr 3 i 4 opisanych powyżej, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawę. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego następujące dowody złożone podczas rozprawy przez: 1)Odwołującego: Dowód nr 1 - Zał. nr 1 – wykaz cen jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego w zestawieniu z minimalnymi cenami rynkowymi, na okoliczność wykazania, które ceny jednostkowe zostały przez przystępującego niedoszacowane. Dowód nr 2 - Zał. nr 2a i 2b – zawierający zakres robót ziemnych nieuwzględnionych przez przystępującego w ofercie, na okoliczność nieuwzględnienia w jednostkowych cenach robót rozbiórkowych tego zakresu. Dowód nr 3 - Zał. nr 3 – zakres rozbiórki nasypu nieuwzględniony przez przystępującego w cenie oferty. Dowód nr 4 - Zał. nr 4 – zawierający 3 oferty, na okoliczność zaniżenia przez przystępującego kosztów utylizacji materiałów rozbiórkowych. Odpisy przekazuje Zamawiającemu i przystępującemu. 2)Zmawiającego: Dowód nr 1 - pismo z 26 maja 2021 r. pochodzące od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, na okoliczność nienależytego wykonania robót przedstawionych przez przystępującego w wykazie przedstawionym Zamawiającemu (dowód dotyczący zarzutów wycofanych przez Odwołującego). 3)Przystępującego: Dowód 1 - oferta Eurometal, który jest podwykonawcą na zasoby którego przystępujący się powołuje w tym postępowaniu, na okoliczność skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowód nr 2 - oferta wykonawcy, którego nazwa objętą jest tajemnicą przedsiębiorstwa ale w pełnym zakresie została załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dowód nr 3 - wyciąg z umowy o pracę z 31 stycznia 2020 r. wraz z par. 7 dot. tajemnicy przedsiębiorstwa, na okoliczność zobowiązywania pracowników do przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa oświadcza, iż jest to standardowo stosowany przez przystępującego wzór umowy. Dowód nr 4 - zaświadczenie dot. ukończenia kursu w zakresie usuwania odpadów azbestowych, na okoliczność wykazania, że wykonawca posiada własne zasoby, w tym przeszkoloną odpowiednio kadrę do wykonywania tego rodzaju prac. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynika z treści SW Z, rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia, informacja o podziale zamówienia na części”, wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć wypełnione przedmiary robót/kosztorysy ofertowe wykonane metodą uproszczoną z podaniem składników cenotwórczych, tj. roboczogodziny, zysku i kosztów pośrednich. Cenę oferty należało wyliczyć i podać w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone przez wykonawcę na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 3 do SW Z. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót, określając ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach. Przedmiar robót powinien być odczytywany z powiązaniu z umową, specyfikacjami technicznym. Ceny umieszczone przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie faz operacyjnych, niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót z wymaganiami podanymi w specyfikacjach technicznych, a także wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych faz operacyjnych powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenach wpisanych przy tych czy innych pozycjach przedmiaru. Wykonawcy nie zezwala się bez zgody Zamawiającego na dodawanie nowych pozycji w którejkolwiek części przedmiaru robót. Jeżeli w przedmiarze nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych uwidocznionych w dokumentacji udostępnionej wykonawcom to koszty tych robót powinny być przez wykonawców uwzględnione w cenach wpisanych przy istniejących pozycjach przedmiaru. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. 26 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp, wskazując że przepis ten zawiera katalog otwarty i nie ogranicza wykonawcy w powoływaniu się na okoliczności uzasadniające zaoferowanie wskazanej w ofercie ceny. Pismem z 6 kwietnia 2021 r., odpowiadając na wątpliwość zgłoszoną przez Przystępującego, Zamawiający wskazał, że podstawą wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest zarówno przepis art. 224 ust 1 jak i art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w treści ww. wezwania Zamawiający nie skierował do Przystępującego pytań, ani nie opisał konkretnych wątpliwości powołując się na poszczególne pozycje załączonego do oferty kosztorysu. Pismem z 8 kwietnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wraz z dowodami, które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z 13 kwietnia 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe, Przystępujący odpowiedział pismem z 23 kwietnia 2021 r. Następnie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 18 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. art. 11 ust. 2 uznk Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. Ad. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że zarzut potwierdził się, dlatego w tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione. W treści uzasadnienia ww. zrzutu Odwołujący podjął polemikę z treścią uzasadnienia z 8 kwietnia 2021 r. co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych odrębnym pismem z 8 kwietnia 2021 r., wraz z załącznikami. Odwołujący argumentował, że: -z treści wyjaśnień Przystępującego nie wynika, aby zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego politykę poufności, w związku z tym Odwołujący domniemywa, że takich dowód Przystępujący nie złożył; -w zakresie powołania się przez Przystępującego na tajemnicę handlową wyrażającą się w utracie przez Przystępującego przewagi cenowej i ryzyka podkupienia kontrahenta oraz na know-how – co mogłoby zagrozić przewadze konkurencyjnej i utratą zakładanych zysków, w ocenie Odwołującego są to typowe ogólne stwierdzenia, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast Przystępujący nie wskazuje na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Ponadto Odwołujący dostrzegł, że w uzasadnieniu Przystępujący nie wykazał aby taka praktyka go kiedykolwiek dotknęła, w tym nie powołał się na konkretne przykłady; - Odwołujący odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o braku zgody podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści ofert firmom konkurencyjnym, podniósł że twierdzenie to nie zostało udowodnione, ponieważ z treści uzasadnienia to nie wynika. Przystępujący powinien był złożyć chociażby oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, że nie wyrażają takiej zgody; -w zakresie twierdzenia Przystępującego o tym, że dostęp do informacji mają jedynie wybrani pracownicy, którzy do zachowania tajemnicy zostali zobowiązani w umowach o pracę, Odwołujący zauważył, że do uzasadnienia nie został załączony żaden dowód na tę okoliczność; -odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o charakterze gospodarczym i handlowym zastrzeżonych informacji, Odwołujący wskazał, że nie zostało przez Przystępującego wskazane na czym wartość handlowa i gospodarcza polega. Przystępujący nie odniósł się do obiektywnych, mierzalnych wartości; -Odwołujący argumentował, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne i zawiera stwierdzenia standardowo zamieszczane przez wykonawców lecz nie znajdują odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach; -Odwołujący podkreślił, że miał dostęp jedynie do uzasadnienia przekazanego pismem z 8 kwietnia 2021 r. Mając na uwadze treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz z załącznikami, Izba uznała, że Odwołujący słusznie argumentował iż mają one ogólny charakter i mogłyby zostać załączone do jakichkolwiek wyjaśnień. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby w celu skutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych treści (dotyczy to wszelkich treści, wobec których wykonawca ma taki zamiar), konieczne jest wykazanie w uzasadnieniu przesłanek o których mowa w treści przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Wykonawca, w tym przypadku Przystępujący, powinien zatem w uzasadnieniu w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że: a)powołuje się na informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, b)które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, c)oraz że wykonawca taki podjął, działania w celu utrzymania ich w poufności. Innymi słowy, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chcący skutecznie zastrzec dane informacje, przywoływane w treści oferty, czy to w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien w sposób nie budzący wątpliwości wykazać spełnienie wszystkich powyższych przesłanek łącznie. Izba stwierdza, że Przystępujący w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprostał temu wymogowi. Przechodząc do treści uzasadnienia Izba wskazuje, że w istocie zawiera ono jedynie ogólne sformułowania. Odnosząc się do stwierdzenia argumentu o ryzyku „podkupienia” kontrahenta Izba wskazuje, że Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, że Przystępujący nie wskazał na żaden tego typu przypadek, aby w ten sposób utracił partnera handlowego. Argumentacja dotycząca doświadczenia Przystępującego, jego know-how oraz aspektów współpracy z podwykonawcami jest lakoniczna oraz gołosłowna. W przedmiocie zarówno wykazania swojego know-how jak i braku zgody podmiotów współpracujących Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów np. w postaci umów, w treści których tego rodzaju postanowienia byłyby zawarte. Ponadto w tym miejscu Izba wskazuje, że należy odróżnić sytuację objęcia tajemnicą jedynie treści danej oferty od objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa faktu samej współpracy. Izba stwierdza, że do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została załączona żadna umowa regulująca warunki współpracy z danymi podmiotami, w tym kwestie poufności nie tylko w zakresie samego faktu współpracy, co również w zakresie jej warunków, w tym posługiwania się ofertami. Natomiast posługując się ofertami na potrzeby procedury o udzielenie zamówienia publicznego oczywistym jest, z uwagi na zasadę jawności postępowania, że obie strony liczyć muszą się, co do zasady, nie tylko z koniecznością ujawnienia samego faktu współpracy, co z koniecznością ujawnienia treści złożonych na potrzeby danego postępowania ofert. Odnosząc się natomiast do twierdzenia o dostępności informacji zastrzeżonych tylko dla ograniczonego kręgu pracowników, Izba wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem nie przedstawił żadnych dowodów, choć ta okoliczność wydaje się najmniej problematyczną w wykazaniu. W tym miejscu Izba stanowczo wskazuje i podkreśla, że rolą wykonawcy jest wraz z uzasadnieniem przedłożyć stosowne dowody, aby wykazać podjęcie środków w celu utrzymania informacji i treści na które się powołuje w poufności. Nie jest rolą Zamawiającego takich dowodów poszukiwać ani wyręczać w tym zakresie wykonawcę. Jest okolicznością bezsporną, że do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno treści wyjaśnień jak i załączników do nich dołączonych, Przystępujący nie dołączył żadnych dowodów. Próżno również doszukać się argumentacji dotyczącej wykazania wartości gospodarczej. W tym miejscu Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że nie musi to być wartość wyrażona w konkretnej kwocie. Jednak samo powołanie się podczas rozprawy na wskazanie w treści pisma z 8 kwietnia 2021 r. dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny na metody oszczędności po pierwsze uznać należy za spóźnione, po drugie jest to niewystarczające wobec braku wykazania wartości gospodarczej tych informacji. Wartość taka może wyrażać się na różny sposób, może to być przykładowo taka umiejętność prowadzenia działalności, która daje wykonawcy przewagę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego np. ze wskazaniem przykładów postępowań, albo tego konkretnego postępowania, czego Przystępujący zaniechał. Chcąc wskazać na wartość kwotową takich informacji, można to zrobić np. przez zobrazowanie różnicy w kosztach wykonania zamówienia bez zastosowania danej metody oszczędności oraz z jej zastosowaniem. W ocenie Izby istnieje kilka możliwości w zakresie pokazania i uzasadnienia w sposób niewątpliwy wartości gospodarczej danej informacji i świadomy wartości danej informacji przedsiębiorca nie powinien mieć z tym większego problemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Przystępującego zaprezentowanego w czasie rozprawy, zgodnie z którym odnośnie klauzul i umów wskazał on, że zostały one powołane w treści wyjaśnień w celu wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania aby zachować informacje poufności, Izba wskazuje, że powołanie się w treści uzasadnienia zastrzeżenia na istnienie klauzul i umów jest twierdzeniem gołosłownym jeśli nie towarzyszy temu chociażby wskazanie z kim są one zawarte i jaką mają treść, a przynajmniej bez załączenia wyciągów z tego rodzaju umów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi wykazania przesłanek, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Z tego powodu Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. w pełnym zakresie wraz z załącznikami 1, 2, 3 do tych wyjaśnień, tj.: -Załącznik Nr 1 – Tabela Elementów Scalonych wraz z ofertami podwykonawców -Załącznik Nr 2 – Porównawcze zestawienie wszystkich kosztorysów wg układu przetargowego uwzględniające ceny jednostkowe i wartości ofert Podwykonawców ERBUD do cen przyjętych w ofercie ERBUD oraz cen kosztorysów Zamawiającego; -Załącznik Nr 3 – zestawienie 9 pozycji kosztorysowych kosztorysu ROZBIÓRKA 5-ciu BUDYNKÓW W CHODZĄCYCH W SKŁAD CENTRUM ONKOLOGII INSTYTUTU IM. MARII SKŁODOW SKIEJCURIE W RAZ Z INSTALACJAMI I SIECIAMI UZBROJENIA PODZIEMNEGO, Etap I, [1.] [1.1] poz 7 d.1.1, [1.2] poz 9 d.1.2, [1.3] poz 11 d.1.3, [1.4] poz 12 d.1.4, [1.6] poz 30 d.1.6, [1.9] poz 60 d.1.9, oraz Etap II I, [1.] [1.1] poz 1 d.1.1, [1.2] poz 2 d.1.2, [1.3] poz 3 d.1.3. Ad. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud mimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu. Zarzut podlegał oddaleniu jako nieudowodniony. Przede wszystkim Izba zauważa, że Odwołujący zdecydował się sfomułować przedmiotowy zarzut i podtrzymać go w czasie rozprawy, mimo braku dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dostrzega trudności w trafnym formułowaniu tego zarzutu, w szczególności w sytuacji braku możliwości podjęcia polemiki z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, jednak z uwagi na brzmienie art. 555 ustawy Pzp Izba zobowiązania była zarzut ten rozpoznać. Następnie Izba wskazuje, że wszystkie dowody przedstawione na potwierdzenie tego zarzutu przez odwołującego odnoszą się do jego sytuacji, tj. do jego możliwości w zakresie pozyskiwania ofert, również przedstawione wyliczenia nie odnoszą się do sytuacji Przystępującego. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu była również skierowana do Przystępującego treść wezwania, które w ocenie Izby miało charakter ogólny, mając na uwadze, że w tym postępowaniu wynagrodzenie jest kosztorysowe. Zamawiający jedynie sprecyzował swoje oczekiwania co do złożenia wyjaśnień w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że tego rodzaju wezwanie, tj. nie dotyczące poszczególnych pozycji cenowych, może być, jeśli nie ma innej możliwości, wystosowane w przypadku, gdy cena oferty ma charakter ryczałtowy. Jednak w sytuacji, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem o charakterze kosztorysowym, Zamawiający mając na uwadze po pierwsze, okoliczność, że co do zasady wezwanie powinno być skierowane do wykonawcy jednokrotne, po drugie względy ekonomiki i szybkości postępowania, Zamawiający kierując do wykonawcy pierwsze wezwanie, powinien je sformułować w sposób konkretny, żądając wyjaśnienia wskazanych pozycji budzących jego wątpliwości. W tej sprawie Przystępujący sam musiał zdecydować które pozycje kosztorysowe i w jakim zakresie wyjaśni. Odwołujący w treści odwołania kwestionował koszty rozbiórki wszystkich budynków w zakresie zaniechania uwzględnienia przez Przystępującego w wycenie prac w budynkach Kuchnia ob. Nr 3 i Pralnia ob. Nr 2 wymagania specjalistycznego demontażu i osobnej utylizacji płyt elewacyjnych azbestowo – cementowych; zaniechania uwzględnienia dodatkowych robót ziemnych, zaniechania uwzględnienia kosztów usunięcia nasypu, kosztów związanych z demontażem i przeniesieniem urządzeń w budynkach agregatów, Odwołujący kwestionował też wysokość kosztów utylizacji materiałów porozbiórkowych. Ponadto Odwołujący zarzucił stosowanie zaniżonych stawek na wykonanie wykopów ręcznych i zaniżenie pozycji zakupu kontenerów. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów, powołując się jedynie na pozyskane przez siebie oferty i swoją sytuację. Podane przez Odwołującego kwoty niedoszacowania oferty Przystępującego również nie mogły przesądzić o uwzględnieniu zarzutu, ponieważ nie odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny oferty Przystępującego, ani nie odnoszą się do jego sytuacji. Ponadto Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. Przystępujący wyjaśnił w ocenie Izby w sposób spójny i rzeczowy podniesione przez Odwołującego wątpliwości oraz przedstawił dowody, a Odwołujący nie podważył tych wyjaśnień. Wskazać należy, że wysokość stawki 7,89 zł została przez Przystępującego wyjaśniona w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. na str. 6 dodatkowo wyjaśnienia te zostały poparte dowodami. W odniesieniu do robót ziemnych Przystępujący wskazał, że wycenił je w innych pozycjach etapu I tj. w poz. 1.22 i 1.12 oraz w poz. 2.3 etap II, ponadto część kosztu tych robót została skalkulowana w stawce 7,89 zł. Przystępujący wskazał również, gdzie mógł zaoszczędzić powołując się w tym zakresie na możliwość wykorzystania personelu obecnego na terenie Zamawiającego w związku z realizacją innego zamówienia. W zakresie utylizacji odpadów kwestia ta została przez Przystępującego wyjaśniona na str. 6 pisma i w tabeli znajdującej się na końcu tej strony. W zakresie kontenerów Przestępujący złożył ofertę, która znajduje się w pliku ze słowami „park kontenerowy” w nazwie (folder „załącznik nr 2”, plik nr 6). Wobec braku przedstawienia dowodów przeciwnych Izba nie miała podstaw aby stwierdzić, że Przystępujący w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………. …

…Sygn. akt KIO 140/23 KIO 144/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez: 1.wykonawcę MDT Medical Sp. z o.o., ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok (sygn. akt KIO 140/23), 2.wykonawcę Telemedycyna Polska S.A., ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice (sygn. akt KIO 144/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ośrodek Pomocy Społecznej w Sokółce, ul. Dąbrowskiego 12, 16-100 Sokółka przy udziale: 1.wykonawcy SIDLY Sp. z o.o., ul. Chmielna 2/31, 00-020 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 140/23 i KIO 144/23 po stronie zamawiającego, 2.wykonawcy MDT Medical Sp. z o.o., ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 144/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MDT Medical Sp. z o.o., ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok (sygn. akt KIO 140/23) i wykonawcę Telemedycyna Polska S.A., ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice (sygn. akt KIO 144/23) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MDT Medical Sp. z o.o., ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok (sygn. akt KIO 140/23) i kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Telemedycyna Polska S.A., ul. Ligocka 103, ​ 40-568 Katowice (sygn. akt KIO 144/23) tytułem wpisu od odwołań. 2.2.zasądza od wykonawcy MDT Medical Sp. z o.o., ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok(sygn. akt KIO 140/23) na rzecz zamawiającego Ośrodka Pomocy Społecznej ​ w Sokółce, ul. Dąbrowskiego 12, 16-100 Sokółkakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy Telemedycyna Polska S.A., ul. Ligocka 103, 40-568 Katowice (sygn. akt KIO 144/23) na rzecz zamawiającego Ośrodka Pomocy Społecznej w Sokółce, ​ ul. Dąbrowskiego 12, 16-100 Sokółka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 140/23 KIO 144/23 Uzasadnienie Ośrodek Pomocy Społecznej w Sokółce, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług teleopieki”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 grudnia 1022 r. pod nr 2022/BZP 00442620/01. Zamawiający w dniu 9 stycznia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy SIDLY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą SIDLY”, jako najkorzystniejszej. KIO 140/23 W dniu 16 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MDT Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwany dalej „Odwołującym MDT”, wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SIDLY oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY, podczas gdy treść oferty nie odpowiada wymogom SWZ, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez pozytywną ocenę i wybór oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący MDT wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SIDLY, zgodnie z postawionymi zarzutami, 4.zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący MDT podniósł m.in., że zgodnie z treścią formularza ofertowego każdy z wykonawców zobowiązany był podać informacje identyfikujące oferowaną opaskę bezpieczeństwa: „Deklarujemy dostawę opasek bezpieczeństwa: … (podać markę i model)”. Tym samym Zamawiający w sposób ewidentny nie zamierzał poprzestać na ogólnych deklaracjach wykonawców co do spełniania wymogów opisu przedmiotu zamówienia, lecz zażądał podania konkretnego oznaczenia oferowanego modelu w celu identyfikacji oferowanego przedmiotu dostawy oraz jego weryfikacji. Oferta wykonawcy SIDLY została uzupełniona w następujący sposób: „Deklarujemy dostawę opasek bezpieczeństwa: model Sidly CARE Pro producenta SiDLY Sp. z o.o.”. Tym samym wykonawca ten jednoznacznie wskazał, iż oferuje dostawę opaski w postaci modelu Sidly Care Pro własnej produkcji. W ofercie wykonawcy SIDLY występują liczne niezgodności pomiędzy wymogami postawionymi przez Zamawiającego a specyfikacją techniczną modelu wskazanego w ofercie Sidly. Niezgodności te zostały częściowo potwierdzone w wyjaśnieniach wykonawcy SIDLY z 29 grudnia 2022 r. Wyjaśnienia te ewidentnie zmierzają jedynie do zaciemnienia obrazu sytuacji i wykonawca SIDLY skupia się w nich na oferowaniu Zamawiającemu ogólnych deklaracji oraz utrzymywaniu, że na obecnym etapie zgodność oferowanego przedmiotu dostawy nie powinna być weryfikowana w imię tak rozumianej przez tego wykonawcę zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Treść oferty tego wykonawcy przewiduje realizację zamówienia przy pomocy opasek bezpieczeństwa Sidly CARE Pro. Treść ta jest jednoznaczna i nadaje się do weryfikacji w zakresie zgodności oferty tego wykonawcy z wymogami Zamawiającego. Wykonawca SIDLY wskazał istniejący na rynku model urządzenia. Nie powoływał się przy tym na to, iż model ten zostanie przygotowany w nowej, specjalnej wersji. Tymczasem wymóg jednoznaczności pociąga za sobą konsekwencję w postaci braku możliwości powoływania się na inne rozwiązania, inną konfigurację, czy inne zmiany w oferowanym modelu. Co więcej, brak jednoznacznej identyfikacji przedmiotu oferty stanowi merytoryczny brak w ofercie – brak, który nie podlega uzupełnieniu. Nie ma tu zastosowania instytucja wyjaśnienia treści oferty, gdyż prowadziłoby to de facto do uzupełnienia jej treści o informacje wcześniej w niej nie wskazane. Tym samym nie ma możliwości, by teraz wykonawca SILDY wskazywał na inne rozwiązania, inną konfigurację, czy inne zmiany w oferowanym modelu, tak by nadać mu cechy zgodności z wymogami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odmienna sytuacja powodowałaby, iż to wykonawca, już po terminie składania ofert miałby dowolność w precyzowaniu treści swojej oferty, tym samym wpływając na jej istotną treść. Taka sytuacja jest niedopuszczalna, a przedmiot oferty musi zostać jednoznacznie określony i możliwy do weryfikacji. II. Sposób weryfikowania złożonych ofert W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie poprzestał na ogólnych deklaracjach wykonawców o woli zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SW Z”. Nie żądał jednak podania danych identyfikujących wszystkie urządzenia wchodzące w skład systemu, ani złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza to jednak jedynie węższy zakres informacji, którymi Zamawiający dysponuje przy ocenie zgodności oferty z wymogami SWZ.W niniejszym postępowaniu nikt nie zamierza odrzucać oferty wykonawcy SIDLY z powodu braku złożenia dokumentów, lecz niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia podstawy odrzucenia określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca SIDLY potwierdził fakt, iż przedmiotowa instrukcja obsługi urządzenia jest prawdziwa, a jedynie zgłasza wątpliwości co do możliwości uwzględnienia jej treści podczas badania ofert oraz dodatkowo powołuje się na „odmienności” pomiędzy standardowym urządzeniem, a tym co zostało zaoferowane w niniejszym postępowaniu. Oczywiście wymogi opisu przedmiotu zamówienia powinny być badane na etapie realizacji w każdej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak braku możliwości weryfikacji jasno określonej treści oferty z wymogami Zamawiającego na etapie badania ofert, co tak bardzo interesuje wykonawcę SIDLY. Inaczej należałoby z treści ustawy wyrzucić podstawę odrzucenia oferty odnoszącą się do niezgodności jej treści z warunkami zamówienia albo przynajmniej ograniczyć jej stosowanie (za wolą wykonawcy SIDLY) wyłącznie do przypadków, gdy Zamawiający żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wie jaka opaska bezpieczeństwa została zaoferowana, więc w tym zakresie jest w stanie (a w kontekście zasady przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji ma taki obowiązek) zweryfikować zgodność oferty wykonawcy SIDLY z określonymi przez siebie wymogami. Oferta SIDLY nie jest zgodna z wymogami warunków zamówienia, w tym również w zakresie wymogów istotnych dla bezpieczeństwa osób, które mają zostać objęte opieką. Odnosząc się do niezgodności oferty wykonawcy SIDLY w zakresie wymaganej funkcjonalności zapewnienia alternatywnej formy łączenia się z Centrum Alarmowym Odwołujący MDT podniósł m.in., że zgodnie z wymogami Zamawiającego: „Moduł komunikacyjny musi zapewniać alternatywne formy łączenia się z Centrum Alarmowym poza GSM w rejonach i złym zasięgu telefonii komórkowej. Dopuszczalna jest telefonia analogowa, połączenie IP lub inne alternatywne rozwiązania”. Jak wnika z instrukcji użycia opaski SIDLY Care Pro, zaoferowanej przez wykonawcę SIDLY, urządzenie to nie posiada funkcji użytkowania telefonii analogowej, połączenia IP lub jakiegokolwiek alternatywnego rozwiązania na wykonywanie połączeń poza GSM. W instrukcji nie ma żadnej wzmianki odnośnie możliwości użytkowania telefonii analogowej, połączenia IP lub jakiegokolwiek alternatywnego rozwiązania. W wyjaśnieniach z dnia 29 grudnia 2022 r. wykonawca SIDLY wskazuje, że oferowany moduł komunikacyjny (dodatkowe urządzenie) zapewnia możliwość nawiązywania komunikacji poprzez sieć WiFi. Jednak zgodnie z opisem produktu sieć WiFi wykorzystywana jest tylko do dodatkowej lokalizacji i nie zapewnia to możliwości zgłoszenia alarmowego bez aktywnej karty SIM GSM. Z samego lokalnego charakteru sieci WiFi (małego zasięgu sieci) wynika, iż nie może ona zapewnić łączności z centrum teleopieki, a tym samym nie stanowi alternatywnego rozwiązania do telefonii analogowej lub połączenia IP wymaganego w opisie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do niezgodności oferty wykonawcy SIDLY w zakresie wymogu co najmniej dwóch alternatywnych form uruchomienia procedury alarmowej przez podopiecznego Odwołujący MDT podniósł m.in., że w OPZ Zamawiający wskazał: „System musi zapewniać co najmniej dwie alternatywne formy uruchomienia procedury alarmowej przez podopiecznego poza alarmami automatycznymi generowanymi przez czujniki oraz co najmniej jeden sposób anulowania alarmu i dodatkowo: 1. osobny mechanizm zgłoszeń w przypadku sytuacji alarmowych i nie alarmowych oraz możliwość komunikacji głosowej z Centrum Alarmowym poza procedurą zgłoszeń Alarmowych. 2. automatyczną identyfikację użytkownika usług teleopiekuńczych”. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy SIDLY o wyjaśnienie, czy oferowany system umożliwia alternatywną formę uruchomienie procedury alarmowej. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykonawca ten wskazał: „Oferowany przez nas system zapewnia alternatywne formy uruchomienia procedury alarmowej przez podopiecznego, poza alarmami automatycznymi generowanymi przez czujniki. Opaska posiada detektor upadku, który uruchamia procedurę alarmową. Ponadto procedura alarmowa będzie uruchomiona w przypadku próby opuszczenia zdefiniowanej uprzednio „strefy alarmowej”. Istnieje także możliwość wywołania alarmu przyciskiem SOS. Dodatkowo System pozwala na uruchomienie procedury alarmowej przez podopiecznego poprzez wywołanie – w inny sposób niż poprzez przycisk SOS połączenia z Telecentrum. Automatycznie po połączeniu otwiera się po stronie Telecentrum kartoteka medyczna pacjenta oraz informacja o użytkowniku w ramach procedury alarmowej. Wreszcie każdy użytkowników otrzymuje także informację o dwóch osobnych numerach: alarmowym i niealarmowym (możliwość nawiązania połączenia z użyciem dowolnego środka łączności – telefonia stacjonarna, telefonia komórkowa)”. Jednak uruchomienie procedury alarmowej wskutek upadku bądź próby opuszczenia „strefy alarmowej" są alarmami z czujników, a nie uruchamianymi przez podopiecznego. Oferowany przez wykonawcę SIDLY system nie spełnia więc wymogów Zamawiającego, który wprost wskazał, że „system musi zapewniać co najmniej dwie alternatywne formy uruchomienia procedury alarmowej przez podopiecznego poza alarmami automatycznymi generowanymi przez czujniki”. Wskazana przez wykonawcę możliwość nawiązania połączenia z użyciem dowolnego środka łączności - telefonia stacjonarna, telefonia komórkowa także nie zapewnia spełniania ww. wymogów zamawiającego, są to bowiem możliwości funkcjonujące poza systemem i nie stanowi części ani funkcji oferowanego urządzenia Sidly Care Pro. Zamawiający wskazał natomiast, że to oferowany system musi zapewniać co najmniej dwie alternatywne formy uruchomienia procedury alarmowej. A ponadto załączona instrukcja obsługi nie podaje żadnej z wymaganych przez zamawiającego opcji, za wyjątkiem identyfikacji użytkownika. Potwierdza to, że przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę SIDLY użytkownik może uruchomić procedurę alarmową tylko w jeden sposób. Jak sam zamawiający wskazał w Opisie Przedmiotu Zamówienia, wezwanie pomocy jest bazową funkcją systemu i dla bezpieczeństwa ta funkcja musi być zdublowana. Jest to więc jedna z kluczowych funkcji wymaganych przez zamawiającego, której wykonawca SIDLY nie spełnia. Nie można więc tu mówić, że oferta wykonawcy SILDY jest zgodna z SW Z w zakresie wymogu co najmniej dwóch alternatywnych form uruchomienia procedury alarmowej przez podopiecznego. Odnośnie wymogu „1. osobny mechanizm zgłoszeń w przypadku sytuacji alarmowych i nie alarmowych oraz możliwość komunikacji głosowej z Centrum Alarmowym poza procedurą zgłoszeń Alarmowych” to oferowany przez wykonawcę SILDY system Sidly Care Pro nie posiada żadnego innego sposobu komunikacji głosowej z Centrum Alarmowym. Posiada tylko jedną formę zgłoszeń alarmowych. Urządzenie zaoferowane przez wykonawcę SILDY wymaga użycia telefonu podopiecznego, który, nawet jeśli jest w posiadaniu podopiecznego, nie stanowi części oferowanego przez wykonawcę systemu. Nie można więc tu mówić, że oferta wykonawcy SIDNY jest zgodna z SW Z w zakresie wymogu: „osobny mechanizm zgłoszeń w przypadku sytuacji alarmowych i nie alarmowych oraz możliwość komunikacji głosowej z Centrum Alarmowym poza procedurą zgłoszeń Alarmowych.” Wykonawca SILDY nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do podnoszonej kwestii konieczności funkcjonowania co najmniej jednego sposobu anulowania alarmu, co wskazuje na brak wymagalnej funkcjonalności również w tym obszarze. Odnosząc się do niespełniania przez wykonawcę SIDLY wymogu zapewnienia możliwości rozmowy z opiekunem z odległości co najmniej 5 m bez jakiekolwiek aparatury dodatkowej i niezgodna z wymogami zamawiającego możliwość przerwania połączenia po stronie użytkownika Odwołujący MDT podniósł m.in., że w OPZ Zamawiający wskazał: „system powinien pozwalać na przekazywanie dźwięku i rozmowę. 1. rozmowa z opiekunem musi byś możliwa z odległości co najmniej 5 m bez jakiekolwiek aparatury dodatkowej. 2. system musi dawać możliwość nasłuchu w pomieszczeniu w przypadku sytuacji alarmowej oraz możliwość przerwania połączenia tylko po stronie Centrum Alarmowego.” Zgodnie z instrukcją SIDLY CARE Pro nie dysponuje zestawem głośnomówiącym, pozwalającym na rozmowę; poza rozmową bezpośrednio do opaski, w jakimkolwiek zakresie odległości jako funkcji zestawu głośnomówiącego. Urządzenie nie posiada odpowiednio czułego mikrofonu w opasce. Jest to brak sprzętowy, nie ma możliwości zmiany tego np. poprzez zainstalowanie innego oprogramowania. Możliwa jest jedynie rozmowa bezpośrednio do urządzenia z bliskiej odległości. Jakakolwiek rozmowa prowadzona w inny sposób niż z bliskiej odległości jest w przypadku Sidly Care Pro niewykonalna. Podobnie wygląda kwestia brak możliwości nasłuchu pomieszczenia. Zgodnie z instrukcją obsługi system nie ma możliwości nasłuchu w sytuacji alarmowej. W przypadku braku kontaktu wysyłane są smsy co jest opisane w instrukcji obsługi Sidly Care Pro. Odnosząc się do niespełniania przez wykonawcę SIDLY wymogu komunikowania się z Centrum Alarmowym aż do momentu uzyskania realnego połączenia głosowego Odwołujący MDT podniósł m.in., że Zamawiający wskazał, że „System musi komunikować się z Centrum Alarmowym aż do momentu uzyskania realnego połączenia głosowego. Automatyczne wybieranie co najmniej 4 numerów alarmowych w ustalonej kolejności aż do uzyskania połączenia oraz do momentu odebrania połączenia przez Centrum Alarmowe. Połączenie nie może być uznane jako zrealizowane w przypadku np. włączeniu się skrzynki lub przed automatycznym rozłączeniem połączenia przez operatora”. W wyjaśnieniach wykonawcy SIDLY wskazano, że „system zapewnia komunikowanie się z Centrum Alarmowym aż do momentu uzyskania realnego połączenia głosowego (automatyczne wybieranie co najmniej 4 numerów alarmowych w ustalonej kolejności aż do uzyskania połączenia oraz do momentu odebrania połączenia przez Centrum Alarmowe. Połączenie nie będzie uznane jako zrealizowane w przypadku np. włączenia się skrzynki lub przed automatycznym rozłączeniem połączenia przez operatora). Ponadto stosowana jest funkcjonalność polegająca na tym iż jeśli opaska nie nawiązała połączenia z żadnym z numerów alarmowych, opaska pobiera lokalizację z wykorzystaniem dostępnych technologii: GPS, LBS, WiFi, aGPS”. Jednak zaoferowane urządzenie SIDLY CARE Pro nie posiada powyższej opcji – w przypadku braku połączenia wysyłane są SMSy co nie gwarantuje minimalnego poziomu bezpieczeństwa. Zgodnie z informacją na stronie 12 instrukcji: „Wywołanie alarmu SOS odbywa się poprzez przytrzymanie przycisku SOS na założonej właściwie na nadgarstek opasce. Rozpoczęcie procedury alarmowej sygnalizuje włączenie czerwonej diody LED oraz wygenerowanie przez urządzenie komunikatu głosowego: „Wysyłanie wiadomości SOS”. W pierwszej kolejności opaska wysyła wiadomość SMS na wszystkie numery alarmowe zarejestrowane na platformie o treści „Uwaga – SOS!”, następnie dzwoni na numery alarmowe. Po zakończeniu rozmowy, bądź gdy opaska nie dodzwoniła się na żaden z numerów alarmowych, opaska pobiera lokalizację z wykorzystaniem dostępnych technologii: GPS, LBS, WiFi, aGPS w zależności od możliwości technologicznych na wybranym obszarze. Po poprawnym wysłaniu SMS-a uruchamiany jest pomiar tętna. Zakończenie pomiaru tętna podczas procedury SOS sygnalizowane jest niebieską diodą, która oznacza wysyłanie wyników oraz informacji na platformę”. Funkcjonalność zaoferowanego przez wykonawcę SIDLY urządzenia dopuszcza więc możliwość nie dodzwonienia się, co jest sprzeczne z wymogami SW Z. Zamawiający wskazał bowiem, że zgłoszenie alarmowe muszą doprowadzać do realnej komunikacji. Jest to niezbędny element bezpieczeństwa. Taką funkcjonalność w istocie mogłaby zapewnić możliwość konfiguracji kilku numerów alarmowych oraz nadawania kolejności dzwonienia. Sekwencja taka powtarzana do momentu realnego odbioru przez personel Centrum Alarmowego oraz potwierdzenia odbioru przez ten personel, zapewniłaby skuteczne komunikowanie się z Centrum Alarmowym. Jednak wykonawca SIDLY zaoferował model SIDLY CARE Pro, który nie posiada tych funkcji, a nie jego nowszą wersję. Odnosząc się do zaoferowania przez wykonawcę SIDLY opasek, które wymagają zdejmowania na czas kąpieli Odwołujący MDT podniósł m.in., że jak wskazał Zamawiający opaski do teleopieki nie mogą wymagać zdejmowania na czas kąpieli. Urządzenie zaoferowane przez wykonawcę SIDLY nie spełnia tego wymogu. Zgodnie ze stroną 6 Instrukcji: „Należy zdejmować urządzenie do kąpieli lub pływania w basenie, zanurzania się w wodzie”. „Niedopuszczalne jest użytkowanie urządzenia zamoczonego bądź oszronionego”. Strona 18: „Wyrób nie może być: − Wystawiany na działanie warunków atmosferycznych; − Wystawiany na działanie wilgoci i substancji płynnych. Urządzenie SiDLY Care PRO zostało zaprojektowane z myślą o pracy i przechowywaniu w warunkach normalnych w temperaturze otoczenia -5ºC – +45ºC. Jeśli SiDLY Care PRO jest używane lub przechowywane w temperaturze spoza tego zakresu, może ulec uszkodzeniu. Nie należy narażać urządzenia na gwałtowne zmiany temperatury lub wilgotności”. W wyjaśnieniach wykonawca zapewnia, że opaska nie wymaga zdejmowania na czas kąpieli. Jak wskazał: „Zamieszczana przez nas w instrukcjach informacja o zdejmowaniu urządzenia do kąpieli lub pływania ma charakter jedynie zalecenia wynikającego z aspektów bezpieczeństwa. Opaska posiada klasę szczelności IP67 pozwalającą na jej używanie także w czasie kąpieli. Jest to informacja ogólnodostępna.” Zamawiający nie wymagał konkretnej szczelności, jak np. wskazanej przez wykonawcę SIDLY szczelności IP67, a funkcjonalności braku wymogu zdejmowania na czas kąpieli, której, zgodnie z instrukcją, oferowana opaska nie posiada. Ponadto, zgodnie z instrukcją: „Nie należy narażać urządzenia na gwałtowne zmiany temperatury lub wilgotności” - co jest nieuniknione podczas kąpieli. Te ograniczenie mogą wynikać z innych uwarunkowań niż przywołany przez wykonawcę poziom szczelności urządzenia. Opaska ma zapewnić bezpieczeństwo podczas kąpieli, a nie być zdejmowana podczas kąpieli z powodów bezpieczeństwa. Zaoferowane opaski powinny być móc zapewnić bezpieczeństwo w czasie kąpieli, gdyż znaczny odsetek wypadków ma miejsce w łazience. Trudno zrozumieć, co ma na myśli wykonawca wskazując, że informacja o konieczności zdejmowania opaski do kąpieli "ma charakter jedynie zalecenia wynikającego z aspektów bezpieczeństwa". Czy na potrzeby przedmiotowego postępowania można zignorować te zalecenia bezpieczeństwa z instrukcji i użytkować opaski również w czasie kąpieli? Wyjaśnienia te są niespójne i niekonsekwentne. Odnosząc się do zaoferowania przez wykonawcę SIDLY opasek, które nie pozwalają na wykrycie opuszczenia lokalu przez podopiecznego Odwołujący MDT podniósł m.in., że Zamawiający wymagał w postępowaniu: „Opaska do teleopieki pozwalająca na wykrycie opuszczenia lokalu przez podopiecznego”. Zaoferowana przez wykonawcę SIDLY opaska SIDLY Care Pro nie wykrywa opuszczenia lokalu – za lokalizację odpowiada moduł GPS, którego dokładność nie pozwala na zidentyfikowanie czy ktoś jest w mieszkaniu, czy np. już wyszedł na klatkę schodową lub jest poza lokalem na innym piętrze tego samego budynku. Tym samym zaoferowane przez wykonawcę SIDLY rozwiązanie nie pozwala na wykrycie opuszczenia lokalu przez podopiecznego, a jedynie pozwala na wykrycie znacznego oddalenia się od lokalu. Nie chroni tym samym użytkownika w stopniu wymaganym przez zamawiającego. Odnosząc się do zaoferowania przez wykonawcę SIDLY opasek, które nie posiadają możliwości dezaktywacji guzika alarmowego dla wybranej grupy podopiecznych Odwołujący MDT podniósł m.in., że zgodnie z OPZ: „dla osób o szczególnie wysokim stopniu niesamodzielności ze schorzeniami neurodegeneracyjnymi (demencja, choroby otępienne, Alzhaimer), utworzone będą 2 miejsca. System Teleopieki rozbudowany będzie o sensory pozwalające na zdalne wykrycie zdarzenia niebezpiecznego zgodnie z poniższą tabelą”. Brak lub możliwość dezaktywacji guzika alarmowego dla tej grupy podopiecznych, gdyż dla osób z istotną demencją nie jest możliwe racjonalne wezwanie pomocy. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia kwestii zapewnienia przez oferowane urządzenia możliwości wyłączenia guzika alarmowego. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że system posiada możliwość dezaktywacji czujnika alarmowego dla tej grupy podopiecznych. Wyjaśnienia te dotyczą jednak możliwości dezaktywacji czujnika alarmowego, co nie jest tym samym co wymagana funkcjonalność możliwości wyłączenia guzika alarmowego. Reasumując Odwołujący MDT podniósł, że oferta złożona przez wykonawcę SIDLY jest w wielu punktach niezgodna z wymogami SW Z i na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 powinna zostać odrzucona. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Zamawiający w dniu 17 stycznia 2023 r. kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego drogą elektroniczną na adresy e-mail wykonawców. W dniu 20 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SIDLY zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 25 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. KIO 144/23 W dniu 16 stycznia 2023 r. (pismem z dnia 13 stycznia 2023 r.) wykonawca Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym Telemedycyna”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIDLY, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na brak spełnienia przez Wykonawcę SIDLY warunków udziału w postępowaniu, 2.zaniechaniu faktycznego badania i oceny oferty wykonawcy SIDLY w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. doświadczenia, o którym mowa w pkt VIII.1 ppkt 4 SWZ, 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, 4.zaniechaniu zbadania oferty wykonawcy MDT MEDICAL Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej „wykonawcą MDT”, pod kątem kryterium rażąco niskiej ceny, braku weryfikacji realności ofert wykonawcy MDT w zakresie ceny, 5.zaniechania odrzucenia oferty MDT z uwagi na rażąco niską cenę, jako zarzut alternatywny w przypadku, gdy w ocenie Izby wykonawca SIDLY spełnia kryteria udziału w postępowaniu, 6.zaniechaniu zbadania oferty wykonawcy SIDLY i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący Telemedycyna zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy SIDLY, jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b. ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY jako Wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 128 ust 1 i 4 ustawy Pzp poprzez jego pozorne zastosowanie i brak wyjaśnienia okoliczności spełniania przez wykonawcę SIDLY warunków udziału w postepowaniu, 4)art. 224 ustawy Pzp poprzez brak żądania przez Zamawiającego od wykonawców SIDLY i MDT wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, 5)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia ofert wykonawcy SIDLY i MDT zawierających rażąco niską cenę, 6)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający powinien skrupulatnie zbadać treść ofert pod kątem zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności, zweryfikować wykazane przez wykonawcy SIDLY doświadczenie w realizacji podobnych usług w przeszłości, warunkujących udział w postępowaniu oraz realność propozycji wykonawców SIDLY oraz MDT pod kątem ceny, tak by ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, iż nie ma do czynienia z sytuacją, w której treść oferty była sporządzona w oderwaniu od rzeczywistych warunków realizacyjnych, jedynie z myślą o maksymalizacji uzyskanej oceny punktowej. Odwołujący Telemedycyna wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie: 1.unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, 2.odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY jako wykonawcy niespełniającego wymogu udziału w postępowaniu, a w przypadku uznania iż spełnia kryteria udziału w postępowaniu, nakazanie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.odrzucenia oferty MDT jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, względnie 4.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 5.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika w kwocie 3600 zł, w przypadku udziału pełnomocnika w sprawie. Odwołujący Telemedycyna wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1.zanonimizowanej i utajnionej w odpowiednich miejscach, potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię Umowy ramowej współpracy o świadczenie usług Teleopieki z dnia 01.02.2019 r. 2. zanonimizowanej i utajnionej w odpowiednich miejscach, potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii Zlecenia nr 3/2020 r. w przedmiocie świadczenia usług Teleopieki dla podopiecznych Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie, 3.zestawienia sprzedaży na rzecz SIDLY Sp. z o.o. w przedmiocie świadczenia usług Teleopieki dla podopiecznych Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie, 4.potwierdzenia przelewu SIDLY Sp. z o.o. tytułem przykładowych faktur z zestawienia sprzedaży. - na okoliczność braku świadczenia usługi teleopieki, na którą powołuje się wykonawca SIDLY w ramach wykazania własnego doświadczenia oraz realizacji usługi opieki przez podwykonawcę Telemedycyna Polska S.A. w sposób wyłączny i samodzielny. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Telemedycyna podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący Telemedycyna podniósł m.in., że w dniu 30.12.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SIDLY, jednakże w związku z pismem Odwołującego Telemedycyna, w zakresie wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę SIDLY kryteriów udziału w postępowaniu w zakresie odpowiedniego doświadczenia, Zamawiający pismem z dnia 04.01.2023 r. poinformował, że w związku z powziętymi informacjami, po raz drugi unieważnił wybór oferty złożonej przez wykonawcę SIDLY i na podstawie art. 128 ustawy Pzp, przeprowadzi procedurę wyjaśnienia spełniania warunków. Pismem z dnia 09.01.2023 r. Zamawiający powiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIDLY oraz poinformował o podjętych czynnościach w trybie art. 128 ust 1 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnień treści złożonych dokumentów i ustalił, że w złożonym na wezwanie Zamawiającego z dnia 02.12.2022 r. wykazie zrealizowanych usług, pod pozycją 1 wykonawca SIDLY wskazał usługę polegającą na dostawie opasek telemedycznych wraz ze świadczeniem usługi teleopieki na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie. Następnie w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego z 04.01.2023 r. wykonawca SIDLY, na pytanie „czy spółka zrealizowała w okresie od 06.08.2020 r. do 31.12.2021 r. usługę teleopieki na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie samodzielnie czy w tym celu posługiwała się podwykonawcą” oświadczył, że „w zakresie części świadczeń związanych z usługą Spółka posługiwała się podwykonawcą”. Zamawiający oświadczył następnie, że nie znajduje podstaw do zakwestionowania wymaganego doświadczenia wykonawcy SIDLY. Powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 270/21, podnosząc że to nie sama w sobie okoliczność występowania w roli wykonawcy z udziałem podwykonawcy lub konsorcjanta decyduje o uznaniu zdobytego doświadczenia, lecz to czy dany podmiot faktycznie i realnie zamówienie realizował. Doświadczenie wykonawcy realizującego zadanie przy pomocy podwykonawcy, należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań. W tym aspekcie za istotne należy uznać uczestnictwo i nadzór w zakresie realizowanych prac, a także kierowanie pracami, co bezpośrednio przekłada się na ustalenie tego, czy dany wykonawca miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w wykonanie określonej części prac zleconych podwykonawcy. Wykonawca nie może polegać na doświadczeniu podwykonawcy, przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy. Doświadczenie uzyskuje się przez konkretne czynności realizowane w ramach danej umowy. W niniejszej sprawie Odwołujący Telemedycyna złożył pismo, gdzie wskazał, że był realizatorem usługi teleopieki SOS w całości w ramach wskazanej przez wykonawcę SIDLY jako własnego doświadczenia usługi, realizowanej dla Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie. Telemedycyna Polska S.A. i SIDLY Sp. z o.o. zawarły dnia 01.02.1019 r. ramową umowę współpracy w zakresie świadczenia przez Telemedycynę Polską S.A. usług teleopieki przez ratowników medycznych zatrudnionych w Centrum Telemedycznego Telemedycyny Polskiej S.A., na rzecz podopiecznych w projektach pozyskanych przez SIDLY Sp. z o.o., która realizowała dostawę opasek. W ramach przedmiotowej umowy ramowej spółki realizowały wiele zamówień, w tym m.in. zamówienie nr 3/2020 roku z dnia 17.08.2020 r., którego przedmiotem było świadczenie usługi teleopieki SOS dla 80 podopiecznych z terenu miasta i gminy Kępno w okresie 09.2020 r. do 31.12.2021 r., kolejno aneksowane poprzez przedłużenie projektu do dnia 31.03.2022 r. Do powyższego pisma Odwołujący Telemedycyna dołączył stosowne dokumenty, w tym ramową umowę współpracy, z zakresu której wynikało, iż usługę teleopieki poprzez centrum teleopieki wykonywała w całości, samodzielnie i wyłącznie Telemedycyna Polska w ramach prowadzonego podmiotu leczniczego i zatrudnionych w tym podmiocie ratowników medycznych. Odwołujący Telemedycyna poinformował także Zamawiającego, iż posiada informację, iż wykonawca SIDLY dopiero od dnia 01.12.2021 r. realizuje samodzielnie, bez udziału podwykonawców usługi teleopieki SOS w ramach własnego Centrum Teleopieki, co m.in. poświadcza wskazany okres zatrudnienia ratowników medycznych w SIDLY SP. z o.o. Posiada także informację, iż druga z wskazanych usług również realizowana była przez podwykonawcę, a nie przez SiDLY SP. z o.o. Pomimo takich informacji oraz dokumentów, Zamawiający jedynie ograniczył się do ustalenia czy wykonawca SIDLY realizował przedmiotowe usługi przy pomocy podwykonawcy, co nie jest wystarczające. Zamawiający nie wyjaśnił okoliczności realizacji usług, na które powołuje się wykonawca SIDLY, w tym jego roli w świadczeniu usług teleopieki, lecz niejako z automatu przyjął, iż skoro wykonawca realizował dane zadania w stosunku wykonawca-podwykonawca, a nie jako członek konsorcjum to spełnia kryterium doświadczenia. Taki automatyzm sprowadza tymczasem wymóg doświadczenia do czysto formalnych przesłanek i sprzeczny jest z celem, dla którego Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uprawniony jest do wymogu stawiania kryterium doświadczenia. Doświadczenie jest jednym z elementów gwarantujących prawidłową realizację zamówienia, a więc musi być realne. Zamawiający zaś ma prawo ale i obowiązek żądać od przyszłego realizatora zamówienia (czy to wykonawcy, czy podmiotu trzeciego realizującego w charakterze np. podwykonawcy ten zakres zamówienia do realizacji, którego się zobowiązał) odpowiedniego poziomu doświadczenia i w razie wątpliwości powinien dążyć do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości. Oferty wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu podlegają odrzuceniu. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu jest elementem badania i oceny ofert. Przepis art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której wykonawca: 1. nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu; 4. wymagają wyjaśnienia ich treści. Zamawiający pomimo przedłożonych przez Telemedycynę Polską S.A. dokumentów faktycznie nie dążył do wyjaśnienia wątpliwości i tym samym skorzystanie przez niego z art. 128 ust 1 i 4 ustawy Pzp miało charakter pozorny, w konsekwencji powyższego postępowanie prowadzone było w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący Telemedycyna podniósł m.in., że Rażąco niska cena zaoferowana przez wykonawców MDT i SIDLY i ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Przedmiotowe zamówienie jest bardzo złożone, gdyż dotyczy szczególnie trudnej grupy docelowej, obejmuje swoim zakresem udzielanie świadczeń zdrowotnych przez lekarzy w trybie 24h każdego dnia oraz dodatkowo obejmuje wyposażenie Zamawiającego w niezbędne urządzenia, w tym wyroby medyczne i system oraz komunikację GSM. Tak złożone zamówienie wymaga ostrożnego szacowania i uwzględnienia szeregu kosztów bezpośrednich, jaki i kosztów pośrednich. Istotna część składowa zaoferowanych przez wykonawców cen, a to stawka za monitorowanie parametrów podopiecznych wraz z wyposażeniem za 1 osobę przez 1 miesiąc oszacowana przez MDT na poziomie 31,90 zł/osobę na miesiąc oraz wykonawcę SIDLY na poziomie 31,99 zł/osobę na miesiąc wydaje się oczywiście nierealna z punktu widzenia logiki i doświadczenia życiowego i racjonalności decyzji ekonomicznych wykonawców. Biorąc bowiem pod uwagę średnią cenę wynagrodzenia lekarzy na poziomie 100 zł/h, ostrożnego założenia, że każda z tych 100 osób objętych telemonitoringiem będzie wymaga miesięcznie przynajmniej jednej 15-30 minutowej telekonsultacji lekarskiej i omówienie wykonanych pomiarów walizką telemedyczną, należy przy tym założyć, że wykonawca poniesie co najmniej koszt takiej telekonsultacji na poziomie 25-50 zł kosztów pracy lekarza, koszt amortyzacji walizki telemedycznej na poziomie 15 zł (uwzględniając przeglądy medyczne, koszty napraw, ubezpieczenia), koszt karty SIM w module komunikacyjnym walizki telemedycznej wynoszący około 5 zł, koszt systemu telemedycznego wynoszącego miesięcznie około 5 zł miesięcznie za transmisję danych z walizki telemedycznej. Łącznie należałoby szacować koszt miesięcznej usługi monitorowania pacjenta z wyposażeniem na poziomie 45 – 70 zł. Wykonawca MDT na swojej stronie internetowej oferuje abonament telemedyczny (bez urządzeń) za kwotę 69 zł, samą telekonsultację medyczną za kwotę 150 zł – 300 zł i wystawienie e-recepty również za kwotę 150 zł – 300 zł. Stawki te nie odbiegają znacząco od ofert innych firm telemedycznych. Usługa teleopieki jest usługą zdecydowanie mniej absorbującą zespół lekarski, aniżeli telemonitoring parametrów życiowych z walizek telemedycznych wraz z telekonsultacją i wystawieniem e-recepty, a tymczasem w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Medical oszacował stawkę netto za teleopiekę za 1 osobę przez 1 miesiąc na poziomie 154,00 zł/osobę na miesiąc a wykonawca SiDLY na poziomie 184,06 zł/osobę na miesiąc, a za monitorowanie parametrów podopiecznych wraz z wyposażeniem za 1 osobę przez 1 miesiąc oszacowana przez wykonawcę MDT na poziomie 31,90 zł/osobę na miesiąc oraz wykonawcę SIDLY na poziomie 31,99 zł/osobę na miesiąc. W zaoferowanej stawce za monitorowanie parametrów podopiecznych wraz z wyposażeniem za 1 osobę przez 1 miesiąc niemożliwe jest zrealizowanie zamówienia powyżej kosztów wytworzenia usługi, jak również, że zaoferowane ceny odbiegają od cen rynkowo przyjętych. Ceny zawarte w ofercie, są nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Cena wykonawcy MDT oraz wykonawcy SIDLY budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz przepisami prawa dotyczącymi minimalnej stawki godzinowej określonej w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. 2022 poz. 1952) oraz Ustawie z dnia 26 maja 2022 r. o zmianie ustawy o sposobie ustalania najniższego wynagrodzenia zasadniczego niektórych pracowników zatrudnionych w podmiotach leczniczych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2022 poz. 1352), nie uwzględniają podwyżki wynagrodzeń personelu zatrudnionego w podmiocie leczniczym w 2023 r., nie uwzględniają kosztów zorganizowania centrum teleopieki zgodnego z zamówieniem tj. wraz z dyżurem 24h lekarzy, ryzyka niedoboru personelu medycznego lekarskiego, ryzyka zmian cen usług i towarów na rynku. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonawca SiDLY dotychczas nie realizował podobnych zamówień, a to z wykorzystaniem centralek domowych, walizek telemedycznych oraz z udziałem lekarzy, powinna więc uwzględnić koszty zorganizowania centrum telemedycznego o takich kompetencjach i przeprowadzenia rekrutacji lekarzy, koszt dostosowania obecnie posiadanego systemu teleopieki i urządzeń do wymagań postępowania. Wykonawca SIDLY nie jest zatem w stanie w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia polegać na swoim doświadczeniu, wieloletniej współpracy z dostawcami wyrobów medycznych, co mogłoby przyczynić się do wynegocjowania niższych cen zakupowych, synergii kosztowych z innymi zamówieniami. Wykonawca MDT realizował co najmniej dwa znane Odwołującemu Telemedycyna zamówienia o podobnej specyfice, w których podał wyższe ceny ofertowe. I tak, w postępowaniu nr 6/ZP/2019 realizowanym przez Ośrodek Pomocy Społecznej w Sokółce pn. „Zakup usług teleopieki oraz usługi monitorowania parametrów podopiecznych wraz z wyposażeniem w ramach projektu „Wsparcie opieki nad osobami niesamodzielnymi poprzez wykorzystanie nowoczesnych technologii w formie teleopieki na terenie Gminy Sokółka” współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2014 – 2020”. Zapytanie dotyczyło teleopieki dla 90 osób przez okres 35 miesięcy (centralka wraz z opaską) wraz z nielimitowanymi telekonsultacjami lekarskimi 24/h, e-recepty, a dodatkowo wyposażenie w 5 walizek telemedycznych. Wykonawca MDT złożył ofertę na 774.725,00 zł brutto, co daje 245,94 zł/miesiąc/osobę. Zamówienie to wyceniane było w 2019 roku przy zdecydowanie korzystniejszych warunkach gospodarczych, zarówno w kontekście dostępu i cen wyrobów medycznych, urządzeń teleopieki jak i kadry medycznej. Obecnie szacowane ceny powinny uwzględniać wskaźniki inflacji od 2019 roku, czyli wahać się w granicach co najmniej 305,75 zł//miesiąc/osobę. Kolejne znane Odwołującemu Telemedycyna zapytanie z dnia 16-08-2022 r. pn. „Zapytanie ofertowe na zakup i dostawę Systemu Teleopieki oraz usługę Teleopieki dla 50 uczestników projektu pn.: „GMINA PIASKI DLA SENIORÓW” NR 2022-6500-122447” dotyczyło teleopieki dla 50 osób przez okres 12 miesięcy (centralka wraz z opaską) wraz z nielimitowanymi telekonsultacjami lekarskimi 24/h, e-recepty. Wykonawca MDT złożył ofertę na 164.500,00 zł brutto, co daje 274,16 zł/miesiąc/osobę. Przedmiotowe zamówienie nie zawierało walizek telemedycznych ani monitorowania pacjentów przez lekarzy ani też systemu teleopieki nad osobami o szczególnie wysokim stopniu niesamodzielności. Niniejsze zamówienie charakteryzuje się dużo większą złożonością, a mimo to wykonawca Medical złożyło ofertę na kwotę łączną 277.560,00 zł, a wyłączając wycenę tytułem ubezpieczenia i teleopiekę za 2 osoby ze schorzeniami neurodegeneracyjnymi (których nie było w ww. dwóch zamówieniach), da łączną kwotę w wysokości 219.384,00 zł. Kwota taka w przeliczeniu na liczbę 100 osób objętych przedmiotowym zamówieniem i szacowanym na dzień składania oferty 12 miesięcznym okresem realizacji zamówienia, daje 182,82 zł/ miesiąc/osobę. Zaoferowana cena za całe zamówienie jest o 91,34 zł/miesiąc/osobę niższa, aniżeli cena zaoferowana kilka miesięcy wcześniej na zdecydowanie mniej wymagającym zamówieniu oraz o 63,12 zł/miesiąc/osobę niższa, aniżeli cena zaoferowana w 2019 roku, a przy uwzględnieniu wskaźników wzrostu cen o 122,93zł/miesiąc/osobę. W efekcie zaoferowana w przedmiotowym zamówieniu cena jest zaniżona w stosunku do cen rynkowych o co najmniej 109.608 zł – 147.516 zł. Odwołujący Telemedycyna dla porównania oszacował łączną cenę za teleopiekę oraz za monitorowanie parametrów podopiecznych wraz z wyposażeniem za 1 osobę przez 1 miesiąc na poziomie 343,60 zł, mimo, że prowadzi od 17 lat telemedyczny podmiot leczniczy zorganizowanym na 24h dyżurze lekarzy i ratowników medycznych, i na co dzień obsługuje kilka tysięcy pacjentów monitorując ich parametry życiowe. Zamawiający w dniu 17 stycznia 2023 r. kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego drogą elektroniczną na adresy e-mail wykonawców. W dniu 20 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MDT zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu W dniu 20 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SIDLY zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 25 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego MDT i Odwołującego Telemedycyna w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy SIDLY do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 140/23 i KIO 144/23 po stronie Zamawiającego orazwykonawcy MDT do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 144/23 po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących (wykonawcy SIDLY i wykonawcy MDT) wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępujących (wykonawcy SIDLY i wykonawcy MDT) do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego MDT i załączony do odwołania dowód, tj.: instrukcję użycia opaski SIDLY Care Pro, pobraną ze strony . Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego Telemedycyna i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.pismo Odwołującego się Telemedycyna Polska S.A. z dnia 02.01.2022 r., 2.kopię Umowy ramowej współpracy o świadczenie usług Teleopieki z dnia 01.02.2019 r., 3.kopię Zlecenia nr 3/2020 r. w przedmiocie świadczenia usług Teleopieki dla podopiecznych Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie, 4.zestawienie sprzedaży na rzecz SIDLY Sp. z o.o. w przedmiocie świadczenia usług Teleopieki dla podopiecznych Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie, 5.potwierdzenie przelewu SIDLY Sp. z o.o. tytułem przykładowych faktur z zestawienia sprzedaży, 6.rozstrzygnięcie zapytania ofertowego nr 2022-6500-122447 – gmina Piaski, 7.treść zapytania ofertowego nr 2022-6500-122447 – gmina Piaski, 8.rozstrzygnięcie zapytania ofertowego nr 2022-6500-122447 – OPS Sokółka, 9.treść zamówienia nr 6/ZP/2019 –OPS Sokółka. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego MDT i złożone na rozprawie dowody, tj.: wprowadzenie wyrobów medycznych do obrotu i do używania - wyciąg pobrany ze strony oraz plik dokumentów dotyczących działania smartwatcha TOUCH oraz NEMO2, tj. artykuły:„Dokładność lokalizacji dziecka przez smartwatche – od czego zależy”, „problemy pozycjonowania satelitarnego w aglomeracjach miejskich”. Izba nie dopuściła natomiast zawnioskowanych przez Odwołującego MDT i złożonych na rozprawie dowodów, tj.: plików dokumentów w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Strona lub uczestnik postępowania odwoławczego, który się na takie dokumenty powołuje ma bowiem obowiązek załączyć ich tłumaczenie na język polski. Skro Odwołujący MDT takiego tłumaczenia nie dołączył nie mogą być one wzięte pod uwagę z uwagi na to, że zostały złożone w sposób nieprawidłowy. Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SIDLY i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.kartę katalogową MDT GPS Tracker watch, 2.sprawozdanie z badań dotyczące testu wodoodporności IP67 z tłumaczeniem. Izba nie dopuściła zawnioskowanego przez Odwołującego Telemedycyna i złożonego na rozprawie dowodu w postaci oświadczenia B.K. z dnia 25 stycznia 2023 r. popisanego podpisem zaufanym, gdyż podpis zaufany nie zastępuje podpisu własnoręcznego lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego w ogóle, a tym samym nie zapewnia zachowania formy pisemnej. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 140/23 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY, podczas gdy treść oferty nie odpowiada wymogom SWZ (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdziałem III SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” „przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi teleopieki na terenie gminy Sokółka, dla 100 osób, opartej na ocenie stopnia niesamodzielności i dopasowania do stopnia niesamodzielności oraz wyposażenie podopiecznych w opaski bezpieczeństwa”, którego szczegółowy opis zawarty jest w Załączniku nr 1 do SWZ. Zamawiający w rozdziale XVII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty”, pkt 3 podał, że do oferty należy dołączyć „Formularz ofertowy, sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W „Formularzu ofertowym”, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający wymagał podania marki i modelu oferowanej opaski bezpieczeństwa. Wykonawca SIDLY w treści „Formularza ofertowego” podał „Deklarujemy dostawę opasek bezpieczeństwa: model Sidly CARE Pro producenta SiDLY Sp. z o.o. (podać markę i model). Jednocześnie w tabeli dotyczącej posiadania przez zaoferowany produkt funkcjonalności wymienionych a tabeli zawartej w tym formularzu, tj.: oSystem teleopieki musi być bezobsługowy dla podopiecznego, czyli: nie wymagać jakiejkolwiek konfiguracji, passwordów czy integracji po stronie podopiecznego tak przy pierwszym uruchomieniu jak i po wyłączeniu i powtórnym włączeniu. Zamawiający dopuszcza konieczność ładowania indukcyjnego lub magnetycznego baterii zasilających urządzenia. oModuł komunikacyjny musi zapewniać alternatywne formy łączenia się z Centrum Alarmowym poza GSM w rejonach i złym zasięgu telefonii komórkowej. Dopuszczalna jest telefonia analogowa, połączenie IP lub inne alternatywne rozwiązania. oSystem musi zapewniać co najmniej dwie alternatywne formy uruchomienia procedury alarmowej przez podopiecznego poza alarmami automatycznymi generowanymi przez czujniki oraz co najmniej jeden sposób anulowania alarmu i dodatkowo: 1. osobny mechanizm zgłoszeń w przypadku sytuacji alarmowych i nie alarmowych oraz możliwość komunikacji głosowej z Centrum Alarmowym poza procedurą zgłoszeń Alarmowych. 2. automatyczną identyfikację użytkownika usług teleopiekuńczych oSystem powinien pozwalać na przekazywanie dźwięku i rozmowę. 1. rozmowa z opiekunem musi byś możliwa z odległości co najmniej 5 m bez jakiekolwiek aparatura dodatkowej. 2. system musi dawać możliwość nasłuchu w pomieszczeniu w przypadku sytuacji alarmowej oraz możliwość przerwania połączenia tylko po stronie Centrum Alarmowego. oSystem musi komunikować się z Centrum Alarmowym aż do momentu uzyskania realnego połączenia głosowego. Automatyczne wybieranie co najmniej 4 numerów alarmowych w ustalonej kolejności aż do uzyskania połączenia oraz do momentu odebrania połączenia przez Centrum Alarmowe. Połączenie nie może być uznane jako zrealizowane w przypadku np. włączeniu się skrzynki lub przed automatycznym rozłączeniem połączenia przez operatora. oSystem musi posiadać automatyczna weryfikację stanu technicznego urządzenia i połączenia. oOpaska do teleopieki muszą być dostępne w wersji z czujnikiem upadku i bez czujnika upadku. oOpaska do teleopieki nie mogą wymagać zdejmowania na czas kąpieli. oGuzik alarmowy na opasce powinien być jednoznacznie wyczuwalny tak w ciemności, jak przez osoby niewidome (średnica przycisku min. 12 mm). Wykonawca SIDLY w odniesieniu do wyspecyfikowanych funkcjonalności zaznaczył „TAK”, zapewniając że oferowany produkt te funkcjonalności posiada. Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2022 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy SIDLY jako najkorzystniejszej. Wykonawca MDT, pismem z dnia 22 grudnia 2022 r., skierował do Zamawiającego pismo, w którym podniósł, m.in., że wybierając ofertę wykonawcy SIDLY wybrał ofertę niezgodną z wymogami SW Z. Niespełnianie wymogów stawianych przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty jako niezgodnej z SW Z. Zgodnie z prawem zamówień publicznych, obowiązkiem, a nie możliwością zamawiającego jest odrzucenie oferty nie spełniającej wymagań SW Z. Wskazane w piśmie parametry, a w szczególności te zawarte w formularzu ofertowym, co do których wykonawca SIDLY zadeklarował nieprawdę powinny zostać zweryfikowane przez zamawiającego nie tylko w trakcie analizy oferty, ale też podczas przekazania opisanego sprzętu. Zamawiający, pismem z dnia 27 grudnia 2023 r., unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy SIDLY jako najkorzystniejszej. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 27 grudnia 2023 r., wezwał wykonawcę SIDLY do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. podanie czy zaoferowany produkt Sidly Care Pro spełnia wskazane w OPZ wymagania Zamawiającego i czy wskazane w piśmie funkcjonalności spełnia oferowany system Teleopieki. Zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2023 r., wezwał wykonawcę SIDLY do złożenia wyjaśnień treści oferty dotyczących wątpliwości podniesionych w piśmie od MDT Sp. z o.o. w dniu 04.01.2023 r. w punktach od I do IX. Wykonawca SIDLY, pismem z dnia 9 stycznia 2023 roku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2023 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty wskazał m.in., że kwestionuje zasadność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i wezwania do złożenia wyjaśnień, wskazując że to nie wątpliwości konkurencyjnego wykonawcy mogą być podstawą do składania wyjaśnień, a wątpliwości Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający poza podaniem w SW Z wymogu wskazania marki i modelu oferowanej opaski bezpieczeństwa i zadeklarowania spełnienia wyspecyfikowanych w tabeli funkcjonalności nie sformułował nigdzie obowiązku złożenia jakichkolwiek dokumentów okoliczność tę potwierdzających. W takiej sytuacji a więc wtedy, gdy Zamawiający nie wymagał złożenia takich dokumentów ustalenie przez innego wykonawcę przedmiotu kwestionowanej oferty będzie zawsze narażone na ryzyko niewłaściwej identyfikacji przedmiotu oferty. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia, w tym stanie faktycznym produktu (opaski bezpieczeństwa) posiadającej wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności. Świadczenie wykonawcy ma bowiem odpowiadać opisanym w SW Z potrzebom Zamawiającego. Zatem to oświadczenie, podlega ocenie przez pryzmat zgodności z SW Z. Uznanie, wbrew temu oświadczeniu, że przedmiot nie spełnia wymagań Zamawiającego wyartykułowanym w SW Z, wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności i nie może opierać się na przypuszczeniach, domysłach, czy też szczątkowych informacjach internetowych, mających charakter uniwersalny i odnoszących się do standardowego produktu, niekoniecznie uwzględniającego dokonane na potrzeby danego postępowania modyfikacje czy indywidualne konfiguracje produktu, który być może odpowiada temu, który zostanie następnie dostarczony. W analizowanym postępowaniu Zamawiający dla stwierdzenia zgodności oferty z​ warunkami zamówienia wymagał oświadczenia wykonawcy, w którym wykonawca potwierdzi, że dostarczony na etapie wykonania umowy przedmiot będzie posiadał określone funkcjonalności. Skutkiem tego jest potwierdzenie przedmiotu i zakresu oferty zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, co znalazło odzwierciedlenie w treści zaciągniętego przez wykonawcę SILDY zobowiązania do świadczenia zgodnego ze złożonym w ofercie oświadczeniem woli – ale także rozeznania wykonawcy co do złożonego oświadczenia oraz jego skutków. Nie budzi więc wątpliwości, że wykonawca SIDLY ze wszystkimi konsekwencjami, jakie wiążą się ze złożeniem oświadczenia woli, przyjął na siebie zobowiązanie do dostarczenia Zamawiającemu produktu i rozwiązania spełniającego stawiane w SW Z, a kwestionowane przez Odwołującego Telemedycyna, co do ich spełnienia wymagania. Tym samym, zakwestionowana w odwołaniu oferta wykonawcy SIDLY rozumiana jako zobowiązanie się do dostarczenia produktu zgodnego z wymaganiami Zamawiającego ​ pełni odpowiada treści SW Z - oświadczenie wykonawcy odpowiada na postawione przez Zamawiającego wymagania i w potwierdza je. Także złożone w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty potwierdzają ich spełnienie. Okoliczność, że wymagana przez Zamawiającego funkcjonalność nie wynika z dostępnej internetowo instrukcji obsługi danego produktu nie oznacza, że produkt ten takiej funkcjonalności nie posiada. Instrukcja obsługi jest to bowiem opis postępowania w danej sytuacji lub podczas obsługi danego urządzenia. Nie musi przy tym opisywać wszystkich właściwości oferowanego produktu. Może mieć miejsce bowiem sytuacja, w której wprowadzone zostaną pewne modyfikacje i zaoferowany zostanie sprzęt dostosowany w stosunku do standardowych urządzeń, niejako „szyty na miarę”. To rzeczą wykonawcy oraz producenta jest takie lub inne oznaczanie produktu oraz nadanie mu określonych znaków symbolizujących markę i model a także odstępstwa od standardowego przedmiotu, jak np. rezygnacja z określonych funkcjonalności i parametrów na rzecz innych. Zamawiający oczekiwał zaoferowania rozwiązania spełniającego szereg wskazanych w OPZ funkcjonalności. Natomiast wykonawca zapewnić miał jedynie dopasowanie produktu i rozwiązania do stopnia niesamodzielności podopiecznego a więc dostarczyć rozwiązanie pozwalające na adaptację usługi do możliwości podopiecznego, jego stopniu niesamodzielności i ograniczeń i ryzyk lokalowych. Elementem niezbędnym ma być udostępnienie narzędzia cyfrowego oraz przeprowadzenie ankiety papierowej, która pozwoli wykonawcy na wybór najbardziej odpowiedniego systemu Teleopieki oraz wyposażenia podopiecznego w dodatkowe czujniki. OPZ obejmuje więc wymagania dotyczące nie tylko zaoferowanej i zidentyfikowanej za pomocą marki i modelu opaski bezpieczeństwa, ale i całego systemu (rozwiązania) będącego przedmiotem tej usługi. Odwołujący MDT, kwestionując treść oferty wykonawcy SILDY, odwołuje się do postawionych przez Zamawiającego wymagań dotyczących zaoferowanego systemu, modułu i opaski, mimo że wykonawcy zobowiązani byli podać wyłącznie markę i model zaoferowanej opaski bezpieczeństwa. Tymczasem na przedmiot zamówienia składa się – jak słusznie wskazał Zamawiający i wykonawca SILDY - szereg urządzeń oraz funkcjonalności pozwalających na zrealizowanie celów udzielanego zamówienia. Tak więc funkcjonalności, na brak których wskazuje Odwołujący MDT, dotyczą systemu, opaski i modułu komunikacyjnego. Te funkcjonalności rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę SIDLY ma posiadać. Niemniej jednak na tym etapie postępowania znana jest wyłącznie marka i model opaski. Nie jest natomiast wiadomo w jaki sposób określone wymagania dotyczące wyspecyfikowanych w SW Z funkcjonalności zostaną wprowadzone. Rozwiązanie jest bowiem „szyte na miarę”. Zamawiający nie wymagał podania na tym etapie żadnych danych dotyczących modułu komunikacyjnego i oferowanego systemu. Nie można więc jednoznacznie stwierdzić, że w tym zakresie oferta wykonawcy SILDY jest niezgodna z treścią SW Z i niejako „zgadywać” co wykonawca ten zaoferował. Nie można oceniać czegoś co nie jest wskazane i wskazanie czego na tym etapie nie było wymagane. Tak więc zarzut Odwołującego MDT dotyczący zapewnienia alternatywnej formy łączenia (pkt III odwołania) dotyczy w istocie modułu a więc tego elementu zaoferowanego rozwiązania, którego opisania SW Z w żaden sposób nie wymagano. Odnoszenie modelu do opaski w sytuacji gdy wprowadzenie określonego rozwiązania poprzedzone ma być ankietą, która dopiero pozwoli na ocenę dopasowania danego rozwiązania do stopnia niesamodzielności ruchowej podopiecznego, stopnia niesamodzielności poznawczej, trybu życia, ryzyka upadku, chorób współistniejących, mieszkania i ryzyk lokalowych jest nieuprawione. Z kolei niezgodności z punktów IV, V i VI dotyczą odpowiednio wymogu dwóch alternatywnych form uruchomienia procedury alarmowej przez podopiecznego, możliwości rozmowy z opiekunem z odległości co najmniej 5 m (…) oraz komunikowania się z Centrum Alarmowym aż do momentu uzyskania realnego połączenia głosowego, i jak wprost wynika z pozycji tabeli, do których odwołał się Odwołujący MDT, dotyczą systemu a więc funkcjonalności, które mają być zapewnione a na tym etapie postępowania nie podlegały weryfikacji. Wykonawca SIDLY wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w kwestionowanym zakresie ponownie oświadczył, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał także, wskazując na niezgodności określone w punktach VII, VIII i IX odwołania, że produkt zaoferowany przez wykonawcę SIDLY, tj. Sidly CARE Pro jest niezgodny z warunkami zamówienia. Niezgodność polegająca na konieczności zdejmowania opaski na czas kąpieli (pkt VII)nie ma miejsca. Wykonawca SIDLY wykazał bowiem, składając sprawozdanie z badań dotyczących testu wodoodporności IP67 z tłumaczeniem, że przeprowadził test wodoodporności produktu i z niego wynika, że nie istnieją przeciwwskazania do użytkowania produktu także w czasie kąpieli. Brak tej informacji w instrukcji obsługi – jak wykazał wykonawca SIDLY – nie oznacza, że produkt ten funkcjonalności tej nie posiada. Instrukcja nie musi bowiem opisywać wszystkich właściwości oferowanego produktu. Niezgodność polegająca na braku możliwości wykrycia opuszczenia lokalu przez podopiecznego (pkt VIII) także nie występuje. Zaoferowany produkt posiada bowiem trzy technologie do określenia lokalizacji i jedną z nich wykonawca zastosuje. Taki system posiada w standardzie. Nie oznacza to jednak, że nie wprowadzi innego rozwiązania niż standardowe jeżeli w odniesieniu do danego pacjenta system ten się nie sprawdzi. Niezgodność polegająca na braku możliwości dezaktywacji guzika alarmowego dla wybranej grupy podopiecznych (punkt IX) także nie występuje. Dezaktywacja – jak wskazał wykonawca SIDLY – to nie tylko „pozbawienie albo osłabienie aktywności czegoś, a także wyłączenie jakiejś usługi”. Wyłączenie to synonim słowa dezaktywacja. Guzik alarmowy – jak wskazał dalej ten wykonawca – zostanie faktycznie dezaktywowany. Będzie więc nieaktywny (nie będzie możliwe uruchomienie alarmu ze względu na dezaktywację czujnika). Tym samym stwierdzić należy, że zaoferowany produkt posiada wymaganą funkcjonalność. Reasumując stwierdzić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SW Z i odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany produkt nie odpowiada treści SW Z a czego w tym stanie faktycznym Odwołujący MDT nie uczynił. Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez pozytywną ocenę i wybór oferty podlegającej odrzuceniu (zarzut 2 odwołania), wobec niepotwierdzenia się zarzutu 1 odwołania, nie potwierdził się. KIO 144/23 Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SIDLY jako wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu (zarzut 2 odwołania) 2.art. 128 ust 1 i 4 ustawy Pzp poprzez jego pozorne zastosowanie i brak wyjaśnienia okoliczności spełniania przez wykonawcę SIDLY warunków udziału w postepowaniu (zarzut 3 odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale VIII SW Z „Warunki udziału w postępowaniu”, wskazał, że o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a mianowicie Zamawiający podał, że uzna warunek za spełniony, „jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy – w tym okresie, świadczył przez okres co najmniej jednego roku, usługę teleopieki dla co najmniej 80 podopiecznych lub, w wypadku usług niezakończonych w terminie składania ofert, świadczy od co najmniej jednego roku, usługę teleopieki dla co najmniej 80 podopiecznych”. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 2 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę SIDLY m.in. do złożenia wykazu wykonanych usług, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VII.1.4, oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 8 do SWZ. W odpowiedzi na powyższe wykonawca SIDLY złożył załącznik nr 8 do SW Z „Wykaz usług, o których mowa w pkt VIII.1 ppkt 4 SWZ”, w którym wyspecyfikował dwie usługi, tj.: 1.Dostawa opasek telemedycznych wraz ze świadczeniem usługi teleopieki (data realizacji usługi 06.08.2020 31.12.2021). Usługę wykonano na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie. 2.Dostawa opasek telemedycznych wraz z świadczeniem usługi teleopieki (data realizacji usługi 10.09.2021 r. 10.09.2022 r.; usługa kontynuowana od dnia 10.09.2022 r. Usługa była wykonana i wykonywana jest na rzecz Ośrodka Pomocy Społecznej w Namysłowie. Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy SIDLY do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy wykonawca SIDLY zrealizowała w okresie od 06.08.2020 do 31.12.2021r. usługę teleopieki na rzecz Miejsko – Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie samodzielnie czy w tym celu posługiwała się podwykonawcą. Wykonawca SIDLY, pismem z dnia 5 stycznia 2023 r., oświadczył, że we wskazanym okresie zrealizował w całości usługę teleopieki na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie, dodając, że „w zakresie części świadczeń związanych z usługą Spółka posługiwała się podwykonawcą. Niemniej doświadczenie zdobyte (…) w trakcie wykonywania usług dla MGOPS w Kępnie pozwala na uznanie, iż warunek udziału w postępowaniu został (…) spełniony. Podniósł także, że – jak wynika z orzecznictwa izby - wykonawca „ma prawo uznawać roboty wykonywane przez swoich podwykonawców za roboty własne, skoro są one wykonywane pod jego nadzorem, na jego zlecenie w jego imieniu, a wykonawca zlecający te roboty odpowiada za nie jak za swoje. Zatem ma prawo wykazywać te roboty jako swoje doświadczenie”, a pogląd ten jest także podzielany przez Prezesa UZP, który wskazuje, iż wykonawca nabywa doświadczenie zdobyte zarówno samodzielnie, jak i przy pomocy podwykonawców. Pismem z dnia 9 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy SIDLY jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Zamawiający w treści SW Z określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej lub zawodowej, wskazując że „uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy – w tym okresie, świadczył przez okres co najmniej jednego roku, usługę teleopieki dla co najmniej 80 podopiecznych lub, w wypadku usług niezakończonych w terminie składania ofert, świadczy od co najmniej jednego roku, usługę teleopieki dla co najmniej 80 podopiecznych” Tak więc na potwierdzenie jego spełnienia wystarczającym było wykazanie się realizacją co najmniej jednej takiej usługi. Tymczasem wykonawca SIDLY przedstawił dwie usługi oraz referencje potwierdzające fakt ich należytego wykonania, z których obydwie – w ocenie Zamawiającego - spełniają ów warunek. Wskazane usługi wykonawca ten realizował przy udziale podwykonawcy. I ta kwestia, tj. możliwość wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w realizacji usługi, która była wykonywana przy udziale podwykonawcy, stanowi istotę sporu w niniejszym postępowaniu. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia może powołać się na doświadczenie uzyskane w trakcie realizacji zamówienia przez konsorcjum. Musi to być jednak doświadczenie w realizacji zadań, które wykonawca faktycznie wykonywał. W ramach konsorcjum każdy z wykonawców dysponuje bowiem innym doświadczeniem i wiedzą, a co za tym idzie realizuje wyłącznie określone i przypisane mu prace. Tak więc realizacja zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonywaniem zadania przez danego wykonawcę. Wykonawca realizujący zamówienie w ramach konsorcjum nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim je wykonywał, a nie w odniesieniu do zadań zrealizowanych przez innych wykonawców. Każdy wykonawca, który uczestniczy w realizacji zamówienia, będzie więc uprawniony do tego, by wykazać się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednak tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał w niej udział. Nie można jednak sytuacji wykonawcy istniejącej w ramach konsorcjum przenosić do sytuacji, w której wykonawca realizuje zamówienie z udziałem podwykonawcy. Sytuacja wykonawcy realizującego zadanie w ramach konsorcjum różni się bowiem od sytuacji wykonawcy, który korzysta przy jego wykonaniu z podwykonawców. Tego rodzaju sytuacja zawsze bowiem powoduje to, że to właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek wykonania prac w ramach realizacji zamówienia objętego zawartą umową. Wynika to przede wszystkim z regulacji zawartych w przepisach ustawy Pzp, ale także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia względem zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie należało, co najmniej organizowanie i koordynacja prac poszczególnych podwykonawców a następnie ich weryfikacja i dokonywanie odbiorów. W przypadku konsorcjum wykonawcy wspólne ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Zupełnie inaczej jest w przypadku wykonawcy, który realizuje umowę przy udziale podwykonawcy. Wówczas to bowiem wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawcy jak za własne, gdyż to na wykonawcy co do zasady nie ciąży obowiązek osobistego wykonania świadczenia i od jego decyzji zależy, czy posłuży się innymi osobami. Dopuszczalnym jest więc jest powoływanie się przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na doświadczenie zdobyte z udziałem podwykonawcy przy realizacji zamówienia realizowanego z udziałem podwykonawcy. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że bezspornym jest, że wykonawca SIDLY przedstawił dwie usługi odpowiadające zakresem i wartością usługom wskazanym w warunku udziału w postępowaniu, jak również referencje okoliczności te potwierdzające. Bezspornym jest także, że Odwołujący Telemedycyna był podwykonawcą wykonawcy SIDLY w trakcie realizacji pierwszej z referencyjnych usług (usługi wykonywanej na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kępnie). Udział wykonawcy SIDLYw realizacji wskazanego zamówienia był realny i faktyczny i polegał na jego realizacji na systemie SIDLY (dostarczenie systemu i zainstalowanie) a także przeszkoleniu personelu podwykonawcy. A ponadto to wykonawca SIDLY był wykonawcą tego zamówienia, co wprost wynika z treści przedstawionych umów i co znajduje odzwierciedlenie także w treści wystawionych referencji. W związku z tym to właśnie wykonawca SIDLY jako wykonawca usługi był zobowiązany do kierowania pracami w trakcie jej realizacji, a także ich organizowania, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich wykonanie. Tym samym jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach tej usługi doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac związanych z teleopieką – usługą zdalnego monitoringu przez całodobowe Centrum Telemedyczne 24H realizował przy pomocy podwykonawcy, który czynności te wykonywała pod nadzorem wykonawcy SIDLY. Usługa ta w kontekście postawionego warunku potwierdza już doświadczenie posiadane przez wykonawcę SIDLY a tym samym potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W taki sam sposób należy ocenić drugą z referencyjnych usług, która także co do jej zakresu, wartości itp. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oceny należy dokonać z uwzględnieniem rozważań dotyczących kwestii udziału w realizacji usługi jego podwykonawcy, uznając że i ta usługa potwierdza doświadczenie posiadane przez wykonawcę SILDY. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 128 ust 1 i 4 ustawy Pzp poprzez jego pozorne zastosowanie i brak wyjaśnienia okoliczności spełniania przez wykonawcę SIDLY warunków udziału w postepowaniu. Jak już wyżej wskazano z treści wykazu i referencji złożonych przez wykonawcę SIDLY wynikało już spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże na skutek pisma złożonego przez Odwołującego Telemedycyna Zamawiający podjął dodatkowe działania i wyjaśnił podniesione w nim kwestie. Wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w kwestionowanym zakresie, dokonał ich oceny, uznając iż wykonawca SIDLY posiada wymagane przez niego doświadczenie. Zarzut ten więc także nie potwierdził się. Zarzuty naruszenia: 1.art. 224 ustawy Pzp poprzez brak żądania przez Zamawiającego od wykonawców SIDLY i MDT wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (zarzut 4 odwołania), 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia ofert wykonawcy SIDLY i MDT zawierających rażąco niską cenę (zarzut 5 odwołania), nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 332 540,00 zł, co stanowi równowartość 74 667,68 euro. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wskazując że jest to kwota w wysokości 371 712,00 zł. W postępowaniu złożono 3 oferty, a ich ceny brutto były następujące: cena oferty złożona przez wykonawcę SIDLY – 271 578,26 zł brutto, cena oferty wykonawcy MDT – 277 560,00 zł brutto i cena oferty złożona przez Odwołującego Telemedycyna – 531 928,80 zł. Wykonawca SIDLY dla pozycji „Stawka netto za monitorowanie parametrów podopiecznych wraz z wyposażeniem za 1 osobę przez 1 miesiąc” wskazał cenę jednostkową w wysokości „31,99 zł” oraz wartość całkowitą brutto dla tej pozycji, tj. „38 388,30 zł”. Wykonawca MDT dla pozycji „Stawka netto za monitorowanie parametrów podopiecznych wraz z wyposażeniem za 1 osobę przez 1 miesiąc” wskazał cenę jednostkową w wysokości „31,90 zł” oraz wartość całkowitą brutto dla tej pozycji, tj. „38 280,00 zł”. Odwołujący Telemedycyna dla tej pozycji wskazał cenę jednostkową w wysokości „241,68 ł” oraz wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj. „290 016,00 zł”. Zamawiający w rozdziale XIX SWZ „Opis sposobu obliczania ceny oferty” podał, że „Wykonawca poda cenę oferty brutto w sposób określony w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 10 do SW Z. Za sposób wyliczenia ceny ryczałtowej odpowiada Wykonawca” a „Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów a także upusty i rabaty. Zamawiający w punkcie 9 powyższego rozdziału wskazał także, że „dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto określoną w formularzu ofertowym”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis ten nakazuje więc odrzucić ofertę wykonawcy, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. W niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki do obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy SIDLY, jak i wykonawcy MDT o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp a więc sytuacji, która dotyczyłaby ceny całkowitej oferty. Podstawą wezwania wykonawcy w tym trybie mogą być wątpliwości dotyczące istotnych części składowych ceny oferty. Jednakże Zamawiający, dokonując oceny ceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu, w tym przypadku w odniesieniu do kwestionowanej przez Odwołującego Telemedycyna pozycji, jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy SILDY i MDT. W tym stanie faktycznym cena oferty jest ceną ryczałtową a kwestionowana pozycja zawiera koszt monitorowania parametrów podopiecznych i koszt wyposażenia niezbędnego do realizacji usługi i nie ma tu mowy – jak wskazał Zamawiający – o pozostałych kosztach takich jak wynagrodzenie lekarzy. Zamawiający ani w OPZ, ani też w instrukcji dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty (rozdział IX SW Z) nie podał żadnych wskazówek co do tegojakie dane mają być przyjęte do kalkulacji ceny tej i innej pozycji ofertowej. W odniesieniu do tej pozycji stałe miały być jedynie dwa elementy, tj. czas realizacji usługi i liczba podopiecznych nią objętych. To te elementy miały być uwzględnione w kalkulacji ceny tej pozycji. Zdarzenia jakie mają być wycenione w jej ramach są bowiem nieprzewidywalne, zarówno co do ich ilości, jak i częstotliwości ich wystąpienia. Ceny kwestionowanych ofert, jak i ceny kwestionowanych pozycji są zbliżone nie tylko do siebie, ale i do szacunkowej wartości zamówienia. Różnica w cenie ofert wykonawcy SIDLY i wykonawcy MDT, jak i kwestionowanej pozycji jest niewielka. A ponadto cena ta – jak wskazał Zamawiający - odpowiada cenom rynkowym tego rodzaju usług. Informacje takie Zamawiający powziął, dokonując szacunku wartości tego zamówienia i, porównując ją z ceną realizacji usługi kwestionowanej pozycji. Cena ta jest ceną zbliżoną do ceny, za którą wcześniej realizowana była usługa na rzecz tego Zamawiającego. Nie można więc w tym przypadku i przy tym konkretnym zamówieniu mówić o cenie nierealnej. Pamiętać należy, że pewne jej elementy są nieprzewidywalne. Usługa ta dedykowana jest bowiem dla określonej grupy odbiorców o pewnym stopnia niesamodzielności, do których ma być dopasowana. Stąd tez wynagrodzenie ryczałtowe, które co do zasady jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Cena zaoferowana przez wykonawcę MDT w innym postępowaniu (prowadzonym przez Gminę Piaski) jest nieadekwatna do tego postępowania, gdyż – jak wskazał wykonawca MDT – w tamtym postępowaniu przedmiotem zamówienia był zakup sprzętu do teleopieki. Wartość oferty była więc wyższa. Natomiast w tym postępowaniu sprzęt jest tylko wynajmowany. Dlatego też cena oferty musiała być niższa. Tym samym Izba uznała, że brak jest podstaw do wzywania obu wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny a tym bardziej odrzucenia ofert tych wykonawców z powodu rażąco niskiej ceny. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający powinien skrupulatnie zbadać treść ofert pod kątem zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności, zweryfikować wykazane przez wykonawcy SIDLY doświadczenie w realizacji podobnych usług w przeszłości, warunkujących udział w postępowaniu oraz realność propozycji wykonawców SIDLY oraz MDT pod kątem ceny, tak by ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, iż nie ma do czynienia z sytuacją, w której treść oferty była sporządzona w oderwaniu od rzeczywistych warunków realizacyjnych, jedynie z myślą o maksymalizacji uzyskanej oceny punktowej (zarzut 6 odwołania) z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę SIDLY oraz rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców SIDLY i MDT. Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy SIDLY, jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu (zarzut 1 odwołania), wobec niepotwierdzenia się zarzutów: 2-6 odwołania, nie potwierdził się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1821/19 WYROK z dnia 2 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2019 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie przy udziale wykonawcy Timko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności z dnia 9 września 2019 r. polegającej na poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania 3, w tym poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu w Formularzu kosztorysu ofertowego w kolumnie „Cena jednostkowa netto” w poz. 1 „Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C” kwoty 944 577,28 zł poprzez wpisanie w tym miejscu kwoty 472 288,64 zł; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1821/19 Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa aparatury rtg oraz systemu archiwizacji procesów w ramach projektu nr POIS.09.02.00-00-0067/17” (znak sprawy 55/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 150-369078. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 17 września 201 9 r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętej w ramach Zadania 3: Aparat Rtg z ramieniem C (2 szt.) polegającej na dokonaniu poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w sposób nieprawidłowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego wraz z konsekwencjami rachunkowymi. Odwołujący wskazał, że treść zawiadomienia z dnia 9 września 2019 r. zawiera nieprawidłowe wskazanie podstawy prawnej poprawienia omyłki przywołanie art. 87 ust. 1 pkt 1 przy jednoczesnym podaniu art. 87 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak sposób poprawienia omyłki wskazuje, że Zamawiający dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej a nie pisarskiej. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej wraz z jej konsekwencjami rachunkowymi z dnia 9 września 2019 r. jako dokonanej wadliwie oraz powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i dokonania w jej wyniku czynności poprawienia omyłki w sposób prawidłowy. Odwołujący wskazał, iż jego oferta zgodnie z rankingiem ofert udostępnionym w dniu otwarcia ofert tj. 6 września 2019 r., została uplasowana w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny, na pierwszej pozycji, przy dwóch złożonych w postępowaniu w zakresie Zadania 3 ofertach. W skutek nieprawidłowej czynności poprawienia omyłki rachunkowej oferta Odwołującego znalazła się na drugiej pozycji bez możliwości uzyskania zamówienia. Prawidłowe poprawienie omyłki rachunkowej spowoduje utrzymanie oferty Odwołującego w rankingu na pierwszej pozycji z możliwością uzyskania zamówienia w postępowaniu. Oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z SIWZ i pozostaje w granicach budżetu jakim dysponuje Zamawiający na wykonanie zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż w ramach Zadania 3 przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowe świadczenie polegające na dostawie dwóch takich samych aparatów. Podkreślił, że zgodnie z SIWZ wykonawca ubiegający się o zamówienie winien złożyć jako ofertę sensu stricto wypełniony Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, który zawiera oświadczenie wykonawcy dotyczące ceny zaoferowanego asortymentu dla poszczególnych zadań. Odwołujący wskazał, iż w złożonym Formularzu ofertowym podał poprawnie całkowitą wartość brutto dostaw w ramach Zadania 3 jako kwotę łączną 1 112 107,73 zł. Wartość ta została przez Zamawiającego odczytana w trybie art. 86 ust 5 ustawy Pzp w dniu 06 września 2019 r. Dodatkowo zgodnie z Rozdziałem SIWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY Zamawiający wymagał od wykonawców podania ceny ofertowej jako wartości zryczałtowanej i całkowitej. Dalej Odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert, z których wynika, że kryterium „cena”, w zakresie każdego z Zadań w postępowaniu, odnosiło się do wartości całkowitej brutto dostaw a zatem tej samej, która była podawana przez wykonawców w treści Formularza ofertowego. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dodatkowo oczekiwał poza Formularzem ofertowym złożenia Załącznika nr 2 - Wzoru formularza kosztorysu ofertowego. Odnośnie relacji Załącznika nr 1 - Formularz ofertowy do Załącznika nr 2, to jak wynika to z treści oferty Odwołującego, Załącznik nr 1 był względem niego nadrzędny. W treści Załącznika nr 2 wykonawcy winni podać informacje dotyczące kosztu zakupu 2 sztuk takich samych aparatów rentgenowskich mobilnych z ramieniem C. Pierwszy wiersz tabeli dotyczył wyceny 2 sztuk aparatów rtg ze stawką 8% VAT, zaś drugi wiersz dotyczył pozostałych elementów przedmiotu zamówienia ze stawką 23% VAT. Odwołujący wskazał, iż kolumna „wartość oferty” w Zadaniu 3 przedstawiała się w jego ofercie jako 1 020 143,46 zł (wiersz 1), 91 964,27 zł (wiersz 2) oraz 1 112 107,73 zł (wiersz „Razem wartość całkowita brutto”). Przedmiot kryterium oceny ofert oraz wartość porównywana w postępowaniu pomiędzy ofertami to ostatnia kolumna tabeli Załącznika nr 2 - wartość za obydwa elementy zamówienia - wartość dostaw rtg w ilości 2 sztuki oraz wartość pozostałych elementów. Jak wskazuje podsumowanie, łącznie była to „Razem wartość całkowita brutto." Odwołujący podkreślił, że treść Załącznika nr 2 wymagała ponownego podania łącznej wartości całkowitej brutto oferty. Odwołujący podał tą wartość z Załączniku nr 2 w następującej postaci: „Wartość całkowita netto dostawy wynosi: 1 019 344,98 zł; Wartość całkowita brutto dostawy wynosi: 1 112 107,73 zł. Jak wynika z zestawienia podsumowania tabeli z Załącznika nr 2 oraz potwierdzenia tej samej kwoty z rozbiciem netto i brutto - kwota podana w ostatniej kolumnie tabeli jest poprawna i jest taka sama. Analogiczna kwota tj. wartość całkowita dostawy brutto w kwocie 1 112 107, 73 zł została podana na Formularzu ofertowym. Faktyczny błąd wykonawcy polegał na nieprawidłowym wypełnieniu wyłącznie pierwszego wiersza tabeli. Zamiast rozbicia 2x cena 1 urządzenia wg schematu: Ilość (A), Cena jednostkowa netto (B), Wartość netto (C= AxB), wykonawca podał w tabeli wartość za obydwa urządzenia netto oraz brutto przy 8% stawce VAT. W ocenie Odwołującego o oczywistości omyłki i jej podstawie świadczą: - konsekwentne podawanie przez wykonawcę łącznej ceny ofertowej w podsumowaniu kosztorysu jako brutto 1 112 107,73 zł i powielenie tej samej wartości w podsumowaniu pod tabelą, - podanie ceny łącznej brutto dostaw 1 112 107, 73 zł na Formularzu ofertowym, zbieżnej z łączną wartością w Załączniku nr 2, - obliczenie stawki podatku VAT dla całego pierwszego wiersza tabeli w sposób prawidłowy: przy wartości łącznej netto za 2 sztuki rtg 944 577,28zł - przy uwzględnieniu stawki 8% VAT daje wartość 1 020 143,46 zł. Dodatkowym potwierdzeniem oczywistości wartości rynkowej za 2 szt. rtg kwoty brutto 1 020 143,46 zł, a nie jak poprawił to Zamawiający 2 132 251,19 zł, są zdaniem Odwołującego w szczególności: - druga z ofert złożonych w postępowaniu w Zadaniu 3 i porównanie jej z ofertą Siemens (1 205 610 zł) - kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: Zadanie 3 - 1 339 200,00 zł. Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż w październiku 2017 r. sam Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na taki aparat rtg (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury i sprzętu medycznego w ramach projektu: „Doposażenie w aparaturę i sprzęt medyczny Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie, celem utworzenia w jednostce Centrum Urazowego dla dzieci" - nr sprawy 47/17). Odwołujący zaoferował w tym postępowaniu analogiczny aparat jak w aktualnym przetargu tj. CIOS Fusion (zadanie nr 5) oferując dostawę aparatu w cenie niespełna 442 tys. PLN (różnica w cenie wynika z dłuższej gwarancji oraz większego detektora). Także w tym postępowaniu ceny konkurencyjnych ofert były bardzo zbliżone zarówno względem siebie, jak i w stosunku do aktualnych cen w tym postępowaniu (Timko Sp. z o.o. - 563 838,00 zł, Siemens Healthcare - 441 816,36 zł) oraz kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia za 1 szt. rtg (457 347,89 zł). Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi dodatkowo, że próba poprawienia omyłki jaką zastosował w piśmie z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający jest nieprawidłowa i Zamawiający musi mieć pełną świadomość, że działanie to jest sztuczne także w stosunku do wartości rynkowej aparatów. Zgodnie ze sposobem poprawienia omyłki przez Zamawiającego cena 1 szt. aparatu byłaby dwukrotnie wyższa niż w rzeczywistości, a łączna cena oferty rosłaby z kwoty rzeczywistej 1 112 107,73 zł do kwoty 2 132 251,19 zł. Dalej Odwołujący powołał się na wzór umowy, zgodnie z którym Zamawiający nie przewiduje odrębnych dostaw asortymentu jak i również odrębnego rozliczania za częściowe dostawy czy też możliwości rezygnacji z części zamówienia. SIWZ nie przewiduje korzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Odwołujący przytoczył brzmienie § 2 wzoru umowy i podkreślił, że wynagrodzenie zawarte we wzorze umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe - za całkowity zakres zamówienia. W kontekście zasad poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych Odwołujący powołał się na opinię prawną UZP „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej ,” a także na uchwałę KIO z dnia 26 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 18/19 oraz wyrok KIO z dnia 20 maja 2016 r., sygn. akt KIO 773/16. W ocenie Odwołującego mając na uwadze fakt przyjętego w postępowaniu rozliczenia ryczałtowego zamówienia, a także mając na względzie, że podana cena ofertowa łączna jest zbieżna tak na formularzu ofertowym i formularzu kosztorysu, a omyłka wynikała z wadliwego wypełnienia wyłącznie jednej wartości w wierszu formularza kosztorysu, mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający jak wynika z czynności z dnia 9 września 2019 r., zbieżnie do Odwołującego, potraktował powyższe okoliczności jako oczywistą omyłkę rachunkową, jednak dokonał nieprawidłowego poprawienia tej omyłki. Mając na względzie argumentację przedstawioną w treści uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego istnieją dwie możliwości poprawienia omyłki: - uznanie, że wobec przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, cena oferty podana w Formularzu ofertowym i dwukrotnie w Formularzu kosztorysu w kwocie 1 112 107,73 zł jest prawidłowa, a poprawienie wartości w kolumnie 6 w pierwszym wierszu tabeli Załącznika nr 2 jest w tej sytuacji zbędne (analogia z pomocniczego znaczenia kosztorysu przy wynagrodzeniu ryczałtowym) względnie, - pozostawienie niezmienionej ceny ofertowej zawartej w Formularzu ofertowym oraz w podsumowaniu tabeli Załącznika nr 2 i dokonanie wyłącznie zmiany w kolumnie 6 w pierwszym wierszu tabeli Załącznika nr 2 poprzez wpisanie ceny jednostkowej netto dla pozycji aparat rtg mobilny z ramieniem C w wysokości 472 288,64 zł. Odwołujący podkreślił, iż w żadnym przypadku nie ulega zmianie cena ofertowa a dodatkowo, jako obrazuje powołany sposób poprawienia omyłki, zmianie ulega tylko jedna pozycja całej tabeli, podczas gdy wskutek przyjętego przez Zamawiającego sposobu poprawienia omyłki zmianie ulegał praktycznie cały Załącznik, a także Formularz ofertowy. Wskazany powyżej sposób poprawienia omyłki jest zatem neutralny z punktu widzenia konkurencyjności postępowania i nie wpływa za jej zaburzenie w trakcie przetargu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 1 października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Timko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż oferta Odwołującego przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności poprawienia omyłki była ofertą zawierającą najniższą cenę w Zadaniu 3, co skutkowałoby otrzymaniem przez Odwołującego najwyższej liczby punktów w kryterium Cena o wadze 55% i powodowałoby, że oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, dając mu szansę na realizację zamówienia. W efekcie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, oferta ta znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert dla Zadania 3. Skuteczność wniesionego odwołania mogłaby zatem prowadzić do istotnych zmian w klasyfikacji ofert, powodujących, że oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Zadaniu 3. Powyższe niewątpliwie powoduje, że potencjalne stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp we wskazanym w odwołaniu zakresie pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia, wyjaśnienia jej treści oraz modyfikacje, informację z otwarcia ofert, oferty Odwołującego i Przystępującego oraz pismo Zamawiającego z dnia 9 września 2019 r. dotyczące poprawienia oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 1 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów innych niż znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia nr 55/19 w postaci: dokumentacji postępowań nr 47/17 (informacja z otwarcia ofert, wyciąg treści SIWZ, formularz ofertowy Odwołującego) i nr 86/18 (formularz ofertowy Odwołującego i Przystępującego) oraz wnioskowane przez Przystępującego dowody z dokumentów w postaci informacji z otwarcia ofert z dnia 3 stycznia 2019 r. w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwocku nr DZP.26.121/2018 i oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej - Curie Oddział w Gliwicach. Izba potraktowała nie jako dowód, a jako stanowisko własne Odwołującego złożone przez niego zestawienie cen Odwołującego i Przystępującego z trzech postępowań - zestawienie to stanowiło uzupełnienie wypowiedzi prezentowanych na rozprawie o informacje wynikające ze składanych dowodów. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest aparatura rtg i system archiwizacji procesów. Zamówienie zostało podzielone na cztery części, w tym Zadanie 3: Aparat rtg z ramieniem C (2 szt.). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 6 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem XI lit. C SIWZ wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli złożyć m.in. formularz OFERTA - załącznik nr 1 i kosztorys ofertowy - załącznik nr 2. W Rozdziale XIV SIWZ znalazł się opis sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wskazał, iż oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty (także koszty dostawy i inne) z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz ewentualnych upustów i rabatów. Zgodnie z Rozdziałem XV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1) cena - 55%, 2) parametry techniczne - 35%; 3) gwarancja - 10%. W formularzu ofertowym należało wskazać wartość całkowitą brutto dostawy dla każdego z zadań, na które składano ofertę. Formularz kosztorysu ofertowego zawierał do uzupełnienia tabelę, w której należało wskazać w wierszu pierwszym, przy stawce VAT 8% asortyment, producenta, nr katalogowy, ilość (A), cenę jednostkową netto (B), wartość netto (AxB) oraz wartość netto powiększoną o podatek VAT. W wierszu drugim należało podać te same dane w odniesieniu do ewentualnych pozostałych elementów przedmiotu zamówienia, dla których właściwa była stawka 23% VAT. W podsumowaniu tabeli należało wskazać „Razem wartość całkowita brutto”. Pod tabelą Zamawiający wymagał podania (liczbowego i słownego) wartości całkowitej netto dostawy oraz wartości całkowitej brutto dostawy. W treści formularza kosztorysu ofertowego znalazła się także uwaga, w której wskazano: „Przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego należy podać wszystkie wartości do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający proponuje skorzystanie z powyższego wzoru. Składając ofertę należy pamiętać o pełnym i dokładnym wypełnieniu wszystkich pozycji. Podane ceny w kosztorysie powinny uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.” W § 2 wzoru umowy (załącznik nr 5a do SIWZ) zawarto następujące postanowienia: „1. Oferta cenowa stanowi załącznik do niniejszej umowy. Wartość przedmiotu umowy wynosi .......... zł, słownie ............ zł .../100, wraz z podatkiem VAT. 2. Cena przedstawiona w ofercie nie ulegnie zmianie przez czas trwania umowy. 3. Cena brutto zawiera wszelkie koszty związane z realizacją umowy - m.in. dostawa i montaż sprzętu, uruchomienie sprzętu, koszt kompletnego zestawu, opakowania, przeszkolenie personelu, koszty transportu na całej trasie dostawy, instalacji, ewentualne cło i podatek VAT oraz inne opłaty przewozu, napraw gwarancyjnych. 4. Podstawą do wystawienia faktury będzie protokół odbioru wraz z protokołem przeszkolenia personelu podpisany przez upoważnionych przedstawicieli obu stron [.].” W § 4 wzoru umowy zawarto postanowienia dotyczące kar umownych, których wartość referowała do wartości brutto umowy. W postępowaniu na Zadanie 3 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Przystępujący zaoferował realizację Zadania 3 za cenę 1 205 610 zł, a Odwołujący za cenę 1 112 107, 73 zł. Zamawiający wskazał, iż na realizację Zadania 3 zamierza przeznaczyć 1 339 200 zł. Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał, iż wartość całkowita brutto dostawy wynosi dla Zadania 3: 1 112 107,73 zł. Natomiast w tabeli znajdującej się we wzorze formularza kosztorysu ofertowego wskazał następujące dane: w wierszu pierwszym: asortyment: Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C; producent: Siemens Healthcare GmbH; nr katalogowy: 10308192; ilość: 2: cena jednostkowa netto: 944 577,29 zł; wartość netto: 944 577,29 zł; stawka VAT: 8%; wartość brutto: 1 020 143,46 zł. W wierszu drugim (pozostałe elementy przedmiotu zamówienia): wartość netto: 74 767,70 zł; stawka VAT: 23%; wartość brutto: 91 964,27 zł. W rubryce „Razem wartość całkowita brutto” wskazał: 1 112 107,73 zł. Pod tabelą Odwołujący wskazał także, iż wartość całkowita dostawy netto wynosi: 1 019 344,98 zł, a wartość całkowita dostawy brutto wynosi 1 112 107,73 zł. Te same dane przedstawił także słownie. Zamawiający w dniu 9 września 2019 r. wystosował do Przystępującego pismo, w którym poinformował, iż działając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprawia oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp poprawia oczywiste omyłki rachunkowe w zakresie: 1) Kosztorysu ofertowego: a) Poz. 1 - wartość netto: Jest: 944 577,28 zł Powinno być: 1 889 154,56 zł b) Poz. 1 - wartość brutto: Jest: 1 020 143,46 zł Powinno być: 2 040 286,92 zł c) Razem wartość całkowita brutto: Jest: 1 112 107,73 zł Powinno być: 2 132 251,19 zł d) Wartość całkowita netto dostawy: Jest: 1 019 344,98 zł, słownie: jeden milion dziewiętnaście tysięcy trzysta czterdzieści cztery złote 98/100 Powinno być: 1 963 922,26 zł, słownie: jeden milion dziewięćset sześćdziesiąt trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dwa złote 22/100 e) Wartość całkowita brutto dostawy: Jest: 1 112 107,73 zł, słownie: jeden milion sto dwanaście tysięcy sto siedem złotych 73/100 Powinno być: 2 132 251,19 zł, słownie: dwa miliony sto trzydzieści dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt jeden złotych 19/100 2) Formularza ofertowego Wartość całkowita brutto dostawy: Zadanie 3: Jest: 1 112 107,73 zł Powinno być: 2 132 251,19 zł Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który Odwołujący upatrywał w nieprawidłowym poprawieniu przez Zamawiającego oczywistej omyłki w jego ofercie, Izba uznała za zasadny. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wskazuje się w orzecznictwie oczywiste omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 835/17). Przeszkodą dla wprowadzenia zmian w treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Poprawa omyłek rachunkowych może zatem mieć istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2538/18). Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na względzie, iż badanie oferty odbywa się na gruncie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest determinowane po pierwsze treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po drugie zaś treścią oferty składanej przez wykonawców. Kwestią podlegającą ocenie Izby było ustalenie czy sposób, w jaki Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Odwołującego był prawidłowy. Podkreślić w tym miejscu należy, iż nie było kwestionowane, że błąd w formularzu kosztorysu ofertowego Odwołującego stanowił oczywistą omyłkę rachunkową - Zamawiający ofertę poprawił, a nie odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Oceniając powyższą kwestię niezbędnym stało się przesądzenie, jakie znaczenie należało przypisać w postępowaniu o udzielenie zamówienia formularzowi kosztorysu ofertowego, którego złożenia wraz z ofertą żądał Zamawiający. Okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami, mającą potwierdzenie w dokumentacji postępowania, był bowiem fakt, że wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, na co wskazuje zarówno treść Rozdziału XIV i XV SIWZ, jak i treść § 2 wzoru umowy. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca zobowiązany jest ująć w cenie wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a tak ustalona cena pozostaje niezmienna. Powoduje to, iż co do zasady sama struktura wewnętrzna ceny (w tym ceny jednostkowe) ma znaczenie informacyjne, drugorzędne i takie znaczenie należy także przypisać dokumentom obrazującym strukturę tej ceny, z tym jednak zastrzeżeniem, że co innego nie wynika z treści SIWZ. W ocenie Izby to treść SIWZ powinna mieć tutaj decydujące znaczenie, możliwe jest bowiem, że nawet w przypadku ryczałtowego wynagrodzenia dane przedstawione w kosztorysie mogą być ważne z punktu widzenia realizacji zamówienia, chociażby dla celów rozliczeniowych czy sposobu jego wykonania. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Izba stwierdziła, że odniesienie do formularza kosztorysu ofertowego ma miejsce wyłącznie w treści Rozdziału XI lit. C SIWZ, gdzie Zamawiający wymienił kosztorys ofertowy jako dokument wymagany do złożenia wraz z ofertą. SIWZ w żadnym innym miejscu nie referuje ani do tego, jaki charakter ma przedmiotowy dokument, ani do tego, czemu służyć mają dane, jakie należało w tym dokumencie podać. Ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała wyłącznie cena całkowita brutto dostawy podawana w formularzu ofertowym, a zatem dane co do cen jednostkowych przedstawione w kosztorysie nie miały znaczenia dla oceny ofert w ramach ustalonych kryteriów oceny. Z kolei treść wzoru umowy nie wskazywała, aby dane podawane w kosztorysie ofertowym co do ceny jednostkowej aparatu rtg miały znaczenie z perspektywy realizacji zamówienia, a w szczególności dla przyszłych rozliczeń - rozliczenie ma nastąpić na podstawie jednej faktury wystawionej po podpisaniu protokołu odbioru zamówienia (§ 2 wzoru umowy). Również ustalone we wzorze umowy kary umowne referują do wartości brutto umowy, a nie wartości dostarczanej aparatury. Izba ustaliła także, iż wszelkie dane identyfikujące przedmiot dostawy (nazwa, producent, numer katalogowy) wskazywane w kosztorysie ofertowym, miały obowiązkowo zostać wskazane także w formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ obejmującym parametry oferowanego sprzętu. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby kosztorys ofertowy, na gruncie dokumentacji postępowania, miał mieć znaczenie inne niż li tylko informacyjne. Postanowienia SIWZ nie przewidywały ani roli tego dokumentu, ani nie przypisywały żadnej wagi rozbiciu cenowemu z kosztorysu. Co istotne, sam Zamawiający podczas rozprawy, na pytanie składu orzekającego czemu służyć miało wymaganie złożenia formularza kosztorysu ofertowego, nie umiał udzielić odpowiedzi. Omyłka w ofercie Odwołującego nastąpiła zatem w dokumencie o pomocniczym znaczeniu. Dalej wskazać należy, iż - jak słusznie podnosił Odwołujący - dyrektywą w zakresie możliwych sposobów poprawiania omyłek rachunkowych może być przepis art. 88 ustawy Pzp uchylony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058). Wytyczne ujęte w treści tego przepisu nie utraciły na znaczeniu, gdyż powodem jego uchylenia było otwarcie możliwości poprawiania omyłek dla szerszego katalogu przypadków, niż enumeratywnie ujętych w treści uchylonego przepisu art. 88 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 30 maja 2016 r. sygn. akt KIO 825/16, uchwała KIO z dnia 26 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 18/19). Zgodnie z brzmieniem ust. 1 pkt 3 lit. a) tego przepisu Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa): przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Powyższe wytyczne wskazują, iż podstawą do weryfikacji obliczeń przedstawionych w ofercie w przypadku ceny ryczałtowej jest cena określona za przedmiot zamówienia. Podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1166/16, gdzie wskazano, że „Biorąc pod uwagę okoliczność, iż charakter wynagrodzenia dla przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy, to ewentualne omyłki dotyczące cen jednostkowych i całkowitych za pozycje, muszą być skorelowane z ceną całkowitą oferty.” Izba uznała wówczas, że zamawiający prawidłowo poprawił omyłkę dotyczącą ceny jednostkowej dostosowując jej wysokość do ceny całkowitej za daną pozycję, gdyż suma wszystkich pozycji cen jednostkowych zgodna była z oświadczeniem woli wykonawcy, co do wysokości ceny ofertowej, jako całości, wszystkich poszczególnych pozycji oferty. Dlatego też zdaniem Izby obiektywną perspektywą i punktem wyjścia dla oceny czy omyłka w formularzu kosztorysu ofertowego była oczywista i w jaki sposób należało ją poprawić, była wskazana w formularzu ofertowym wartość całkowita brutto dostawy, tj. kwota 1 112 107,73 zł. Wartość ta korelowała w pełni z wartościami całkowitymi brutto wskazanymi w formularzu kosztorysowym - w tabeli pod pozycją „Razem wartość całkowita brutto”, jak i w opisie pod tabelą „Wartość całkowita brutto dostawy wynosi”. Odwołujący łącznie trzykrotnie powtórzył tę samą wartość całkowitą brutto dostawy (liczbowo i słownie), która odpowiadała także wskazanej przez niego wartości całkowitej netto po uwzględnieniu podatku VAT. Ta z kolei była zgodna z wartościami netto poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości Izby, iż omyłka nastąpiła we wskazaniu ceny jednostkowej aparatu RTG, a nie jak błędnie uznał Zamawiający - w wyniku mnożenia wskazanej ceny jednostkowej aparatu przez liczbę sztuk. Omyłka ta była możliwa do poprawienia na podstawie danych wskazanych w ofercie - poprzez podzielenie wskazanej dla aparatu RTG wartości netto (944 577,28 zł) przez liczbę sztuk (2). Uzupełniająco należy wskazać, iż okoliczność, że taka właśnie była intencja Odwołującego, potwierdza w sposób niewątpliwy zarówno dokumentacja postępowania (wartość oferty Odwołującego, oferty Przystępującego, kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), jak i dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie wskazujące na rynkową wartość oferowanego asortymentu oraz świadomość Zamawiającego co do tej wartości. Sposób poprawienia omyłki przez Zamawiającego doprowadził do wypaczenia woli Odwołującego i zmiany treści jego oferty w sposób całkowicie oderwany od realiów rynkowych - początkowo ceny ofert Odwołującego (1 112 107,73 zł) i Przystępującego (1 205 610,00 zł) różniły się o ok. 93 000 zł, przy określeniu kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zadania 3 na poziomie 1 339 200 zł. Po dokonaniu zaś poprawienia omyłek przez Zamawiającego, kiedy cena oferty Odwołujący wzrosła do 2 132 251,19 zł, różnica pomiędzy ofertami ww. wykonawców wynosiła ponad 920 000 zł, odbiegając jednocześnie od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zadania 3 o ponad 790 000 zł. Powyższe działanie Zamawiającego, w sytuacji gdy na podstawie formularza ofertowego, ale i kosztorysu ofertowego, dało się bezsprzecznie ustalić rzeczywistą wolę Odwołującego, jawi się jako nielogiczne i niezasadne. W ocenie Izby Zamawiający bez przeszkód mógł ustalić, że omyłka nastąpiła w cenie jednostkowej za aparat RTG i omyłka ta miała charakter oczywisty. Dodać także należy, że o braku oczywistego charakteru omyłki w ofercie Odwołującego, wbrew stanowisku Przystępującego, nie świadczy fakt przedstawienia w odwołaniu dwóch możliwych sposobów poprawienia rzeczonej omyłki. Odwołujący w istocie przedstawił dwa warianty poprawienia omyłki, z których jednakże oba prowadziłyby do tego samego efektu końcowego i oba były spójne z przedstawioną w odwołaniu argumentacją, wykazującą, że prawidłową ceną jednostkową netto aparatu RTG był kwota 472 288,64 zł. Odwołujący jedynie zasugerował, że z uwagi na pomocnicze znaczenie kosztorysu poprawienie omyłki we wskazaniu ceny jednostkowej netto aparatu RTG w ogóle nie jest konieczne i to było jedno z proponowanych rozwiązań. Drugim była zmiana ceny jednostkowej netto aparatu RTG. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za zasadny, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego podjętej dnia 9 września 2019 r. Izba miała także na względzie, iż jak literalnie stanowi art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych nie jest jedynie uprawnieniem, lecz obowiązkiem zamawiającego. W sytuacji zatem, gdy w ofercie Odwołującego doszło do omyłki tego rodzaju, Zamawiający był zobligowany omyłkę tę poprawić, nawet jeśli sama czynność poprawy miała walor techniczny, z uwagi na znaczenie kosztorysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu i ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się ryczałtowy charakter ceny - jak podkreśla się w orzecznictwie nie zwalnia on zamawiającego z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienie ujawnionej omyłki, o ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt KIO 335/17). W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego polegającej na wpisaniu w Formularzu kosztorysu ofertowego w kolumnie „Cena jednostkowa netto” w poz. 1 „Aparat rentgenowski mobilny z ramieniem C” kwoty 944 577,28 zł poprzez wpisanie w tym miejscu kwoty 472 288,64 zł. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 15 …

…Sygn. akt KIO 2969/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej przy udziale wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej na rzecz Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2969/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i montaż aparatury i sprzętu medycznego dla Centralnego Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 157-381779. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zmiany zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert, 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanego dalej „Przystępującym”, ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na zmianie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 3. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Przystępującego, 4. nakazanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz wykluczenia go z postępowania, 5. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 23 października 2020 r. został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej, w wyniku czego złożył pismo do Zamawiającego, w którym wskazał, że czynność wyboru oferty Przystępującego została dokonana z naruszeniem przepisów, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających ​ błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w o udzielenie zamówienia. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił parametry jakościowe przedmiotu zamówienia, jakim była dostawa i montaż mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego. W jednym z wymagań co do mikroskopu Zamawiający wskazał, iż długość końcówki mikroendoskopu powinna stanowić 12 mm. Zgodnie ze specyfikacją producenta ww. urządzenia długość ta wynosi 120 mm. Dlatego też Przystępujący nie był ​ stanie dostarczyć urządzenia wskazanego przez Zamawiającego. Dowodem na to jest nie tylko specyfikacja w urządzenia sporządzona przez producenta, ale również fakt, że urządzenie o tak krótkiej (12 mm) końcówce mikroendoskopu byłoby nieprzydatne przez wzgląd na znaczne ograniczenie możliwości jego użycia. Ponadto w dokumencie karty technicznej mikroskopu operacyjnego Kinevo 900, przedstawionym przez Przystępującego w celu potwierdzenia możliwości dostarczenia przedmiotu zamówienia zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazano, że długość końcówki mikroendoskopu wynosi 12 mm, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z dokumentacją techniczną tego urządzenia pochodzącą od samego producenta. W karcie technicznej dostarczonej Zamawiającemu, będącej w istocie niepodpisanym dokumentem sporządzonym przez Przystępującego (niebędącego producentem), w punkcie 36. na str. 4 podano informację, że mikroendoskop posiada końcówkę o długości 12 mm i średnicy 3,6 mm, podczas gdy z oficjalnego dokumentu producenta wynika, że końcówka mikroendoskopu ma długość 120 mm. Zatem dokumenty dostarczone przez Przystępującego wprowadzają w błąd Zamawiającego. Pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego” należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. W świetle przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W efekcie powyższego pisma Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Przystępującego i 30 października 2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do wyjaśnień dotyczących wskazania długości końcówki mikroendoskopu. Zamawiający w wezwaniu wyjaśnił, iż wskazana ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia wartość 12 mm jest oczywistą omyłką pisarską i zwrócił się z w zapytaniem do Przystępującego, czy on również popełnił błąd przy określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu oraz wezwał do przedstawienia dokumentacji w celu potwierdzenia. Przystępujący w piśmie z 2 listopada 2020 r. wskazał, iż popełnił błąd oraz przedstawił poprawną dokumentację urządzenia Kinevo 900, w związku z czym 4 listopada 2020 r. Zamawiający poprawił ofertę Przystępującego zmieniając długość końcówki mikroendoskopu z 12 mm na 12 cm. W wyniku powyższego 6 listopada 2020 r. Odwołujący został poinformowany o czynnościach Zamawiającego polegających na: dokonaniu zmiany zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert, wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwaniu Przystępującego w trybie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oświadczeń i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa ​ art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzeniu unieważnionej czynności wyboru oferty w Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego dokonana przez Zamawiającego czynność zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który dopuszcza dokonanie zmian tylko ​ uzasadnionych przypadkach i tylko przed upływem terminu do składania ofert. Wadliwość ww. czynności prowadzi w natomiast do braku podstaw faktycznych i prawnych dokonania czynności wskazanych powyżej, a tym samym do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po upływie terminu składania ofert przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują możliwości poprawienia związanych z treścią dokumentacji błędów, które zamawiający popełnił na etapie przygotowania postępowania, gdyż postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego cechuje się wysokim stopniem sformalizowania. Zarówno zamawiającego, jak i wykonawców obowiązują określone procedury zawarte ​ przepisach i doprecyzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy biorący udział w w postępowaniu mają obowiązek złożyć ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o czym wprost stanowi art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie może pomijać postanowień specyfikacji, powołując się na to, że intencje zamawiającego były inne niż wyraził to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia specyfikacji mogą zostać zmodyfikowane jedynie na zasadach określonych w art. 38 ust. 4 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Dokumentacja, na podstawie której wykonawcy przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również zamawiającego, który musi oceniać oferty złożone w postępowaniu wyłącznie na podstawie konkretnych i jednoznacznych oczekiwań, sprecyzowanych przed upływem terminu składania ofert. Zmiana warunków postępowania możliwa jest wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i nie może nastąpić po upływie terminu składania ofert. Zamawiający w piśmie z 6 listopada 2020 r. wskazał, iż błędna długość końcówki mikroendoskopu wskazana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia miała charakter oczywistej omyłki pisarskiej i poprawienie jej nie narusza art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej występuje w art. 87 ust. 2 pkt ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak odnosi się ono wyłącznie do oferty. Po upływie terminu składania ofert nie ma możliwości dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez względu na rodzaj błędu czy pomyłki znajdującej się w specyfikacji. Konsekwencją tego jest konieczność wymagania od wykonawców spełnienia pierwotnie wpisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagań. Dlatego Zamawiający nie mógł dokonać zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym kolejne czynności i​ w efekcie powtórzenie unieważnionej czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 38 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto poprawienie oferty Przystępującego również nie mogło mieć miejsca, gdyż wykonawca ten przygotował dokumentację zgodnie ze wskazaniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazanie przez Przystępującego w karcie technicznej przedłożonej przez niego w celu potwierdzenia spełnienia wymogów długości końcówki mikroendoskopu o​ wartości 12 mm (podczas gdy w broszurze producenta Kinevo 900 jest poprawna wartość, tj. 120 mm) jest dowodem na to, że Przystępujący edytował dokumenty, by były one zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a tym samym podanie ww. wartości było jego zamierzonym działaniem. Tym samym nie sposób uznać, jakoby zaoferowany przez Przystępującego przedmiotowy parametr stanowił omyłkę podlegającą sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności zakwestionował interes Odwołującego we wniesieniu odwołania ze względu na fakt, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający jest ​ stanie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie jest w stanie tej kwoty zwiększyć ani poprzez w otrzymanie wyższej dotacji, ani poprzez środki własne. Dodatkowo otrzymaną dotację musi rozliczyć do 21 grudnia 2020 r., zatem nie jest w stanie powtórzyć postępowania. Zamawiający wskazał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na nabycie mikroskopu neurochirurgicznego, nie może przekroczyć 1.099.440,00 zł. Jest to okoliczność o​ obiektywnym charakterze, gdyż przedmiot zamówienia ma zostać nabyty nie ze środków własnych, lecz zostać sfinansowany z dotacji udzielonej przez Województwo Śląskie. Jedną z pozycji finansowanych przez Województwo Śląskie ma być „zakup mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego dla potrzeb Centralnego Bloku Operacyjnego” za kwotę 1.100.000,00 zł, z czego środki Województwa Śląskiego mają wynieść 1.082.000,00 zł. Zgodnie z umową Zamawiający utraciłby prawo do dotacji (w całości lub w części), ​ przypadku niezłożenia wniosku końcowego do 21 grudnia 2020 r. Termin ten nie może ulec kolejnemu przedłużeniu, w bowiem środki pochodzące z dotacji muszą zostać spożytkowane w 2020 roku i nie mogą zostać przesunięte na rok 2021. Kwota 1.350.000,00 złotych, jakiej żąda Odwołujący w ofercie, w sposób znaczący przekracza sumę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Natomiast Zamawiający we własnym zakresie nie nabędzie mikroskopu, gdyż taki zakup znacząco przekracza jego możliwości finansowe. Jedyną szansą na uzyskanie tego urządzenia jest dotacja ze środków Województwa Śląskiego w granicach możliwego do uzyskania dofinansowania, tj. 1.100.000 zł. Również brak rozliczenia dotacji (złożenia wniosku końcowego) do 21 grudnia 2020 r. będzie skutkował brakiem możliwości sfinansowania zakupu mikroskopu neurochirurgicznego. Nie jest więc możliwe dokonanie wyboru oferty Odwołującego, lecz postępowanie będzie musiało zostać unieważnione zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie ma zatem interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nie ma obiektywnej możliwości jego uzyskania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć prowadzonego (jeszcze trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia ​ innym, jeszcze niewszczętym postępowaniu. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. w Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy więc takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający wskazał, że dokumentacja dotycząca przedmiotowego przetargu została opublikowana 17 sierpnia 2020 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Pierwsza część dotyczy dostawy i montażu mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego dla Centralnego Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej, druga dostawy i montażu zestawu endoskopowego do zabiegów operacyjnych laryngologicznych wraz z mikroskopem laryngologicznym operacyjnym dla Centralnego Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej. Odwołanie dotyczy części pierwszej zamówienia. Wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne i użytkowe mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego zostały określone w załączniku nr 2 do specyfikacji, gdzie w punkcie 42. wskazano, że zamawiany mikroskop ma prezentować jedno z dwóch alternatywnie wskazanych rozwiązań technicznych, tak, aby przedmiot zamówienia był zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Zgodnie z tym założeniem, mikroskop miał posiadać: 1. „System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne z​ mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz z​ urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji <> dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach sali operacyjnej do 20 sek.” 2. „Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. Endoskop wyposażony ​ źródło światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej intensywności 720 Im, w temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła ksenonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000 godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu. Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery do automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min. 4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie kaseta do sterylizacji.” Zamawiający przed rozpoczęciem postępowania przetargowego dokonał analizy rynku ​ poszukiwaniu oferowanych przed producentów sprzętu medycznego rozwiązań technicznych i technologicznych, które w spełniałyby jego wymagania co do wyposażenia bloku operacyjnego szpitala. Z dokonanych ustaleń wynikało, że jednym z urządzeń, które mogą spełnić oczekiwania, jest mikroskop marki KINEVO, posiadający mikroendoskop o końcówce długości 120 mm (12 cm) i średnicy 3,6 mm. Zamawiający określił funkcje i parametry jakościowe mikroskopu neurochirurgicznego mając na względzie własne potrzeby związane ze specyfiką i rodzajem wykonywanych operacji neurochirurgicznych z użyciem mikroskopu. Bardzo istotnym dla Zamawiającego jest możliwość wykonywania mikroinspekcji zespoleń naczyniowych mózgu metodą endoskopową (np. w celu planowania sposobu umieszczenia klipsa i sprawdzenia poprawności jego aplikacji w operacji tętniaków). Dla zapewnienia takiej funkcjonalności, mikroskop musi być wyposażony dodatkowo w urządzenie endoskopowe. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia i dokonując rozeznania rynku, w wyniku analizy dostępnych na rynku rozwiązań, ustalono, iż jedynie mikroskop operacyjny KINEVO 900 producenta Carl Zeiss Meditec AG, posiada taką funkcję w samym mikroskopie, którą określa nazwą handlową QEVO. Pozostali producenci doposażają mikroskop w zewnętrzny system endoskopowy, dostarczany przez innych producentów. Takie rozwiązanie również jest z punktu widzenia Zamawiającego dopuszczalne. Opisując w przedmiocie zamówienia wymóg dotyczący funkcji mikroinspekcji zespoleń naczyniowych mózgu Zamawiający dopuścił trzy (pierwotnie dwa) rozwiązania, tak, aby umożliwić innym wykonawcom udział w postępowaniu. Pierwsze dotyczy systemu, który posiada jedynie firma Carl Zeiss w oferowanych przez siebie mikroskopie KINEVO 900, drugie i trzecie rozwiązanie dotyczy natomiast systemu endoskopowego zewnętrznego o​ określonej konfiguracji sprzętowej, który posiadają inni producenci. Zamawiający podkreślił, że na rynku nie jest dostępne urządzenie, które mogłoby zapewnić parametry końcówki 12 mm (1,2 cm) i średnicę 3,6 mm, gdyż takie rozwiązanie nie mogłoby spełniać celu, do którego miałoby zostać przeznaczone, tj. zapewniać dostępu do mózgu ​ celu wykonania precyzyjnego zabiegu neurochirurgicznego. Faktem powszechnie znanym wśród ograniczonego kręgu w producentów i dystrybutorów takich urządzeń jest to, że nie jest możliwe wyprodukowanie końcówki mikroendoskopowej o długości 12 mm. 4 września 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany przedmiotu zamówienia poszerzając zakres przedmiotowy możliwych do zaoferowania systemów do mikroinspekcji/endoskopów (poz. 42. załącznika nr 2) dopuszczając trzecie rozwiązanie, tj. dopuścił: 1. System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne z​ mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz z​ urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach sali operacyjnej do 20 sek. 2. Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. Endoskop wyposażony ​ źródło światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej intensywności 720 Im, w temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła ksenonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000 godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu. Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery) do automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min. 4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie kaseta do sterylizacji. 3. Zewnętrzny endoskop sztywny o kącie obserwacji 90°, średnicy max. 4 mm, pozwalający na wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu i jego monitorze. Endoskop wyposażony ​ źródło światła LED z płynną regulacją natężenia źródła światła, temperaturą barwową światła zbliżoną do światła w ksenonowego. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwa obrazy jednocześnie z możliwością wyboru miejsca wyświetlania obrazów na monitorze. W zestawie medyczna kamera Fuli HD z​ głowicą kamery, światłowód o długości min. 3m, kaseta do sterylizacji. Żaden z wykonawców nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla części pierwszej zamówienia zostały złożone dwie oferty: Przystępującego z kwotą 1.050.000,00 złotych oraz Odwołującego z kwotą 1.350.000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację części pierwszej zamówienia to 1.099.440,00 złotych. Zdaniem Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że doszło do pomyłki przy określaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie długości końcówki endoskopu na poziomie 12 mm (ze średnicą 3,6 mm), zamiast 120 mm (12 cm). Istotne jest określenie, czy w istocie na skutek tej pomyłki doszło do wypaczenia wyniku postępowania zmierzającego do zakupu mikroskopu neurochirurgicznego. Zamawiający wskazał trzy możliwe rozwiązania techniczne, które mogą zaspokoić jego oczekiwania względem planowanego zakupu. Wykonawcy, którzy złożyli oferty (Odwołujący i Przystępujący) zaoferowali różne rozwiązania. Zamawiający zgodził się, że specyfikację istotnych warunków zamówienia może zmienić jedynie przed upływem terminu składania ofert. Jednak nie zgodził się, że Przystępujący wprowadził go w błąd. Informacja o tym, że jednym z możliwych rozwiązań jest urządzenie o​ parametrach końcówki endoskopu 120 mm x 3,6 mm jest bowiem dla środowiska medycznego faktem powszechnie wręcz znanym. Konkurujące ze sobą podmioty są w pełni świadome uwarunkowań technicznych, jakie powinno spełniać wysokospecjalistyczne urządzenie, jakim jest mikroskop neurochirurgiczny. Art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dokonaną zmianę treści udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Wykładnia zwrotu „zmienić treść” powinna być dokonana zgodnie z​ powszechnym rozumieniem słowa „zmienić”, co oznacza „nadać komuś lub czemuś inny wygląd lub inne cechy” albo „zastąpić coś czymś innym lub kogoś kimś innym”. Przez zmianę dokonuje się zastąpienie jakiejś osoby, rzeczy, parametru lub właściwości inną osobą, rzeczą, parametrem lub właściwością. Musi zatem dochodzić do przeobrażenia konkretnej rzeczywistości, tak, aby dane zjawisko miało nadany inny kształt aniżeli przed wystąpieniem zmiany. Taka sytuacja nie występuje w niniejszej sprawie z uwagi na ściśle techniczne uwarunkowania przedmiotu zamówienia i brak możliwości zaoferowania endoskopu o długości końcówki 12 mm oraz bardzo ograniczony krąg podmiotów, które mogą zaoferować dany produkt. Ze względu na specyfikę zamówienia jakiekolwiek zarzuty dotyczące naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania nie mogą mieć miejsca. Zamawiający i oferenci zdawali sobie od początku sprawę z tego, że przedmiotem zainteresowania Zamawiającego jest mikroskop o końcówce endoskopu 120 mm, a nie 12 mm. Rozwiązanie, które literalnie wskazano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w praktyce nie występuje, gdyż taka długość końcówki czyniłaby całe urządzenie praktycznie niefunkcjonalnym. Nie sposób argumentować, że pomyłka nie wystąpiła, jednak twierdzenie, że wybrany wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, jest zbyt daleko idące. Zamawiający zdaje sobie sprawę, jakie parametry powinien posiadać w pełni funkcjonalny mikroskop neurochirurgiczny, natomiast wskazanie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 12 mm zamiast 120 mm jest jedynie wynikiem niedokładności. Modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozumiana jako nadanie treści nowego znaczenia, które nie mogło być wyinterpretowane z pierwotnej treści specyfikacji, jest jednoznaczna ze zmianą, dla której wprowadzenia do treści specyfikacji niezbędne jest zachowanie ustawowej procedury. W przypadku dostawy mikroskopu neurochirurgicznego możliwe, czy wręcz konieczne i bezdyskusyjne było wyinterpretowanie z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia rzeczywistej woli Zamawiającego, tj. posiadania mikroskopu neurochirurgicznego wyposażonego w końcówkę o długości 120 mm (12 cm). Również i​ Odwołujący zdawał sobie od początku sobie sprawę z oczywistego charakteru tej omyłki i​ już w piśmie z dnia 23 października 2020 r. (informacja o czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami) wskazał „nawet gdyby przyjąć, że wskazana przez Zamawiającego długość końcówki mikroendoskopu może wynikać z omyłki pisarskiej”. Nie sposób więc mówić o błędzie, w sytuacji, gdy wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego doskonale wiedzą, czego wymaga Zamawiający i czego dotyczy złożona oferta. Nie dochodzi w takim przypadku do zakłócenia uczciwej konkurencji, co sugeruje Odwołujący. Po dostrzeżeniu pomyłki w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ofercie złożonej przez Przystępującego Zamawiający unieważnił pierwotnie dokonany wybór i dokonał ponownej oceny złożonych ofert, a następnie, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawił pomyłkę w treści oferty Przystępującego poprawiając 1​ 2 mm na 120 mm i zawiadomił o tym wykonawcę, który wyraził zgodę na dokonanie poprawy. W wyniku ponownej oceny ofert ponownie wybrano ofertę Przystępującego z tym zastrzeżeniem, że w sposób prawidłowy dokonano poprawienia oferty tego wykonawcy. Zamawiający, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie mógł odrzucić oferty Przystępującego. Przesłanki odrzucenia oferty wskazano w art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych i żadna z tych przesłanek nie wystąpiła w prowadzonym postępowaniu. Poprawienie omyłki w ofercie usunęło sprzeczność pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia a ofertą Przystępującego, przez co dopuszczalne stało się dokonanie wyboru oferty złożonej przez ten podmiot. Uzasadnione wydaje się w tym miejscu wskazanie przez Odwołującego, która z ustawowych przesłanek odrzucenia oferty wystąpiła w jego ocenie w niniejszej sprawie. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie zmienił treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem jest świadomy tego, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia może zostać zmieniona jedynie przed upływem terminu składania ofert. W piśmie z 6 listopada 2020 r. stwierdził wystąpienie pomyłki. Z tej przyczyny punkt pierwszy odwołania, w którym Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności polegającej na zmianie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest bezprzedmiotowy. Pozbawiony uzasadnienia jest także punkt odwołania, w którym Odwołujący wnosi o​ unieważnienie czynności polegającej na poprawieniu popełnionej przez Przystępującego pomyłki. Zamawiający dokonał poprawienia tej pomyłki, do czego był uprawniony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje na wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Istotne jest jednak to, że żaden z uczestników postępowania nie odczytał złożonej oferty w ten sposób, że można uznać ofertę za wprowadzającą Zamawiającego w błąd. Przeciwnie, Zamawiający, Przystępujący i Odwołujący (co wynika wprost z treści pisma Odwołującego z​ 23 października 2020 r.) wiedzieli od samego początku, jakie parametry ma posiadać oferowany mikroskop neurochirurgiczny. Nie może być zatem mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Zamawiający w toku postępowania nie zmienił zasad ustalonych i​ znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Niedopuszczalna z punktu widzenia prawidłowości prowadzonego postępowania byłaby natomiast sytuacja, w której Zamawiający odrzuciłby ofertę Przystępującego. Jest bowiem oczywiste, że pomyłka w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została dokonana po stronie Zamawiającego, natomiast Przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę na realizację części pierwszej zamówienia. W orzecznictwie konsekwentnie przewija się stanowisko, z którego wynika, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędnych działań zamawiającego, które wynikają na przykład ze sprzeczności postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takim wypadku preferowanym działaniem jest interpretowanie wątpliwości na korzyść wykonawców, tak, aby nie zaburzając zasad uczciwej konkurencji, udzielić zamówienia publicznego. Odwołujący postuluje nakazanie unieważnienia czynności zmierzających do poprawienia oferty wybranego wykonawcy, odrzucenie oferty Przystępującego i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert. Jednak nie istnieje możliwość odrzucenia oferty złożonej przez ten podmiot. Błąd w ofercie został poprawiony przez Zamawiającego i tym samym oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą z punktu widzenia interesów Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania spowoduje wyłącznie skutek w postaci unieważnienia postępowania. III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że rzeczywiście popełnił omyłkę, ale czytając opis zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odczytał, że jest to opis rozwiązania firmy Carl Zeiss i chodziło tu o kompatybilność z mikroskopem, a nie długość końcówki. Jest tyko jeden mikroskop w jednej wersji z takim rozwiązaniem, więc było dla niego jasne, że chodzi o to właśnie rozwiązanie. Niestety, nie zauważył wskazania 12 mm, ponieważ był to jeden z wielu opisanych parametrów. Jest to unikalne rozwiązanie. Trudno mu przedstawić dowód, że jest jedyne – na rynku w Polsce ani Europie takie rozwiązanie się nie pojawiło. Możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez kogo innego jest mało prawdopodobna, ponieważ jest to rynek bardzo profesjonalny i występują na nim dwie firmy, tj. Przystępującego i Odwołującego oraz trzecia, która jest mało aktywna. Z tego względu parametry i technologie oferowane przez firmę Carl Zeiss są znane. Przystępujący przedstawił broszurę producenta, w której znajduje się rysunek rozwiązania wraz z podaniem parametrów długości mikroendoskopu. Stwierdzenie, że ktoś inny niż on mógłby zaoferować rozwiązanie firmy Carl Zeiss, jest czysto teoretyczne, ponieważ na ryku polskim rocznie sprzedaje się tylko kilka sztuk tego typu urządzeń, nie ma więc przedsiębiorców będących konkurentami w tym zakresie, a tylko Przystępujący jest autoryzowanym dystrybutorem urządzeń firmy Carl Zeiss Meditec AG na Polskę, przy czym producent przewiduje rejonizację przedstawicieli. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazywane przez Zamawiającego okoliczności, w tym możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek uwzględnienia odwołania, nie pozbawiają wykonawcy możliwości wniesienia odwołania, co zostało już ustalone ​ orzecznictwie i wynika m.in. z przywołanego przez Zamawiającego orzeczenia TSUE w z​ 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów odwołania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego oraz treść prowadzonej pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym korespondencji) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Został on opisany szeroko w stanowiskach Stron. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez w Zamawiającego oraz stanowisk Stron i​ Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie 1. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zmiany zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert, 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści odwołania Odwołujący odniósł się także do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio. (Przepis ten mówi o udostępnieniu treści zmiany wykonawcom.) Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki – inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, o​ których mowa w punkcie 1. i 2. tego przepisu – polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera sankcję, zgodnie z którą z​ postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Opisując przedmiot zamówienia dla części 1. Zamawiający w punkcie 42. załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia, w zawartej tam tabeli „Parametry jakościowe”, w kolumnie „Warunki wymagane i pożądane” wskazał wymaganie: „System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne z​ mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz z​ urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach sali operacyjnej do 20 sek. Lub Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. Endoskop wyposażony w źródło światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej intensywności 720 Im, temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła ksenonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000 godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu. Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery) do automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min. 4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie kaseta do sterylizacji. Lub Zewnętrzny endoskop sztywny o kącie obserwacji 90°, średnicy max. 4 mm, pozwalający na wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu i jego monitorze. Endoskop wyposażony ​ źródło światła LED z płynną regulacją natężenia źródła światła, temperaturą barwową światła zbliżoną do światła w ksenonowego. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwa obrazy jednocześnie z możliwością wyboru miejsca wyświetlania obrazów na monitorze. W zestawie medyczna kamera Fuli HD z​ głowicą kamery, światłowód o długości min. 3 m, kaseta do sterylizacji.” W kolejnych kolumnach tabeli wskazał: „Parametr wymagany/pożądany” – WYMAGANY, „Punktacja”: Nie dotyczy. Wykonawcy w ramach oferty mieli przedstawić powyższy załącznik, wpisując cenę, nazwę modelu/typu/producenta oraz w kolumnie „Parametr oferowany – Wykonawca powinien opisać/podać oferowane parametry” – opis oferowanego parametru lub rozwiązania. Przystępujący wskazał, że oferuje „Kinevo 900/Carl Zeiss Meditec AG”, a w punkcie 42. „TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i​ średnicy 3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu ​ warunkach sali operacyjnej do 20 sek.”. w Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, jednak po wskazanym powyżej piśmie Odwołującego odnoszącym się do przedmiotowych 12 mm, czynność tę unieważnił, a następnie, pismem z 30 października 2020 r., wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wezwaniu tym Zamawiający stwierdził, że „wykonawca w <> stanowiącym ofertę, określając parametry oferowanego mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego Kinevo 900 / Carl Zeiss Meditec AG w pkt 42 wpisał <i średnicy 3,6 mm (…)>> Przygotowując opis przedmiotu zamówienia w zakresie zrealizowania wymaganej przez Zamawiającego funkcji mikroinspekcji zespoleń naczyniowych mózgu metodą endoskopową Zamawiający dokonał rozeznania rynku i w wyniku analizy dostępnych na rynku rozwiązań ustalił, iż jedynie mikroskop operacyjny Kinevo 900 producenta Carl Zeiss Meditec AG, posiada taką funkcjonalność w samym mikroskopie którą określa nazwą handlową QEVO. Z opisów technicznych produktu <> zawartych na ogólnodostępnej stronie internetowej Wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika ​ sposób jednoznaczny, iż końcówka mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego posiada wymiary 120 mm tj. 12 w cm i średnicę 3.6 mm. Rozwiązanie to jako jedno z trzech opcji opisał Zamawiający w Załączniku Nr 2 do siwz <> ​ punkcie 42. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1, stwierdzono, iż w opisie przedmiotu w zamówienia wystąpiła omyłka w zakresie określenia jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego: jest <<12 mm>>, winno być <<12 cm>>. Oczywistym jest, że mikroendoskop z końcówką o długości 12 mm nie mógłby spełniać funkcji badania zespoleń naczyniowych mózgu, ponieważ nie mógłby dotrzeć do głębszych obszarów mózgu, dla których system mikroinspekcji ma zastosowanie. Tym samym, oczywistym jest, że intencją Zamawiającego przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tego rozwiązania, był opis odpowiadający funkcjonalności systemu do mikoinspekcji zgodny z rozwiązaniem, jakie oferuje Wykonawca Carl Zeiss, w którym długość końcówki mikroendskopu wynosi 12 cm, nie zaś – jak omyłkowo wskazano – 12 mm. Bezspornym jest również fakt, iż jednostka miary długości nie mogłaby być poprawiona w inny sposób np. na metry lub kilometry. Prawidłowy, wynoszący 12 cm wymiar wskazywany jest w dokumentacji technicznej na ogólnodostępnej stronie internetowej Wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, do której dostęp mają również inni wykonawcy. Ustalono zatem, iż w siwz w opisie systemu mikroinspekcji, jaki na rynku oferuje jedynie producent Carl Zeiss Meditec AG w mikroskopie operacyjnym Kinevo 900, popełniono oczywistą omyłkę pisarską w jednostce miary długości końcówki mikroendoskopu wpisując zamiast cm – mm. Żaden inny system nie posiada wszystkich wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia parametrów tj. mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95° średnicy 3,6 mm, wbudowanego oświetlenia LED. kompatybilności z mikroskopem, uruchamiania poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu itd. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z zapytaniem, czy nie nastąpiła omyłka w określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego – jest „12 mm”, winno być „12 cm”, która to Zamawiający jest zobowiązany poprawić na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp jako niezgodność oferty z​ treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian ​ treści oferty?” w W odpowiedzi z 2 listopada 2020 r. Przystępujący wskazał, że przedmiotowy opis dotyczy rozwiązania o nazwie handlowej QEVO, będącej częścią opcjonalną wyposażenia mikroskopu KINEVO 900 produkowanego przez Carl Zeiss Meditec AG i oferowanego przez Przystępującego w postępowaniu. W opisie punktu 42. nastąpiła oczywista pomyłka dotycząca jednostek miar jednego z parametrów tego rozwiązania tj. długości końcówki, gdyż Zamawiający wprowadził wymóg długości końcówki 12 mm, podczas gdy rzeczywista długość końcówki produkowanego systemu QEVO to 12 cm. Jak zauważył Zamawiający, rozwiązanie z długością końcówki 12 mm byłoby dysfunkcjonalne ze względu na rozmiar ​ przypadku mikroinspekcji zespoleń naczyniowych. Rozwiązanie QEVO jest jednym na rynku rozwiązaniem, które w zapewnia integrację z interfejsem mikroskopu poprzez automatyczne rozpoznanie urządzenia QEVO i przejście mikroskopu w tryb pracy „Picture in Picture”, a także poprzez możliwość sterowania funkcjami mikroendoskopu z panelu sterującego mikroskopu, rękojeści bocznych mikroskopu, a także sterownika nożnego mikroskopu. Ze względów technicznych jak i certyfikacyjnych nie jest możliwa praca mikroendoskopu QEVO z jakimkolwiek mikroskopem operacyjnym innego producenta, a​ także jakimkolwiek innym niż KINEVO 900 modelem mikroskopu operacyjnego produkowanego przez Carl Zeiss Meditec AG. Mikroendoskop QEVO jest produkowany tylko i wyłącznie w jednej wersji, w której długość końcówki zawsze wynosi 12 cm i w takiej specyfikacji został certyfikowany jako wyrób medyczny. Potwierdził jednocześnie, że na etapie przygotowania dokumentu potwierdzającego parametry technicznego oferowanego mikroskopu operacyjnego został on sporządzony z błędem (w pkt 36) poprzez wprowadzenie nieprawidłowej jednostki miary w opisie długości końcówki systemu do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych. W karcie produktu, w opisie długości końcówki powinna widnieć wartość 12 cm, a nie 12 mm, co potwierdza prawidłowa karta katalogowa oraz broszura produktu. Następnie, pismem z 4 listopada 2020 r., Zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawił w ofercie „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty” uzasadniając to faktem, że wykonawca w „Opisie przedmiotu zamówienia” stanowiącym ofertę, określając parametry oferowanego mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego Kinevo 900 / Carl Zeiss Meditec AG w punkcie 42. wpisał „TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play. kompatybilne z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji <> dwóch obrazów: maki-oskopowego z mikroskopu i mikro z​ mikroendoskopu. Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach sali operacyjnej do 20 sek.”, natomiast powinno być: „TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji 95°. Długość końcówki 12 cm i średnicy 3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii pług and play. kompatybilne z​ mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz z​ urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji <> dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia Systemu w warunkach sali operacyjnej do 20 sek.” Zamawiający wskazał jednocześnie, że poprawienie powyższej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, albowiem nie zmienia oferowanego przedmiotu zamówienia, jakim jest mikroskop operacyjny neurochirurgiczny Kinevo 900 producenta Carl Zeiss Meditec AG, zaś oferowany system do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych tj. mikroendoskop QEVO zintegrowany z mikroskopem Kinevo 900, jaki zgodnie z ofertą oferuje Wykonawca, produkowany jest tylko i wyłącznie w jednej wersji tj. o​ wymiarach: długość końcówki 12 cm (120mm) i średnicy 3,6mm. Poprawienie powyższej omyłki nie powoduje również niezgodności z treścią specyfikacją istotnych warunków zamówienia, albowiem w specyfikacji, w opisie systemu mikroinspekcji zintegrowanym z​ mikroskopem operacyjnym, jaki na rynku oferuje jedynie producent Carl Zeiss Meditec AG w mikroskopie operacyjnym Kinevo 900 i tylko w jednej wersji, popełniono oczywistą omyłkę pisarską w jednostce miary długości końcówki mikroendoskopu wpisując „mm” zamiast „cm”. Również informując wykonawców o wyniku postępowania, w piśmie z 6 listopada 2020 r., Zamawiający wskazał, że w wyniku ponownego badania oferty, oświadczeń i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez Przystępującego stwierdził, iż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w załączniku nr 2, część 1., punkt 42., w opisie systemu mikroinspekcji zintegrowanego z mikroskopem operacyjnym, jaki na rynku oferuje jedynie producent Carl Zeiss Meditec AG w mikroskopie operacyjnym Kinevo 900 i tylko w jednej wersji, popełniono oczywistą omyłkę pisarską w jednostce miary długości końcówki mikroendoskopu wpisując „mm” zamiast „cm”. Oczywistym jest, że mikroendoskop z​ końcówką o długości 12 mm nie mógłby spełniać funkcji badania zespoleń naczyniowych mózgu, ponieważ nie mógłby dotrzeć do głębszych obszarów mózgu, dla których system mikroinspekcji ma zastosowanie. Tym samym, oczywistym jest, że intencją Zamawiającego przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tego rozwiązania był opis odpowiadający funkcjonalności systemu do mikoinspekcji zgodny z rozwiązaniem, jakie oferuje Carl Zeiss, w którym długość końcówki mikroendskopu wynosi 12 cm, nie zaś – jak omyłkowo wskazano – 12 mm. Bezspornym jest również fakt, iż jednostka miary długości nie mogłaby być poprawiona w inny sposób np. w metrach lub kilometrach. Oczywista omyłka pisarska w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega sprostowaniu i nie narusza art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej nie zmienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z​ powyższym dokonał zaniechanej czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, dokonał zaniechanej czynności poprawienia w ofercie tego wykonawcy innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał zaniechanej czynności wezwania Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oświadczeń i​ dokumentów złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzył unieważnioną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1. i wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Z porównania zacytowanych powyżej opisów rozwiązania wymaganego i oferowanego, zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ofercie Przystępującego, wynika jednoznacznie, że zawarty w ofercie Przystępującego opis oferowanego parametru został wprost przekopiowany z opisu dokonanego przez Zamawiającego. Są to bowiem teksty identyczne. Jak wyjaśnił Przystępujący, w przywołanym opisie popełnił omyłkę nie zauważając wskazania w tabeli „12 mm”, zamiast „12 cm”, ponieważ był to jeden z wielu opisanych parametrów, a czytając opis zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odczytał, że jest to opis rozwiązania firmy Carl Zeiss i chodziło tu o kompatybilność z​ mikroskopem, a nie długość końcówki. Jest tylko jeden mikroskop w jednej wersji z takim rozwiązaniem, tj. Kinevo 900 firmy Carl Zeiss, więc było dla niego jasne, że chodzi o to właśnie rozwiązanie. Takie też rozwiązanie (mikroskop Kinevo 900 firmy Carl Zeiss) zaoferował, co wynika ze wskazania tych nazw w ofercie. Z kolei Zamawiający wyjaśnił, że opisane w pierwszym akapicie punktu 42. przedmiotowej tabeli rozwiązanie było wprost rozwiązaniem stosowanym wyłącznie przez firmę Carl Zeiss. Dlatego też Zamawiający dopuścił również dwa inne rozwiązania stosowane przez innych producentów. Celem Zamawiającego było opisanie w akapicie pierwszym punktu 42. mikroendoskopu z końcówką o długości 12 cm (120 mm) i średnicą 3,6 mm, a wskazanie „12 mm” było omyłką pisarską, której nie zauważył wcześniej. Jak stwierdził, świadomie nie zamawiałby końcówki o długości 12 mm, gdyż jest to rozmiar nieprzydatny do założonego celu. W opinii Izby, jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, nie ma wątpliwości, iż Zamawiający w opisywanym wymaganiu chciał użyć wartości „12 cm”, a nie „12 mm”, która to jednostka miary została użyta przez pomyłkę, a pomyłka ta nie została zauważona na wcześniejszym etapie postępowania. Była niezamierzonym przekręceniem użytej jednostki miary. Opinia ta wynika zarówno z faktu, że – co nie było sporne pomiędzy Stronami i​ Przystępującym – opisywane rozwiązanie odnosiło się do rozwiązania zastosowanego ​ urządzeniu Kinevo 900 marki Carl Zeiss, a które nie jest stosowane w innych mikroskopach tego typu, i którego w końcówka mikroendoskopu ma wymiary właśnie 12 cm długości i 3,6 mm średnicy. Jak też z faktu, że długość końcówki mikroendoskopu równa 1​ 2 mm jest wymogiem nie mającym sensu ze względu na to, że jest to końcówka zbyt krótka do wykorzystania w założonym celu. Również ta kwestia nie była sporna pomiędzy Stronami i Przystępującym. I są to okoliczności, które nie powinny być nieznane profesjonalistom mającym do czynienia z tego typu sprzętem medycznym. Oczywiste jest zatem, że prawidłowa treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna brzmieć „12 cm”, a nie „12 mm”. Podobnie też w opisie zawartym w ofercie Przystępującego, w punkcie 42. tabeli „Parametry jakościowe”, w kolumnie „Parametr oferowany – Wykonawca powinien opisać/podać oferowane parametry”, powinna znajdować się jednostka miary „cm”, a nie „mm”, co być może miałoby miejsce, gdyby osoba sporządzająca ofertę nie korzystała z funkcji „kopiuj – –​ wklej” wykorzystując tekst przygotowany przez Zamawiającego. Nie ma również wątpliwości, że celem Przystępującego było zaoferowanie rozwiązania opisanego przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, również w tym miejscu pojawiła się omyłka pisarska – czy też raczej: została powielona omyłka pisarska istniejąca wcześniej. W zaistniałym stanie faktycznym trudno więc wskazywać, że treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego wymaga art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższą sytuację można zakwalifikować raczej jako żądanie przedmiotu o nieistniejących cechach, jak też oferowanie przedmiotu o nieistniejących cechach – przy czym obie strony mają na myśli ten sam przedmiot. Jest to zatem obustronna wada w wyrażeniu oświadczenia woli. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie zawarto regulacji odnoszących się do zaistniałego stanu faktycznego. Przywołany art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, co odczytuje się też jako zakaz zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert – także poprzez brak formalnej zmiany, lecz działanie zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert wbrew brzmieniu postanowień tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak regulacji prawnej nie zmienia jednak faktu, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tak jak i w każdym innym tekście – mogą pojawiać się omyłki, w tym omyłki rachunkowe i pisarskie. I – jeśli nie zostaną zauważone i skorygowane w stosownym momencie – w zależności od tego, czego one dotyczą i jaka jest ich waga, taka jest konsekwencja ich pojawienia się. Jak wynika z doświadczenia składu orzekającego, nawet przy sporach dotyczących spełnienia wymagań specyfikacji omyłki pisarskie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia najczęściej są przez zamawiających i wykonawców identyfikowane i w domyśle korygowane, a tekst jest odczytywany nie literalnie, lecz zgodnie z zamiarem (jakby danej omyłki pisarskiej nie było). Omyłki takie często dotyczą jednostek miary. W przypadku więc, gdy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w oczywisty sposób nastąpiła omyłka w zastosowanej jednostce miary, a z samej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiadomy, a wręcz oczywisty, jest prawidłowy wymóg Zamawiającego, można interpretować postanowienie zawierające ten błąd w taki sposób, jakby tego błędu nie zawierało, tj. w tym wypadku: 12 cm. Podobnie tekst przekopiowany przez Przystępującego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty – również w sposób, jakby tego błędu nie zawierał. Z tą różnicą, ze względu na to, że w wypadku ofert ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera regulacje dotyczące poprawiania omyłek, Zamawiający miał możliwość takiego oficjalnego sprostowania/korekty dokonać. Zamawiający zastosował instytucję opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jakkolwiek ze stanu faktycznego sprawy wynika, że sytuacja bardziej odpowiadała wystąpieniu omyłki pisarskiej niż niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – były one bowiem identyczne (identycznie błędne), kwestia, czy zastosowanie powinna mieć tu korekta, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1, zamiast w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zmienia samego skutku dla oferty. Zdaniem Izby, co wynika wprost z powyżej przywołanych treści pism Zamawiającego – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosował on raczej z ostrożności, gdyż całe jego działanie odnosi się do stwierdzenia przedmiotowej omyłki pisarskiej (​ „W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z zapytaniem, czy nie nastąpiła omyłka ​ określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego – jest <<12 mm>>, winno w być <<12 cm>>”). Tym samym bardziej adekwatne byłoby zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym, w opinii Izby, omyłka pisarska może mieć charakter omyłki pisarskiej oczywistej także, gdy oczywistość ta jest widoczna nie dla „przeciętnego czytelnika”, lecz dla profesjonalistów, do których kierowana jest dana specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jednak, jak już Izba wskazała powyżej, rozróżnienie to nie ma znaczenia dla bytu oferty, która nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie stwierdziła także po stronie Przystępującego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, które mogłoby skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zamawiający, pomimo zaistniałego błędu w jednostce miary, jak oświadczył, wiedział, jakie urządzenie i o jakich cechach zostało mu zaoferowane, i było to urządzenie, które opisał ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego oczekiwał. Stan ten nie budzi wątpliwości Izby, zatem, jak w wskazano na wstępie, Izba nie stwierdziła wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, a tym samym wystąpienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez w Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 959/24 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 marca 2024 r. przez wykonawcę Transition Technologies – Science sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu z siedzibą w Opolu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy E-TRUST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę Transition Technologies – Science sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez wykonawcę E-TRUST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego – wykonawcy Transition Technologies – Science sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy E-TRUST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę E-TRUST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 959/24 Uzasadnienie Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający” lub „USK”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup, dostawa i dostosowanie do potrzeb Zamawiającego oraz wdrożenie komputerowego systemu klasy CTMS (Clinical Trial Management System) przeznaczonego do kompleksowej obsługi Uniwersyteckiego Centrum Wsparcia Badań Klinicznych w Opolu” (Nr referencyjny: DZP/2-23/233/125/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 listopada 2023 r. pod numerem: 00716327-2023. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 22 marca 2024 r. wykonawca Transition Technologies – Science sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Transition Technologies”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm., dalej: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) i w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy E-TRUST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej: „E-TRUST”) do uzupełnienia i wyjaśnienia Wykazu dostaw oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż złożone przez tego wykonawcę Wykaz dostaw i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 4 pkt 4.1 lit. a) SWZ z uwagi na to, że: a)E-TRUST w złożonym Wykazie dostaw nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie opisał przedmiotu dostaw w sposób umożliwiający uznanie, że warunek został spełniony; b)dostawa wskazana przez E-TRUST w pozycji 2 Wykazu dostaw realizowana na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu nie miała wartości min. 500 000,00 zł brutto, a złożone dokumenty nie potwierdzają należytego, w tym terminowego wykonania; c)dostawa wskazana przez E - T R US Tw pozycji 3 Wykazu dostaw realizowana na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego im. K.M. w Zielonej Górze nie stanowiła „dostawy i wdrożenia systemu informatycznego dla szpitala współpracującego z HIS” i nie miała wartości min. 500 000,00 zł brutto, a ze złożonych dokumentów nie wynika, jaki zakres zamówienia wykonał E-TRUST. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty E-TRUST jak najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3)wezwania E-TRUST do uzupełnienia i wyjaśnienia Wykazu dostaw oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 4 pkt 4.1 lit. a) SWZ; 4)ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Transition Technologies wskazał, że mając na uwadze brzmienie postanowienia Rozdziału VIII ust. 4 pkt 4.1 lit. a) SWZ należy przyjąć, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w dostawie i wdrożeniu systemu informatycznego dla szpitali, a zatem dostawie oprogramowania i jego wdrożeniu. Odwołujący podniósł, że warunek nie przewidywał, aby w ramach wartości zrealizowanego zamówienia wliczać wartość urządzeń (co wynika także z tego, że warunek udziału w postępowaniu powinien być analogiczny do przedmiotu zamówienia, a w tym przypadku przedmiotem zamówienia nie jest dostawa urządzeń). W ocenie Transition Technologies E-TRUST w złożonym Wykazie dostaw nie potwierdził spełnienia warunku z Rozdziału VIII ust. 4 pkt 4.1 lit. a) SW Z, ponieważ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający uznanie, że warunek ten został spełniony. Nie potwierdzają tego również dołączone do rzeczonego wykazu dokumenty. Odnośnie pozycji 2 Wykazu dostaw Odwołujący wskazał, co następuje. Transition Technologies podkreślił, że ze złożonych dokumentów i wyjaśnień wynika, że zamówienie to było realizowane w konsorcjum MDS Cardio sp. z o.o. i ETRUST sp. z o.o. Nie wynika z nich jednak jaki zakres zamówienia został wykonany przez E-TRUST oraz czy zakres ten potwierdza spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że na stronie 2 złożonego przez ETRUST Protokołu Odbioru Instalacji Urządzenia z dnia 28 września 2023 r. wskazano – „Dostawca i Odbiorca/Użytkownik zgodnie stwierdzają, że Urządzenie zostało przekazane z kompletnym wyposażeniem”. Do protokołu dołączono Informację o przeprowadzeniu szkolenia z zakresu prawidłowego użytkowania i konserwacji sprzętu. Zdaniem Transition Technologies protokół ten nie potwierdza więc dostawy i wdrożenia systemu informatycznego współpracującego z HIS, a jedynie instalację i przekazanie urządzeń. Ponadto na stronie 2 przedmiotowego protokołu w miejscu, gdzie powinien znajdować się podpis zamawiającego, znajduje się jedynie pieczątka zamawiającego – protokół ten nie został zatem podpisany. Odwołujący podniósł, że należy go traktować wyłącznie jak oświadczenie własne MDS Cardio sp. z o.o. Transition Technologies wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych dowodem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia musi być co do zasady dokument pochodzący od podmiotu, na rzecz którego dostawy zostały wykonane. Odwołujący podkreślił, że z całą pewnością takim podmiotem nie jest MDS Cardio sp. z o.o. – konsorcjant E-TRUST, który jako jedyny podpisał przedłożony protokół. Ponadto skoro złożony protokół został podpisany przez konsorcjanta, a nie E-TRUST, nie jest to więc oświadczenie własne wykonawcy. Konkludując – zdaniem Odwołującego – złożony przez E-TRUST protokół nie jest dokumentem, który mógłby potwierdzać należyte wykonanie zamówienia wskazanego w pozycji nr 2 Wykazu dostaw. Nadto Transition Technologies podkreślił, że dołączona do Wykazu dostaw faktura VAT również nie potwierdza należytej realizacji zakresu wskazanego w warunku udziału w postępowaniu, nie wskazuje także jaki zakres wykonał ETRUST. Odwołujący podniósł, że według E-TRUST dostarczony i wdrożony system informatyczny został ujęty w przeważającej części w pozycji 2 przedłożonej faktury, która zgodnie z opisem dotyczy „elementów niebędących wyrobami medycznymi”. Zgodnie z wyjaśnieniami E-TRUST pozostała część kosztów tego systemu została natomiast ujęta w pozycji 1 faktury VAT, która dotyczy wyrobów medycznych. E-TRUST wyjaśnił, że ujęto w tej pozycji koszt personalizacji komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych. Transition Technologies wskazał, że w definicji wyrobów medycznych nie ma mowy o usłudze personalizacji komunikatów czy jakiejkolwiek innej usłudze, definicją tą nie objęto również systemów informatycznych. Wobec tego – zdaniem Odwołującego – jeśli MDS Cardio sp. z o.o. (konsorcjant E-TRUST) potraktował personalizację komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych jako wyrób medyczny (tak zakwalifikowano to w złożonej fakturze), to świadczy to o tym, że nie jest to element systemu informatycznego. W innym przypadku nie zostałoby to zakwalifikowane jak wyrób medyczny ze stawką podatku VAT 8%, a jako element niebędący wyrobem medycznym ze stawką podatku VAT 23%. Transition Technologies podniósł, że wobec tego wykonawca nie był uprawniony, aby zsumować wartość licencji i wdrożenia systemu informatycznego dla szpitala (pozycja 2 faktury) z wartością personalizacji komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych, a co za tym idzie wartość dostawy wskazanej w pozycji 2 Wykazu dostaw jest niższa niż wymagana w ramach warunku udziału w postępowaniu – 491 434,20 zł brutto przy wymaganych 500 000,00 zł brutto. Odwołujący zaznaczył, że nawet gdyby uznać, iż personalizację komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych stanowi element dostawy i wdrożenia systemu informatycznego dla szpitali, to koszt tego zakresu musiał zostać ujęty w pozycji 2 faktury, która dotyczy elementów niebędących wyrobami medycznymi, a wartość tego zakresu została ujęta w kwocie 491 434,20 zł brutto. Wartość dostarczonego i wdrożonego systemu, na który wskazuje E-TRUST wynosi więc mniej niż 500 000,00 zł brutto. Kolejno Transition Technologies stwierdził, że wątpliwości budzi również wartość usług personalizacji komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych. Zdaniem Odwołującego złożonego przez E-TRUST oświadczenia MDS Cardio sp. z o.o. – Lidera konsorcjum, które realizowało dostawę wskazaną w pozycji 2 Wykazu dostaw nie można uznać za dokument czyniący zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 1 marca 2024 r. Transition Technologies podkreślił, że z całą pewnością nie jest to konkretny, dający się zweryfikować dowód umożliwiający ocenę złożonych wyjaśnień. W opinii Odwołującego skoro E-TRUST mógł wskazać konkretną wartość zrealizowanych prac, to nic nie stało na przeszkodzie przedstawieniu opłaconego dokumentu księgowego, potwierdzającego, że taka kwota faktycznie została na jego rzecz zapłacona. E-TRUST poprzestał jednak na oświadczeniu Lidera konsorcjum, które nie jest w jakikolwiek sposób weryfikowalne, a bliska współpraca gospodarcza tych podmiotów (dostawa wskazana w pozycji 3 Wykazu dostaw również była realizowana w takiej samej konfiguracji) – w ocenie Transition Technologies – powoduje wątpliwości co do rzetelności tego oświadczenia. Odwołujący podniósł, że na podstawie złożonych dokumentów nie ma możliwości weryfikacji, czy wartość personalizacji komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych faktycznie wynosiła 20 088,00 zł brutto, a zatem czy zrealizowany przez E-TRUST zakres potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Transition Technologies w świetle powyższego, USK powinien wezwać́ E-TRUST w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei w zakresie pozycji 3 Wykazu dostaw Odwołujący wskazał, że ze złożonych przez E-TRUST dokumentów (referencje i wzór formularza cenowo – technicznego) nie wynika czy i w jakim zakresie E-TRUST bezpośrednio uczestniczył w realizacji tego zamówienia oraz czy nabył wymagane i opisane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie. Wykonawca ten podał bowiem w Wykazie dostaw całą wartość zamówienia, pomimo że było ono realizowane w konsorcjum. Transition Technologies podniósł, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego faktycznym wykonaniem przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje bowiem przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Odwołujący podkreślił, że po stronie zamawiającego istnieje zatem obowiązek ustalenia zakresu usług faktycznie wykonanych przez wykonawcę, które to usługi zostały zrealizowane przez grupę wykonawców. USK w tym Postępowaniu zaniechał jednak takiej weryfikacji. Zdaniem Transition Technologies biorąc pod uwagę, że wartość tego zamówienia przekracza kwotę wskazaną w warunku udziału w postępowaniu jedynie o 10 704,00 zł, istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że zakres zrealizowany przez E-TRUST nie osiągnął kwoty 500 000,00 zł brutto. Kolejno Odwołujący wskazał, że z treści przedłożonych przez E-TRUST referencji wynika, że przedmiotem przywołanego zamówienia był sprzęt, a nie system informatyczny. Transition Technologies podniósł, że o ile referencje nie muszą potwierdzać każdego elementu z warunku udziału w postępowaniu, to ich analiza w połączeniu z Wykazem dostaw powinna umożliwiać weryfikację spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku ta analiza wprost wskazuje na zakres inny niż wymagany w warunku. Podobnie jest w odniesieniu wzoru formularza cenowo – technicznego. Ponadto Odwołujący podkreślił, że wartość dostawy i wdrożenia systemu informatycznego z całą pewnością nie miała wartości 500 000,00 zł. Biorąc powyższe pod uwagę – w opinii Transition Technologies – także dostawa podana w pozycji 3 Wykazu dostaw nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że USK był zobowiązany do wezwania E-TRUST do uzupełnienia dokumentów ewentualnie przynajmniej do wyjaśnienia omówionych nieścisłości – zakresu zrealizowanego przez E-TRUST, wartości systemu informatycznego będącego przedmiotem dostawy i wdrożenia, o ile w ogóle można w tym przypadku mówić o dostawie i wdrożeniu takiego systemu. W złożonej pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione przez Transition Technologies w złożonym odwołaniu. W piśmie z dnia 4 kwietnia 2024 r. wykonawca E-TRUST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez USK zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. 5 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe E-TRUST zawierające odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wyżej wymieniony wykonawca wskazał, że w złożonym USK Wykazie dostaw wskazał trzy dostawy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo dwóch wymaganych w SW Z. E-TRUST podniósł, że zarzuty odwołania koncentrują się z kolei wyłącznie wokół dwóch dostaw z pozycji 2 i 3 Wykazu dostaw. Odwołujący nie kwestionuje dostawy z pozycji 1 przedmiotowego wykazu, a co za tym idzie oddalenie zarzutów przynajmniej w odniesieniu do jednej dostawy, powinno skutkować oddaleniem odwołania w całości. Wobec powyższego E-TRUST przedstawił w rzeczonym piśmie procesowym wyłącznie argumentację odnoszącą się do zarzutów odwołania podniesionych względem dostawy z pozycji 2 Wykazu dostaw, wykonanej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca E-TRUST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i dostosowanie do potrzeb Zamawiającego oraz wdrożenie komputerowego systemu klasy CTMS (Clinical Trial Management System) przeznaczonego do kompleksowej obsługi Uniwersyteckiego Centrum Wsparcia Badań Klinicznych w Opolu. W myśl postanowienia Rozdziału VIII ust. 4.1 lit. a) SWZ: „Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności technicznej za spełniony jeżeli, Wykonawca wykaże że: a)wykonał minimum [2] (dwie) dostawy i wdrożenie systemu informatycznego dla szpitali, współpracującego z systemem HIS (ang. Hospital Information System) każda o wartości min. 500 tys. zł brutto., a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych i JEDZ z dnia 8 lutego 2024 r. ETRUST przedłożył Załącznik nr 6 do SW Z – „Wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw” (dalej: „Wykaz dostaw”), w którym wskazał 3 dostawy, w tym: ·w pozycji 2 – nazwa zamówienia/dostawy: nr zamówienia PN 32/2023; przedmiot dostawy: zakup i dostawa 30 szt. zautomatyzowanych systemów monitorowania i dokumentacji podstawowych parametrów funkcji życiowych pacjentów szpitalnych wraz z integracją ze szpitalnym systemem informatycznym w ramach projektu pn.: „Modernizacja Pawilonu Zakaźnego W SS im. J. Gromkowskiego wraz z zakupem sprzętu medycznego oraz informatycznego” współfinansowanego przez Unię Europejską w ramach Działania 11.3 Wspieranie naprawy i odporności systemu ochrony zdrowia XI Osi Priorytetowej REACT-EU Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”; całkowita wartość dostawy: 1 574 274,60 zł; data wykonania: 28.09.2023 r., zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu; ·w pozycji 3 – nazwa zamówienia/dostawy: nr zamówienia LI.280.3.2022; przedmiot dostawy: zakup pierwszego wyposażenia na Centrum Zdrowia Matki i Dziecka – aparatura medyczna w ramach utworzenia Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im. K.M. w Zielonej Górze sp. z o.o.; całkowita wartość dostawy: 510 705,00 zł; data wykonania: 07.09.2022 r.; zamawiający: Szpital Uniwersytecki im. K.M. w Zielonej Górze. Do rzeczonego wykazu E-TRUST załączył następujące dowody w celu potwierdzenia, że dostawy zostały wykonane należycie: ·w odniesieniu do zamówienia wskazanego w pozycji 2 – umowę konsorcjum wraz z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa), Protokół Odbioru Instalacji Urządzenia wraz z 2 Protokołami Szkoleń, Fakturę VAT nr 2023/ZLO/00001 na kwotę 1 574 274,60 zł; ·w odniesieniu do zamówienia wskazanego w pozycji 3 – referencje z dnia 5 grudnia 2023 r., wzór formularza cenowo – technicznego dla zadania nr 2. Pismem z dnia 21 lutego 2024 r. USK wezwał E-TRUST „do wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego podmiotowego środka dowodowego”. Zamawiający wskazał m.in.: „(…) Złożony dokument FAKTURA vat 2023/ZLO/00001 oraz protokół odbioru instalacji i urządzenia dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.G. ul. Koszarowa 5, 51-149 Wrocław mówi o zautomatyzowanym systemie monitorowania i dokumentacji podstawowych parametrów funkcji życiowych pacjentów szpitalnych z integracją ze szpitalnym systemem informatycznym. Ponieważ złożone wymienione powyżej środki dowodowe przedstawiają wartość z podatkiem VAT 8 i 23 % Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w rozbiciu na poszczególne elementy potwierdzające, wdrożenie systemu informatycznego dla szpitali, współpracującego z systemem HIS wartości nie mniejszej niż 500 tys. zł brutto (…)”. W odpowiedzi na powyższe pismo E-TRUST przedłożył wyjaśnienia o następującej treści (pisownia oryginalna): „(…) Wykonawca wyjaśnia i potwierdza, że wykazana przez Wykonawcę dostawa systemu informatycznego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu spełnia wymaganie stawiane przez Zamawiającego, tzn. jest dostawą i wdrożeniem systemu informatycznego dla szpitala o wartości powyżej 500 tys. zł brutto oraz współpracuje z systemem HIS. Jednocześnie wobec stwierdzenia w wezwaniu „Ponieważ złożone wymienione środki dowodowe przedstawiają wartość z podatkiem VAT 8 i 23% Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w rozbiciu na poszczególne elementy potwierdzające, wdrożenie systemu informatycznego dla szpitali, współpracującego z systemem HIS wartości nie mniejszej niż 500 tys. Zł brutto” Wykonawca nie dysponuje precyzyjnymi informacjami, na podstawie jakich okoliczności Zamawiający kwestionuje złożone przez Wykonawcę dokumenty. Wykonawca informuje, że nie rozumie na podstawie jakich okoliczności Zamawiający kwestionuje złożone przez Wykonawcę dokumenty. Wykonawca wyjaśnia, że dostawa i wdrożenie systemu informatycznego dla szpitala, współpracującego z systemem HIS o wartości powyżej 500 tys. zł brutto zawiera się w obydwu pozycjach złożonej przez Wykonawcę faktury VAT 2023/ZLO/00001, co potwierdza poniższy opis faktury. W poz. 1 ww. faktury zawiera się personalizacja komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych służących do integracji z systemem HIS o wartości 20 088 zł brutto natomiast pozycja 2 ww. faktury o wartości 491 434,20 zł brutto to licencje oraz wdrożenie systemu informatycznego dla szpitala. W sumie więc wartość dostarczonego i wdrożonego systemu informatycznego wraz z jego integracją z system HIS wynosi 511 522,2 zł brutto spełniając tym samym warunek Zamawiającego (…)”. Kolejno w dniu 1 marca 2024 r. USK ponownie wezwał Przystępującego „do wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego podmiotowego środka dowodowego”. Zamawiający referując do wyjaśnień z dnia 23 lutego 2024 r. wskazał, że wykonawca winien szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować dowody umożliwiające ocenę złożonych wyjaśnień. USK podniósł, że na dowód tego należy przedstawić niezależne dokumenty potwierdzające stanowisko wynikające z przedłożonego wyjaśnienia. Pismem z dnia 5 marca 2024 r. E-TRUST udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 marca 2024 r. W treści rzeczonego pisma E-TRUST wskazał, co następuje: „(…) Wykonawca wyjaśnia i potwierdza, że wykazana przez Wykonawcę dostawa i wdrożenie systemu informatycznego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu spełnia wymaganie stawiane przez Zamawiającego, tzn. stanowi dostawę i wdrożenie systemu informatycznego dla szpitala współpracującego z systemem HIS, o wartości powyżej 500 tys. zł brutto. Wykonawca podtrzymuje wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 23 lutego 2024 roku. Jednocześnie celem uczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego Wykonawca przedkłada niezależny dokument datowany na dzień 5 marca 2024 roku, pochodzący od Lidera Konsorcjum MDS Cardio Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, stanowiący poświadczenie zakresu oraz wartości prac wykonanych przez Członka Konsorcjum eTrust Sp. z o. o. w ramach realizacji umowy nr 5596/2023 zawartej dnia 17.07.2023 r. (…)”. W świadectwie zakresu prac wykonanych przez konsorcjanta E-TRUST z dnia 5 marca 2024 r., Lider Konsorcjum – MDS Cardio sp. z o.o. oświadczył, że „Zakres prac Członka Konsorcjum został opisany w Umowie Konsorcjum z dnia 13 czerwca 2023 roku, w szczególności w załączniku nr 3 (3.1, 3.2, 3.3) i obejmował zarówno licencje wraz ze wdrożeniem systemu informatycznego dla szpitala współpracującego z systemem HIS ujęte w pozycji nr 2 faktury VAT nr 2023/ZLO/00001 z dnia 16.10.2023 roku wystawionej przez Lidera Konsorcjum tj. prace opiewające na kwotę brutto 491.434,20 zł oraz prace mające za przedmiot personalizację komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych służących do integracji z systemem HIS. Prace związane z personalizacją komunikatów HL7 zostały włączone do pozycji nr 1 ww. faktury. Lider Konsorcjum wskazuje, że ich wartość wyniosła 20.088,00 zł brutto. Łączna wartość prac zrealizowanych przez E-Trust Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w ramach umowy nr 5596/2023 z dnia 17.07.2023 roku wyniosła zatem 511.522,20 zł brutto”. 12 marca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę E-TRUST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Clinical Trials Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp „Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…); 4) zdolności technicznej lub zawodowej”. Art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi: „1.Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. (…)”. W myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.): „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…); 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne przedstawione przez Odwołującego podczas rozprawy jak również w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. pn. „Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 8 kwietnia 2024 r.” złożonym po zamknięciu rozprawy, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszony na rozprawie dowód w postaci załącznika nr 1 do SW Z – OPZ z postępowania wskazanego przez E-TRUST w pozycji 2 Wykazu dostaw na okoliczność wykazania, że personalizacja, o której mówi Przystępujący dotyczy monitorów, a nie systemu informatycznego. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania Izba w pierwszej kolejności odniesienie się do stanowiska Transition Technologies przywołanego w odniesieniu do zamówienia z pozycji 2 Wykazu dostaw. Skład orzekający wskazuje, że argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie zamówienia zrealizowanego na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu opiera się na tezie, zgodnie z którą złożone przez ETRUST dokumenty w postaci protokołu odbioru oraz faktury VAT nie potwierdzają należytej, w tym terminowej realizacji dostawy. Odwołujący podniósł bowiem, że protokół odbioru nie został podpisany przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a jedynie przez Lidera konsorcjum – MDS Cardio sp. z o.o., oraz iż odnosi się wyłącznie do sprzętu, a nie systemu informatycznego. Z kolei w zakresie przedłożonej faktury VAT Transition Technologies zaznaczył, że nie potwierdza ona należytego wykonania zamówienia, gdyż nie wiadomo czy została ona opłacona, czy kwota wskazana na fakturze jest zgodna z wynagrodzeniem wynikającym z umowy, czy zamawiający nie dokonał potrąceń. Ponadto Odwołujący uznał, że nie było możliwe zsumowanie przez E-TRUST wartości licencji i wdrożenia systemu informatycznego dla szpitala (pozycja 2 faktury) z wartością personalizacji komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych, ponieważ w definicji wyrobów medycznych objętych stawką 8% VAT nie ma mowy „o usłudze personalizacji komunikatów czy jakiejkolwiek innej usłudze, definicją tą nie objęto również systemów informatycznych”. Co istotne, Transition Technologies nie kwestionował w uzasadnieniu odwołania, że czynności związane z personalizacją komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych wpisują się w treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 4.1 lit. a) SW Z, a jednie zastosowanie w odniesieniu do rzeczonej personalizacji nieprawidłowej stawki podatku VAT. Odwołujący uznał, że koszt tego zakresu musiał więc zostać ujęty w pozycji 2 faktury, która dotyczy elementów niebędących wyrobami medycznymi objętych stawką 23% VAT, a wartość tego zakresu została ujęta w kwocie 491 434,20 zł brutto. Nadto Odwołujący podniósł, ich wątpliwości budzi również wartość usług personalizacji komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych określona przez ETRUST na kwotę 20 088,00 zł brutto.Izba dostrzega także, że z jednej strony – jak wynika z treści uzasadnienia odwołania (pkt 9 lit. b, str. 8) Odwołujący przyjął, że czynności związane z personalizacją komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych zostały wykonane przez E-TRUST, z kolei w pkt 2, str. 4 odwołania stwierdził, że ze złożonych przez E-TRUST dokumentów i wyjaśnień nie wynika jaki zakres zamówienia został wykonany przez wyżej wymienionego wykonawcę. Powyższy przykład jedynie obrazuje, że – jak słusznie podniósł Przystępujący – Transition Technologies w przeważającej części uzasadnienia odwołania bazuje na niespójnościach oraz na przypuszczeniach w zakresie twierdzeń, iż wartość zakresu wykonanego przez Przystępującego w ramach referencyjnej dostawy z pozycji 2 Wykazu dostaw nie przekraczała wartości 500 000,00 zł brutto. Reasumując, Odwołujący w ogóle nie kwestionował w treści odwołania wartości licencji oraz wdrożenia systemu informatycznego dla szpitala w kwocie 491 434,20 zł brutto (pozycja 2 faktury), a wyłącznie wartość usług personalizacji komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych określonych na kwotę 20 088,00 zł brutto. Odnosząc się zatem do przywołanych twierdzeń Transition Technologies w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie, że dostawa została wykonana należycie należy wskazać, co następuje. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przedłożony przez E-TRUST Protokół Odbioru Instalacji Urządzenia wraz z 2 Protokołami Szkoleń nie potwierdza należytej dostawy i wdrożenia systemu informatycznego współpracującego z HIS, o czym świadczy przede wszystkim treść Protokołu Odbioru Instalacji Urządzenia, którą Transition Technologies pomija, opierając się wyłącznie na tytule dokumentu. Jak bowiem słusznie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 kwietnia 2024 r. w treści rzeczonego protokołu pojawiają się sformułowania takie jak: „Monitory funkcji życiowych wraz z oprogramowaniem”, „Tablety z oprogramowaniem”, „Monitory funkcji życiowych wraz z oprogramowaniem – 30 szt.”, „Tablety z oprogramowaniem”. Protokół Odbioru Instalacji Urządzenia potwierdza zatem należytą instalację i przekazanie wskazanych powyżej urządzeń wraz z oprogramowaniem, o czym świadczy adnotacja w treści rzeczonego protokołu „Brak uwag”. Należy zauważyć, że zgodnie z § 3 ust. 6 umowy nr 5596/2023 z dnia 17 lipca 2023 r. (dalej: „Umowa”) załączonej przez E-TRUST do pisma procesowego z dnia 5 kwietnia 2024 r., której wzór znajdował się również w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, „Dokumentem potwierdzającym dostawę będzie podpisany przez obie strony protokół zdawczo-odbiorczy, natomiast dokumentem potwierdzającym instalację będzie podpisany przez obie strony protokół instalacji”. Z treści § 3 ust. 2 Umowy wynika z kolei, że „szkolenie musi odbywać się na zainstalowanym sprzęcie”. Skoro zatem odbyły się szkolenia z zakresu obsługi przedmiotu Umowy (2 Protokoły Szkoleń), to należy przyjąć, iż sprzęt wraz z oprogramowaniem został dostarczony i zainstalowany u zamawiającego. Co również istotne, zatwierdzony protokół instalacji, lista szkoleń oraz protokół zdawczo – odbiorczy stanowi podstawę wystawienia przez wykonawcę faktury VAT (§ 2 ust. 5 Umowy). Bezspornym jest, że faktura VAT za wykonanie przedmiotu Umowy została wystawiona przez Lidera konsorcjum – MDS Cardio sp. z o.o. Niezależnie od przywołanych protokołów E-TRUST złożył bowiem wraz z Wykazem dostaw również Fakturę VAT nr 2023/ZLO/00001 opiewającą na kwotę wynikającą z umowy – 1 574 274,60 zł brutto, która ponadto została w całości opłacona przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Jak wynika z treści § 2 ust. 2 Umowy „Wartość umowy brutto obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, a w szczególności koszt dostawy, sprzętu, instalacji – uruchomienia, przeprowadzenia szkolenia, podatek VAT oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu tymi podatkami, a także inne opłaty i podatki (np. cło) oraz koszty wszelkich zobowiązań wynikających z postanowień umowy, w tym wszelkie opusty i rabaty”. W tym miejscu należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2018 r. KIO 1728/18 uznała, że „(…) faktura wystawiona przez wykonawcę dla zamawiającego, jest jednym z możliwych do przedstawienia dokumentem, albowiem potwierdza prawidłową realizację dostawy, gdyż zwyczajowo przyjęte jest, że dowód zakupu wystawiany jest po dokonaniu takowego, z uwzględnieniem wszystkich aspektów związanych z odbiorem dostawy i sprawdzeniem jej prawidłowości, zakresu, wyposażenia, itp.”. Ponadto odnosząc się do twierdzeń Transition Technologies, iż Protokół Odbioru Instalacji Urządzenia nie został podpisany przez zamawiającego Izba zauważa, że – jak słusznie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 kwietnia 2024 r. oraz podczas rozprawy – rzeczony protokół kończy się na stronie 3, a nie 2 złożonego dokumentu i na stronie 3 znajdują się podpisy pięciu przedstawicieli zamawiającego (Komisja Użytkownika). Nie są to podpisy uczestników szkolenia gdyż te, zgodnie z adnotacją zawartą na stronie 3 przywołanego protokołu, znajdują się na Protokołach Szkoleń, które E-TRUST również przedłożył wraz z Wykazem dostaw. Nadto strony 1, 3 i 5 zostały odpowiednio parafowane. Protokół został więc podpisany zarówno przez zamawiającego jak i przez MDS Cardio sp. z o.o. jako Lidera konsorcjum. Mając na względzie wszystko powyższe w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Izba uznała za wystarczające dowody złożone przez Przystępującego w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia z pozycji 2 Wykazu dostaw. Kolejno skład orzekający dostrzega, że Odwołujący wskazując, iż E-TRUST nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 4.1 lit. a) SW Z w uzasadnieniu odwołania (pkt IX, str. 3) ograniczył się jedynie do twierdzenia, iż w jego ocenie USK wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w dostawie i wdrożeniu systemu informatycznego dla szpitali, a zatem dostawie oprogramowania i jego wdrożeniu, natomiast warunek nie przewidywał, aby w ramach wartości zrealizowanego zamówienia wliczać wartość urządzeń. Transition Technologies nie odniósł się jednak w sposób precyzyjny konkretnie do zakresu prac referencyjnego zamówienia w kwocie 511 522,20 zł brutto, który zostały przywołany przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach celem wykazania, że E-TRUST zrealizował na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu dostawę i wdrożenie systemu informatycznego dla szpitala współpracującego z systemem HIS o wartości powyżej 500 000,00 zł brutto. Argumentację w tym zakresie Odwołujący przedstawił dopiero podczas rozprawy oraz w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. pn. „Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 8 kwietnia 2024 r.”, dlatego też należało ją uznać za spóźnioną i jako taka pozostawała ona bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Niemniej jednak Izba uznała za przekonujące stanowisko przedstawione przez Przystępującego podczas rozprawy w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VIII ust. 4.1 lit. a) SW Z tj. iż na system informatyczny składają się zarówno urządzenia (hardware) jak i oprogramowanie (software) oraz przedstawione na tę okoliczność dowody w postaci wydruków ze stron internetowych: >, >, >, >. W ocenie Izby mając na uwadze brzmienie przywołanego warunku udziału w postępowaniu nie można bezsprzecznie stwierdzić, że Zamawiający wyłączył możliwość wliczenia wartości urządzeń w ramach wartości zrealizowanego zamówienia i wymagał jedynie dostawy oprogramowania i jego wdrożenia. Należy wskazać, że USK nie zdefiniował w dokumentach zamówienia pojęcia systemu informatycznego. Natomiast jak zdołał wykazać E-TRUST zgodnie z powszechną definicją systemu informatycznego w jego skład mogą bowiem wchodzić również urządzenia. Ponadto odnoście interpretacji pojęcia systemu informatycznego wypowiedział się m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 18 października 2018 r. o sygn. akt III SA/Gd 505/18, który potwierdził, że system informatyczny powinien być rozumiany jako zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania. Z kolei w art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 24 sierpnia 2007 r. o udziale Rzeczypospolitej Polskiej w Systemie Informacyjnym Schengen oraz Wizowym Systemie Informacyjnym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1355) wskazano jak należy rozumieć pojęcie „Krajowego Systemu Informatycznego (KSI)” tj. „zespół współpracujących ze sobą urządzeń, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych (oprogramowania) zastosowanych w celu przetwarzania danych oraz infrastrukturę telekomunikacyjną, umożliwiające organom administracji publicznej i organom wymiaru sprawiedliwości przetwarzanie danych gromadzonych w Systemie Informacyjnym Schengen oraz w Wizowym Systemie Informacyjnym”. W tym miejscu należy wskazać, że nawet gdyby uznać, iż zapisy SW Z w wyżej wymienionym zakresie są niejednoznaczne i dopuszczalna jest interpretacja warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 4.1 lit. a) SW Z prezentowana przez Odwołującego to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentów zamówienia sporządzonych przez Zamawiającego powinny być tłumaczone na korzyść wykonawców i nie mogą one powodować dla nich negatywnych skutków (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Wymaga podkreślenia, że postulat wykładni niejasnych postanowień SW Z na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto należy przypomnieć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem prze-konania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Skład orzekający w niniejszej sprawie dokonując wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego uznał, że Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu i nie znalazł powodów do zaakceptowania stanowiska Transition Technologies w zakresie spornego zamówienia wskazanego przez Przystępującego w pozycji 2 Wykazu dostaw. Odwołujący nie wykazał, że powołana przez E-TRUST dostawa zrealizowana na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VIII ust. 4.1 lit. a) SW Z, w tym w szczególności że wartość zakresu wykonanego przez Przystępującego w ramach referencyjnej dostawy nie przekraczała kwoty 500 000,00 zł brutto. Przede wszystkim wymaga przypomnienia, że Transition Technologies nie kwestionował w treści odwołania, że personalizacja komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych została wykonana w ramach referencyjnej dostawy przez E-TRUST, oraz że czynności związane z personalizacją komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych wpisują się w treść omawianego warunku udziału w postępowaniu, a jednie zastosowanie w odniesieniu do rzeczonej personalizacji nieprawidłowej stawki podatku VAT. Z kolei – jak słusznie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 kwietnia 2024 r. – przedmiotem niniejszego postępowania nie jest ustalanie prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Kwestia ta jest zatem irrelewantna do rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy, tym bardziej że Odwołujący podczas rozprawy zmienił swoje dotychczasowe stanowisko i stwierdził, że być może personalizacja faktycznie ujęta jest w pozycji 1 faktury, ale jest to personalizacja w zakresie monitorów, a zatem nie powinna być wliczona do wartości systemu informatycznego. W ocenie Izby – mając na uwadze treść złożonych przez Przystępującego dokumentów i wyjaśnień – Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że E-TRUST nie wykazał spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. Należy zauważyć, że Odwołujący całkowicie bagatelizuje fakt, iż w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie podmiotowego środka dowodowego z dnia 1 marca 2024 r. Przystępujący wyjaśnił i potwierdził, że wykazana przez niego dostawa i wdrożenie systemu informatycznego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu spełnia wymaganie stawiane przez Zamawiającego tzn. stanowi dostawę i wdrożenie systemu informatycznego dla szpitala współpracującego z systemem HIS o wartości powyżej 500 000,00 zł brutto oraz podtrzymał wyjaśnienia złożone uprzednio w piśmie z dnia 23 lutego 2024 r. Ponadto celem uczynienia zadość wezwaniu USK E-TRUST przedłożył dokument datowany na dzień 5 marca 2024 r. pochodzący od Lidera Konsorcjum MDS Cardio sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiący poświadczenie zakresu oraz wartości prac wykonanych przez Członka Konsorcjum E-TRUST w ramach realizacji umowy nr 5596/2023 zawartej dnia 17 lipca 2023 r. W treści rzeczonego świadectwa MDS Cardio sp. z o.o. wskazał, że zakres prac Członka Konsorcjum został opisany w Umowie Konsorcjum z dnia 13 czerwca 2023 r. (złożona wraz z Wykazem dostaw w celu potwierdzenia, że dostawa została wykonana należycie), w szczególności w załączniku nr 3 (3.1,3.2,3.3) i obejmował zarówno licencje wraz z wdrożeniem systemu informatycznego dla szpitala współpracującego z systemem HIS ujęte w pozycji 2 faktury VAT tj. prace opiewające na kwotę 491 434,20 zł brutto oraz prace mające za przedmiot personalizację komunikatów HL7 wchodzących i wychodzących (QRY/ORU) dla monitorów parametrów życiowych służących do integracji z systemem HIS, które zostały włączone do pozycji 1 faktury VAT i ich wartość wyniosła 20 088,00 zł. Lider Konsorcjum wskazał, że łączna wartość prac zrealizowanych przez E-TRUST wyniosła zatem 511 522,20 zł brutto. Tymczasem Odwołujący w powyższym zakresie bazował wyłącznie na insynuacjach i przypuszczeniach, co w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie pozwalało Izbie na przyjęcie twierdzeń Transition Technologies, że E-TRUST nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału VIII ust. 4.1 lit. a) SWZ. Skład orzekający dostrzega również, że Przystępujący w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji Odwołującego w zakresie zamówienia wskazanego w pozycji 3 Wykazu dostaw, nie zaprzeczył tym twierdzeniom. Wobec tego kierując się dyspozycją przepisu art. 533 ust. 2 ustawy Pzp okoliczności przedstawione w treści odwołania odnośnie dostawy zrealizowanej na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego im. K.M. w Zielonej Górze, niezaprzeczone przez E-TRUST, należało uznać za fakty przyznane (por. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 164/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2311/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2065/21). Na podstawie okoliczności niniejszej sprawy Izba powzięła przekonanie, że Przystępujący nie zamierzał zaprzeczyć istnieniu faktów przytoczonych przez Odwołującego w zakresie przywołanego zamówienia. E-TRUST nie zrobił tego ani w treści pisma procesowego z dnia 5 kwietnia 2024 r. ani podczas rozprawy, pomimo wyraźnego stanowiska Transition Technologies w przedmiocie uznania tych faktów za przyznane. Powyższe pozostawało jednak bez wpływu na wynik Postępowania. Należy zauważyć, że Zamawiający – w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej – wymagał bowiem, aby wykonawca wykazał zrealizowanie minimum dwóch zamówień opisanych w Rozdziale VIII ust. 4.1 lit. a) SW Z. Odwołujący nie zakwestionował dostawy z pozycji 1 Wykazu dostaw, natomiast skład orzekający uznał, że zarzuty w odniesieniu do dostawy z pozycji 2 rzeczonego wykazu nie zasługują na uwzględnienie. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1286/22 WYROK z dnia 31 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022 r. przez wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dotyczącego następujących wymagań Zamawiającego: zasilanie respiratora transportowego DC 12V, system kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu, Akumulator bez efektu pamięci, ładowanie baterii od 0 do min 95 % w czasie do 5 godzin, zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy ambulansu, Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 50°C, możliwość przechowywania w temperaturze min - 40 - +70°C, zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu, rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym, autotest, pozwalający na sprawdzenie działania respiratora każdorazowo po włączeniu urządzenia, możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO bezpośrednio przy masce do wentylacji, IPPV, RSI, CPR, częstotliwość oddechowa regulowana w zakresie min. 5 - 50 oddechów/min, objętość oddechowa regulowana w zakresie min 50 - 2000 ml, ciśnienie maksymalne w drogach oddechowych regulowane w zakresie min od 10-65 mbar, objętość minutowa, alarmy dźwiękowe, wizualne oraz komunikaty informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim, wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min 2 GB do zapisywania monitorowanych parametrów oraz zdarzeń z możliwością późniejszej analizy. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Pogotowiu Ratunkowemu w Katowicach dokonanie zmian postanowień specyfikacji warunków zamówienia w punktach opisujących wymagania dotyczące: (i) możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta; (ii) SIMV; (iii) ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H2O; (iv) Alarmy - Bezdechu w sposób, który nie wskazuje pośrednio na urządzenie określonego producenta. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach na rzecz wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1286/22 UZASADNIENIE W dniu 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio pod jedno urządzenie (szczegółowo wskazane w treści odwołania). Parametry techniczne znajdujące się w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane łącznie eliminują wszelkie możliwe na rynku respiratory prócz jednego Medumat Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłączmy dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Odwołująca wniósł o: dokonanie modyfikacji SWZ (treści załącznika 1) tak by parametry techniczne w nim zawarte nie stanowił pośredniego opisu technicznego urządzenia Medumat Standard 2 firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem umożlwiający uczciwą konkurencję szczegółowo wskazany w treści odwołania. Odwołująca wskazał, że jest jednym z najbardziej doświadczonych dostawców sprzętu ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiona możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został naruszony jej interes prawny. Działanie organizatora przetargu może doprowadzić do powstania szkody w utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że jest ona legitymowana do wnoszenia środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, ze Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ, WPR/TZ/252/ZP/15/2022 opisał za pomocą cech technicznych przedmiot zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). W ocenie Odwołującego jedynym urządzeniem dostępnym na rynku spieniającym wszystkie wymogi jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry. W specyfikacji technicznej, Zamawiający wymaga konkretnych rozwiązań technicznych i użytkowych, które są spotykane tylko w ww. urządzeniach jak np.: • „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta" jest to typowy opis sposobu wyboru parametrów oddechowych (VT) dla respiratora Weinmann'a. Wytyczne Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się na podstawie wagi, a nie wzrostu i płci Wytyczne Resuscytacyjne 2021 - Drogi oddechowe i oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię wentylacji oszczędzającą płuca — 6-8 ml/kg należnej masy ciała” . • „Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO bezpośrednio przy masce do wentylacji” — jest to charakterystyczny pkt. opisu technicznego, jasno wskazując konkretne rozwiązanie respiratorów firmy Weinmann; • „Tryb wentylacji RSI” — w tej klasie respiratorów, jest to tryb spotykany tylko w respiratorach Weinmann. Dodatkowo opis przedmiotu zamówienia zawiera szereg innych parametrów technicznych, które w połączeniu ze sobą wskazują jednoznacznie na ww. urządzenie, jak np.: • „System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia” • „Zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy ambulansu" m- „Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 500C; • „Możliwość przechowywania w temperaturze min -40 - +700C”; • „Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym” i inne. W ocenie Odwołującego praktyka stosowana przez Zamawiającego jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ jedynym respiratorem, który spełnia opis techniczny jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry, co skutecznie uniemożliwia złożenie oferty innym firmom. W związku z powyższym żądamy zmiany opisu przedmiotu zamówienia w następujący sposób: Ogólne Żądanie odwołującego Argumentacja Rok produkcji: 20222 Rok produkcji: 2022 Transportowy zestaw medyczny do wentylacji pacjenta. Urządzenie w zwartej i wytrzymałej obudowie, z możliwością zawieszenia na ramie łóżka, noszy lub na wózku medycznym, z uchwytem do przenoszenia w ręku i paskiem umożliwiającym zawieszenie na ramieniu Urządzenie wyposażone w torbę ochronną wykonaną z materiału typu PLAN zapobiegającemu dostaniu się zanieczyszczeń lub wody do przestrzeni urządzenia, umożliwiający swobodny dostęp do wszystkich funkcji. Zestaw składa się z respiratora transportowego, butli min 2l, reduktora o przepływie min 0-15 l/min, przewodu ciśnieniowego umożliwiającego podłączenie respiratora do zewnętrznego źródła tlenu ze złączem AGA min 2 m, kieszeni na akcesoria, maski nr 5, przewodu pacjenta, płuca testowego Sposób zasilania elektryczny czy pneumatyczny nie ma wpływu na funkcjonowanie respiratora ratowniczo transportowego w ZRM. Nie ma uzasadnienia racjonalnego. Zasilanie pneumatyczne jest częściej stosowanym w karetkach ZRM rozwiązaniem. Zasilanie respiratora transportowego DC 12V lub pneumatyczny Zasilanie respiratora transportowego DC 12V opuszczenie respiratora o innym źródle zasilania rozszerzy możliwość ofertowania i zwiększy karencyjność. wymóg wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard 2. Możliwość wymiany baterii, przez użytkownika, bez użycia narzędzi System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard jest właściwy wyłącznie dla zasilania eklektycznego. żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego. naładowania i poprawność działania baterii bez - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie potrzeby włączania urządzenia Akumulator bez efektu pamięci Akumulator bez efektu pamięci - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie wymóg wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard jest właściwy wyłącznie dla zasilania eklektycznego. żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego Wymóg wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard 2 jest Ładowanie baterii od 0 do min 95 % w czasie do 5 Ładowanie baterii od 0 do min 95 % w czasie do 5 właściwy wyłącznie dla zasilania eklektycznego. godzin - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie godzin żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego Parametry techniczne Respirator przeznaczony do wentylacji dorosłych, dzieci i niemowląt Waga respiratora max 4 kg +/- 5% Zasilanie w tlen o ciśnieniu min od 2,7 do 6,0 bar Wymóg wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard jest z baterii min 10 h w warunkach pracy właściwy wyłącznie dla zasilania Zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy Zasilanie ambulansu - dotyczy tylko respiratora zasilanego eklektycznego. ambulansu elektrycznie żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego Wentylacja 100% tlenem i Air Mix Wymóg ten wraz z innymi objętymi Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 50"C Możliwość pracy w temperaturze min -10 + 50"C odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan. 2. Przyjmując średnie wartości temperatury w Polsce, acha się ona od -3,30C w styczniu do +18 st C w lipcu. respiratoroterapia w warunkach ZRM, włączana jest dopiero w karetce (po przetransportowaniu pacjenta z miejsca zdarzenia do ambulansu) w temperaturze ,pokojowej”. Urządzenia elektroniczne stosowane w karetkach mają również wyższe od wymaganych temperatury pracy. Jaki ma sens rygorystycznego podchodzenia do respiratora gdy inne urządzenia stosowane w tych samych sytuacjach nie mogą pracować w takich warunkach. Leki zamarzają itd. W ZRM pacjenta przenosi się do karetki lub pracuje w pomieszczeniach. respiratory o podawanych przez nas parametrach temperatury pracują na co dzień w ZRM i nie ma z tym problemu. Urządzenia stosowne w ZRM posiadają zbliżone lub węższe zakresy temperatury pracy jak np.: Defibrylator ZOLL X-Series - 10 C do 45 st C, Defibrylator Lifepak 15 od 0 st C do 45 st C . Tak rygorystyczne wymogi nie są wymagane prawnie. najnowsza norma karetkowa PN EN1789-2021 w pkt. 3.2 powołuje się w tej kwestii na normę PN-EN60601-12:2015, która jasno określa temperatury pracy sprzętu medycznego „”O ile w instrukcji użytkowania nie wskazano inaczej”) PN-EN60601-1-12:2015 rozdział 4.4.4.1 ciągłe warunki pracy s. 23 „zakres temperatury od 0 st. C do +40st C” Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem wskazuje na respirator Medumat Stan 2. Średnia wartości temperatury w Polsce, acha się ona od -3,30C w styczniu do +18 st C w lipcu. W pomieszczeniach magazynowych zazwyczaj panuje temperatura „pokojowa”. Urządzenia elektroniczne stosowane w karetkach mają również wyższe od wymaganych temperatury pracy. Jaki ma sens rygorystycznego podchodzenia do respiratora gdy inne urządzenia stosowane w tych samych sytuacjach nie mogą pracować w Możliwość przechowywania w temperaturze min -40 Możliwość przechowywania w temperaturze min takich warunkach. Leki zamarzają itd. W ZRM pacjenta przenosi się do karetki lub pracuje w - +70" C 40 - +60"C pomieszczeniach. respiratory o podawanych przez nas parametrach temperatury pracują na co dzień w ZRM i nie ma z tym problemu. Urządzenia stosowne w ZRM posiadają zbliżone lub węższe zakresy temperatury pracy jak np.: Defibrylator ZOLL X-Series - 10 C do 45 st C, Defibrylator Lifepak 15 od 0 st C do 45 st C . Tak rygorystyczne wymogi nie są wymagane prawnie. najnowsza norma karetkowa PN EN1789-2021 w pkt. 6.3.2. Norma PN-EN606001-112:2015 rozdział 4.2.1, str 22. Zastosowanie elementów sterujących osłoniętych przez zarys obudowy jest częstym i skutecznym sposobem Zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu Zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu lub poprzez elementy sterujące osłonięte przez zarys obudowy zabezpieczenia urządzenia przed przypadkową zmianą ustawień producenta. Zamawiający określa konkretne rozwiązanie konstrukcyjne/techniczne gdy tymczasem istotna jest funkcja którą osiągnie. Spełnienia żądania otworzy postępowanie na konkurencję. Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacki w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym jest charakterystycznym parametrem technicznym dla respiratorów w tej klasie, wskazującym na respirator Weinmann'a. Stosowanie Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków rekomendowanych przez producenta Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach umieszczonych na panelu głównym lub ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybie masek z zaczepem mocującym, na panelu głównym ratunkowym za pomocą pokrętła na przednim zapewniającym szczelność maski bez panelu urządzenia potrzeby przytrzymywania jej rękami, umożliwia obsługę przycisku wentylacji manualnej na panelu przednim urządzenia z dodatkową możliwością wykonywania innych czynności oraz obserwowani parametrów na respiratorze. Wnosimy o usunięcie parametru „Możliwość stawienia parametrów oddechowych na podstawie stu i płci pacjenta” wytyczne Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się na podstawie wagi a nie wzrostu i płci pacjenta. Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na Wykreślenie podstawie wzrostu i płci pacjenta Wytyczne Resuscytacyjne 2021 Drogi oddechowe i oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię wentylacji oszczędzającą płuca — 6-8 l/k należnej masy ciała'. Wnosimy o usunięcie z wymogu słów „każdorazowo o włączeniu urządzenia" wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan. Test urządzenia, pozwalający na sprawdzenie 2. Autotest, pozwalający na sprawdzenie działania działania respiratora każdorazowo po respiratora każdorazowo po włączeniu urządzenia W warunkach ZRM często zdarzają się sytuacje w których użycie włączeniu urządzenia respiratora jest nagłe, bez zbędnej zwłoki. Nawet Zamawiający wymaga powyżej Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych". Wykonywanie każdorazowo autotestu po włączeniu urządzenia wydłuża czas od jego uruchomienia do rozpoczęcia wentylacji. Proponowane rzez nas urządzenie umożliwia wykonanie testu w każdym dowolnym momencie przez użytkownika. Zazwyczaj test jest wykonywany w momencie kiedy RM ma na to czas. Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie Wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o respirator Medumat Standard jest Wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o właściwy wyłącznie dla zasilania pojemności min 2 GB do zapisywania pojemności min 2 GB do zapisywania monitorowanych eklektycznego. monitorowanych parametrów oraz zdarzeń z parametrów oraz zdarzeń z możliwością późniejszej możliwością późniejszej analizy - dotyczy tylko analizy Żądanie ma na celu niedopuszczenie respiratora zasilanego elektrycznie zakazu zasilania neumatycznego na rzecz elektrycznego. Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie O bezpośrednio przy masce do wentylacji „ jest to charakterystyczny pkt opisu technicznego, jasno skazując konkretne rozwiązanie respiratorów firmy Weinmann. stosowanie rekomendowanych przez Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w producenta masek z zaczepem trybie RKO bezpośrednio przy masce do mocującym, zapewniającym RKO bezpośrednio przy masce do wentylacji wentylacji lub na panelu przednim urządzenia szczelność maski bez potrzeby przy wytrzymywania jej rękami, umożliwia obsługę przycisku wentylacji manualnej ma panelu przednim urządzenia z dodatkową możliwością wykonywania innych czynności drugą, wolną ręką oraz obserwowanie parametrów na respiratorze Tryby wentylacji IPPV RSI IPPV/CMV Możliwość przeprowadzenia procedury RSI Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Tryb IPPV i CMV są funkcjonalnie tożsame. Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. W tej klasie respiratorów, jest to tryb spotykany tylko respiratorach Weinmann. Parametr ten ogranicza możliwość złożenia ofert innym oferentom. Proponowany przez nas respirator posiada wszystkie potrzebne funkcje umożliwiające sprawne przeprowadzenie procedury RSI w warunkach ZRM Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. CPR CPR lub wentylacja manualna Różnica dla żądania jest taka, że wdechy manualne zwalane są na CPAP - SIMV SIMV lub CMV/DEMAND Parametry regulowane panelu przednim urządzenia a nie przy masce pacjenta (CPR) Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Zarówno tryby SIMV jak i CMV/DEMAND są trybami które synchronizują się z pacjentem podczas wentylacji. Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Standardowa prawidłowa częstość oddechowa u sposoby dorosłej wynosi 12 - 16 odd/min. U Częstotliwość oddechowa regulowana w zakresie min. Częstotliwość oddechowa regulowana w 5-50 oddechów/min zakresie min. 8-40 oddechów/min noworodka jest do 40 odd/min. Proponowany przez nas zakres jest wystarczający w warunkach ZRM. 5 oddechów na minutę uznawane jest już za niewydolność oddechową i jest niewystraczające do dostarczenia odpowiedniej ilości tlenu do zachowania odpowiedniej wymiany gazowej. Objętość oddechowa regulowana w zakresie min 50 - Objętość oddechowa regulowana w zakresie Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie 2000 ml min 70 - 1500 ml respirator Medumat Stan 2. Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H2O Wymóg ten wraz z innymi objętymi Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie 0 do 20 cm H2O respirator Medumat Stan 2. Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Zgodnie z normą PN-EN 794-3 2010_A2, Respiratory, część 3: Szczegółowe wymagania dla respiratorów stosowanych w Ciśnienie maksymalne w drogach Ciśnienie maksymalne w drogach oddechowych regulowane w zakresie min od 10-65 mbar medycynie ratunkowej i w czasie transportu, pkt 51.102 — Ograniczenie ciśnienia podczas normalnego użytkowania, s. 28. „Przyrząd do pomiaru oddechowych regulowane w zakresie min od ciśnienia powinien występować w 20-60 mbar zestawie z regulatorem do nastawienia o zakresie obejmującym wartość 6,6 kPa (66 mcH2O), tj. 6,0 kPa ± 10% lub fabrycznie ustawionym graniczeniem ciśnienia nie przekraczającym 6,6 kPa(66 H20), kPa± 10%.” Normą PN-EN 794-3 2010_A2, Respiratory, część 3: szczegółowe wymagania dla respiratorów stosowanych w medycynie ratunkowej i w czasie transportu, pkt AA.51.102, s. 40. „Dla zminimalizowania ryzyka barotraumy płuc w czasie wentylacji rutynowej i w tanach nagłych, maksymalne ciśnienie w drogach oddechowych powinno być ograniczone do 6,0 kPa (60 H20) (FDAO, European Council for Resuscitation)." Proponowany przez nas respirator spełnia wymagania normy w tym zakresie, posiadając zakres regulacji ciśnienia do 60 mbar = 6,0 kpa. Ponadto ustawienia/wymagania wyższej wartości ograniczenia ciśnienia jest niezgodne z Normą PN-EN 794-3 2010_ zakresie pky AA.51.102. Obrazowanie parametrów Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Wartość PEEP do 20 cm H20 jest powszechnie stosowana w respiratorach. Zakres ten jest zupełnie starczający nawet przy pacjentach z Covid, którzy wymagają wentylacji większymi ciśnieniami. Zwiększona wartość PEEP oznacza również zwiększoną wartość PIP (ciśnienia szczytowego) w płucach, przy zachowaniu takich samych wartości VT (objętości oddechowej). Zwiększone ciśnienie szczytowe może Ciśnienie PEEP doprowadzić do uszkodzenia płuc (barotraumy). Normą PN-EN 794-3 2010_A2, Respiratory, Część 3: szczegółowe wymagania dla respiratorów stosowanych w medycynie ratunkowej i w czasie transportu, pkt 51.102 — Ograniczenie ciśnienia podczas normalnego użytkowania, s. 28. „Należy zapewnić sposób zmniejszenia ryzyka barotraumy w czasie normalnego ż tkowania” . Maksymalne ciśnienie wdechowe Objętość oddechowa Objętość minutowa Częstość oddechowa Bezdechu Objętość minutowa - dotyczy tylko respiratora Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie zasilanego elektrycznie respirator Medumat Stan 2. Alarmy Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Bezdechu - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie Nieszczelności układu Wysokiego/niskiego poziomu ciśnienia w drogach oddechowych Rozładowanego akumulatora/braku zasilania Dostępne rozwiązanie dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie. W środowisku ZRM pacjent jest pod stałą opieką ratownika medycznego lub lekarza, który natomiast jest w stanie zauważyć bezdech pacjenta. - - Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie Alarmy dźwiękowe, wizualne oraz komunikaty informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim Alarmy dźwiękowe, wizualne oraz komunikaty respirator Medumat Stan 2. informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim - dotyczy tylko Respiratory pneumatyczne nie respiratora zasilanego elektrycznie posiadają monitorów. Pozostałe Instrukcja obsługi urządzeń w języku polskim wraz z dostawą aparatury Deklaracja zgodności, folder z parametrami technicznymi - dołączyć do oferty (przedmiotowy środek dowodowy) Paszporty techniczne i karta gwarancyjna wraz z dostawą aparatury W ocenie Odwołującego podtrzymanie któregokolwiek z wymogów spowoduje, że dalej jedynym respiratorem na rynku spełniającym parametry techniczne będzie Medumat Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine Sp. z o.o. z Zielonej Góry, oraz złożenie oferty konkurencyjnej będzie niemożliwe. Dotychczasowe działanie Zabawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią art. 99 ust. 4 ustawy Pzp,. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1549/12. Ponadto Odwołujący wskazał, że wedle utrwalonego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO/KD 14/12, wyrok KIO 2683/13, sygn. akt KIO 2633/13, KIO 938/14, KIO 229/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 listopada 2005 r., Sygn. akt II Ca 587/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 sygn. akt IX Ga 49/09. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 63 szt. respiratorów transportowych. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 do SWZ, Zamawiający opisał za pomocą cech technicznych przedmiot zamówienia. Opis parametrów został przedstawiony przez Odwołującego w treści odwołania, wskazanego powyższej. Parametry te zostały opisane w sposób prawidłowy i dla uniknięcia powtórzeń, Izba przyjmuje je jako element stanu faktycznego, prawidłowo ustalonego w sprawie. Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dotyczącego następujących wymagań Zamawiającego: zasilanie respiratora transportowego DC 12V, system kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu, Akumulator bez efektu pamięci, ładowanie baterii od 0 do min 95 % w czasie do 5 godzin, zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy ambulansu, Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 50°C, możliwość przechowywania w temperaturze min - 40 - +70°C, zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu, rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym, autotest, pozwalający na sprawdzenie działania respiratora każdorazowo po włączeniu urządzenia, możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO bezpośrednio przy masce do wentylacji, IPPV, RSI, CPR, częstotliwość oddechowa regulowana w zakresie min. 5 - 50 oddechów/min, objętość oddechowa regulowana w zakresie min 50 - 2000 ml, ciśnienie maksymalne w drogach oddechowych regulowane w zakresie min od 10-65 mbar, objętość minutowa, alarmy dźwiękowe, wizualne oraz komunikaty informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim, wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min 2 GB do zapisywania monitorowanych parametrów oraz zdarzeń z możliwością późniejszej analizy. Zamawiający w tym zakresie złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego. W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty za zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ust. 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenia transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Takie działanie wypaczałoby istocie postępowania przetargowego, a więc konkurowaniu wykonawców na rynku. Należy również wskazać, że ustawodawca w art. 242 ust. 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającym właśnie premiowanie wyższych paramentów jakościowych przedmiotu zamówienia w kryteriach oceny ofert odnoszących się do jakości przedmiotu zamówienia. Jest to istotne narzędzie, które, jeśli prawidłowo wykorzystywane, pozwala Zamawiającemu na wybór urządzeń czy materiałów o lepszych jakościowe parametrach, przy zachowaniu zasady konkurencyjności na rynku. Należy podkreślić, że Zamawiający ma prawo jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Przy czym Izba zaznacza, że do zamawiającego stosuje się ten sam obowiązek dowodowy wykazania obiektywnych i rzeczywistych potrzeb uzasadniających ograniczenie konkurencji jaki ma zastosowanie do wykonawcy w zakresie konieczności wykazania możliwości naruszenia konkurencji. Nie może być bowiem tak, iż na wykonawców nakłada się obowiązek realnego uprawdopodobnienia ograniczenia konkurencji poprzez przeprowadzenie częstokroć skomplikowanego i trudnego postępowania dowodowego w zakresie możliwości naruszenia konkurencji, zaś zamawiający uzasadniając takie ograniczenia opierają się na ogólnych i gołosłownych oświadczeniach o realizacji bliżej nieokreślonych potrzeb jednostek publicznych. Należy podkreślić, że takie obiektywne potrzeby publiczne muszą być po pierwsze skonkretyzowane, a po drugie zamawiający winien wykazać, że ich realizacja może nastąpić wyłącznie drogą ograniczenia konkurencji na rynku. Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności warunkujące ocenę stopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdza, że Odwołujący wykazał, że zakwestionowane przez niego parametry wymagane dla respiratorów spełnia łączne jeden produkt dostępny na rynku. Zamawiający zaś poza ogólnymi stwierdzeniami nie wykazał, że takie ograniczenie konkurencji na rynku wynika z jego obiektywnych i weryfikowanych potrzeb. Zdaniem Izby preferencje Zamawiającego co do zakwestionowanych parametrów mogą zostać odzwierciedlone w kryteriach oceny ofert dotyczących jakości zamówienia, z zachowaniem odpowiednich proporcji i wag udziału takich elementów w kryteriach oceny ofert. Izba uznała za wiarygodne zestawienie złożone przez Odwołującego dotyczące dostępnych na rynku respiratorów wraz ze wskazaniem wymaganych przez Zamawiającego parametrów. Z zestawienia wynika w sposób jednoznaczny, że możliwe jest zaoferowanie tylko jednego, konkretnego urządzenia tj. respiratora Medumat Standard 2 firmy Weinmann. Twierdzenia Odwołującego zostały poparte kartami katalogowymi. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, iż opis parametrów wprowadzony przez Zamawiającego do SWZ potencjalnie ogranicza konkurencję, gdyż możliwe jest zaoferowanie wyłącznie jednego urządzenia spełniającego łącznie wszystkie wymagania. Zamawiający zaś w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że możliwe jest zaoferowanie kilku urządzeń. Okoliczności tej jednak Zamawiający w żaden sposób nie wykazał. Złożone przez Zamawiający dowody nie potwierdziły twierdzeń Zmawiającego. Broszura informacyjna respiratora AXCENT Medical Lyra X2 dotyczy urządzenia, które waży 12 kg, zaś zgodnie z wymaganiami Zamawiającego urządzenie ma dopuszczalną wagę 4 kg. Ponadto, urządzenie nie spełnia wymagania dotyczącego czasu pracy baterii. Z tych względów nie może stanowić potwierdzenia, że spełnia ono wszystkie wymagania Zamawiającego. Broszura informacyjna respiratora SHANGRILA 510S dotyczy urządzenia stacjonarnego. Waga urządzenia wynosi 8 kg. Już z tej tylko przyczyny nie może być to uznane za dowód potwierdzający, że jest to urządzenie spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego. Dowód w postaci oferty ze sklepu medycznego dla urządzenia Respirator ASTRAL 150, wskazuje, iż jest do respirator do użytku domowego, czas pracy baterii to 8 godzin, nie zaś 10 godzin wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto urządzenie nie spełnia również wymagania w zakresie wymaganej wartości PEEP. Zdaniem Izby, żaden z w/w dowodów nie potwierdza okoliczności, że opisane w nich urządzenia spełniają wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry. Zdaniem Izby, konsekwencją ustalenia w/w okoliczności, tj. okoliczności, iż wprowadzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję do jednego produktu, jest konieczność ustalenia czy takie ograniczenie konkurencji na rynku jest uzasadnione istnieniem obiektywnych potrzeb Zamawiającego w tym zakresie, które takie ograniczenie konkurencji mogłoby sankcjonować i usprawiedliwiać. Okoliczności takie winny zostać dowiedzione przez Zamawiającego. Izba oceniając całokształt materiału dowodowego nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wymóg dostarczenia urządzenia spełniającego kwestionowane parametry jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. I tak odnosząc się do parametru „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, Zamawiający argumentował, że takie rozwiązanie znacznie skraca czas liczenia parametrów przy pacjencie. Zdaniem Izby, zauważyć należy, że Zamawiający po pierwsze nie przedstawił żadnego dowodu na wykazania różnic czasowych w zastosowaniu odmiennych technologii dotyczących ustawienia parametrów respiratora w oparciu o wagę vs. wzrost i płeć pacjenta. Po drugie, słusznie wskazał Odwołujący, że zgodnie z Wytycznymi Resuscytacyjnymi 2021 - Kontrola wentylacji, należy stosować strategię wentylacji oszczędzającej płuca - 6 - 8 ml/kg należnej masy ciała. Dodatkowo wg. załączonego przez Zamawiającego dokumentu ARDS, wzrost i i płeć służy do oszacowania/przewidzenia masy ciała pacjenta i to na jej podstawie jest obliczana objętość oddechowa pacjenta. Przywołana przez Zamawiającego okoliczność związana ze sposobem obliczenia Należnej Masy Ciała wg wzoru Brocka nie stanowi zasadnej podstawy do ograniczenia konkurencji i zawężenia rynku tylko do jednego produktu. Nie ulega wątpliwości, że w obu rozwiązanych konieczne jest podanie określonych parametrów pacjenta. Oba rozwiązania są dopuszczone do użytkowania i powszechnie stosowane. Możliwość więc ograniczenia konkurencji tylko do urządzeń o konkretnym rozwiązaniu musiałaby wynikać z obiektywnej wyższości takiego rozwiązania, której jednak Zamawiający nie wykazał. Ponadto, w ocenie Izby, takie indywidualne preferencje Zamawiającego winny znaleźć odzwierciedlenie w kryteriach jakościowych, nie zaś poprzez absolutne ograniczenie konkurencji i możliwość zaoferowania tylko jednego urządzenia. Dalej odnosząc się do wymagania dotyczącego wentylacji SIMV, to również, zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał dlaczego zasadne jest ograniczenia konkurencji tylko do jednego typu rozwiązania dostępnego na rynku. Zamawiający argumentował, że funkcja CMV/DEMAND jest wentylacją sztywną polegającą na uruchomieniu respiratora w momencie wdechu pacjenta uzupełniając jego wentylację do wartości objętości oddechowej ustawionej na respiratorze. W momencie kiedy pacjent przestaje oddychać respirator nie wyzwala oddechu. Natomiast funkcja SIMV charakteryzuje się tym, że w tym trybie respirator podaje zadaną liczbę oddechów i objętość oddechową, ale pacjent ma możliwość wyzwolenia własnego oddechu. Respirator po rozpoznaniu pracy oddechowej pacjenta może uzupełnić objętość wdechu własnego (tak zwana opcja wsparcia - suport). W tym trybie zmniejsza się ryzyko konfliktu pacjenta z urządzeniem. Zamawiający powołał się także na wytyczne Ministerstwa Zdrowia z kwietnia 2020 r. Zdaniem Izby, oba rozwiązania są powszechnie stosowane w ratownictwie medycznym, co potwierdzają chociażby złożone do akt sprawy referencje przez Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, a Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnych, respiratory wyposażone w system CMV/DEMAD zapewniają wentylację pacjenta. W momencie podjęcia przez pacjenta czynności oddechowych urządzenie przechodzi w tryb obserwacji pacjenta, a z chwilą utraty oddechu automatycznie podejmuje pracę na parametrach ustawionych. Zamawiający zaś nie wykazał ryzyka rzekomego „konfliktu pacjenta z urządzeniem” w przypadku respiratorów wyposażonych w system CMV/DEMAN. Jeśli rzeczywiście taki konflikt istnieje i stanowiłby zagrożenie dla życia pacjenta, to z pewnością w tym zakresie prowadzone byłby badania i analizy, wskazujące na takie ryzyka i zalecające używanie systemów SIMV. I takim dowodem nie jest pismo Ministerstwa Zdrowa, na które powołuje się Zamawiający. W piśmie tym brak jest jakiegokolwiek stanowiska merytorycznego, i odnosi się zgłoszenia zapotrzebowani na konkretne produkty. Należałoby zadać pytanie po co Zamawiający wszczyna procedurę przetargową skoro opierając się na piśmie Ministerstwa zamierza kupić konkretny produkt. Nie ma też żadnych podstaw, aby Ministerstwo Zdrowia narzucało zamawiającym zakup konkretnych urządzeń. Zdaniem Izby odmienna technologia wentylacji nie może sama w sobie uzasadniać ograniczenia konkurencji tylko do jednego rozwiązania. Jeśli rzeczywiście Zamawiający jest w stanie wykazać wyższość rozwiązania SIMV, to jak Izba wskazała powyższej, sposobem punktowania takich jakościowe lepszych rozwiązań są jakościowe kryteria oceny ofert, nie zaś opis przedmiotu zamówienia, który umożliwia zaoferowanie jednego produktu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ciśnienia PEEP regulowanego w zakresie min od 0 do 30 cm H2O, to również zdaniem Izby Odwołujący zasadnie wykazał, że wymóg ten nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazuje na jeden produkt. Zamawiający argumentował, że wymagane parametry są uwarunkowane koniecznymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które sprowadzają się w szczególności do zakupu urządzenia, które pozwoli na skuteczne podejmowanie czynności ratowniczych. Zgodnie ze sztuką medyczną, oraz obowiązującymi zaleceniami, wymagania minimalnego PEEP dla pacjentów z COVID19 są na poziomie 24 cm H2O. O ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że istnieje grupa pacjentów z zespołem ostrej niewydolności oddechowej, do których zalicza się pacjent z COVID, o tyle w złożonym przez Zamawiającego opracowaniu mowa jest o poziomie 24 cm H2O i jest to poziom maksymalny, nie zaś 30 jak wymaga Zamawiający. Ponadto, z publikacji złożonych przez Odwołującego tj. Zalecenia dotyczące opieki nad pacjentem z chorobą koronowirusowa wymagających hospitalizacji, Wentylacja Mechaniczna s. 30” wynika, że w przypadku ARD o średnio - ciężkim i ciężkim przebiegu rekomendowane są wyższe wartości PEEP - 10 - 15 cm H2O. Zdaniem Izby, z dowodów złożonych na rozprawie wynika, że powszechnie stosuje się urządzenia o wartości PEEP 0 - 20. Oczywiście, Zamawiający ma prawo nabywać urządzenia o parametrach wyższych jakościowo, osiągających lepsze wyniki. Jednakże takie decyzje muszą wynikać i być uzasadnione określonymi badaniami czy analizami rynku. Argumentacja zaś Zamawiającego sprowadzała się do twierdzenie, że w przyszłości nie można wykluczyć konieczności stosowania urządzeń posiadających PEEP na poziomie 30. I o ile co do zasady z takim stanowiskiem nie można dyskutować, o tyle hipotetyczne założenia Zamawiającego muszą wynikać z obiektywnych opracowań czy analiz. Takie nie zostały przedstawione Izbie. Co więcej, Zamawiający chcąc zapewnić sobie lepsze rozwiązania jakościowe może skutecznie uczynić to poprzez wprowadzenie proporcjonalnych kryteriów oceny ofert w zakresie jakości, nie zaś poprzez zakłócenie uczciwej konkurencji wykonawców działających na rynku i opis wymagań, które spełnia tylko jedno urządzenie. Odnoszą się w końcu do zarzutu dotyczącego alarmu bezdechu, to zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że urządzenia z alternatywnymi rozwiązaniami w pełni zaspokajają uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Po pierwsze, słusznie podniósł Odwołujący, że urządzenia wyposażone w tryb CMV/Demand nie dopuszczają do bezdechu u pacjenta, gdyż w momencie kiedy pacjent przestaje oddychać, respirator natychmiast przejmuje za niego funkcje oddechową. Po drugie, jak wskazał również Odwołujący, w takiej sytuacji na urządzeniu zapalają się odpowiednie diody sygnalizacyjne. Zamawiający preferuje inne rozwiązania - tj. alarm, a więc inny sposób sygnalizowania bezdechu pacjenta. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do indywidulanego określenia sposobu sygnalizacji. Jednakże po raz kolejny należy wskazać, że takie preferencje Zamawiającego winny znaleźć odzwierciedlenie w jakościowych kryteriach oceny ofert. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oba urządzenia są wyposażone w mechanizmy zapobiegające bezdechowi pacjenta oraz sygnalizują bezdech, choć w odmienny sposób. Oba rozwiązania mają swoje wady i zalety. Jak wskazał Odwołujący w rozwiązaniu zastosowanym w respiratorach, które posiada w swojej ofercie, urządzenie automatycznie podejmuje pracę oddechową za pacjenta w przypadku bezdechu. Z systemie alarmowym preferowanym przez Zamawiającego, nie można wykluczyć przecież, iż przy ograniczeniach osobowych w zespołach ratownictwa medycznego, na jakie powołał się sam Zamawiający, pracy w stresie i hałasie, istnieje ryzyko zagłuszenia alarmu czy jego niezauważenia przez ratownika medycznego. Zdaniem Izby, Zamawiający, jeśli rzeczywiście ze swojego doświadczenia i w oparciu o opinie pracowników jest w stanie wykazać wyższość systemu alarmu dla sygnalizowania bezdechu, to takie preferencje może uwzględnić w jakościowych kryteriach oceny ofert, nie zaś poprzez niezasadne ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby, jeżeli dla Zamawiającego jakiś szczególny parametr techniczny urządzeń ma istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, to taką okoliczność winien po pierwsze wykazać, po drugie zaś uwzględnić takie preferencje w kryteriach jakościowych dotyczących przedmiotu zamówienia. Tymczasem w okolicznościach analizowanej sprawy zestawienie parametrów zamawianych urządzeń jednoznacznie wskazuje, że możliwe jest tylko zaoferowanie jednego konkretnego urządzenia. Nie wiadomo przy tym z jakich powodów dostawcy innych, porównywalnych urządzeń, mieliby zostać wyeliminowani z udziału w postępowaniu. W przypadku całkowitego wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia możliwego przedmiotu dostawy jedynie do jednego produktu, należałoby wykazać nie tylko preferencje zamawiającego, ale wręcz konieczność zakupu wyspecyfikowanych rozwiązań. Ponadto tego typu wyłączenie konkurencji ze względu na konieczność określonego zakupu należałoby odzwierciedlić w trybie zamówienia z wolnej ręki, a nie w przetargu nieograniczonym, który co do zasady jest trybem otwartym umożliwiającym złożenie ofert z góry nieograniczonemu kręgowi wykonawców. Izba podkreśla, że ustawodawca wskazał, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt oraz kryteria jakościowe. Właśnie kryteria jakościowe umożliwiają zamawiającym zakup urządzeń o jakościowo lepszych parametrach. W ocenie Izby zmiany w SWZ stworzą warunki do uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i umożliwią złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują urządzenia o odmiennych rozwiązaniach, ale które spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie funkcjonalności. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie opisu spornych parametrów w sposób niewskazujący na urządzanie jednego producenta. Zamawiający winien dopuścić możliwość zaoferowania urządzeń z odmiennymi rozwiązanymi technicznymi, które są powszechnie stosowane w ratownictwie medycznym i które spełnią funkcje jakie należy oczekiwać od urządzenia jakim jest respirator. Jeśli zaś Zamawiający, ze względu na swoje doświadczania, analizy czy badania, widzi potrzebę preferowania określonych parametrów jakościowych, to narzędziem jakie ustawodawca przewidział w tym zakresie są jakościowe kryteria oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 4209/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę Fujifilm Poland Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4209/24 Uzasadnienie Zamawiający, Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa mammografu cyfrowego wraz z pracami towarzyszącymi. Numer referencyjny: ZPZ-38/09/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 września 2024 r., pod nr: 2024/S 185-571191. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 12 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fujifilm Poland Sp. z o.o. w Warszawie (dalej jako: „FUJIFILM” albo „Odwołujący”)od czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako: „PZP”) w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, a także naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens Healthcare sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)nakazanie wyboru oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według dokumentów złożonych na rozprawie. Na rozprawie złożył fakturę na kwotę brutto 4.428,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak uzasadnił w odwołaniu, z żadnego postanowienia dokumentów zamówienia nie wynika, że Zamawiający oczekiwał wyceny w pozycji 1 formularza ofertowego całości opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku 2A. Wprost przeciwnie, zdaniem Odwołującego właściwym było zakwalifikowanie poszczególnych pozycji załącznika 2A do adekwatnych pozycji formularza ofertowego, tj. zakwalifikowanie: -części pozycji 2 załącznika nr 2A do pozycji 2 formularza ofertowego, -części pozycji 3 załącznika nr 2A do pozycji 5 formularza ofertowego, -pozycji 5 załącznika nr 2A do pozycji 3 formularza ofertowego, -pozycji 70, 78, 83, 89, 127-129 do pozycji 4 formularza ofertowego, -pozycji 125 do pozycji 4 formularza ofertowego, -pozycji 126 do pozycji 3 formularza ofertowego, -części pozycji 131 do pozycji 1 formularza ofertowego, a części do pozycji 3 formularza ofertowego. Stąd, wg Odwołującego, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny nie ma uzasadnienia faktycznego ani prawnego. W szczególności, nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego, że opis zawarty w załączniku nr 2A do SW Z odpowiadał pozycji 1 formularza ofertowego. FUJIFILM podkreślił, że Zamawiający nigdzie nie określił, które pozycje opisu przedmiotu zamówienia należy przyporządkować do których pozycji formularza ofertowego. Ponadto, biorąc pod uwagę wyznaczony termin realizacji przedmiotu zamówienia (montaż dopiero 4 dni po dostawie), Odwołujący twierdzi, że zakup mammografu jest objęty dofinansowaniem Ministra Zdrowia, niemniej dotacja obejmuje tylko urządzenie wraz z wyposażeniem niezbędnym do jego użytkowania. Odnosząc się do wskazania przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, że zawiera ona „m.in. urządzenie zapewniające zautomatyzowane nagrywanie płyt CDi DVDz badaniami pacjentów - Epson PP100, komplet wieszaków do fartuchów wieszak na statywie mobilnym na osłony rtg czy szafa stojąca do zaoferowanych akcesoriów”, podniósł, że wskazane elementy nie są wyposażeniem niezbędnym do działania mammografu, lecz są dodatkowymi elementami określonymi opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący bez wątpienia uwzględnił te elementy w swojej ofercie, lecz nie w pozycji 1 formularza, w której wskazał stawkę podatku VAT 8%. Wyjaśnił, że: „Wszystkie elementy dodatkowe, nie stanowiące bezpośredniego wyposażenia mammografu, zostały zakwalifikowane do pozycji formularza, które w ocenie Odwołującego były najbardziej odpowiednie opisem, a jednocześnie zawierały właściwą stawkę podatku VAT. Tym samym pozycja 1 formularza ofertowego obejmuje aparat mammograficzny z niezbędnym wyposażeniem, które w całości z urządzeniem stanowi wyrób medyczny i jest objęte preferencyjną stawka podatku VAT wynosząca 8%.” Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, jakoby załącznik nr 2A stanowił opis mammografu z wyposażeniem, dokument ten obejmuje całość opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem jedynie zakresu prac budowlanych związanych z adaptacją pomieszczenia, opisanych w załączniku nr 2B. Z tego względu, według FUJIFILM, nie ma podstaw do twierdzenia, że w pozycji 1 formularza ofertowego Odwołujący zawarł inne wyposażenie niż związane bezpośrednio z mammografem, a dodatkowo podlegające innej stawce podatku VAT, tj. stawce podstawowej. Podniósł ponadto, iż Zamawiający nie wykazał, że prawidłowo obliczona cena winna stanowić inną kwotę niż wskazana w ofercie, toteż nie wykazał jaki błąd popełnił Odwołujący, nie wskazał konkretnych postanowień SW Z, które zostałyby naruszone przez FUJIFILM przy obliczaniu ceny. Jednocześnie, Odwołujący zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, iż oferta Przystępującego w tym zakresie jest prawidłowa, w tym uwzględnia wszystkie elementy wyposażenia w prawidłowej stawce, skoro Zamawiający nawet nie wezwał Siemens Healthcare sp. z o.o. do wyjaśnień. Według FUJIFILM, tak różne podejście do oceny ofert świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Nadto, jego zdaniem stosowanie do oceny ofert wymagań, które nie były precyzyjnie wyartykułowane w dokumentacji postępowania stanowi naruszenie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. W odpowiedzi z dnia 21 listopada 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania w całości. Według stanowiska Zamawiającego, odrzucenie oferty wykonawcy FUJIFILM było w pełni uzasadnione i konieczne. Zasady sposobu obliczenia ceny oferty zostały opisane w rozdziałach 18 i 20 SW Z, w szczególności wskazują na konieczność uwzględnienia w ofercie prawidłowej stawki podatku VAT. W ocenie Zamawiającego, Załącznik nr 2A – Formularz parametrów technicznych zawiera całościowy opis przedmiotu zamówienia, z kolei Załącznik nr 1 – Formularz oferty, „nie mógł zawierać szczegółowych informacji na temat podziału zakresu zamówienia wg obowiązujących stawek podatku VAT zwłaszcza w poz. 1, ponieważ na etapie ogłoszenia postępowania było to niemożliwe z uwagi na rodzaj i złożoność zamówienia, było to możliwe do ustalenia wyłącznie po złożeniu ofert i na ich podstawie, w zależności od tego co dokładnie Wykonawca zaoferował. Odpowiednie zakwalifikowanie asortymentu i obliczenie ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa należało do Wykonawcy, o czym Zamawiający poinformował w odpowiedzi na pytanie nr 61 z dnia 17.10.2024r.” Podniósł, że formularz wymaganych parametrów techniczno-użytkowych (Załącznik nr 2A) odnosił się szczegółowo do parametrów technicznych mammografu, jego elementów oraz niezbędnego wyposażenia i tym samym stanowił szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określonego w poz. 1 formularza ofertowego opisany w jego tytule jako „mammograf cyfrowy wraz z niezbędnym wyposażeniem” z obowiązującym terminem dostawy do 28 listopada 2024 r., zaś pozostały zakres realizacji przedmiotu umowy zawarty w pozycjach od 2-5 formularza ofertowego wyznaczono do dnia 23 grudnia 2024 r. Podkreślił, iż wymagał wypełnienia formularza ofertowego w określony sposób, tj. poprzez wypełnienie pustych pól w kolumnie „kalkulacja ceny” w zależności od podanych pozycji w formularzu. Wyjaśnił, iż formularz ofertowy określał jako przedmiot zamówienia w pkt 1 dostawę mammografu z wyposażeniem, a w pkt 2-5 wykonanie usług związanych demontażem, utylizacją, robotami budowlanymi, instalacją, szkoleniem, zaś w żadnej innej pozycji formularza niż pozycja nr 1 nie było możliwości wyceny mammografu i jego wyposażenia. Z kolei, w pozycjach formularza parametrów techniczno- użytkowego w pozycjach od 1-90, Zamawiający wymagał zaoferowania wyrobów medycznych wraz załączeniem dokumentów na ich potwierdzenie tj. dokumentów potwierdzających, iż zaoferowany sprzęt medyczny spełnia wymagania zasadnicze dla tego typu wyrobów. Zwrócił uwagę, iż Odwołujący na etapie postępowania przed terminem składania ofert zwracał się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SW Z, w zakresie sposobu wypełnienia formularza ofertowego (pytanie nr 61), zaś Zamawiający udzielił w tym zakresie odpowiedzi. Jak wskazał, nie przyjął złożonych na wezwanie wyjaśnień Odwołującego, ponieważ nie był w stanie w żadnym przypadku przydzielić elementów wyposażenia do jakiekolwiek innej niż 1. pozycji formularza, zaś pozycje od 2 do 5 stanowią czynności, które wykonawca musi podjąć, aby mammograf prawidłowo funkcjonował (usługi), a nie elementy wyposażenia mammografu. Wskazał, że elementy dodatkowego wyposażenia nie stanowiące niezbędnego wyposażenia mammografu nie podlegają preferencyjnej stawce VAT 8%, opodatkowane są stawką 23%. Według Zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia jest mammograf cyfrowy, który jest wyrobem medycznym. Podkreślił, że Zamawiający oprócz dostarczenia wyrobów medycznych określonych pkt od 1-90 formularza parametrów techniczno-użytkowego domagał się dostarczenia, min. urządzenia zapewniającego zautomatyzowane nagrywanie płyt CD i DVD z badaniami pacjentów – Epson PP100, kompletu wieszaków do fartuchów - wieszak na statywie mobilnym na osłony rtg czy szafa stojąca do zaoferowanych akcesoriów, które to elementy nie są wyrobem medycznym, a stanowią wyposażenie dodatkowe i w świetle przepisów prawa nie mogą być opodatkowane stawką VAT 8%, gdyż nie są niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego. Obowiązuje zatem stawka 23%. Z kolei, w ocenie Zamawiającego, FUJIFILM w wyjaśnieniach nie dostarczył wystarczających środków dowodowych, że elementy te można potraktować jako wyrób medyczny i objąć preferencyjną stawką VAT, ani że wyposażenie to można przydzielić do jakiejkolwiek innej pozycji za wyjątkiem pozycji 1 formularza, gdzie wskazał wyłącznie na stawkę 8% VAT. Jednocześnie, skoro Odwołujący twierdzi, że ww. elementy zostały ujęte w pkt 2-5, gdzie zostały wycenione tylko usługi, to Zamawiający uznaje te twierdzenia za nielogiczne i prowadzące do wniosku, że elementy te nie zostały w ogóle skalkulowane. W efekcie, zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienia FUJIFILM nie były wyczerpujące i nie udowodniły, że zastosowana stawka 8% w poz. 1 formularza ofertowego była prawidłowa. Błąd w zakresie wskazania prawidłowej stawki VAT, jest zaś w ocenie Zamawiającego, kwalifikowany jako błąd w obliczeniu ceny i stanowi podstawę do jej odrzucenia. Z kolei, według Zamawiającego, Przystępujący w formularzu ofertowym ujął elementy objęte stawką podatku VAT 8% i 23%, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na pytanie nr 61, a tym samym prawidłowo sporządził ofertę. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z 22 listopada 2024 r. wskazał, że Zamawiający, w załączniku nr 1 do SW Z stanowiącym wzór formularza ofertowego, zamieścił tabelę i tym samym określił, jak ma wyglądać kalkulacja ceny oferty. Jego zdaniem, opis każdej pozycji jest bardzo precyzyjny i wyraźnie rozdziela w poz. 1 urządzenie, jakim jest mammograf z wyposażeniem od pozostałych pozycji stanowiących usługi dodatkowe. Powołał się również na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 61 do SW Z. Podkreślił, iż jak wynika z opisu poz. nr 1 należało podać cenę mammografu właśnie z wyposażeniem i nigdzie nie było dookreślone, że to wyposażenie ma objąć tylko to, które jest niezbędne. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący niewątpliwie popełnił błąd kalkulując pozycje i stosując preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8%, dla poz. 1 formularza, gdyż stawka VAT 8% dla całości wyposażenia jest stawką nieprawidłową. W ocenie Siemens Healthcare sp. z o.o. Odwołujący obecnie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego próbuje przenosić błędnie skalkulowane elementy do innych pozycji. Zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, iż wskazane wyżej elementy wyposażenia nie są wyrobami medycznymi i powinny być objęte podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%, co potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 61. Natomiast, wg opisu pozycji 2-5, nie zawierają one jakiegokolwiek wyposażenia mammografu. Dodał, że źródło finansowania zamówienia, w tym dotacja Ministra Zdrowia nie ma żadnego związku z prawem podatkowym i nie wpływa na to jaka stawka podatku VAT ma być zastosowana przy kalkulacji ceny. Nie zgodził się z zarzutem Odwołującego, jakoby Zamawiający zastosował różne podejście do oceny ofert i tym samym nierówno traktował wykonawców. „Brak wezwania Siemens do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny potwierdza jedynie to, że oferta Przystępującego została złożona prawidłowo i cena została skalkulowana z zastosowaniem prawidłowych stawek podatku VAT i nie budziła żadnych wątpliwości.” Z kolei, w ocenie Przystępującego oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w poz.1 formularza ofertowego poprzez zastosowanie jednolitej preferencyjnej stawki podatku vat w wysokości 8% i została przez Zamawiającego prawidłowo odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Ponadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie odnoszącym się do zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, jest wykonawcą, który posiada w swojej ofercie urządzenia odpowiadające zakresowi postępowania oraz złożył ofertę, która prawidłowo oceniona byłaby najkorzystniejsza ofertą złożoną w postępowaniu. Izba ustaliła, że zgodnie z informacją z dnia 25 października 2024 r. o złożonych ofertach, w postępowaniu wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 1 161 161,95 zł oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 1 382 217,87 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60%) oraz ocena jakościowo-techniczna (40%). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 listopada 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta Siemens Healthcare Sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Uznać należy, iż oferta Odwołującego jako jedna z dwóch ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferta z korzystniejszą ceną ma szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zaś w razie stwierdzenia, że Zamawiający dokonał zaskarżonych czynności niezgodnie z przepisami PZP, Odwołujący może ponieść z tego powodu szkodę wyrażającą się w braku możliwości realizacji zamówienia, w tym nieosiągnięciu zysku. Tym samym, spełnione są – wynikające z art. 505 ust. 1 PZP – przesłanki materialnoprawne skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie. Przedmiotemzamówienia jest dostawa i instalacja mammografu z wykonaniem adaptacji Pracowni mammografu dostosowującej jej pomieszczenia do wymogów wynikających z instalacji zaoferowanych urządzeń, umożliwiającej ich użytkowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i standardami, opisanego szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) załączniku nr 2A „Formularz wymaganych parametrów technicznych” oraz ofercie Wykonawcy, oraz załączniku nr 2B do SW Z Opis prac adaptacyjnych, wzorze umowy zwanego również systemem, sprzętem (pkt 3.1. str. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SW Z”). W pkt 3.2 SW Z sprecyzowano, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do: 1)dostawy mammografu cyfrowego wraz z niezbędnym wyposażeniem o właściwościach i w konfiguracji określonych w Załączniku nr 2 do umowy, 2)demontażu i utylizacji wyeksploatowanego mammografu FujiFilm Corporation Amulet Innovality FDR MS-3500 DRLH nr 46420160, 3)wykonania prac budowlanych, adaptacyjnych pomieszczeń Pracowni mammografii, 4)instalacji, uruchomienia, konfiguracji, przeprowadzenia niezbędnych prób i pomiarów oraz wykonania testów odbiorczych i specjalistycznych oraz kontroli niezbędnych do uzyskania zezwolenia na uruchomienie i eksploatację urządzenia, 5)integracji mammografu cyfrowego z systemami informatycznymi funkcjonującymi w szpitalu: podłączenie aparatu do szpitalnego systemu PACS – Synapse w zakresie archiwizacji zdjęć oraz worklisty. Wykonawca zapewni konfiguracje po obu stronach oraz niezbędne licencje. 6)przeszkolenia lekarzy, techników wyznaczonych z personelu Zamawiającego w zakresie użytkowania i podstawowej obsługi urządzenia w wymiarze 12 godzin, 7)przeszkolenia personelu technicznego Zamawiającego w zakresie podstawowej obsługi, eksploatacji i konserwacji urządzenia w wymiarze 6 godzin. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 2A do SW Z – Formularz parametrów technicznych, Załącznik nr 2B do SW Z – Opis prac adaptacyjnych, wzór umowy stanowiący załącznik nr 6 do SW Z (pkt 3.1, str. 3 SWZ). Zgodnie z pkt 2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający zastosuje odwróconą kolejność oceny ofert, zgodnie z art. 139 ust. 1 PZP, tj. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pkt 2.3 SW Z wskazano, że zamówienie jest współfinansowanie ze środków Ministra Zdrowia: Zakup aparatury diagnostycznej dla wczesnego wykrywania nowotworów – wymiana mammografów cyfrowych w 2024 r. Wg pkt 7 pt. Termin wykonania zamówienia, wykonawca zobowiązuje się do dostawy mammografu z wyposażeniem, w terminie do dnia 28 listopada 2024 r. do magazynu wykonawcy. Następnie protokolarne przekazanie wykonawcy pomieszczeń Pracowni mammografii przeznaczonych do wykonania adaptacji nastąpi dnia 2 grudnia 2024 r. Pozostałe usługi, tym demontaż wyeksploatowanego mammografu, wykonanie prac budowlanych i adaptacyjnych, integracja nowego mammografu oraz przeszkolenie personelu Zamawiającego nastąpi w terminie do dnia 23 grudnia 2024 r. W pkt 18 pt. Opisu sposobu przygotowania oferty, Zamawiający wskazał m.in., że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SW Z, z wykorzystaniem załączonych do niej wzorów dokumentów, w szczególności: 1) Formularza oferty - wzór wg załącznika nr 1 do SWZ, 2) Formularza parametrów technicznych – wzór według załącznika nr 2A do SWZ oraz 3) Oświadczenia, o którym mowa w pkt. 18.5. – jeżeli dotyczy. Zgodnie z pkt 20.2 SW Z, stawka podatku VAT musi być określona zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2020 r., poz. 106 ze zm.). Ponadto, wykonawca poda w formularzu cenowym stawkę podatku VAT właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert, zaś określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki. Załącznik nr 1 do SW Z obejmuje Formularz oferty, w którym w pkt 1 wykonawca składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, za cenę przedstawioną w poniższej tabeli: Lp. Przedmiot zamówienia 1. Mammograf z wyposażeniem Demontaż i utylizacja mammografu FujiFilm Corporation Amulet Innovality FDR MS-3500 DRLH nr 46420160 Wykonanie prac budowlanych, adaptacyjnych pomieszczeń Pracowni mammografii - wykonanie instalacji, uruchomienia, konfiguracji, przeprowadzenia niezbędnych prób i pomiarów oraz wykonania testów odbiorczych i specjalistycznych oraz kontroli niezbędnych do uzyskania zezwolenia na uruchomienie i eksploatację urządzenia; - wykonanie integracji mammografu cyfrowego z systemami informatycznymi funkcjonującymi w szpitalu: podłączenie aparatu do szpitalnego systemu PACS – Synapse w zakresie archwizacji zdjęć oraz worklisty. Wykonawca zapewni konfiguracje po obu stronach oraz niezbędne licencje. 2. 3. 4. 5. Kalkulacja ceny Stawka Wartość netto Wartość brutto %VAT Szkolenia personelu Zamawiającego Razem: x Załącznik nr 2A obejmuje Formularz parametrów technicznych w formacie .xls, w którym umieszczona jest tabela ze 146 wierszami zawierającymi opis wymaganych parametrów technicznych, z podziałem na grupy: Wymogi ogólne, Mammograf cyfrowy wraz z niezbędnym wyposażeniem, Generator wysokiego napięcia, Lampa RTG, Automatyka, Statyw mammograficzny, Detektor cyfrowy, Konsola technika – stacja akwizycyjna, Tomosynteza, Stacja opisowa, Duplikator płyt CD/DVD, Wyposażenie, Wymagania dodatkowe, Warunki gwarancji i serwisu. Wykonawca wypełnia niniejszy Formularz poprzez uzupełnienie kolumny pn. Parametr oferowany (należy opisać oferowany parametr), zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w kolumnie pn. Parametry. Załącznik nr 2B obejmuje Opis prac adaptacyjnych niezbędnych do wprowadzenia, instalacji i uruchomienia mammografu cyfrowego. Zgodnie ze wzorem umowy, stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, przedmiotem umowy jest dostawa mammografu cyfrowego, opisanego szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) załączniku nr 2 - „Formularz wymaganych parametrów technicznych” oraz ofercie Wykonawcy, zwanego również systemem, sprzętem (§ 1 ust. 1 umowy). W § 1 ust. 2 umowy wymieniono poszczególne zadania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: 1) dostawa mammografu cyfrowego wraz z niezbędnym wyposażeniem, zwanym dalej również urządzeniem, o właściwościach i w konfiguracji określonych w Załączniku nr 2 do umowy; 2) demontaż i utylizacja wyeksploatowanego mammografu FujiFilm Corporation Amulet Innovality FDR MS-3500 DRLH nr 46420160; 3) wykonanie prac budowlanych, adaptacyjnych pomieszczeń Pracowni mammografii; 4) instalacja, uruchomienie, konfiguracja urządzenia, przeprowadzenie niezbędnych prób i pomiarów oraz wykonanie testów odbiorczych i specjalistycznych oraz kontrola niezbędnych do uzyskania zezwolenia na uruchomienie i eksploatację urządzenia; 5) integracja mammografu cyfrowego z systemami informatycznymi funkcjonującymi w szpitalu: podłączenie aparatu do szpitalnego systemu PACS – Synapse w zakresie archwizacji zdjęć oraz worklisty; 6) przeszkolenie lekarzy, techników wyznaczonych z personelu Zamawiającego w zakresie użytkowania i podstawowej obsługi urządzenia; 7) przeszkolenie personelu technicznego Zamawiającego w zakresie podstawowej obsługi, eksploatacji i konserwacji urządzenia. Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy, „Za prawidłowe wykonanie przedmiotu Umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w łącznej kwocie___________ zł netto, ___________ zł brutto, w tym: 1) tytułem dostawy urządzeń : netto: _________ zł, brutto:___________ zł, 2) tytułem demontaz u i utylizacji mammografu cyfrowego: netto _______ zł, brutto _________ zł, 3) tytułem transportu, instalacji, konfiguracji i uruchomienia urządzen : netto ________ zł, brutto ________ zł, 4) tytułem przeprowadzenia szkolen personelu Zamawiającego z obsługi urządzen :netto _______ zł, brutto _________ zł. 5) tytułem prac adaptacyjnych: netto _________ zł, brutto _______ zł.” Nadto, w świetle ust. 3, zapłata wynagrodzenia została podzielona na dwie części: 1) zapłata wynagrodzenia za dostawę urządzeń, o którym mowa § 6 ust. 1 pkt. 1 Umowy zostanie dokonana na rachunek Wykonawcy określony w fakturze, w terminie do dnia 27.12.2024 r., po uprzednim dokonaniu odbioru urządzeń w magazynie Wykonawcy oraz podpisaniu przez Strony Protokołu dostawy oraz 2) zapłata wynagrodzenia za wykonanie pozostałych elementów zamówienia, zostanie dokonana na rachunek Wykonawcy określony w fakturze terminie do 60 dni dni kalendarzowych od daty otrzymania przez Zamawiającego od Wykonawcy prawidłowo wystawionej faktury, po uprzednim podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru końcowego (zdawczo-odbiorczego) i Protokołu szkolenia przedmiotu Umowy. Dnia 17 października 2024 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SW Z w odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym na pytanie nr 61, o treści: „Czy Zamawiający może wyjaśnić, w jaki sposób Wykonawcy powinni poprawnie wpisać stawkę podatku vat %, w formularzu ofertowym w poszczególnych pozycjach, jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest dwiema różnymi stawkami podatku VAT tj. 8% i 23% - zgodnie z obowiązującymi Wykonawcę przepisami prawa podatku VAT? Czy wpisanie w danej linijce obu stawek jest wystarczające?. Na powyższe pytanie, Zamawiający Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, iż jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest dwiema różnymi stawkami podatku VAT tj. 8% i 23% - zgodnie z obowiązującymi Wykonawcę przepisami prawa podatku VAT, Wykonawca powinien wypisać w danej pozycji obie stawki.” Pytanie nr 61 zostało zadane przez Odwołującego. Odwołujący załączył do złożonej oferty Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz oferty, w którym w pkt 1, wypełnił tabelę cenową w następujący sposób: Lp. Przedmiot zamówienia 1. Mammograf z wyposażeniem Demontaż i utylizacja mammografu FujiFilm Corporation Amulet Innovality FDR MS-3500 DRLH nr 46420160 Wykonanie prac budowlanych, adaptacyjnych pomieszczeń Pracowni mammografii - wykonanie instalacji, uruchomienia, konfiguracji, przeprowadzenia niezbędnych prób i pomiarów oraz wykonania testów odbiorczych i specjalistycznych oraz kontroli niezbędnych do uzyskania zezwolenia na uruchomienie i eksploatację urządzenia; - wykonanie integracji mammografu cyfrowego z systemami informatycznymi funkcjonującymi w szpitalu: podłączenie aparatu do szpitalnego systemu PACS – Synapse w zakresie archwizacji zdjęć oraz worklisty. Wykonawca zapewni konfiguracje po obu stronach oraz niezbędne licencje. 2. 3. 4. 5. Szkolenia personelu Zamawiającego Razem: Kalkulacja ceny Stawka Wartość brutto %VAT 874 144,79 zł 8% 944 076,37 zł Wartość netto 2 105,27 zł 23% 2 589,48 zł 46 120,22 zł 23% 56 727,87 zł 120 266,85 zł 23% 147 928,23 zł 8 000,00 zł 23% 9 840,00 zł 1 050 637,13 zł x 1 161 161,95 zł Z kolei, Siemens Healthcare sp. z o.o. złożył Formularz oferty z tabelą z pkt 1 wypełnioną w poniższy sposób: Lp. 1. 3. 4. Przedmiot zamówienia Mammograf z wyposażeniem Demontaż i utylizacja mammografu FujiFilm Corporation Amulet Innovality FDR MS-3500 DRLH nr 46420160 Wykonanie prac budowlanych, adaptacyjnych pomieszczeń Pracowni mammografii Kalkulacja ceny Stawka Wartość brutto %VAT 8% 1.181.833,28 zł (w tym 1.084.872,92 zł 78.829,56 zł 23% z VAT 8% oraz 96.960,36 zł z VAT 23%) Wartość netto 1.004.511,96 zł 4.230,95 zł 23% 5.204,07 zł 59.756,10 zł 23% 73.500,00 zł 5. - wykonanie instalacji, uruchomienia, konfiguracji, przeprowadzenia niezbędnych prób i pomiarów oraz wykonania testów odbiorczych i specjalistycznych oraz kontroli niezbędnych do uzyskania zezwolenia na uruchomienie i eksploatację urządzenia; - wykonanie integracji mammografu cyfrowego z systemami informatycznymi funkcjonującymi w szpitalu: podłączenie aparatu do szpitalnego systemu PACS – Synapse w zakresie archwizacji zdjęć oraz worklisty. Wykonawca zapewni konfiguracje po obu stronach oraz niezbędne licencje. 76.427,25 zł 23% 94.005,52 zł 6. Szkolenia personelu Zamawiającego 22.500,00 zł 23% 27.675,00 zł 1.246.255,82 zł x 1.382.217,87 zł Razem: Pismem z dnia 29 października 2024 r. Zamawiający wezwał FUJIFILM, w trybie art. 223 ust. 1 PZP, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty zawartej w formularzu ofertowym i jego pkt 1 stanowiącego kalkulację ceny, ze wskazaniem, że wykonawca ten wskazał wyłącznie jedną preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8%, zaś w poz. 1 należało podać wycenę mammografu z wyposażeniem. Powołał się na treść odpowiedzi na pytanie nr 61 do SW Z z dnia 17 października 2024 r. W ramach wezwania, Zamawiający zwrócił się wyjaśnienie zastosowania w ww. poz. 1 formularza ofertowego stawki 8% VAT z odniesieniem do wyszczególnionych w załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2024r. o podatku od towarów i usług – Wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innych niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 31 października 2024 r. FUJIFILM wskazał, że Zamawiający wymagał wskazania w pozycji 1 zestawienia cen w formularzu ofertowym wyceny mammografu wraz z wyposażeniem, zaś zaoferowany aparat wraz z wyposażeniem jest dostarczany przez producenta w całości jako wyrób medycznym objęty zgodnie z obowiązującymi przepisami stawką podatku VAT wynoszącą 8%, w związku z czym nie występowała konieczność podziału tej pozycji na wartości objęte dwiema lub więcej stawkami podatku VAT. „Pozostały zakres przedmiotu zamówienia, opisany w kolejnych pozycjach formularza, objęty jest stawką podatku VAT wynoszącą 23%. Są to elementy nie stanowiące bezpośredniego wyposażenia mammografu, choć są wykorzystywane przez użytkownika do korzystania z aparatu.” W toku postępowaniu, w związku ze złożonymi ofertami, Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie wezwało obu wykonawców, na podstawie art. 126 ust. 1 PZP, do aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych. Obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwania w wyznaczonym terminie. ​Zawiadomieniem z dnia 6 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP z uwagi na to, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie. W uzasadnieniu wskazał, że a Fujifilm Poland Sp. z o.o. w formularzu ofertowym zastosował w poz. 1 preferencyjną stawkę podatku VAT – 8 %, obejmującą zakresem dostawę mammografu wraz z wyposażeniem, zaś formularz parametrów techniczno-użytkowych stanowił właśnie odpowiednik poz. 1 formularza ofertowego opisany w jego tytule jako „mammograf cyfrowy wraz z niezbędnym wyposażeniem” z obowiązującym terminem dostawy do 28 listopada 2024 r., zaś pozostały zakres realizacji zawarty w pozycjach od 2-5 formularza ofertowego wyznaczono do dnia 23 grudnia 2024 r. i zakres ten nie stanowi elementów wyposażenia mammografu, a jedynie usługi, które mają być wykonane w terminie wskazanym w SW Z, na rzecz uruchomienia pracowni mammograficznej Wskazał, że w poszczególnych pozycjach formularza parametrów techniczno-użytkowych w pozycjach od 1-90, wymagał zaoferowania wyrobów medycznych wraz załączeniem dokumentów na ich potwierdzenie tj. dokumentów potwierdzających, iż zaoferowany sprzęt medyczny spełnia wymagania zasadnicze dla tego typu wyrobów – deklaracji zgodności W E. Pozostały zakres stanowiło dodatkowe wyposażenie. Powołał się na treść odpowiedzi na pytanie nr 61 do SW Z. Wyjaśnił, iż w wyniku badania oferty Odwołującego stwierdził, iż oferta ta zawiera elementy, które nie stanowią wyrobów medycznych, m.in. urządzenie zapewniające zautomatyzowane nagrywanie płyt CD i DVD z badaniami pacjentów - Epson PP100, komplet wieszaków do fartuchów, wieszak na statywie mobilnym na osłony RTG czy szafa stojąca do zaoferowanych akcesoriów. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 20 listopada 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami oraz modyfikacjami, -Informacja z otwarcia ofert, -Oferty, -Wezwanie z dnia 29 października do FUJIFILM do wyjaśnień treści oferty wraz z odpowiedzią, -Pismo Przystępującego z dnia 29 października, -Wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych i odpowiedzi wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, -Protokół postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP uznając, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, jakkolwiek – zdaniem Izby, FUJIFILM nie dopuścił się błędnego wskazania stawek VAT, lecz nieprawidłowo skalkulował poszczególne pozycje Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Na wstępnie należy zaznaczyć, iż przedmiot zamówienia bezspornie obejmował dostawę wyrobów medycznych, wyposażenia wyrobów medycznych oraz innego rodzaju elementów związanych z wykorzystywaniem mammografu cyfrowego przez Zamawiającego, jakim jest Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, a także usługi i roboty budowlane. Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 361 ze zm.), dla towarów i usług wymienionych w do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku VAT wynosi 8%. W ww. załączniku nr 3 wymieniono, m.in. wyroby medyczne i wyposażenie wyrobów medycznych w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy , rozporządzenia (W E) nr i rozporządzenia (W E) nr oraz uchylenia dyrektyw Rady i (Dz. Urz. UE seria L z 2017 r., poz. 117 , ze zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wyrobem medycznym w rozumieniu ww. rozporządzenia jest narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania – pojedynczo lub łącznie – u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: - diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, - diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, - badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, - dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami (art. 2 pkt 1 rozporządzenia). Z kolei, w świetle art. 2 pkt 2 rozporządzenia, wyposażeniem wyrobu medycznego, w rozumieniu ww. rozporządzenia, jest artykuł, który choć sam w sobie nie jest wyrobem medycznym, został przewidziany przez jego producenta do stosowania łącznie z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie po to, by umożliwić używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem lub aby konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną funkcjonalność tego wyrobu medycznego na potrzeby jego przewidzianego zastosowania. Co istotne, przedmiotem sporu nie był rodzaj stawek VAT, jakie powinny być zastosowane do poszczególnych oferowanych elementów przedmiotu zamówienia, w tym do zaoferowanych wyrobów medycznych i wyposażenia wyrobu medycznego w rozumieniu ww. rozporządzenia, czy też części zamówienia odpowiadających dostawie, robotom budowlanym lub usługom. W szczególności, nie budziło wątpliwości stron ani uczestnika, że sam mammograf cyfrowy – jako wyrób medyczny – powinien być objęty stawką preferencyjną 8% VAT, jak też, że stawka ta powinna dotyczyć zaoferowanego wyposażenia wyrobu medycznego. Co do pozostałych elementów dostawy, które nie stanowią wyposażenia wyrobu medycznego w rozumieniu rozporządzenia, jak też co do usług – wykonawcy i Zamawiający zgodnie twierdzili, że dotyczy ich stawka podstawowa 23 % VAT. W szczególności, nie było sporu między stronami, że elementy wyposażenia wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, tj. urządzenie zapewniające zautomatyzowane nagrywanie płyt CD i DVD z badaniami pacjentów - Epson PP100, komplet wieszaków do fartuchów, wieszak na statywie mobilnym na osłony RTG czy szafa stojąca do zaoferowanych akcesoriów, nie stanowią wyposażenia wyrobu medycznego i jako takie podlegają stawce podstawowej VAT, tj. 23%. Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wymagany przez Zamawiającego, sposób wypełnienia tabeli z pkt 1 Formularza oferty był jasny, logiczny i czytelny, i wynikał z całokształtu treści dokumentów zamówienia, w tym z podziału przedmiotu zamówienia na części (pkt 3.2 SW Z) i odpowiadające im pozycje tabeli z pkt 1 Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), a także z treści Załącznika nr 2A „Formularz wymaganych parametrów technicznych” i Załącznika nr 2B do SW Z „Opis prac adaptacyjnych”, których opis i treść jasno wskazuje na podział zamówienia na część dotyczącą dostawy mammografu wraz z całym wyposażeniem i innymi elementami sprzętowymi lub oprogramowaniem itd. i część usługową, w tym roboty budowlane. Część zamówienia dotycząca dostawy samego mammografu cyfrowego (urządzenia) z wyposażeniem i pozostałymi elementami została wydzielona i opisana w Załączniku nr 2A „Formularz wymaganych parametrów technicznych”, który jednocześnie stanowić ma załącznik nr 2 do umowy. Zarówno z ppkt 1 pkt 3.2. na str. 2 SW Z, jak też z § 1 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 umowy wynika, że Załącznik nr 2A „Formularz wymaganych parametrów technicznych” dotyczy dostawy mammografu cyfrowego wraz z wyposażeniem i opisuje jego właściwości i konfigurację. Nie dotyczy zaś opisu tej części zamówienia, jaka ma być zrealizowana w ramach świadczonych usług lub wykonywanych robót budowlanych. Z kolei, z powyższego wynika, że Załącznik nr 2B do SW Z dotyczy części usługowej zamówienia i robót budowlanych (ppkt 2-7 pkt 3.2. SW Z, § 1 ust. 2 pkt 2-7 umowy). Jednocześnie, ten sam podział został zastosowany na gruncie Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), tj. obejmuje on pięć pozycji odpowiadających przedmiotowo i rodzajowo ww. opisom przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 3.2 SW Z i § 1 ust. 2 umowy, przy czym w ramach tabeli Formularza oferty Zamawiający połączył w jednym polu dwie usługi instalacji, uruchomienia, konfiguracji urządzenia, przeprowadzenia niezbędnych prób i pomiarów oraz wykonania testów oraz integracji mammografu cyfrowego z systemami informatycznymi funkcjonującymi w szpitalu, a także ujął w jednym polu usługi w zakresie szkolenia personelu Zamawiającego. Niemniej, zakres przedmiotowy pozycji oznaczonych numerem 1 w każdym z tych dokumentów jest taki sam i nie sposób twierdzić by było inaczej, w każdym razie nie dowiódł tego Odwołujący. Nielogicznym byłoby ujęcie elementów urządzenia, jakim jest mammograf, w tym nie stanowiących wyposażenia wyrobu medycznego w rozumieniu rozporządzenia w innym polu Formularza oferty, jak tylko w polu ozn. nr 1, obejmującym dostawę przedmiotowego urządzenia wraz z wyposażeniem. Logicznie rzecz ujmując, żaden ze wskazanych przez Zamawiającego elementów, tj. urządzenie zapewniające zautomatyzowane nagrywanie płyt CD i DVD z badaniami pacjentów - Epson PP100, komplet wieszaków do fartuchów, wieszak na statywie mobilnym na osłony RTG, szafa stojąca do zaoferowanych akcesoriów nie pasuje do opisów przedmiotu zamówienia wyszczególnionych w pkt 2-5 tabeli w pkt 1 Formularza oferty. W szczególności urządzenie zapewniające zautomatyzowane nagrywanie płyt CD i DVD z badaniami pacjentów - Epson PP100 nie stanowi ani elementu tej części przedmiotu zamówienia, jaka obejmuje „Demontaż i utylizacja mammografu FujiFilm Corporation Amulet Innovality FDR MS-3500 DRLH nr 46420160” (pkt 2 tabeli Formularza oferty), ani „Wykonanie prac budowlanych, adaptacyjnych pomieszczeń Pracowni mammografii” (pkt 2 tabeli Formularza oferty), czy też „Szkolenia personelu Zamawiającego” (pkt 5 tabeli Formularza oferty). W ocenie Izby kluczowe jest jednak – co zdają się pomijać strony, iż w świetle § 6 umowy wynagrodzenie wykonawcy zostało podzielone na 5 części, obejmujących poszczególne zadania odpowiadające rodzajowo i przedmiotowo zadaniom wyszczególnionym w tabeli w pkt 1 Formularza oferty. Rzutuje to również na sposób wypełnienia Formularza oferty. Wynika stąd, że wycena dokonana w Formularzu oferty była istotna z pkt widzenia przeniesienia tak ustalonej ceny ofertowej do umowy, a następnie realizacji zamówienia i zapłaty na rzecz wykonawcy określonych kwot za wykonanie wycenionych w ten sposób stosownych części zamówienia. W szczególności, § 6 ust. 1 pkt 1 umowy obejmuje tę część ceny ofertowej, która dotyczy „dostawy urządzeń”, odpowiada zatem przedmiotowo części zamówienia wycenionej w pkt 1 tabeli Formularza oferty. Ponadto, na gruncie § 6 ust. 3 umowy przewidziano różne terminy wymagalności wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia, w zależności od części zamówienia, którego ono dotyczy. Wydzielono dwie części wynagrodzenia – wynagrodzenie, o którym mowa w § 6 ust. 1 pkt 1 umowy, płatne do 27 grudnia 2024 r. za dostawę urządzeń, oraz wynagrodzenie, o którym mowa w § 6 ust. 2-5 umowy, płatne w terminie 60 dni kalendarzowych od daty otrzymania przez Zamawiającego od Wykonawcy prawidłowo wystawionej faktury, po uprzednim podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru końcowego (zdawczo-odbiorczego) i Protokołu szkolenia przedmiotu Umowy tytułem wykonania części usługowej zamówienia. Z powyższego wynika, że gdyby dopuszczalne było wypełnienie Formularza oferty w sposób wskazany przez Odwołującego, tj. poprzez pogrupowanie elementów wyceny wg stawke VAT a nie wg rodzaju i przedmiotu zamówienia, utrudnione lub wręcz niemożliwe okazałoby się dokonanie rozliczeń na etapie wykonania umowy, w tym ustalenie terminu wymagalności części wynagrodzenia należnej za elementy urządzenia mammografu niestanowiące wyposażenia wyrobu medycznego, w rozumieniu rozporządzenia, w tym urządzenia zapewniającego zautomatyzowane nagrywanie płyt CD i DVD z badaniami pacjentów - Epson PP100, kompletu wieszaków do fartuchów, wieszaka na statywie mobilnym na osłony RTG czy szafy stojącej do zaoferowanych akcesoriów. Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego do wyjaśnień, w trybie art. 223 ust. 1 PZP, w zakresie zastosowania preferencyjnej stawki 8% VAT w pozycji 1 Formularza ofertowego obejmującej wycenę mammografu z wyposażeniem, skoro wg ustaleń Zamawiającego, pozycja ta powinna obejmować elementy przedmiotu zamówienia objęte różnymi stawkami VAT, tj. stawką 8%, jak też stawką 23%. Z odpowiedzi FUJIFILM udzielonej Zamawiającemu wynika, że Odwołujący w poz. 1 Formularza wskazał „mammograf wraz z jego wyposażeniem niezbędnym do jego użytkowania”, tj. aparat wraz z wyposażeniem dostarczany przez producenta w całości jako wyrób medyczny objęty stawką 8% VAT, zaś w kolejnych pozycjach Formularza, tj. 2-5 ujął elementy przedmiotu zamówienia nie stanowiące bezpośredniego wyposażenia mammografu, a tym samym nie stanowiące wyrobu medycznego i jako takie podlegające stawce 23% VAT. Z wyjaśnień FUJIFILM wynika zatem, że Odwołujący w poz. 1 Formularza prawidłowo objął preferencyjną stawką wyrób medyczny, jakim jest mammograf cyfrowy wraz z wyposażeniem wyrobu medycznego, czyli aparat dostarczany wraz z wyposażeniem przez producenta w całości. Nie mamy tu do czynienia z błędnym zastosowaniem stawki VAT. Niemniej, Odwołujący w ten sam sposób potwierdził, że nie ujął w poz. 1 Formularza oferty wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia podlegających wycenie jako dostawa mammografu cyfrowego (urządzenia) z wyposażeniem, gdyż nie ujął tam pozostałych, innych niż wyrób medyczny i wyposażenie wyrobu medycznego w rozumieniu rozporządzenia, elementów mammografu, a zatem popełnił błąd w obliczeniu ceny. Sytuacji w jakiej znalazł się Odwołujący nie ratuje, podnoszona przez niego okoliczność, że wynagrodzenie za realizację zamówienia ma charakter ryczałtowy. Istotne jest bowiem, że wynagrodzenie to zostało podzielone na części, wymagalne i płatne w różnych terminach i obejmujące poszczególne zadania do wykonania w ramach przedmiotu umowy. Brak prawidłowego skalkulowania elementów cenotwórczych oznacza błąd w obliczeniu ceny, stanowiący podstawę do jej odrzucenia (art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP). Jak już wskazano, dostawa urządzeń, została objęta wynagrodzeniem przewidzianym w § 6 ust. 1 pkt 1 umowy, bez rozróżnienia na dostawę mammografu cyfrowego i jego elementów (objętych stawką 8% VAT), i dostawę pozostałych elementów (objętych stawką 23% VAT). Wynagrodzenie w tej części płatne jest w terminie ustalonym na dzień 27 grudnia 2024 r., po uprzednim dokonaniu odbioru urządzeń w magazynie wykonawcy oraz podpisaniu przez Strony Protokołu dostawy. Z tych względów prawidłowe było ujęcie wyceny dostawy urządzenia wraz z pełnym wyposażeniem w poz. 1 Formularza oferty i wyszczególnienie w tym miejscu części ceny objętej stawką 8% VAT i stawką 23% VAT. Nieprawidłowe było dokonanie wyceny dostawy elementów mammografu objętych stawką 23% VAT w innych niż poz. 1 pozycjach Formularza. W szczególności, nie sposób uznać, że sam Odwołujący nie miał takiej świadomości, skoro zapytał Zamawiającego, w trybie wyjaśnień treści SW Z, w jaki sposób w Formularzu ofertowym w poszczególnych pozycjach poprawnie wpisać stawkę podatku VAT, jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest dwiema różnymi stawkami podatku VAT tj. 8% i 23%. Zamawiający, w odpowiedzi, wskazał na powinność podzielenia danej pozycji na dwie stawki, a nie na konieczność przeniesienia wyceny takich części przedmiotu zamówienia do pozycji, objętych jednolicie stawką podstawową VAT. W efekcie, jakkolwiek nie ma racji Zamawiający twierdząc, że Odwołujący dopuścił się błędu w zastosowaniu stawki VAT i z tego powodu jego oferta podlegała odrzuceniu, to jednak błąd, który popełnił kwalifikuje się w ten sam sposób, jako błąd w obliczeniu ceny, stanowiący podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o ten sam przepis, na który powołał się Zamawiający, tj. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Tym samym, jakkolwiek, uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione przez Zamawiającego nie odpowiada w istocie zaistniałej sytuacji, w tym treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, to jednak sama czynności odrzucenia oferty, jak też jej podstawa prawna były prawidłowe. Z tego względu, nie sposób stwierdzić naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Zdecydowanie, ww. nieścisłość nie miała wpływu na wynik postępowania, skoro oferta Odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Na marginesie wskazać należy, że konsekwencji zaistniałej sytuacji nie zmieniłoby nawet ponowne wezwanie FUJIFILM do wyjaśnień, skoro błąd w obliczeniu ceny, którego dopuścił się Odwołujący nie podlegał poprawieniu w trybie dozwolonym ustawą, tj. trybie poprawy oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych itd. (art. 223 ust. 2 PZP), ani nie mógł zostać przyjęty przez Zamawiającego jako wyjaśniony przy pozostawieniu niezmienionego sposobu wypełnienia tabeli Formularza oferty. Wyjaśnienia Odwołującego mogły prowadzić jedynie do zmiany w sposobie wypełnienia Formularza oferty, poprzez przeniesienie wcześniej nieujętej wyceny danych elementów zamówienia z pozycji 2-5 do pozycji 1. Skutkowałby to zmianą w zakresie elementów kosztotwórczych ceny oferty, tj. ceny za dostawę urządzeń i ceny za usługi zamówione przez Zamawiającego i jako takie byłoby niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Pomimo tego, że dostosowanie sposobu wypełnienia Formularza ofertowego przez Odwołującego nie wpłynęłoby na wysokość ceny ryczałtowej, to zmianie uległyby składowe ceny, których wycena miała istotne znaczenie z pkt widzenia dokonywanych przez strony rozliczeń na etapie realizacji zamówienia. Podsumowując, Odwołujący dopuścił się błędu w obliczeniu ceny polegającego na nieprawidłowej wycenie poszczególnych części zamówienia wskazanych w pozycjach 1-5 tabeli z pkt 1 Formularza oferty. Odwołujący nie uwzględnił w poz. 1 wszystkich elementów podlegających wycenie, gdyż nie skalkulował w tym miejscu – co sam przyznał w wyjaśnieniach – ceny urządzenia zapewniającego zautomatyzowane nagrywanie płyt CD i DVD z badaniami pacjentów - Epson PP100, kompletu wieszaków do fartuchów, wieszaka na statywie mobilnym na osłony RTG czy szafy stojącej do zaoferowanych akcesoriów. Jednocześnie, Odwołujący ujął kalkulację ww. elementów w pozostałych pozycjach 2-5 ww. tabeli, gdzie nie powinny zostać one wycenione. Nie zastosował się zatem do obowiązującego wszystkich wykonawców w sposób równy sposobu obliczenia ceny. Izba uznała, że argumenty Odwołującego dotyczące sposobu finansowania zamówienia nie mają racji bytu, jako wykraczające poza treść dokumentów zamówienia, a tym samym nieistotne z pkt widzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro Zamawiający wyraźnie w SW Z nie uzależnił sposobu wyceny zamówienia od sposobu jego finansowania, w tym od wydzielenia części zamówienia objętej stawką preferencyjną VAT na potrzeby rozliczenia dofinansowania ze środków Ministra Zdrowia, to aspekty te nie mogły być dla wykonawcy istotne i decydujące o sposobie obliczenia ceny. W efekcie Izba uznała również, że nie doszło do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP, w tym nierównego traktowania wykonawców, skoro sposób wypełnienia Formularza oferty przez Siemens Healthcare sp. z o.o., w tym z uwagi na wydzielenie w poz. 1 tabeli Formularza dwóch pól wyceny dotyczących dwóch różnych stawek VAT – 8 i 23%, nie budził wątpliwości Zamawiającego, co do prawidłowego obliczenia ceny i uwzględnienia, że stosowne części zamówienia powinny być wycenione w odpowiadających im pozycjach Formularza. Powyższe skutkuje również uznaniem, że Zamawiający nie dopuścił się wskazanych w odwołaniu naruszeń w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew regulacji art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 PZP. Odwołujący nie wykazał, by Zamawiający kierował się w tym zakresie przesłankami innymi niż ocena ofert dokonana na podstawie wynikających z SW Z kryteriów oceny ofert, ani by zamówienie zostało udzielone lub miało być udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2506/21 WYROK z dnia 19 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2021 roku przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Białymstoku przy udziale: wykonawcy Verbis.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 2 lit. b) odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego - wykonawcy SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku kwotę 3 932 zł 65 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści dwa złote sześćdziesiąt pięć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2506/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Uniwersytet Medyczny w Białymstoku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Zakup i wdrożenie Komplementarnego Systemu Obsługi Dydaktyki (KSOD) wraz z wymaganymi usługami dla Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku”. Numer referencyjny: AZP.25.2.15.2021, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) - (zwanej dalej: „ustawą Pzp”). Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 sierpnia 2021 roku pod numerem 2021/S 154-409481. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 sierpnia 2021 roku wykonawca SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegających na: 1) niepełnym i nieprawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia, który jednocześnie w nieuzasadniony sposób narusza konkurencję; 2) nieprawidłowym określeniu kryteriów oceny ofert, które jednocześnie w nieuzasadniony sposób narusza konkurencję. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez opisane przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i niejednoznaczny oraz w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, prowadząc do uprzywilejowania niektórych wykonawców, wyrażające się w: a) uregulowaniu w Załączniku nr 2 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 10, 17 Wymagania ogólne oraz pkt 80 - Moduł dziekanatowy, wymagania zgodnie z którym, zamawiany system jako całość musi być wykonany w architekturze trójwarstwowej z cienkim klientem (wymaganie przeglądarki internetowej jako warstwy prezentacji dla całego systemu, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości wykorzystania instalacji wtyczek po stronie przeglądarki), pomimo, iż ustanowienie takiego wymagania dla całego systemu nie ma żadnego uzasadnienia funkcjonalnego i z punktu widzenia wielu potencjalnych grup użytkowników tego systemu, co najmniej równoważnym rozwiązaniem jest oprogramowanie pracujące samodzielnie poza przeglądarką internetową. To wymaganie, jednocześnie wraz z innymi wymaganiami OPZ wskazuje na konkretnego producenta systemu informatycznego, potencjalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ograniczając w ten sposób bezzasadnie konkurencję; b) uregulowaniu w Załączniku nr 2 do SWZ - Opisie przedmiotu zamówienia, pkt 11 Wymagania ogólne, wymagania zgodnie z którym, System (część serwerowa - serwer aplikacyjny i baza danych) musi pracować pod kontrolą systemu operacyjnego z rodziny: Linux lub Unix, co: - wraz z postanowieniem pkt 6 - Wymagania ogólne, w sposób nieuzasadniony wyklucza możliwość złożenia oferty przez Wykonawców oferujących rozwiązania pracujące w oparciu o systemy Windows, a jednocześnie nie jest podyktowane żadnymi uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego czy względami funkcjonalnymi z punktu widzenia użytkowników systemu, - jest jednocześnie wymaganiem sprzecznym z innymi postanowieniami OPZ, w tym z postanowieniem „Certyfikaty” - Infrastruktura Informatyczna, zgodnie z którym oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” dla systemów Microsoft Windows 2012, Microsoft Windows 2012 R2 x64, Microsoft Windows 2016, Microsoft Windows 2019; c) zaniechaniu zawarcia w Załączniku nr 2 SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, wymagań w zakresie integracji systemu, w tym zwłaszcza przez nieuregulowanie na kim spoczywać będzie obowiązek wykonania koniecznych prac po stronie integrowanych systemów, w sytuacji, gdy obowiązek ten spoczywać powinien na Zamawiającym, a także przez zaniechanie wskazania informacji na temat technicznych możliwości integracyjnych systemów z którymi przeprowadzona ma zostać integracja, jak również doprecyzowania, kto poniesie koszty związane z integracją po stronie systemów „obcych” dla Wykonawcy, jak również doprecyzowania wymaganego przez Zamawiającego zakresu danych i procesów, co do których ma nastąpić integracja wraz z określeniem kierunku przepływu tych danych i częstotliwości wymiany danych tj. nieokreślenie jakie dane mają trafiać do systemu będącego przedmiotem zamówienia i jakie dane mają być przekazywane do systemów Zamawiającego, co finalnie prowadzi do braku możliwości sporządzenia prawidłowo skalkulowanej oferty. 2) art. 240 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. art. 242 ust. 2 pkt 1 z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które nie zmierzają do dokonania przez Zamawiającego oferty jakościowo najlepszej, nie są podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i wraz z innymi postanowieniami SWZ, naruszają konkurencję przez preferowanie rozwiązania dostarczanego przez potencjalnego Wykonawcę przedmiotowego zamówienia, wyrażające się w: a) uregulowaniu w pkt 2 części XVII Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert SWZ - kryterium „Uruchomienie systemu w środowisku opensource oraz wykonanie całości Systemu w oparciu o technologie nie wymagające do uruchomienia systemu zakupu jakiegokolwiek oprogramowania firm trzecich” (jak również w pkt 1 - Funkcjonalności i cechy dodatkowe Załącznika nr 2 SWZ - Opis przedmiotu zamówienia), co w istocie zmierza do premiowania rozwiązań nie gwarantujących jakości i stabilności systemu oraz niezapewniających żadnego wsparcia twórców oprogramowania i poddających w wątpliwość należyte świadczenie przez ewentualnego Wykonawcę usług utrzymania systemu, a jednocześnie opisuje cechę systemu oferowanego przez potencjalnego Wykonawcę zamówienia i uczestnika postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego; b) uregulowaniu w pkt 5 części XVII Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert SWZ - kryterium „Wsparcie wielojęzyczności poprzez możliwość wprowadzenia nowej wersji językowej jedynie poprzez dodanie nowego pliku konfiguracyjnego zawierającego stosowne tłumaczenia na nowy język wielojęzyczność obejmująca wszystkie funkcjonalności Systemu” (jak również w pkt 3 Funkcjonalności i cechy dodatkowe Załącznika nr 2 SWZ - Opis przedmiotu zamówienia), co w istocie nie stanowi jakościowego opisu cechy zamawianego systemu, a dokładne odwzorowanie sposobu działania funkcjonalności ofertowanej przez jednego z potencjalnych Wykonawców zamówienia (i potencjalnego uczestnika tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) i nie jest podyktowane żadnymi względami jakościowymi, bowiem wsparcie wielojęzyczności można zapewnić w równoważny sposób niewpływający odmiennie na walory funkcjonalne systemu od modelu opisanego w kryterium. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania tj.: a) wykreślenie pkt 17 - Wymagania ogólne oraz wykreślenie pkt 80 - Moduł dziekanatowy oraz zmianę pkt 10 - Wymagania Ogólne - Załącznika nr 2 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia przez zastąpienie jego treści następującą: „10. System w zakresie modułów Internetowej Rekrutacji Kandydatów oraz Wirtualnego Dziekanatu, musi być wykonany w architekturze trójwarstwowej z cienkim klientem (serwer bazy danych, serwer aplikacji jako jedyne miejsce implementacji procesów biznesowych, standardowa przeglądarka internetowa jako warstwa prezentacji), jedynym oprogramowaniem instalowanym na stanowisku dowolnego użytkownika wyżej wymienionych modułów (kandydata, studenta, wykładowcy, pracownika dziekanatu, administratora, pracownika innych jednostek uczelni itp.) może być standardowa współczesna przeglądarka internetowa. System w zakresie Internetowej Rekrutacji Kandydatów oraz Wirtualnego Dziekanatu do prawidłowej pracy nie może wymagać doinstalowania na stanowisku użytkownika/administratora żadnych dodatkowych składników: programów, wtyczek, rozszerzeń, skryptów itp. Niedopuszczalne jest przetwarzanie procesów biznesowych w skryptach lub kodzie, przetwarzanych przez przeglądarkę internetową. Przez współczesne przeglądarki internetowe Zamawiający rozumie przeglądarki: Safari od wersji 12.1.2, Opera od wersji 63, Firefox od wersji 68, Chrome od wersji 76 i Edge od wersji 45, działające na systemach macOS od wersji 10.12, Windows od wersji 7, Linux (kernel od wersji 4.14) oraz Safari od wersji 12 działającą na systemie iOS od wersji 12 i Chrome od wersji 76 działającą na systemie Android od wersji 8.."; b) zmianę pkt 11 - Wymagania ogólne Załącznika nr 2 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, przez zastąpienie jego treści następującą: „ll.System (część serwerowa - serwer aplikacyjny i baza danych) musi pracować pod kontrolą systemu operacyjnego z rodziny: Linux lub Unix lub Windows Server (do wyboru Oferenta)."; c) zmianę pkt 6 - Wymagania ogólne Załącznika nr 2 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, przez zastąpienie jego treści następującą: „Wszystkie elementy Systemu (w tym baza danych) zostaną dostarczone wraz z licencją użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych, w szczególności ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę wykładowców, liczbę pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni, liczbę stanowisk, liczbę jednocześnie zalogowanych użytkowników, liczbę użytkowników bazy danych, liczbę jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych. Licencje serwerowe systemu operacyjnego: będą dostarczone w ilości pozwalającej na pełne wykorzystanie dostarczonego serwera (opisanego w części Infrastruktura serwerowa) wraz licencjami dostępowymi jeśli są wymagane, pozwalającymi na nielimitowany dostęp do systemu przez studentów oraz na dostęp dla x* pracowników i wykładowców." (*przy czym X musi być ograniczone); d) wprowadzenie do SWZ następujących wymagań i informacji w zakresie integracji zamawianego systemu z systemami z którymi nastąpić ma integracja: - wymagania zgodnie z którym Zamawiający będzie odpowiedzialny za wykonanie wszelkich prac po stronie integrowanych systemów z zakresu integracji (w tym udostępnienie przez te systemy danych oraz ich odebranie) tzn. że pozyska on we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów i baz danych, z którymi ma nastąpić integracja lub sam posiada niezbędną wiedzę w tym zakresie, - informacji na temat technicznych możliwości integracyjnych posiadanych systemów (np. dostępność API), które umożliwiłyby oszacowanie kosztów wykonania integracji z nimi przez Wykonawcę, - informacji o zakresie danych i procesach co do których ma zostać przeprowadzona integracja wraz z określeniem kierunku przepływu tych danych i częstotliwości wymiany danych tj. jakie dane mają trafiać do systemu będącego przedmiotem zamówienia i jakie dane mają być przekazywane do systemów Zamawiającego, - potwierdzenia, że lista systemów określona w OPZ listą zamkniętą i wymienia wszystkie systemy zewnętrzne, których integracji z systemem będącym przedmiotem zamówienia wymaga Zamawiający; e) wykreślenie kryterium oceny ofert uregulowanego w pkt 2 części XVII Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert SWZ - „Uruchomienie systemu w środowisku opensource oraz wykonanie całości Systemu w oparciu o technologie nie wymagające do uruchomienia systemu zakupu jakiegokolwiek oprogramowania firm trzecich”, a także wykreślenie pkt 1 - Funkcjonalności i cechy dodatkowe Załącznika nr 2 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia i dostosowania innych postanowień SWZ do tych zmian; f) zmianę opisu kryterium oceny ofert uregulowanego w pkt 5 części XVII Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert SWZ przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą „Wsparcie wielojęzyczności poprzez możliwość wprowadzenia nowej wersji językowej - wielojęzyczność obejmująca wszystkie funkcjonalności Systemu." i dostosowania innych postanowień SWZ do tej zmiany; g) zmianę pkt 3 - Funkcjonalności i cechy dodatkowe Załącznika nr 2 SWZ - Opis przedmiotu zamówienia), przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „Wsparcie wielojęzyczności poprzez możliwość wprowadzenia nowej wersji językowej - wielojęzyczność obejmująca wszystkie funkcjonalności Systemu." i dostosowania innych postanowień SWZ do tej zmiany. Ponadto, Odwołujący wnosił o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. W ocenie Odwołującego, dokumentacja postępowania w zakwestionowanym przez niego zakresie ustanawia niepodyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, które znacznie ograniczają konkurencję, bowiem możliwe są do spełnienia przez konkretny podmiot funkcjonujący na rynku tj. Verbis.pl sp. z o.o. - potencjalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z pokrzywdzeniem innych wykonawców. Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazywał, że wymagania opisane w pkt 10 i 17 „Wymagań ogólnych" oraz w pkt 80 - „Modułu Dziekanatowego’’ załącznika nr 2 do SWZ sumarycznie zastrzegają obowiązek dostarczenia całego systemu informatycznego o konkretnej, narzuconej przez Zamawiającego architekturze w całości dostępnego przez przeglądarkę internetową, jako warstwę prezentacji. Odwołujący podnosił, że zastosowanie różnego zakresu dostępnych funkcji w standardowej przeglądarce internetowej jako warstwie prezentacji jest rozwiązaniem zależnym od danego producenta systemu, o ile bowiem wymaganie pracy w przeglądarce jest uzasadnione dla odbiorców typu student, dydaktyk, o tyle użytkownik dziekanatu lub administracji pracuje w innym zestawie funkcjonalności i uprawnień - tym samym, charakterystyka jego pracy z systemem, nie tylko nie wymaga zapewnienia dostępu wyłącznie z poziomu przeglądarki, ale często to dostęp aplikacyjny wspomaga i ułatwia jego pracę zapewniający szerszy zakres funkcji. Odwołujący stwierdził, że dobrym przykładem może być wykorzystanie narzędzi biurowych tak jak word, gdzie zdecydowane większość użytkowników wybiera korzystanie z aplikacji instalowanych bezpośrednio na dysku komputera, pomimo dostępu do usługi Microsoft 365. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, zamiast opisać swoje potrzeby w tym zakresie przez ww. wymagania narzuca Wykonawcom konkretne rozwiązania, które nie muszą być jedyną drogą do realizacji potrzeb biznesowych Zamawiającego. Zamawiający za pośrednictwem omawianych wymagań wyklucza bowiem możliwość zaoferowania rozwiązań w architekturze trójwarstwowej, jednak dostępnych z poziomu aplikacji instalowanej na komputerze Użytkownika, które - dla wielu grup użytkowników - umożliwiają szybsze i bardziej ergonomiczne działanie i z powodzeniem możliwe są do zastosowania w większości funkcjonalności składających się na zamawiany system. Użytkownicy tzw. "grubego klienta" szybciej wykonują złożone działania, na co wpływ ma chociażby łatwość stosowania skrótów klawiaturowych. Podkreślił też, iż zastosowanie aplikacji instalowanej na komputerze Użytkownika nie musi ograniczać Zamawiającego w wykorzystaniu technologii dostępu zdalnego Użytkownikom do interfejsu aplikacji, co zapewnić może, wykluczone przez Zamawiającego, wykorzystanie wtyczek po stronie klienta. Odwołujący wskazał, że wspomniana architektura systemu z wykorzystaniem części funkcji dla Użytkowników administracji i obsługi wewnętrznej poprzez aplikację instalowaną na komputerze Użytkownika, a części funkcji dostępnych dla Użytkowników masowych (studentów, dydaktyków, jednostek dydaktycznych, podmiotów oraz Użytkowników zewnętrznych (z poza struktur Uczelni), poprzez standardową przeglądarkę internetową jako warstwę prezentacji w żaden sposób nie umniejsza korzyści i oczekiwań Zamawiającego, a dodatkowo zapewnia inne korzyści, jak chociażby te związane z bezpieczeństwem danych. Ponadto stosując takie rozwiązanie Użytkownik systemu otrzymuje szereg innych zalet: 1) niezależne środowiska stacji roboczej (wspierane są stacje m.in. z Windows, Linux, macOS) 2) skalowaną warstwę serwerów terminalowych (w pionie i w poziomie); 3) niewielkie wymagania na zasoby stanowiska roboczego jak i łącz (internetowych). Ponadto, zdaniem Odwołującego, praca za pośrednictwem aplikacji instalowanej na komputerze Użytkownika w zakresie typowych działań obsługi wewnętrznej przewyższa rozwiązania dostępne wyłącznie przez przeglądarkę internetową o: 1) szybszą realizację zapytania - zapytania do bazy nie muszą przechodzić przez wszystkie warstwy co go znacząco spowalnia; 2) lepszą obsługę błędów - sieć nie jest niezawodna, przez co musimy być gotowi na obsługę błędów, które mogą wystąpić pomiędzy warstwami w architekturze wielowarstwowej; 3) mniejszy stopień skomplikowania - używa się mniej dodatkowych narzędzi oraz technologii. Odwołujący podniósł także, że technologia architektury trójwarstwowej z warstwą prezentacyjną częściowo na poziomie przeglądarki internetowej, a częściowo za pośrednictwem dedykowanej aplikacji instalowanej na komputerze Użytkownika w wielu aspektach jest bezpieczniejsza, a dodatkowo minimalizuje ilość przesyłanych danych pomiędzy użytkownikiem a serwerem, co wpływa na dużo mniejsze potrzeby w zakresie przepustowości łącz internetowych (co istotne zwłaszcza przy pracy zdalnej użytkowników). Co do możliwości wykorzystywania wtyczek, Odwołujący wskazał, że takie dodatki do środowiska są bezpłatne i powszechnie stosowane. Odwołujący podkreślił, że wymagania opisane przez Zamawiającego ograniczają konkurencję wskazując na rozwiązanie stosowane przez system Wykonawcy, który prawdopodobnie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie (podobne wymagania znalazły się w dokumentacjach postępowań prowadzonych przez WSL w Poznaniu i Ateneum w Gdańsku). W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący podnosił, że wymagania opisane w pkt 11 „Wymagań ogólnych” załącznika nr 2 do SWZ (którego wynikiem jest także wymaganie z pkt 6 „Wymagań ogólnych”) stanowią znaczne ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego poprzez wykluczenie Wykonawców oferujących rozwiązania działające pod innym systemem operacyjnym niż te z rodziny: Linux lub Unix. Zdaniem Odwołującego ww. wymaganie nie jest podyktowane żadnymi uzasadnionymi względami i stanowi nieuprawnione narzucenie Wykonawcom określonych technologii, zwłaszcza, że Zamawiający posiada również licencję w zakresie Windows Server i ich wykorzystanie nie wiązałoby się z żadnymi dodatkowymi kosztami przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zauważył, iż firma Microsoft w zakresie swoich rozwiązań oferuje specjalne, preferencyjne warunki licencjonowania swoich produktów dla podmiotów edukacyjnych takich jak uczelnie. Podkreślił, iż Microsoft jest wiodącym i sprawdzonym dostawcą systemów operacyjnych i baz danych. W ocenie Odwołującego nie sposób zatem znaleźć uzasadnienia dla ograniczenia przez Zamawiającego możliwości dostawy rozwiązania pracującego wyłącznie pod kontrolą systemu operacyjnego z rodziny: Linux lub Unix. Takim uzasadnieniem, w jego opinii, nie może być okoliczność, że 2 wspomniane systemy operacyjne w zakresie swoich licencji nie zawierają ograniczeń ilościowych dla użytkowników, albowiem to, że licencje Microsoft ograniczenia takie zawierają, nie stanowi jeszcze proporcjonalnego argumentu do wyeliminowania tych produktów, bowiem limit tych ograniczeń zdecydowanie przewyższa możliwości i potrzeby Zamawiającego, który byłby w stanie, nawet ze sporym zapasem, wyrazić swoje zapotrzebowanie na ilość licencji, a które Wykonawca oferujący rozwiązanie oparte o produkty Microsoft byłby w stanie spełnić. Tym samym, zdaniem Odwołującego, powyższe wymagania ograniczają konkurencję wskazując na rozwiązanie stosowane przez system Wykonawcy, który prawdopodobnie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie (podobne wymagania znalazły się w dokumentacjach postępowań prowadzonych przez WSL w Poznaniu i Ateneum w Gdańsku). Zdaniem Odwołującego, wymagania te są niespójne i sprzeczne z pozostałą treścią OPZ, w szczególności z postanowieniem „Certyfikaty” - Infrastruktura Informatyczna Załącznika nr 2 do SWZ, zgodnie z którym: „Serwer musi być wyprodukowany zgodnie z normą ISO-9001:2008 oraz ISO-14001 Serwer musi posiadać deklaracja CE. Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „ Certified for Windows” dla systemów Microsoft Windows 2012, Microsoft Windows 2012 R2 x64, Microsoft Windows 2016, Microsoft Windows 2019.”. Z kolei w zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niepełne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie integracji zamawianego systemu z systemami posiadanymi przez Zamawiającego. Wyjaśnił, iż integracja systemu to zapewnienie „zgrania” tych systemów ze sobą, zapewnienia wzajemnej wymiany danych. Zauważył także, że jak wynika z treści OPZ, zamawiany system ma zostać zintegrowany z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, co zawarte zostało w następujących wymaganiach: • pkt 22 Moduł Finanse - Załącznika nr 2 do SWZ; • pkt 1 Moduł Akademiki - Załącznika nr 2 do SWZ; • Integracje - Załącznik nr 2 do SWZ; • pkt 2 Funkcjonalności i cechy dodatkowe - Załącznika nr 2 do SWZ. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający ustanowił też kryterium oceny ofert, w którym zamierza premiować zagadnienia związane z integracją systemu („Możliwość integracji z serwisami rezerwacyjnym w Module Rezerwacja pokoi, pomieszczeń, obiektów”). Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający określił tylko oczekiwany finalny efekt integracji, bez wskazania wykonawcom podstawowych danych, które umożliwią złożenie oferty w tym zakresie. Natomiast dla przeprowadzenia integracji niezbędne jest zapewnienie dokumentacji systemów z którymi przeprowadzona ma być integracja oraz opisanie wszystkich technicznych danych wspomnianych systemów, przy czym dokumentacje i dane muszą zostać pozyskane do producentów dotychczas funkcjonujących u Zamawiającego systemów. W ocenie Odwołującego dokumentacja Zamawiającego posiada istotne braki w powyższym zakresie, ponieważ: 1) nie rozstrzyga na kim spoczywać będzie obowiązek wykonania koniecznych prac po stronie integrowanych systemów, w sytuacji, gdy obowiązek ten spoczywać powinien na Zamawiającym; 2) nie zawiera informacji na temat technicznych możliwości integracyjnych systemów z którymi przeprowadzona ma zostać integracja; 3) nie precyzuje kto poniesie koszty związane z integracją po stronie systemów „obcych” dla Wykonawcy; 4) nie precyzuje wymaganego przez Zamawiającego zakresu danych i procesów, co do których ma nastąpić integracja; 5) nie określa kierunku przepływu tych danych i częstotliwości wymiany danych. Zdaniem Odwołującego, tak ukształtowany opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy, gdyż nie można na ten moment ocenić zakresu zamówienia i kosztów jego wykonania, a także nawet rozstrzygnąć czy przeprowadzenie integracji jest technicznie wykonalne. Niejasne postanowienia SWZ mogą nawet posłużyć do przyjęcia argumentacji, że za pozyskanie danych na potrzeby integracji odpowiedzialny będzie Wykonawca, co jest nieprawidłowe, podobnie jak wymóg podjęcia współpracy z podmiotami trzecimi. Odwołujący w tym zakresie przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2682/17 oraz z dnia 21 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 269/17. Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazywał, iż dotyczy on wadliwie skonstruowanego kryterium oceny ofert „Uruchomienie systemu w środowisku opensource oraz wykonanie całości Systemu w oparciu o technologie nie wymagające do uruchomienia systemu zakupu jakiegokolwiek oprogramowania firm trzecich”, opisanego w pkt 2 części XVII SWZ. Natomiast wymaganie techniczne w tym zakresie opisano w pkt 1 Funkcjonalności i cechy dodatkowe Załącznika nr 2 SWZ: „System jest w całości wykonany w oparciu o technologie nie wymagające do uruchomienia systemu zakupu jakiegokolwiek oprogramowania firm trzecich i umożliwiające uruchomienie Systemu w środowisku opensource”. W ocenie Odwołującego powyższe kryterium zastrzeżone zostało w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i w żaden sposób nie zmierza do zapewnienia sobie przez Zamawiającego świadczenia na wyższym jakościowo poziomie. Skutkiem wprowadzenia takiego kryterium jest - zdaniem Odwołującego - tylko nieuzasadnione naruszenie konkurencji, bowiem to wspomniany Wykonawca Verbis.pl sp. z o.o. posiada tego typu system w swojej ofercie (Odwołujący nadmienił przy tym, że w postępowaniu prowadzonym przez WSL w Poznaniu i Ateneum w Gdańsku, gdzie zastrzeżono tożsame kryterium - jedyną i zwycięską ofertę złożył ww. podmiot). Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest system, który ma służyć do obsługi całej uczelni wyższej prowadzonej przez Zamawiającego, zapewniając prawidłowe funkcjonowanie tak istotnych obszarów jak m.in. obsługa studentów i toku studiów, rekrutacja, finanse, pensum. Odwołujący wskazał, że w takich przypadkach wymagana jest najwyższa jakość zamawianego rozwiązania, jego stabilność, gotowość do rozwoju, a przede wszystkim stały dostęp do ewentualnego wsparcia producenta danego oprogramowania. Zdaniem Odwołującego jakość taką zapewniają rozwiązania komercyjne, a z kolei oprogramowanie typu opensource nie gwarantuje jakości, stabilności oraz nie zapewni żadnego wsparcia twórców takiego oprogramowania, co w konsekwencji może prowadzić do braku możliwości świadczenia usług utrzymania systemu będącego przedmiotem zamówienia przez dostawcę. Odwołujący podniósł że tym samym rozwiązania typu opensource są jakościowo gorszymi rozwiązaniami, które w realiach tego zamówienia, nie będą tańsze. Odwołujący zauważył, że biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego w zakresie zapewnienia 5 letniego okresu wsparcia w przypadku komercyjnej wersji systemu operacyjnego/baz danych, koszt takiego świadczenia zawarty będzie w ofercie wykonawcy. W ocenie Odwołującego bardziej uzasadnionym byłoby odwrotne podejście, gdzie premiowani byliby Wykonawcy dostarczający system oparty o rozwiązania komercyjne, a więc dostawcy ponoszący z tego tytułu koszty (co byłoby zasadne w zakresie premiowania dodatkowymi punktami w kryterium oceny ofert, chcąc zrekompensować niejako poniesione większe koszty), dostarczający jednak rozwiązania bezpieczniejsze, stabilniejsze, a także mające gwarancję dalszego rozwoju oraz wsparcia technicznego. Odwołujący zwrócił też uwagę, że Zamawiający jest w posiadaniu licencji na systemy komercyjne i z niewiadomych przyczyn nie reguluje możliwości ich wykorzystania w zamawianym systemie. Odnośnie zarzutu nr 5 Odwołujący wskazywał, że kwestionuje kryterium oceny ofert „Wsparcie wielojęzyczności poprzez możliwość wprowadzenia nowej wersji językowej jedynie poprzez dodanie nowego pliku konfiguracyjnego zawierającego stosowne tłumaczenia na nowy język - wielojęzyczność obejmująca wszystkie funkcjonalności Systemu’, opisane w pkt 5 części XVII SWZ. Jednocześnie podał, że wymaganie techniczne w tym zakresie opisano w pkt 3 Funkcjonalności i cechy dodatkowe Załącznika nr 2 SWZ: „Wsparcie wielojęzyczności poprzez możliwość wprowadzenia nowej wersji językowej jedynie poprzez dodanie nowego pliku konfiguracyjnego zawierającego stosowne tłumaczenia na nowy język wielojęzyczność obejmująca wszystkie funkcjonalności Systemu.’. Odwołujący stwierdził, że treść przytoczonych wymagań dla kryteriów oceny ofert wskazuje, że bardziej niż opis, cechę jakościową systemu, Zamawiający zdecydował się premiować dokładny sposób działania funkcjonalności zbieżny z konkretnym rozwiązaniem oferowanym na rynku. Zdaniem Odwołującego treść specyfikacji w tym zakresie wskazuje, że Zamawiającemu w istocie nie przyświecał cel w postaci pozyskania dodatkowej funkcjonalności zapewniającej wsparcie wielojęzyczności poprzez możliwość wprowadzenia nowej wersji językowej, albowiem zastrzeżenie określonego sposobu działania tej funkcjonalności jest irrelewantne dla jego jakości czy samego istnienia dodatkowej opcji, którą Zamawiający mógłby uznawać za „wartość dodaną”. Odwołujący podniósł, że skutkiem wprowadzania kwestionowanego rozwiązania jest pozbawianie wykonawców posiadających możliwość wyboru innych języków bezpośrednio z aplikacji lub rozszerzenia systemu o nowe wersje językowe poprzez wprowadzenie niezbędnych tłumaczeń przechowywanych na poziomie bazy danych dodatkowych punktów, mimo, że samo zapewnienie wielojęzyczności (niezależnie nawet od sposobu) nie jest nawet „bazowym” wymaganiem OPZ. Zauważył też, że osiągnięcie wielojęzyczności poprzez wprowadzenie niezbędnych tłumaczeń przechowywanych na poziomie bazy danych, a nie pliku konfiguracyjnego ma niepodważalne zalety stanowiące np. o integralności rozwiązania (np. przy tworzeniu kopii bazy danych). W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2021 roku zamieścił na swojej platformie zakupowej zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. W dniu 26 sierpnia 2021 roku wykonawca Verbis.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Przystępującym” lub „Verbis.pl”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 13 października 2021 roku Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż wnosi o oddalenie zarzutów Odwołującego podniesionych w odwołaniu w pkt 1a) - zarzut 1, pkt 1b) - zarzut 2, pkt 1c) zarzut 3 i pkt 2a) - zarzut 4 i jednocześnie oświadczył, że uwzględnia w części zarzut podniesiony w odwołaniu w pkt 2b) - zarzut 5. Przystępujący w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 14 października 2021 roku oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 5 odwołania. Z kolei Odwołujący oświadczył, że zakres zmian dokonanych przez Zamawiającego, w związku z uwzględnieniem zarzutu 5 satysfakcjonuje go i odpowiada jego oczekiwaniom. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 2 lit. b) odwołania (zarzut nr 5). W pozostałym zakresie Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Ponadto, w dniu 14 października 2021 roku - w toku rozprawy - Przystępujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 14 października 2021 roku z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”), a także dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez strony. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie Przystępującego oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2021 roku. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zakup i wdrożenie Komplementarnego Systemu Obsługi Dydaktyki (KSOD) wraz z wymaganymi usługami dla Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku: Zadanie 1 - zakup i wdrożenie KSOD, Zadanie 2 - utrzymanie KSOD Zadanie 3 - rozwój KSOD. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowi załącznik nr 2 do SWZ oraz wzór umowy - Załącznik nr 7 do SWZ. W OPZ Zamawiający zawarł opis wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia z podziałem na: „Wymagania ogólne”, wymagania odnoszące się do poszczególnych Modułów, czy na wymagania dotyczące: „Integracji”, „Funkcjonalności i cech dodatkowych”, „Infrastruktury Informatycznej”. W „Wymaganiach ogólnych” OPZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia: - pkt 6: „Wszystkie elementy Systemu (w tym system operacyjny i baza danych) zostaną dostarczone wraz z licencją użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych, w szczególności ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę wykładowców, liczbę pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni, liczbę stanowisk, liczbę jednocześnie zalogowanych użytkowników, liczbę użytkowników bazy danych, liczbę jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych.”; - pkt 10: „System musi być wykonany w architekturze trójwarstwowej z cienkim klientem (serwer bazy danych, serwer aplikacji jako jedyne miejsce implementacji procesów biznesowych, standardowa przeglądarka internetowa jako warstwa prezentacji), jedynym oprogramowaniem instalowanym na stanowisku dowolnego użytkownika (kandydata, studenta, wykładowcy, pracownika dziekanatu, administratora, pracownika innych jednostek uczelni itp.) może być standardowa współczesna przeglądarka internetowa. System do prawidłowej pracy nie może wymagać doinstalowania na stanowisku użytkownika/administratora żadnych dodatkowych składników: programów, wtyczek, rozszerzeń, skryptów itp. Niedopuszczalne jest przetwarzanie procesów biznesowych w skryptach lub kodzie, przetwarzanych przez przeglądarkę internetową. Przez współczesne przeglądarki internetoweSystem musi być wykonany w architekturze trójwarstwowej z cienkim klientem (serwer bazy danych, serwer aplikacji jako jedyne miejsce implementacji procesów biznesowych, standardowa przeglądarka internetowa jako warstwa prezentacji), jedynym oprogramowaniem instalowanym na stanowisku dowolnego użytkownika (kandydata, studenta, wykładowcy, pracownika dziekanatu, administratora, pracownika innych jednostek uczelni itp.) może być standardowa współczesna przeglądarka internetowa. System do prawidłowej pracy nie może wymagać doinstalowania na stanowisku użytkownika/administratora żadnych dodatkowych składników: programów, wtyczek, rozszerzeń, skryptów itp. Niedopuszczalne jest przetwarzanie procesów biznesowych w skryptach lub kodzie, przetwarzanych przez przeglądarkę internetową. Przez współczesne przeglądarki internetowe Zamawiający rozumie przeglądarki: Safari od wersji 12.1.2, Opera od wersji 63, Firefox od wersji 68, Chrome od wersji 76 i Edge od wersji 45, działające na systemach macOS od wersji 10.12, Windows od wersji 7, Linux (kernel od wersji 4.14) oraz Safari od wersji 12 działającą na systemie iOS od wersji 12 i Chrome od wersji 76 działającą na systemie Android od wersji 8.’; - pkt 11: „System (część serwerowa - serwer aplikacyjny i baza danych) musi pracować pod kontrolą systemu operacyjnego z rodziny: Linux lub Unix (do wyboru Oferenta).’; - pkt 17: „System nie wymusza instalacji wtyczek po stronie klienta (przeglądarki). Nie posiada wstawek JAVA, FLASH itp.”. W „Module dziekanatowym’ w OPZ w pkt 80 Zamawiający zawarł następujące wymaganie: - „Dziekanat musi być obsługiwany przez przeglądarkę internetową wg wskazań w części Wymagania ogólne.’. W części „Integracje’ w OPZ Zamawiający opisał następujące wymagania: 1. Wszystkie integracje, zarówno pomiędzy elementami Systemu jak i pomiędzy Systemem a innymi systemami Zamawiającego muszą być wykonane bez używania dodatkowych systemów integracyjnych takich jak szyna danych lub podobne oraz bez użycia plików płaskich. Jeżeli dany system posiada API w technologii WebSerwis, to Wykonawca jest zobowiązany do użycia w integracji tego API. 2. Wykonawca zapewni i wykona integrację Systemu z systemem eLearning (Moodle, Blackboard, Eduportal). 3. Wykonawca zapewni i wykona integrację Systemu z Pol-on, ORPD i JSA. 4. Wykonawca zapewni i wykona integrację Systemu z systemem ERP: SAP co najmniej w zakresie: Kadrowe: Struktura Organizacyjna, MPK, Pracownik (określone dane kadrowe), Zatrudnienie (określone typy umów), Nieobecności, Składniki płacowe. Finansowe: dekrety księgowe dotyczące rozliczeń studenckich (np. akademiki, czesne, irk). 5. Wykonawca zapewni i wykona integrację Systemu z systemem EZD. 6. Wykonawca zapewni i wykona integrację Systemu z systemem Opteam obsługującym legitymacje studenckie, doktoranckie oraz mLegitymacje. Cały proces obsługi cyklu życia legitymacji musi się odbywać wyłączenie w ramach kartoteki studenta w Systemie bez konieczności kopiowania przez operatora jakichkolwiek danych do lub z natywnych narzędzi Opteam, używania aplikacji serwerowej Opteam czy ręcznego przenoszenia danych do oprogramowania Opteam. Integracja musi być zrealizowana w taki sposób, aby żaden z procesów związanych z obsługą legitymacji nie wymagał od operatora bezpośredniego używania aplikacji serwerowej Opteam. Integracja z oprogramowaniem Opteam może być wykonana wyłącznie przy użyciu usług sieciowych Web Service udostępnianych przez serwer Opteam. Ewentualny obowiązek ustalenia z producentem Oprogramowania Opteam oraz pokrycia kosztu potrzebnych zmian w Oprogramowania Opteam leży po stronie Wykonawcy. 7. Wykonawca zapewni i wykona integrację Systemu z platformą edukacyjną, którą Zamawiający zamierza nabyć w trackie trwania wdrożenia Systemu. 8. Wykonawca zapewni i wykona integrację Systemu z NBP w zakresie importu tabel kursowych. 9. Wykonawca zapewni i wykona integrację Systemu z PIONIER.Id.”. W części „Funkcjonalności i cechy dodatkowe” OPZ w pkt 3 Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „Wsparcie wielojęzyczności poprzez możliwość wprowadzenia nowej wersji językowej jedynie poprzez dodanie nowego pliku konfiguracyjnego zawierającego stosowne tłumaczenia na nowy język - wielojęzyczność obejmująca wszystkie funkcjonalności Systemu.”. Z kolei w części „Infrastruktura informatyczna - Certyfikaty” w OPZ Zamawiający wskazał: „Serwer musi być wyprodukowany zgodnie z normą ISO-9001:2008 oraz ISO-14001. Serwer musi posiadać deklaracja CE. Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” dla systemów Microsoft Windows 2012, Microsoft Windows 2012 R2 x64, Microsoft Windows 2016, Microsoft Windows 2019. W SWZ w części XVII Zamawiający opisał kryteria oceny ofert, w tym kryteria pozacenowe m.in.: Kryterium jakości - „Uruchomienie systemu w środowisku opensource oraz wykonanie całości Systemu w oparciu o technologie nie wymagające do uruchomienia systemu zakupu jakiegokolwiek oprogramowania firm trzecich” / Waga: 20 (część XVII SWZ pkt 2); Kryterium jakości - „Wsparcie wielojęzyczności poprzez możliwość wprowadzenia nowej wersji językowej jedynie poprzez dodanie nowego pliku konfiguracyjnego zawierającego stosowne tłumaczenia na nowy język - wielojęzyczność obejmująca wszystkie funkcjonalności Systemu” / Waga: 5 (część XVII SWZ pkt 5). Izba zważyła co następuje: Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów, które podlegały rozpoznaniu na rozprawie, tj. w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 1 lit. a) - c) oraz w punkcie 2 lit. a) odwołania. W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 2 lit. b) odwołania, który Zamawiający uwzględnił, a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. 1. Odnośnie zarzutów opisanych w punkcie 1 odwołania, tj. zarzutów dotyczących naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez opisane przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i niejednoznaczny oraz w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, prowadząc do uprzywilejowania niektórych wykonawców, Izba podnosi, co następuje: Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Pierwsza grupa zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczy Opisu Przedmiotu Zamówienia i poszczególnych wymagań w nim sformułowanych bądź braku odpowiednich zapisów. W kontekście zarzutów opisanych w punkcie 1 lit. a) i b) odwołania zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest nietrafny, gdyż w tym zakresie Odwołujący nie podnosił, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób niejednoznaczny, czy niewyczerpujący. Z uzasadnienia tychże zarzutów wynika, że wymagania Zamawiającego są dla niego jasne, lecz nieakceptowalne, niezasadne i w ocenie Odwołującego utrudniają uczciwą konkurencję. Jedynie w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 lit. c) odwołania Odwołujący w istocie podnosił, że OPZ nie jest jednoznaczny i wyczerpujący i nie zawiera wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. A. Zarzut opisany w punkcie 1 lit. a) odwołania a dotyczący wymagania, aby System został wykonany w architekturze trójwarstwowej z cienkim klientem, przy czym jedynym oprogramowaniem instalowanym na stanowisku dowolnego użytkownika może być standardowa współczesna przeglądarka internetowa. System do prawidłowej pracy nie może wymagać doinstalowania na stanowisku użytkownika/administratora żadnych dodatkowych składników: programów, wtyczek, rozszerzeń, skryptów itp. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 14 października 2021 roku, zmodyfikował swoje żądania w tym zakresie (ograniczył dodatkowo liczbę modułów, w ramach których domagał się dopuszczenia możliwości zastosowania aplikacji instalowanej bezpośrednio na komputerze Użytkownika). W ocenie Izby Zamawiający wskazał na zasadność tak skonstruowanego wymagania. Odwołujący podnosił, że kwestionowane przez niego w tym zakresie wymagania Zamawiającego sumarycznie zastrzegają obowiązek dostarczenia całego systemu informatycznego, o konkretnej, narzuconej przez Zamawiającego architekturze w całości dostępnego przez przeglądarkę internetową, jako warstwę prezentacji. Jest to stwierdzenie prawdziwe, ale - co podkreślić należy - Zamawiający ma prawo do ukształtowania wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia jeśli jest to uzasadnione jego potrzebami. Tym samym to, że Zamawiający narzucił dostarczenie systemu w określonej przez niego architekturze w całości, bez różnicowania wymagań (bez odstępstw w tym zakresie) co do poszczególnych modułów w ramach dostarczanego systemu samo przez się nie może stanowić o wadliwości OPZ w tym zakresie. Nie jest prawdą, że to wyłącznie producent (dostawca) powinien decydować o wyborze konkretnego rozwiązania. W tym przypadku Zamawiający wskazał na swoje konkretne i uzasadnione potrzeby w tym zakresie, czym w sposób wystarczający wykazał, że wymagania przez niego ustanowione odzwierciedlają jego rzeczywiste potrzeby, a nie ograniczają w sposób nieuprawniony konkurencję w tym postępowaniu. Znamiennym jest fakt, że Odwołujący nie negował tych wymagań Zamawiającego w odniesieniu do niektórych grup użytkowników systemu tj. studentów, dydaktyków (a tym samym w odniesieniu do niektórych Modułów dostarczanego Systemu, przy czym jeszcze w toku posiedzenia ograniczył swoje żądania w tym zakresie). Powyższe oznacza, że jest w stanie zadośćuczynić wymaganiom Zamawiającego i nie ograniczają go one co do możliwości złożenia oferty. Przede wszystkim należy zauważyć, że rozwiązanie, jakiego wymaga Zamawiający, pozwala na dostęp do systemu przez jego użytkowników nie tylko z sieci wewnętrznej Uczelni i z wykorzystaniem infrastruktury sprzętowej Zamawiającego, ale także z lokalizacji środowiska rozproszonego i z wykorzystaniem infrastruktury sprzętowej prywatnej użytkowników, czy na terenie innego pracodawcy, gdzie niejednokrotnie są zatrudnieni pracownicy Zamawiającego (w szczególności nauczyciele akademiccy i doktoranci). Zamawiający wskazywał w tym zakresie na swoją szczególną charakterystykę (szczególny typ pracodawcy, struktura, ale i rozproszenie budynków). Faktem jest, że Odwołujący postulował wprowadzenie zmian w zakresie w jakim miałoby się to odnosić tylko do niektórych grup użytkowników, a mianowicie tzw. pracowników administracyjnych. Jednak w ocenie Izby i w tym zakresie Zamawiający wykazał swoje potrzeby, wskazując m.in. na kwestię pracy zdalnej wymuszonej w dobie kryzysu pandemicznego. Słusznie zatem Zamawiający wskazywał, że musi zabezpieczyć - jako pracodawca - możliwość wykonywania obowiązków wynikających ze stosunku pracy poza siedzibą pracodawcy, w tym w swoich domach. A to ma istotne znaczenie również w odniesieniu do pracowników administracyjnych, przy czym argument Odwołującego, że Zamawiający i tak musi zabezpieczyć sprzęt do pracy nie może przesądzać o tym, że to wymaganie staje się tym samym niezasadne. Są możliwe też sytuacje, w których zaistnieje konieczność np. korzystania ze swojego sprzętu. Nie bez znaczenia jest także argument Zamawiającego, że wymagana przez niego architektura systemu daje możliwość korzystania z poszczególnych jego modułów zarówno z poziomu komputerów PC, ale także i urządzeń innego typu (smartfony, tablety), z których korzystają nie tylko studenci i doktoranci, ale i pracownicy przebywający np. w podróży służbowej. Warto też zaznaczyć, że przy takim rozwiązaniu system jest dostępny z poziomu komputera użytkownika, bez konieczności dodatkowych instalacji aplikacji, czy aktualizacji. Wystarczy standardowa przeglądarka www. Argumentem przemawiającym za takim rozwiązaniem jest także to, że Zamawiający może posiadać stacje robocze z różnym rozwojem technologicznym, gdyż - jak wyjaśniał Zamawiający - system dostępny przez www. jest łatwo skalowalny, przez co Zamawiający uniezależnia się od wydajności komputera końcowego w trakcie przetwarzania, gdyż moc obliczeniowa potrzebna jest na serwerze, na którym jest zainstalowane oprogramowanie. Ponadto, jak Przystępujący wskazywał, rozwiązania w architekturze trójwarstwowej z cienkim klientem są przystosowane do umieszczenia w chmurze, co niewątpliwie jest argumentem przemawiającym za wyborem tego typu rozwiązania. Z drugiej zaś strony, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że wymóg ten w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję. Jak już powyżej zostało wskazane sam Odwołujący uznawał zasadność wykonania części modułów systemu w architekturze trójwarstwowej z cienkim klientem, a kwestionował jedynie to, że przedmiotowe wymaganie dotyczy całego zamawiającego systemu (wszystkich jego modułów). Niemniej jednak to, że Odwołujący uznaje wyższość rozwiązania opartego na architekturze dwuwarstwowej, nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa wyboru systemu opartego na architekturze trójwarstwowej, w szczególności w sytuacji, gdy przedstawił przekonującą argumentację przemawiającą za wybranym rozwiązaniem w odniesieniu do całego systemu. W żaden zaś sposób Odwołujący nie wykazał, że wymaganie to ogranicza konkurencję w tym postępowaniu. A jak wskazywał Zamawiający, Odwołujący składał oferty w postępowaniach, w których takie wymaganie obowiązywało (i w jednym z tych postępowań jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza). Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut opisany w pkt 1 lit. a) odwołania. B. Zarzut opisany w punkcie 1 lit. b) odwołania a dotyczący wymagania, aby System (część serwerowa - serwer aplikacyjny i baza danych) pracował pod kontrolą systemu operacyjnego z rodziny: Linux lub Unix. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, kwestionowane przez Odwołującego wymaganie nie wyklucza zaoferowania rozwiązań pracujących w oparciu o system Windows, tylko wskazuje na wymóg, aby oferowany system pracował pod kontrolą systemu operacyjnego z rodziny Linux lub Unix. W tym zakresie Odwołujący nie wykazywał, że nie będzie w stanie złożyć oferty, a jedynie na rozprawie wyjaśniał, że nie jest to rozwiązanie optymalne i nie stanowi dobrej praktyki, albowiem w takiej sytuacji dostawca systemów jest niejednolity. Inny jest dostawca serwera. Odwołujący wskazywał przy tym, iż to wykonawca odpowiada za niezawodność sytemu i za jego utrzymanie przez 5 lat. Niejednorodność w zakresie systemu może prowadzić do awarii w trakcie realizacji umowy lub powodować problemy już przy samym wdrożeniu systemu. Nie potwierdził się tym samym argument podnoszony w odwołaniu, że wymaganie stanowi znaczne ograniczenie konkurencji poprzez wykluczenie wykonawców oferujących rozwiązania działające pod innym systemem operacyjnym niż te z rodziny: Linux lub Unix. Ponadto, Zamawiający wskazywał na interes ekonomiczny w tym zakresie, tj. w uzyskaniu rozwiązań opartych na systemach opensource. Zamawiający przy tym podnosił, że wszystkie liczące się bazy danych są w stanie pracować pod kontrolą systemu z rodziny Linux i Unix, przy czym dotyczy to też producenta Microsoft. Zasadne jest także wymaganie opisane w pkt 6 „Wymagań ogólnych” OPZ, iż: „Wszystkie elementy Systemu zostaną dostarczone wraz z licencją użytkownika, która nie może zawierać ograniczeń ilościowych, w szczególności ograniczeń na: liczbę studentów, liczbę wykładowców, liczbę pracowników dziekanatów i jednostek centralnych Uczelni, liczbę stanowisk, liczbę jednoczesnych sesji/połączeń do bazy danych”, gdyż jak wskazywał Zamawiający, zapewnia mu to swobodne korzystanie z całości zamawianego systemu niezależnie od przyszłych zmian liczby użytkowników. Daje możliwość rozwoju infrastruktury bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów. Z drugiej zaś strony Odwołujący nie wykazał, że przy takim rozwiązaniu nie będzie w stanie złożyć oferty lub w jakimś stopniu będzie to utrudnione. Nie jest też to wymaganie sprzeczne z postanowieniem „Ceryfikaty - Infrastruktura Informatyczna”, które to postanowienie dotyczy wymagań sprzętowych (serwerów), gdzie certyfikacja sprzętu obejmuje także system operacyjny Windows. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut opisany w punkcie 1 lit. b) odwołania. C. Zarzut opisany w punkcie 1 lit. c) odwołania a dotyczący kwestii integracji zamawiającego systemu z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, w ramach którego Odwołujący w szczególności zarzucał niepełne opisanie przedmiotu zamówienia. Zarzut w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie z następujących względów. Po pierwsze, Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że Zamawiający nie wskazał na kim spoczywać będzie obowiązek wykonania koniecznych prac po stronie integrowanych systemów, w sytuacji, gdy obowiązek ten, zdaniem Odwołującego, winien spoczywać na Zamawiającym i domagał się wprowadzenia do SWZ wymagania zgodnie z którym Zamawiający będzie odpowiedzialny za wykonanie wszelkich prac po stronie integrowanych systemów z zakresu integracji (w tym udostępnienie przez te systemy danych oraz ich odebranie). Zdaniem Izby, żądanie, aby to na Zamawiającym spoczywał obowiązek dotyczący wykonania koniecznych prac po stronie integrowanych systemów jest nieuzasadnione i w sposób oczywisty sprzeczne z oczywistym interesem Zamawiającego. Wykonawca wszelkie koszty z tym związane (w szczególności koszty związane z integracją po stronie systemów „obcych” dla Wykonawcy) oczywiście winien skalkulować w ofercie. Niemniej jednak nie jest uprawnione przerzucanie ciężaru z tym związanego na Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający w OPZ wskazał w zakresie jakich systemów musi się odbyć integracja, a nadto - w toku rozprawy - wyjaśnił, że wszelkie informacje dotyczące wymagań technicznych ze strony systemów z którymi ma odbyć się integracja jest ogólnie dostępna na stronach internetowych producentów tychże systemów. Zresztą sam Odwołujący przytoczył odpowiednie postanowienia OPZ wskazujące na obszary w ramach których ma zostać zapewniona integracja dostarczonego Systemu. Z drugiej strony wskazać należy, że Odwołujący nie sprecyzował w żądaniu jakie informacje konkretnie powinny być zawarte w SWZ (OPZ), w szczególności nie wskazał, które zakresy wymaganych integracji są dla niego niejasne, czy w zakresie których nie jest w stanie pozyskać informacji, aby skutecznie przeprowadzić integrację. Odwołujący domagał się jedynie w sposób ogólny przedstawienia w SWZ informacji na temat technicznych możliwości integracyjnych posiadanych systemów (np. dostępność API), które umożliwiłyby oszacowanie kosztów wykonania integracji z nimi przez Wykonawcę, lecz nie wskazywał na rzeczywiste trudności (czy wręcz brak możliwości) ze swojej strony. Jak wskazał Zamawiający, to aktualnie Odwołujący obsługuje zintegrowany system informatyczny Uczelni i ma najpełniejszą wiedzę co do systemów i oprogramowań funkcjonujących u Zamawiającego, a zatem powinien mieć też wiedzę, gdzie może napotkać trudności w ewentualnym pozyskaniu koniecznych danych na potrzeby integracji. Co jest tym bardziej istotne w obliczu wyjaśnień Zamawiającego, który wskazywał, że te dane są powszechnie dostępne, a ponadto sam nie dysponuje żadną dodatkową dokumentacją, oprócz tej co jest dostępna na stronach internetowych producentów poszczególnych systemów. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie sprecyzował swojego żądania dotyczącego żądanego zakresu informacji na temat technicznych możliwości integracyjnych systemów, z którymi ma zostać przeprowadzona integracja. Nawet jeśli uznać, że Zamawiający powinien sprecyzować informacje w tym zakresie, to brak precyzyjnego żądania i wykazania konkretnych informacji, których brakuje w SWZ, uniemożliwia uwzględnienie zarzutu. Kolejną kwestią, odnoszącą się do pozostałych żądań Odwołującego w ramach ww. zarzutu, jest to, że Zamawiający może nawet nie wiedzieć jaki jest czy będzie kierunek przepływu danych i częstotliwość wymiany danych. Za to będzie odpowiadać wykonawca i zależeć to też będzie od oferowanego systemu. Dlatego też żądanie wprowadzenia do SWZ (OPZ) informacji w tym zakresie jest nieuzasadnione. Podobnie jak trudno zarzucać Zamawiającemu, że nie sprecyzował wymaganego zakresu danych i procesów, co do których ma nastąpić integracja. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut opisany w punkcie 1 lit. c) odwołania. 2. Odnośnie zarzutu opisanego w punkcie 2 lit. a) odwołania, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 240 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. art. 242 ust. 2 pkt 1 z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które nie zmierzają do dokonania przez Zamawiającego oferty jakościowo najlepszej, nie są podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i wraz z innymi postanowieniami SWZ, naruszają konkurencję przez preferowanie rozwiązania dostarczanego przez potencjalnego Wykonawcę przedmiotowego zamówienia, Izba podnosi, co następuje: Zgodnie z art. 240 ustawy Pzp: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Z kolei jak stanowi przepis art. 241 ust. 1 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Stosownie zaś do przepisu art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, został już przywołany powyżej, zgodnie z jego treścią: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zarzut opisany w pkt 2 lit. a) odwołania w ramach którego Odwołujący domagał się wykreślenia jednego z kryteriów jakościowych oceny ofert: „Uruchomienie systemu w środowisku opensource oraz wykonanie całości Systemu w oparciu o technologie nie wymagające do uruchomienia systemu zakupu jakiegokolwiek oprogramowania firm trzecich” (pkt 2 części XVII SWZ Opis kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji także wykreślenia pkt 1 - Funkcjonalności i cechy dodatkowe OPZ i dostosowania innych postanowień SWZ do tych zmian, nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał zasadność wprowadzenia przedmiotowego kryterium oceny ofert opartego na rozwiązaniach typu opensource, w szczególności, jeśli chodzi o ekonomiczny aspekt. Zamawiający bowiem premiuje dodatkowo rozwiązania, które nie będą wymagały poniesienia dodatkowych nakładów finansowych w zakresie uruchomienia systemu. Podnieść przy tym należy, że nietrafne, a co najmniej niezrozumiałe, jest stawianie zarzutu naruszenia art. 240, art. 241 ust. 1 czy też art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w opisanym przez Odwołującego zakresie. Pierwszy z powołanych przepisów ustawy Pzp w ustępie pierwszym nakazuje opisywać kryteria oceny ofert w sposób zrozumiały i jednoznaczny. Z uzasadnienia zarzutu nie wynika, że przedmiotowe kryterium oceny ofert byłoby dla Odwołującego w jakiś sposób niejednoznaczne czy niezrozumiałe. Trudno także uznać, że opis przedmiotowego kryterium dawałby Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty czy uniemożliwiałby porównanie poziomo oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Kryterium oceny ofert, o którym mowa powyżej, jest w swoim opisie jasne i w sposób „zero jedynkowy” umożliwia ocenę czy konkretne rozwiązania, które premiuje Zamawiający, są oferowane czy też nie. Nie ma tu pola do jakiejś swobody interpretacyjnej, a co najmniej Odwołujący tego nie podnosił. Odwołujący jedynie starał się wykazać „wyższość” rozwiązań „komercyjnych” nad rozwiązaniami typu „opensource”. Nietrafny jest też zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a nawet nie starał się wykazać, że przedmiotowe kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Związek ten jest oczywisty w ocenie Izby. Zamawiający zamawia dostawę Zintegrowanego Systemu Informatycznego, a w ramach kwestionowanego kryterium oceny ofert, punktuje dodatkowo rozwiązania, które dają możliwość uruchomienia tego systemu w środowisku opensource oraz wykonanie całości systemu w oparciu o technologie nie wymagające do uruchomienia systemu zakupu jakiegokolwiek oprogramowania firm trzecich. Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż ustanowione kryterium odnosi się do cech jakościowych zamawianego systemu i do jego właściwości funkcjonalnych. Jak również niezasadny jest zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert Zamawiający punktuje rozwiązania nie gwarantujące jakości i stabilności systemu, co podnosił w ramach zarzutu. Odwołujący w ramach zarzutu podnosił, że kryterium to zostało zastrzeżone w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i w żaden sposób nie zmierza do zapewnienia sobie świadczenia na jakościowo wyższym poziomie. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem, iż to kryterium nie ma odniesienia do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający bowiem wykazał, że ma przede wszystkim interes ekonomiczny. Ponadto, Zamawiający wskazywał na aspekt jednorodności systemu, który jego zdaniem w większym stopniu gwarantuje stabilność systemu, niż system oferowany przez Odwołującego, a na który składają się różne oprogramowania firm trzecich. Słusznie też Zamawiający zauważył, że bezzasadny jest argument Odwołującego dotyczący kwestii wsparcia producenta, gdyż w każdym z przypadków Zamawiający zastrzega sobie obowiązek świadczenia usług wsparcia przez Wykonawcę przez okres 5 lat. Zamawiający podkreślił także, iż zasadne jest promowanie rozwiązań otwartych, które są bardziej konkurencyjne. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że skutkiem wprowadzenia przedmiotowego kryterium oceny ofert jest tylko i wyłącznie nieuzasadnione naruszenie konkurencji. Zamawiający wskazał bowiem na swój niewątpliwy interes w punktowaniu rozwiązań opensource, a także zauważył, że rozwiązania takie są bardziej konkurencyjne. Ponadto, przykładowe dwa postępowania, na które powoływał się Odwołujący, nie dowodzą jeszcze tego, że tylko i wyłącznie Przystępujący jest w stanie złożyć ofertę i skutecznie konkurować w tym postępowaniu w oparciu o tak ustanowione kryterium oceny ofert, czy też z uwzględnieniem kwestionowanych przez Odwołującego postanowień OPZ. Słusznie też zwrócił uwagę Zamawiający, że sam fakt, iż posiada aktualnie licencje na systemy informatyczne komercyjne, nie może definitywnie rozstrzygać o jego uzasadnionych potrzebach na przyszłość (po zakończeniu okresu na jaki zostały udzielone licencje). Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut opisany w punkcie 2 lit. a) odwołania. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego i zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, a także wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie zaś do § 9 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednioalbo ust. 2 pkt 1. Wobec umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 2 lit. b) odwołania oraz oddalenia odwołania w pozostałej części zarzutów, biorąc pod uwagę powyżej powołane przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 932,65 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (w wysokości 3 600 zł) oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie (w wysokości 332,65 zł), na podstawie przedłożonego spisu kosztów. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 545/24 Sygn. akt: KIO 561/24 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 13 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.........................................................................................................................................w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – sygn. akt KIO 545/24; B.........................................................................................................................................w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt KIO 561/24; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24, B. wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu o sygn. akt KIO 561/24, C. wykonawcy DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24 i KIO 561/24, oraz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24 i KIO 561/24 orzeka: Sygn. akt KIO 545/24 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu nr 2; 1.2. zarzutu nr 11; 1.3. zarzutu nr 13 – w części dotyczącej żądania dookreślenia w § 18 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy wskaźnika zmian cen materiałów lub kosztów poprzez wskazanie na wskaźnik półroczny; 1.4. zarzutu nr 14 – w części dotyczącej żądania wydłużenia okresu wypowiedzenia wskazanego w § 11 ust. 1 wzoru umowy do trzech miesięcy; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 2.2. zarzutu nr 3 – w części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) podpunkt i) SWZ słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 2.3. zarzutu nr 7 i nakazuje zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 2.4. zarzutu nr 13 – w części dotyczącej ustalonego maksymalnego limitu dopuszczalnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy i nakazuje zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia określonej w § 18 ust. 11 pkt 6) wzoru umowy z 3% do 10%; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 2/3 oraz zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce w części 1/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 083 zł 51 gr (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt trzy złote i pięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce na rzecz odwołującego Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 6 562 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Sygn. akt KIO 561/24 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu nr 10; 1.2. zarzutu nr 11; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 2.2. zarzutu nr 4 i nakazuje zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w części 4/5 oraz zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce w części 1/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 4.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce na rzecz odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 724 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 545/24 Sygn. akt: KIO 561/24 Uzasadnienie Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (wewnętrzny identyfikator: MSS-DN-ZPP-26-5/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lutego 2024 r. pod numerem 84293-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 545/24 W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący” lub „Optima”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – wiedza i doświadczenie – w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego; 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału technicznego – w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum dwoma sztukami fabrycznie nowych pralnic podczas, gdy żądanie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia a ponadto dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują pralnicami, które nie są fabrycznie nowe ale np. używane przez jeden (1) miesiąc; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny; oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania osobą legitymująca się doświadczeniem w podmiotach leczniczych o wielkości identycznej z wielkością szpitala Zamawiającego; 4. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego; oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem osobami posiadającymi „certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL” podczas, gdy żądanie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia a ponadto dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami przeszkolonymi do wykonywania dekontaminacji przy użyciu innych urządzeń niż ww. STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL; 5. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum 4 osobami, z których każda posiada: „co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od Wykonawcy”, podczas, gdy realizacja czynności polegających na gospodarowaniu odpadami medycznymi w zakresie wymaganym w opisie przedmiotu zamówienia nie wymaga uzyskania zezwoleń, pozwoleń lub innego rodzaju dopuszczeni ani od wykonawcy ani od osób, którymi dysponuje wykonawca i które mają realizować ww. czynności; 6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia, nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę posiadania Certyfikatami 9001:2015; 45001:2018; 14001:2015 dla usług o szczegółowo doprecyzowanym zakresie tożsamym z czynnościami składającymi się na przedmiot zamówienia: a) „Certyfikatu 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. b) Certyfikatu 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. c) Certyfikatu 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.” podczas, gdy żądanie, aby wykonawca legitymował się certyfikatem o zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia jest nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia, nadmierne, dyskryminujące oraz przekracza minimalne poziomy zdolności a ponadto jest sprzeczne z celem, któremu służą warunki udziału w postępowaniu i podmiotowe środki dowodowe - dokument w formie certyfikatu wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ma potwierdzać wyłącznie wdrożenie przez wykonawcę (przedsiębiorcę – zakład) odpowiednich norm produkcyjnych ISO a nie – jak żąda Zamawiający – potwierdzać, że usługa o zakresie określonym przez Zamawiającego i jednocześnie zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia została poddana certyfikacji pod względem normy ISO wybranej przez Zamawiającego; 7. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia; niemający znaczącego wpływu na jakość przedmiotu zamówienia a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy; 8. art. 95 w zw. z art. 96 ustawy Pzp w zw. z art. 26 a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w zw. z dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z 02.12.2000r.) oraz 183a § 1 i 4 Kodeksu Pracy poprzez zastrzeżenie o zakazie realizacji zamówienia przez osoby z niepełnosprawnościami w co stanowi przejaw dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność oraz dyskryminuje wykonawców, którzy zatrudniają osoby z niepełnoprawnościami i utrudnia ww. wykonawcom dostęp do postępowania; 9. Art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 Ustawy i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz formularza cenowego w sposób niezgodny z naturą przedmiotu zamówienia i zobowiązanie wykonawców w do złożenia ofert obliczonych przy zastosowaniu metody obliczeniowej skutkującej niewłaściwą stawką podatku VAT oraz w sposób niezgodny z wymogami co do opisu przedmiotu zamówienia; 10. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie sztucznego progu wartości usług przy pacjencie w całości wartości usługi skutkiem czego cena ofertowa (wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez Zamawiającego podczas, gdy to Wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania a także zasadami współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować treść ww. zobowiązania umownego; 11. art. 433 pkt. 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w treści wzoru umowy postanowień kontraktowych umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 12. art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 k.c. poprzez: a) określenie kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę; b) ustanowienie kar umownych za okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a tym samym opisanie okoliczności naliczenia kar umownych w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; c) ustanowienie kar za niedookreślone uchybienia w realizacji umowy; 13. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez: a) wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; b) nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 Ustawy podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać; 14. art. 8, art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez: a) ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez ustalenie we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu „wypowiedzenie umowy z zachowaniem 1 – miesięcznego okresu wypowiedzenia”, b) wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp. Odwołujący Optima wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia, która będzie skutkowała doprowadzeniem dokumentów zamówienia do zgodności z ustawą Pzp, tj. zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.: 1. w zakresie zarzutu 1) - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 50 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej oddziały: intensywnej terapii, szpitalny oddział ratunkowy, blok operacyjny, trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł brutto rocznie.”; 2. w zakresie zarzutu 2) – usunięcie z treści warunku sformułowania „fabrycznie nowych”; 3. w zakresie zarzutu 3) – usunięcie z treści warunku sformułowania: „wykształcenie wyższe medyczne” oraz „w podmiotach leczniczych o powierzchni minimum 48 000 m2” i zastąpienie go poniższym: „co najmniej 1 osobą – tzw. „koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie min. Średnie medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych. Koordynator musi dodatkowo posiadać aktualne szkolenia/certyfikaty z zakresu m.in.: podstawy higieny szpitalnej, gospodarki odpadami, obszarów i stref sanitarnych szpitala, usług opieki nad pacjentem, doboru środków i sprzętu lub pokrewne.” 4. w zakresie zarzutu 4) – całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia; 5. w zakresie zarzutu 5) - całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia; 6. w zakresie zarzutu 6) - całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia; 7. w zakresie zarzutu 7) - całkowite usunięcie kryterium Posiadane certyfikaty z treści dokumentów zamówienia 8. w zakresie zarzutu 8) - całkowite usunięcie zastrzeżenia z treści dokumentów zamówienia; 9. w zakresie zarzutu 9) - całkowite usunięcie zastrzeżenia „Obowiązująca w dniu składania ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT)” z Załącznika nr 3 do SWZ; 10. w zakresie zarzutu 10) - całkowite usunięcie zastrzeżenia „**** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty” z Załącznika nr 3 do SWZ; 11. w zakresie zarzutu 11) – wskazanie w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności we wzorze umowy, minimalnej gwarantowanej wielkości lub wartości zamówienia; 12. w zakresie zarzutu 12) – całkowite usunięcie postanowień § 8 ust. 1 i 11 pkt. 1) - 3) wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „§ 8 ust. 1: Zamawiający ma prawo naliczyć i pobrać od Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca nie świadczy usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli zaniecha czynności, która stworzy sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 2 000 zł. za każdy stwierdzony przypadek np. brak pracownika na zmianie, brak zastępstwa – opóźnienie powyżej 1 godz. od rozpoczęcia zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń, ciągów komunikacyjnych itp. w sytuacji zagrożenia epidemiologicznego” oraz „§ 8 ust. 11 pkt. 1) - 3): Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: 1) W przypadku naruszenia postanowień umowy, w tym także wynikających z nieprzestrzegania obowiązujących w Szpitalu procedur, programów, w tym Programu Higieny Szpitalnej, standardów, zarządzeń, regulaminów i instrukcji - w wysokości 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie, 2) W przypadku nie zapewnienia pracownikom niezbędnej odzieży ochronnej (załącznik nr 4 do umowy Zakres usług pkt III 2 b) – 0,5 % wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie, 3) W przypadku nie przekazania Zamawiającemu w terminie dokumentów, o których mowa w §1 ust. 6 umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie”; 13. w zakresie zarzutu 13) - całkowite usunięcie postanowień § 18 ust. 11 wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „Stosownie do postanowień art. 439 ust. 1 PZP Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1 i 2 niniejszej umowy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 1) Przez zmianę kosztów rozumie się wzrost kosztów, jak i ich obniżenie, względem cen wskazanych przez Wykonawcę w ofercie, 2) Zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie z użyciem odesłania do półrocznego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów 12 ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego 3) Strony mogą żądać zmiany wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik waloryzacyjny, o którym mowa w pkt. 2) przekroczy 0,5%. 4) Wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od dnia otwarcia ofert, a kolejny nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od daty ostatniej zmiany wysokości wynagrodzenia. Każda ze Stron umowy może zwrócić się do drugiej Strony z wnioskiem o waloryzację w terminie do 30 dni od dnia upływu 6 miesięcy od zawarcia Umowy lub od ostatniej waloryzacji. 5) Waloryzacja będzie dotyczyła jedynie wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone Wykonawcy i będzie obliczone w oparciu o wskaźnik określony w ust. 11 pkt 2). 6) Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia 15% względem ceny lub kosztu w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.” 14. w zakresie zarzutu 14) - całkowite usunięcie postanowień § 11 wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „1. Strony mogą wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego terminu wypowiedzenia. 2. W razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy. 3. Zaprzestanie wykonywania usługi przez Wykonawcę dają podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez prawa Wykonawcy do naliczania kar umownych.” Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 11, a także częściowo w zakresie zarzutu nr 13 i 14. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 561/24 W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący” lub „IZAN+”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w dokumentach zamówienia dot. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy o treści: "a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) [...]", który to warunek w wyżej wskazanym zakresie w jakim przewiduje wymóg wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w konkretnych oddziałach jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp a. przez zastrzeżenie w SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącym Zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby Certyfikaty: ISO 9001:2015, 45001:2018, 14001:2015 obejmowały czynności w zakresie: dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej -prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów, które to czynności są czynnościami okresowymi o niewielkim znaczeniu z punktu widzenia przedmiotu zamówienia a zatem wymóg ten jest nadmierny i nieproporcjonalny; b. przez zastrzeżenie w warunku udziału w postępowaniu żądania ISO 9001:2015 z zakresem certyfikacji takim samym jakim legitymuje się dotychczasowym wykonawca usługi Ever Cleaning sp. z o.o., co w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje tego wykonawcę, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu się co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL, w sytuacji gdy warunek ten jest nadmierny, nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, polegające na opisaniu kryteriów oceny ofert Posiadane Certyfikaty w sposób nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności albowiem: - Zamawiający nie przewidział zakresu szkoleń, jaki ma być objęty certyfikatami/zaświadczeniami; -Zamawiający nie przewidział w SWZ żadnych czynności dotyczących obsługi bądź innych czynności związanych z urządzeniami typu angiograf, tomograf, rezonans oraz brak jest jakichkolwiek zadań dla Wykonawcy w tym zakresie, a gdyby nawet Zamawiający takie zadania przewidział to stanowiłby one ułamek całego przedmiotu zamówienia; - uzyskanie certyfikatu nie jest związane z żadnymi obowiązującymi jakościowymi normami europejskimi czy międzynarodowymi, a uzależnione jest jedynie od wyrażenia chęci przeszkolenia pracowników przez producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, który nie ma obowiązku szkolić pracowników podmiotów, które nie są podmiotem nabywającym ww. sprzęt, a zatem utrudnione jest pozyskanie ww. szkoleń; - Zamawiający sztucznie zawyżył wagę kryterium oceny ofert „Posiadane Certyfikaty" nadając temu kryterium wagę aż 35 %, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebą Zamawiającego. 5. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 oraz art. 5 w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanych, nieprzejrzystych, a także niezapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców kar umownych za uchybienia przy świadczeniu umowy oraz niedostarczenie wykazu osób. 6. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy, że: "1. Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykona usługi w miejscach strategicznych szpitala tj.: oddział intensywnej terapii, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny." który to zapis jest niejasny i nieprecyzyjny, gdyż Zamawiający nie określił w sposób definitywny i wyczerpujący rozumienia 15 czasowego lub całkowitego zaprzestania wykonywania usługi, biorąc pod uwagę kompleksowość usługi, co może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym. 7. art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 4) załącznika nr do 13 SWZ - projektu umowy, że: "1. Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: [...] 4) jeżeli zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z przyczyn określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d przekroczy kwotę w: a) okresie styczeń –czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2024 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2024); b) okresie lipiec -grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2025); c) okresie styczeń –czerwiec 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2025); d) okresie lipiec-grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2026); e) okresie styczeń –czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2026); f) okresie lipiec-grudzień 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w 16 całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2027); g) okresie styczeń –czerwiec 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2027); h) okresie lipiec-grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2028 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2028);", co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy z 1-miesięcznym terminem wypowiedzenia, gdyż Zamawiający ma możliwość wypowiedzenia umowy w przypadku zaistnienia okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu i nie ponosi za nie odpowiedzialności. 8. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 2 załączniku nr 13 do SWZ projektu umowy, że: "2. Zamawiający wymaga aby w celu zapewnienia ciągłości wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości oraz zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania oddziałów szpitalnych Wykonawca zatrudniał min. 160 pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce.", co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego gdyż może prowadzić do powstania szkody majątkowej u Wykonawcy wykonującego zamówienie w związku z faktem, iż Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość zmniejszenia świadczenia Wykonawcy tj. ograniczenia wynagrodzenia bez jednoczesnego zmniejszenia liczby osób, których zatrudnienia wymaga. Jednocześnie zapis ten jest sprzeczny z zał. 4 do SWZ i umowy –Zakres usług. Z zapisów tabeli tam zawartej wynika, że Wykonawca musi zapewnić minimalna obsadę tj. 165 etatów, natomiast w zapisach projektu umowy (§3 ust. 2) wskazuje, że Wykonawca musi zatrudniać min. 160 pracowników na pełen etat. 9. art. 431 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania w § 7 ust. 10 i ust. 11 załączniku nr 13 do SWZ - projekcie umowy definicji sformułowania -ośrodków kosztów, co prowadzi do nieprzejrzystości w Umowie oraz możliwości powstania wątpliwości co do sposobu sporządzenia zestawienia prac zrealizowanych w okresie rozliczeniowym i wystawienia prawidłowej faktury. 10. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie określenia w załączniku nr 10do załącznika nr 13 do SWZ -projektu umowy tj. projekcie umowy dzierżawy stanu sprzętu w chwili zawarcia Umowy, który będzie podlegał wydzierżawieniu, co świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 11. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia w załączniku nr 13 do SWZ - wzorze umowy minimalnego progu wykonania umowy pomimo możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu świadczenia Wykonawcy, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia; 12. art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 2 Pzp poprzez przewidzenie w dokumentach zamówienia -w załączniku nr 3 do SWZ i umowy -formularz cenowy, że ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty w sytuacji gdy w pkt 2 tabeli tego formularza Pomoc w opiece nad pacjentem została objęta ryczałtem miesięcznym, co powoduje wewnętrzną sprzeczność tego dokumentu i brak przejrzystości postępowania. Odwołujący IZAN+ wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. w zakresie zarzutu nr 1: wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z pkt 5.1.9 Kryterium: Rodzaj Zdolność techniczna i zawodowa Opis: Zdolność techniczna zawodowa: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) [...]": oraz z SWZ z rozdziału II. PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 2.1 pkt 4 podpunkt a oraz z Rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt 7,8,9 następującego sformułowania: „posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu).” 2. w zakresie zarzutu nr 2: z treści SWZ PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU rozdziału II. ust. 2.1 pkt 4 podpunkt: „e) Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. f) Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu 19 odzieży pacjentów. g) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów" oraz rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1.: "Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego złoży dokumenty: 7) Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 8) Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 9) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych 20 i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów" sformułowań: „-dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, -prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej, -prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów” 3. w zakresie zarzutu nr 3: wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.9 Kryterium kwalifikacji "Kryterium: Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa d) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/ zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz Nocospray2 Oxy Pharm Airl firmy Greenpol," oraz z treść SWZ z rozdział II. PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU z ust. 2.1 pkt 4) Zdolności technicznej lub zawodowej: podpunktu d) iii o następującej treści: iv. co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL. oraz wykreślenie z rozdziału II WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt 3) ppkt d) SWZ o treści: "co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL." 4. w zakresie zarzutu nr 4: wykreślenie z dokumentów zamówienia -ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.10 Kryteria udzielenia zamówienia i SWZ z rozdziału XII -OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW zapisów dotyczących kryterium nr 3 "Posiadane Certyfikaty" i zastąpienie go kryterium związanym z przedmiotem zamówienia zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący proponuje wprowadzenie "Kryterium -Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny –20% Sposób oceny: Załączenie do oferty certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny –20 pkt Brak w ofercie certyfikatu – 0 pkt" oraz wprowadzenie kryterium "Używanie do świadczenia usługi biodegradowalnych środków chemicznych **15 pkt Sposób oceny: Zobowiązanie złożone przez Wykonawcę w formularzu oferty, że do wykonania usługi, pracownicy Wykonawcy będą używać biodegradowalnych środków chemicznych, wraz z podaniem nazwy producenta i nazwy środka chemicznego, ze wskazaniem czy dany 21 środek ulega biodegradacji w minimum 70% zostanie ocenione, zgodnie z poniższym: Brak deklaracji używania biodegradowalnych środków czystości –0 punktów. Deklaracja używania 1 rodzaju środka ulegającego biodegradacji w minimum 70% –5 punktów." Deklaracja używania 2 rodzajów środków ulegających biodegradacji w minimum 70% – 15 punktów." 5. w zakresie zarzutu nr 5: wykreślenie treści § 1 ust. 12 oraz § 8 ust. 1 załącznika nr 13 do SWZ -projekt Umowy; 6. w zakresie zarzutu nr 6: wykreślenie treści § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy; 7. w zakresie zarzutu nr 7: wykreślenie § 11 ust. 1 pkt 4) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy; 8. w zakresie zarzutu nr 8: określenie w dokumentach zamówienia jednoznacznej liczby pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce do których zatrudnienia zobowiązany jest Wykonawca oraz możliwość ograniczenia tej liczby w przypadku ograniczenia świadczenia Wykonawcy; 9. w zakresie zarzutu nr 9: zdefiniowanie w załączniku nr 13 do SWZ -projekcie umowy określenia "ośrodek kosztów"; 10. w zakresie zarzutu nr 10: a) odstąpienia od wymogu dzierżawy sprzętu przez wykonawcę od Zamawiającego względnie, b) określenie stanu sprzętu podlegającego dzierżawie na dzień zawarcia Umowy; 11. w zakresie zarzutu nr 11: wskazanie w treści załącznika nr 13 do SWZ -projekcie umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron zgodnie z treścią art. 433 pkt 4) Pzp. 12. w zakresie zarzutu nr 12: wykreślenie z załącznika nr 3 do SWZ -formularza cenowego zapisu: „****Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty." Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 11. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 545/24 w sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 561/24 w sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawi, a po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż obaj Odwołujący jako podmioty bezpośrednio zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążące do wyeliminowania wymagań, które w ich ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, wykazali, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba orzekając uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i pisma procesowe złożone w sprawie, jak również stanowiska Stron i Uczestników przedstawione na rozprawie. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestników w toku postępowania odwoławczego: W sprawie o sygn. akt KIO 545/24: 1. z dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care: 1) wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024); 2) wydruk odwołania Hospital service Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Świętochłowicach (nr ogłoszenia DUUE 104883-2024 z 20.02.2024); 3) ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-2022), Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023); 4) ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (1716772023), 105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014, wraz z informacją o wyniku), Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (117153-2014, wraz z informacją o wyniku), Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015, wraz z informacją o wyniku); 5) certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Hospital Service Sp. z o.o., certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Praxima Krakpol Sp. z o.o., certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Optima Care Sp. z o.o. (wraz z załącznikami), certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Ever Cleaning Sp. z o.o.; 6) wydruk formularzy cenowych i ofertowych w postępowaniach na świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości szpitala oraz czynności pomocniczych przy obsłudze pacjentów i transportu (postępowanie nr 31/ZP/2023/K - Szpital w Pilchowicach, postępowanie nr DSUiZP 252/JK/19/2021 – Zespół Opieki Zdrowotnej w miejsc. Końskie, postępowanie nr NLZ.2022.271.116 – Szpital Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy); 7) wydruk wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ z dnia 14 lutego 2024 r. w postępowaniu nr SZP/EZP/35/2024 prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Złotowie; 8) wydruk wyjaśnień treści SWZ z dnia 22 maja 2023 r. w postępowaniu nr SZM/DZ/340/07-8/2023 prowadzonym przez Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich; 9) wydruk formularzy cenowych złożonych w postępowaniu na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego w 2020 r. (MSS-TZP-ZPP-26-33/20) wraz z zestawieniem cen; 10) wydruk odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hospital Service Sp. z o.o. dnia 22 lutego 2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital w Łodzi; 11) wydruk wezwania i wyjaśnień złożonych w postępowaniu SPZOZ.AZ.2024 prowadzonym przez SPZOZ w Kędzierzynie – Koźlu wraz z zestawieniem cen; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do protokołu rozprawy. W sprawie o sygn. akt KIO 561/24: 1. z dokumentów załączonych do odwołania: 1) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 10 listopada 2023 r. (681409-2023 ) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (nr referencyjny: MSS-DN-ZPP-26-28/23); 2) certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Ever Cleaning Sp. z o.o. wraz z załącznikami; 3) wydruki korespondencji mailowej kierowanej do TMS Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2024 r., 30 listopada 2023 r., 17-18 listopada 2023 r., 4) zrzut ekranu ze strony ; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane w treści odwołania; 2. z dokumentów złożonych przez Odwołującego IZAN+ na rozprawie: 1) zestawienie warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez: Szpital Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy (nr postępowania NLZ.2022.271.116b wraz z wykazem klinik (oddziałów), uniwersyteckie centrum kliniczne w Gdańsku (nr 36/PN/2023), Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu (W.Sz.Z:TZ-280-59/23) wraz z wykazami oddziałów oraz specyfikacjami warunków zamówienia; 2) ogłoszenie o zamówieniu 2020/S 182-438721 dot. postępowania na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego 3) umowa nr 33/2021 z 21.01.2021 zawarta przez Zamawiającego z Przystępującym Konsorcjum Ever Medical Care; 4) wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 65/21; 5) pismo Odwołującego z dnia 7 marca 2024 r. do TMS Sp. z o.o.; 6) ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 146-465422 dot. postępowania prowadzonego przez Województwo Mazowieckie na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie angiografu na potrzeby Oddziału Kardiologii Interwencyjnej w szpitalu Zamawiającego na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Odwołującego do protokołu rozprawy; 3. z dokumentów złożonych przez Przystępującego Optima na rozprawie: 7) analiza sporządzona przez Przystępującego Optima w zakresie możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ; 8) wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024); 9) wydruk korespondencji mailowych dotyczących szkoleń z zakresu utrzymania tomografu, angiografu i rezonansu; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Optima do protokołu rozprawy; 4. z dokumentów złożonych przez Przystępującego DGP na rozprawie: 10) zestawienie dotyczące struktury 16 szpitali w Polsce; na okoliczności wynikające z treści dokumentu, podane przez Przystępującego DGP do protokołu rozprawy; 5. z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie: 11) protokół z wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 22 sierpnia 2023 r.; 12) fotografia sali operacyjnej; 13) karta gwarancyjna i warunki serwisu gwarancyjnego dotyczące urządzeń posiadanych przez Zamawiającego; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Zamawiającego do protokołu rozprawy; 6. z wymienionych powyżej dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 545/24, w zakresie w którym Przystępujący powołał się na nie na potrzeby sprawy o sygn. akt KIO 561/24, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Przystępującego do protokołu rozprawy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 545/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 7 pkt 1 - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; - art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 1 - zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. - Art. 95 ust. 1 - zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 240 i 641). - art. 96 ust. 1 - zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż określone w art. 95 ust. 1 wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia. W ust. 2 wskazano, iż wymagania, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zastosowania określonych środków zarządzania środowiskowego; 2) zatrudnienia: (…) e) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. - art. 99 ust. 1 Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 2 Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. - art. 99 ust. 4 Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - Art. 112 ust. 1 - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 116 ust. 1 - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. - art. 241 ust. 1 - Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. - Art. 241 ust. 2 - Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. - Art. 241 ust. 3 - Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. - art. 431 - zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,”umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. - art. 433 pkt. 4 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 436 pkt 4 ppkt b - Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2023 r. poz. 46) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. - art. 439 ust. 1 - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. oraz przepisów Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: - art. 5 - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 58 § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. - art. 353(1) - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - srt. 473 § 1 - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. - art. 483 § 1 - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). - art. 484 § 1 - W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Zarzut nr 1 Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, polegający na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego. Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto. Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.” Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) nieznacznie zmienił treść ww. warunku na poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto. Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów." Izba stwierdziła, iż powyższa modyfikacja SWZ stanowiła jedynie zmianę kosmetyczną, polegającą na zastąpieniu w opisie oddziałów, jakie posiadać miał szpital, którego dotyczy referencyjne doświadczenie, sformułowania „oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem” następującym: „oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem.” Powyższa zmiana nastąpiła na skutek pytania jednego z wykonawców, który zwrócił Zamawiającemu uwagę, iż z informacji wynikających z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Zamawiający nie dysponuje, w tym na oddziale neonatologii, łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem. Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał w tym zakresie zmiany SWZ, zaś w Księdze Rejestrowej (RPWDL) w poz. 24 zarejestrowana jest sala intensywnej terapii medycznej noworodka z liczbą łóżek 6. W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia w zakresie dotyczącym oddziałów szpitalnych, co stanowi warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji SWZ, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został ustalony z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższej regulacji wprost wynika, iż swoboda określania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego doznaje istotnego ograniczenia: warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i dotyczyć zdolności niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający musi także mieć na uwadze, iż warunki udziału w postępowaniu mają charakteryzować minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ustalając takie warunki zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Nie mogą być one sformułowane w sposób nadmierny, prowadzący do pozbawienia możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania. Jak podkreśla się w orzecznictwie, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowałby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., sygn. akt KIO 2390/22). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 13 października 2021 r., zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien prowadzić do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Podobnie w wyroku z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 455/23, stwierdzono, że zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE, m.in. w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano (ECLI:EU:C: 2009:808), w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ jest nieproporcjonalny i ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia w sposób nieuzasadniony. Izba stwierdziła, iż w świetle treści ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca chcący ubiegać się o zamówienie musi legitymować się doświadczeniem w wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich trzech lat od upływu terminu składania ofert usługi: a) obejmującej swoim zakresem usługi utrzymania czystości oraz usługi pomocnicze przy pacjencie, b) trwającej co najmniej 12 miesięcy, c) o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto, d) wykonanej (wykonywanej) na rzecz szpitala o ściśle określonej charakterystyce: - wielospecjalistycznego, - o powierzchni co najmniej 48 000 m2, - mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, - posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione kumulatywnie, w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuścił łączenia usług poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny z uwagi na wymaganie, aby usługa referencyjna wykonywana była w szpitalu posiadającym co najmniej konkretne, wskazane w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ oddziały. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami postępowania odwoławczego to, że lista oddziałów zawarta w treści warunku udziału w postępowaniu odpowiadała w znacznej mierze strukturze oddziałów funkcjonujących w szpitalu Zamawiającego. W tym kontekście należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu co do zasady nie powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia (czy jak w niniejszym przypadku – niemal identyczne), ale mają pozostawać w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, jako że służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób przez siebie narzucony, w szczególności nie wykazał, aby w zależności od rodzaju oddziału, usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie różniły się co do zakresu czy poziomu skomplikowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający jedynie wskazał, że jego struktura oddziałów jest szersza niż określona w warunku udziału w postępowaniu, a zapewnienie świadczenia usługi na wysokim poziomie oraz bezpieczeństwo pacjentów wymaga szczególnego doświadczenia firmy sprzątającej. Tego rodzaju hasłowe twierdzenie nie stanowi żadnego uzasadnienia dla wymagania, aby usługa referencyjna była wykonywana w szpitalu posiadającym ściśle określone oddziały. Słusznie też podnosił Odwołujący, że w opisie przedmiotu zamówienia brak jest postanowień różnicujących zakres usług w zależności od struktury czy rodzaju oddziałów, lecz wskazuje się tam zbiorczo na określone strefy czystości. Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o powierzchni co najmniej 48 000 m2, mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby już sama charakterystyka szpitala, w którym świadczona ma być usługa referencyjna, pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Siłą rzeczy każdy szpital wielospecjalistyczny ze względu na swoją funkcję charakteryzował się będzie różnorodną strukturą oddziałów, a Zamawiający dodatkowo wymaga by był to szpital o powierzchni co najmniej 48 000 m2, mieszczący nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów. Zamawiający nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów, które w jakikolwiek sposób podważałyby zdolność wykonawcy, który posiada doświadczenie w świadczeniu takiej usługi, do realizacji przedmiotowego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-2022), Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023)), Izba stwierdziła, iż co prawda w ww. postępowaniach ukształtowano warunki udziału w postępowaniu z wyszczególnieniem oddziałów, jakie posiadać powinien szpital, w którym świadczono usługę referencyjną, to jednak warunki te były zdecydowanie inne niż obecnie, tj. katalog oddziałów ograniczono tylko do kilku oddziałów (od jednego do czterech), do tego były to oddziały powszechnie występujące w szpitalach, takie jak sala operacyjna, SOR, intensywna terapia czy blok porodowy. Niezależenie od powyższego Izba wskazuje, iż ocena czy sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy instytucja zamawiająca będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający tego nie wykazał. Podkreślić ponadto należy, iż ani Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego stronie, nie odparli stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani dowodów, z kolei dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do powyższej kwestii się nie odnoszą. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie przesądza o tym, że sporny warunek udziału w postępowaniu w takim kształcie jak ustalony w SWZ, obejmujący ścisły wykaz oddziałów (dodatkowo ze wskazaniem w niektórych przypadkach liczby łóżek na danym oddziale), jakie posiadać powinien szpital, w którym zrealizowano usługę referencyjną, może spełnić wyłącznie podmiot świadczący usługi na rzecz Zamawiającego (w tym zakresie Izba pomocniczo odsyła do uzasadnienia przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 561/24). Okoliczność ta wprost wskazuje na ograniczenie konkurencji, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania poszczególnych elementów usługi. Izba ponownie podkreśla, iż sam fakt, że określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 224/23). W realiach niniejszej sprawy do takiego nieuzasadnionego utrudnienia doszło. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ nie określa minimalnego poziomu zdolności i prowadził do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Zarzut nr 2 W zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. c) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 2 w całości i usunie z treści warunku udziału w postepowaniu zakwestionowany wymóg dotyczący dysponowania „min. 2 szt. fabrycznie nowych pralnic.” Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.1 sentencji wyroku. Zarzut nr 3 Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp odnoszący się do warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ, Izba uznała za zasadny w części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu i bezzasadny w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: i) co najmniej 1 osobą – tzw. „koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2.” W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż wymóg posiadania przez koordynatora zespołu wykształcenia wyższego medycznego nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami posiadającymi niezbędne w treści warunku doświadczenie, jednak mającymi średnie wykształcenie medyczne. Izba ponownie podkreśla, iż warunki udziału w postępowaniu mają wyrażać minimalny poziom zdolności i nie mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku. Zamawiający wymagał, aby koordynator zespołu znał specyfikę pracy w szpitalu oraz miał minimum 3 lata doświadczenia w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2. W ocenie Izby już tylko spełnienie powyższych wymagań gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora zespołu, skoro będzie on posiadał odpowiednie doświadczenie. Osoba taka posiadać też będzie wykształcenie medyczne (z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zakresem zaskarżenia nie była bowiem objęta okoliczność, że wykształcenie ma mieć charakter medyczny, lecz wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe). Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że oczekiwanie, aby koordynator zespołu miał wyższe wykształcenie medyczne, znajdowało jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie. Stanowisko Zamawiającego 37 wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż „z doświadczenia i wiedzy Zamawiającego wynika, iż osoby posiadające wykształcenie medyczne są to osoby z wykształceniem medycznym wyższym” nie odpowiada na pytanie dlaczego odpowiednio doświadczona osoba z wykształceniem średnim medycznym nie mogłaby z powodzeniem pełnić funkcji koordynatora zespołu, nadzorującego realizację usług utrzymania czystości. Również stanowisko Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care nie przekonało Izby. Izba nie neguje faktu, że koordynator zespołu jest personelem kluczowym ani tego, że poziom wykształcenia może dawać szerszą wiedzę z danej dziedziny. Niemniej w ocenie Izby nie oznacza to, że osoba posiadająca średnie wykształcenie medyczne oraz doświadczenie w nadzorowaniu usług utrzymania czystości stanowiących przedmiot zamówienia wymagane w treści warunku miałaby nie być w stanie należycie realizować usługi. Dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care w ocenie Izby nie wykazują tezy dowodowej Przystępującego, iż tego rodzaju wykształcenie i doświadczenie jest wymagane w innych postępowaniach na usługi utrzymania czystości placówek medycznych. Z ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (1716772023) wprost wynika, że warunek udziału w postępowaniu referował do dysponowania „osobą zarządzającą posiadającą wykształcenie wyższe oraz trzyletnie doświadczenie”, a nie wykształcenie wyższe medyczne. Jest to zasadnicza różnica. Podobnie w postępowaniu prowadzonym przez 105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014) warunek udziału w postępowaniu wskazywał na obowiązek dysponowania „kierownikiem obiektu z wyższym wykształceniem”, a nie z wyższym wykształceniem medycznym. W oparciu o te dowody można byłoby stwierdzić, że wystarczające jest to, aby koordynator zespołu posiadał dowolne wykształcenie wyższe (np. wykształcenie z dziedziny zarządzania) oraz odpowiednie doświadczenie praktyczne. Z kolei w dwóch innych postępowaniach wskazywanych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w 2014 r. oraz postępowanie prowadzone przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015) warunek udziału w postępowaniu nie ograniczał wymagania dotyczącego wyższego wykształcenia jedynie do wykształcenia medycznego, a dopuścił także wykształcenie związane z pracą w ochronie zdrowia. W żadnym z postępowań, na które wskazał Przystępujący, warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania koordynatorem zespołu nie określono w sposób analogiczny do obecnego postępowania. W konsekwencji powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) podpunkt i) SWZ słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego w zakresie, w jakim domagał się usunięcia wymagania, aby doświadczenie zostało zdobyte w podmiocie leczniczym o określonej powierzchni. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Wręcz przeciwnie, skoro przedmiotem doświadczenia referencyjnego miała być usługa sprzątania i czynności pomocnicze przy pacjencie, to rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Jak wynika z zasad logiki i doświadczenia życiowego nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług utrzymania czystości i pomocy przy pacjencie w dużym szpitalu. Nawet gdyby zgodzić się z Odwołującym, że być może wystarczającym na potrzeby przedmiotowego zamówienia byłoby dopuszczenie możliwości legitymowania się przez koordynatora zespołu doświadczeniem w realizacji usługi w szpitalu wielkopowierzchniowym, ale mniejszym niż 48 000 m2, czy doświadczeniem w koordynowaniu zespołu powyżej 150 osób, to z powyższymi twierdzeniami w żaden sposób nie koreluje postawione w odwołaniu żądanie. Odwołujący domagał się bowiem całkowitego usunięcia z treści warunku odesłania do powierzchni podmiotu leczniczego, na rzecz którego realizowano usługę, a nie jej odpowiedniego zmniejszenia czy też zdefiniowania doświadczenia poprzez liczebność zespołu, który koordynator nadzorował. Zarzut nr 4 Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp dotyczący warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ, stwierdzając, iż Odwołujący nie wykazał jego zasadności. Izba ustaliła, iż Zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 2344/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy,ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – SYNEKTIK S.A., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odnośnie punktów 46, 77, 78, 84 z uwagi na okoliczność, że Zamawiający: Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia, których treść jest kwestionowana w odwołaniu w ramach ww. zarzutów w zakresie tych punktów, w trybie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4,10-220 Olsztyn i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyntytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyntytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy,ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 3.2 zasądza od wykonawcy: Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyn na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego – Państwowy Instytut Badawczy,ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2344/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa robota do produkcji leków cytotoksycznych z wykonaniem prac remontowo-adaptacyjnych w pomieszczeniach WIM-PIB”, Znak sprawy: P/182/2025/SZ/W IM/KPO-66/ZP/25 , zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.05.2025 r. pod nr OJ S 103/2025349102-2025 przez: Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Zamawiający w dniu 30.05.2025 r. opublikował (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego - dostępnej pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”. W dniu 09.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Intelimedical Poland Sp. z o.o., ul. Kasprowicza 4, 10-220 Olsztyn zwany dalej: „Intelimedical Poland Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na postanowienia SWZ. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1. art. 99 ust.1 i ust. 2 Pzp, poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z pt. „PARAMETRY TECHNICZNE I EKSPLOATACYJNE” (dalej: „OPZ”) w pkt 46, 49, 64, 65, 68, 72, 77; 78, 80, 84 w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel postawionych wymagań, tj. zostały one ustalone w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, oraz 2. art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 46, 49, 64, 65, 68, 72, 77; 78, 80, 84 OPZ w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i faworyzujący rozwiązania jednego konkretnego producenta Apoteca Chemo, a w konsekwencji uprzywilejowujący wyłącznego dystrybutora tych produktów, tj. firmę Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie i w sposób nieuprawniony eliminujący produkty pozostałych wykonawców, co w konsekwencji stanowi naruszenie zasad, określonych w art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp: i. uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, a także ii. proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć postawione wymaganie. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści OPZ w następujący sposób: 1) ustalenie wymagania w pkt 46 OPZ w następującym brzmieniu: Urządzenie posiadające mieszadło lub ramię robotyczne umożliwiające rekonstytucję leków w proszku; 2) wykreślenie z pkt 49 OPZ ww. wymogu w całości; 3) ustalenie wymagania w pkt 64 OPZ w następującym brzmieniu: Urządzenie posiadające część magazynową i produkcyjną. Dopuszcza się zlokalizowanie części magazynowej w części produkcyjnej lub odseparowanej; 4) ustalenie wymagania w pkt 65 OPZ w następującym brzmieniu: Urządzenie umożliwiające ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków lub pomiędzy cyklami produkcyjnymi; 5) ustalenie wymagania w pkt 68 OPZ w następującym brzmieniu: Robot zapewniający możliwość zarówno uzupełniania (w części magazynowej) komponentów poszczególnych leków finalnych jak i pojemników, do których lek jest przygotowywany. Załadunek i rozładunek części magazynowej odbywają się niezależnie od procedury produkcji leku – odbywa się w tym samym czasie lub pomiędzy cyklami produkcyjnymi. Rekonstytucja leku w postaci proszku odbywa się niezależnie od trwającej produkcji leków; 6)ustalenie wymagania w pkt 72 OPZ w następującym brzmieniu: Obszar gromadzenia odpadów poprodukcyjnych wyposażony w sztywny, twardy pojemnik lub hermetyczny worek umieszczony w sztywnym pojemniku, przystosowane do bezpiecznej utylizacji igieł i innych (także szklanych) odpadów toksycznych i niebezpiecznych; 7) ustalenie wymagania w pkt 77 OPZ w następującym brzmieniu: Zużyte fiolki, igłyi strzykawki automatycznie zbierane przez urządzenie do sztywnego i nieprzepuszczającego płynów pojemnika lub hermetycznego i nieprzepuszczającego płynów worka umieszczonego w sztywnym pojemniku dedykowanego odpadom niebezpiecznym. System zapewnia procedurę uszczelniania pozwalającą na zabezpieczenie i oznaczenie zapełnionego pojemnika na odpady; 8) ustalenie wymagania w pkt 78 OPZ w następującym brzmieniu: Pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Pojemnik z możliwością szczelnego hermetycznego zamknięcia; 9) ustalenie wymagania w pkt 80 OPZ w następującym brzmieniu: Podczas produkcji strefa odpadów hermetycznie zamknięta. Dostęp do strefy odpadów podczas produkcji zabezpieczony przez szczelne drzwi przed niepowołanym dostępem; 10) ustalenie wymagania w pkt 84 OPZ w następującym brzmieniu: Urządzenie przeprowadzające zarówno wstępne ważenie pojemnika końcowego jak i dokonuje czynności kontroli grawimetrycznej weryfikując wagę produktu finalnego. Kontrola grawimetryczna na etapie produkcji wykonywana wewnątrz komory roboczej, kontrola wagi pojemnika końcowego po zakończeniu produkcji wykonywana wewnątrz lub na zewnątrz komory roboczej. Operator sprawdza na wyświetlanym raporcie produkcji wyniki ważenia i uzyskany poziom dokładności, musi jedynie okleić wstępną i finalną naklejką pojemniki. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Opis stanu faktycznego Przedmiotem prowadzonego Postępowania jest dostawa robota do produkcji leków cytotoksycznych z wykonaniem prac remontowo-adaptacyjnych w pomieszczeniach W IM-PIB.Zamawiający w treści OPZ w niżej wymienionych punktach sprecyzował poszczególne wymagania dla zamawianego urządzenia, tj.: 1) w pkt 46 OPZ o treści: Urządzenie posiadające mieszadło dedykowane rekonstytucji leków w proszku w sytuacji; 2) w pkt 49 OPZ o treści: Mieszadło umożliwiające jednoczesną rekonstytucję min. 4 leków w proszku; 3) w pkt 64 OPZ o treści: Urządzenie posiadające dwie odseparowane części: magazynowąi produkcyjną, aby robot mógł nieprzerwanie produkować zlecone leki i aby w czasie produkcji leku można było uzupełniać magazyn; 4) w pkt 65 OPZ o treści: Urządzenie umożliwiające ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków; 5) w pkt 68 OPZ o treści: Robot zapewniający możliwość zarówno uzupełniania (w części magazynowej) komponentów poszczególnych leków finalnych jak i pojemników, do których lek jest przygotowywany. Załadunek i rozładunek części magazynowej odbywają się niezależnie od procedury produkcji leku – odbywa się w tym samym czasie. Rekonstytucja leku w postaci proszku odbywa się niezależnie od trwającej produkcji leków; 6) w pkt 72 OPZ o treści: Obszar gromadzenia odpadów poprodukcyjnych wyposażonyw zapadnię z hermetyczną pokrywą uruchamianą automatycznie podczas usuwania materiałów oraz sztywny, twardy pojemnik przystosowany do bezpiecznej utylizacji igieł i innych (także szklanych) odpadów toksycznych i niebezpiecznych; 7) w pkt 77 OPZ o treści: Zużyte fiolki, igły (bez zabezpieczania ich ponownie zatyczką)i strzykawki automatycznie zbierane przez urządzenie do sztywnego i nieprzepuszczającego płynów pojemnika dedykowanego odpadom niebezpiecznym. System zapewnia automatyczną procedurę uszczelniania – system w sposób automatyczny hermetycznie skleja pojemnik z odpadami. Następnie automatycznie przygotowywana/drukowana jest etykieta zawierająca informacje o czasie rozładowania i objętości komponentów, do naklejenia na pojemnik; 8) w pkt 78 OPZ o treści: Pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Szczelne - hermetyczne - zamknięcie zapewnia specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy w połączeniu z automatycznym systemem jego zamknięcia; 9) w pkt 80 OPZ o treści: Podczas produkcji strefa odpadów hermetycznie zamknięta przez szczelne drzwi i może być otwarta, ze względów bezpieczeństwa, tylko za pomocą klucza przechowywanego przez upoważniony personel; 10) w pkt 84 OPZ o treści: Urządzenie przeprowadzające zarówno wstępne ważenie pojemnika końcowego jak i dokonuje czynności kontroli grawimetrycznej (wewnątrz komory roboczej) weryfikując wagę produktu finalnego. Operator sprawdza na wyświetlanym raporcie produkcji wyniki ważenia i uzyskany poziom dokładności., musi jedynie okleić wstępną i finalną naklejką pojemniki. Przede wszystkim należy rozpocząć od tego, że: Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Słusznie wskazał NSA w wyroku z 8.05.2014 r., II GSK 249/13, LEX nr 1575466: „Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego”. Rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Otóż m.in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, dopuszczenie jednej technologii, gdy efekt zastosowania każdej z dostępnych jest porównywalny, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję /M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99/. Powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie w ustalonej i jednolitej linii orzeczniczej KIO i jedynie przykładowo należy wskazać na następujące wyroki KIO: z 21.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1954/10, wyrok KIO z 07.10.2010 r. sygn. akt: KIO 2053/10, wyrok KIO z 22.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1589/13. W ocenie Odwołującego na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający bez wątpienia uchybił obowiązkom wynikającym z powołanych wyżej przepisów ustawy Pzp. Za przyjęcie powyższego zapatrywania przemawiając przestawione argumenty powołane niżej. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych wadliwości OPZ istotnym jest szczegółowe wyjaśnienie czym charakteryzuje się zamawiany przedmiot zamówienia będący przedmiotem dostawy. Cytorobot to specjalistyczne urządzenie automatyzujące proces przygotowywania leków cytotoksycznych – potocznie określanych jako „leki do chemioterapii” – w aseptycznych (jałowych) warunkach apteki szpitalnej. Leki te są stosowane głównie w leczeniu nowotworów i muszą być przygotowywane z najwyższą precyzją, w warunkach aseptycznych, zgodnie z obowiązującymi normami oraz Charakterystyką Produktów Leczniczych (ChPL). Przygotowanie tych leków wymaga m.in.: pobrania odpowiednich ilości koncentratów cytostatyków, rekonstytucji proszków, odmierzenia objętości, rozcieńczenia i przeniesienia do pojemnika końcowego (np. worka infuzyjnego), a cały proces musi być rejestrowany, bezpieczny i powtarzalny. Automatyzacja tego procesu przynosi szpitalowi szereg istotnych korzyści: • poprawia bezpieczeństwo operatora (leki cytotoksyczne są toksyczne nie tylko dla komórek nowotworowych, ale również dla zdrowego personelu, który je przygotowuje), • minimalizuje ryzyko błędów ludzkich, zwiększając dokładność i jakość leczenia, • zwiększa efektywność i wydajność pracowni leków cytotoksycznych, • umożliwia dokładną dokumentację każdego etapu przygotowania. Na rynku dostępne są różne klasy cytorobotów, pozwalające na dostosowanie rozwiązania do potrzeb konkretnego szpitala: 1. Systemy podstawowej automatyzacji – np. SmartCompounder Chemo lub The Compounder (Compounding Company) – automatyzują wybrane czynności, wspierając pracę farmaceuty, ale wymagają aktywnego udziału personelu. 2. Systemy częściowo zautomatyzowane – np. Apoteca Chemo (Loccioni) – wykonują większość czynności automatycznie, ale pozostawiają istotne zadania (np. mycie) po stronie operatora. 3. Systemy w pełni zautomatyzowane – np. KIRO Oncology (Grifols) lub RIVA (Arxium) – zapewniają kompletną automatyzację wszystkich etapów produkcji przy minimalnym udziale operatora. Im wyższy stopień automatyzacji, tym większe korzyści dla szpitala – zarówno pod względem efektywności, jak i bezpieczeństwa oraz kosztów operacyjnych. Do tej pory w Polsce odbyło się 10 postępowań, których elementem była dostawa cytorobota: 1. Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o. – dostawa robota KIRO Oncology – realizacja zakończona 2. Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie – dostawa robota SmartCompounders Chemo – realizacja zakończona 3. Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku – dostawa robota Equashield Pro wrazz dostawą dedykowanego sprzętu jednorazowego – realizacja zakończona 4. Szpital Uniwersytecki w Krakowie – dostawa robota Apoteca Chemo wrazz oprogramowaniem – wykonawca konsorcjum Synektik S.A. (lider), X3 Soft Sp. z o.o., InfoLider Sp. z o.o. – zamówienie niezrealizowane – odstąpienie od umowy przez Zamawiającego ze względu na nienależyte wykonanie 5. Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach – dostawa robota KIRO Oncology wrazz przebudową pomieszczeń – realizacja zakończona 6. Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku – dostawa robota KIRO Oncology – realizacja zakończona 7. Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce – przebudowa i adaptacja pomieszczeń apteki szpitalnej na potrzeby pracowni leków jałowych – robot KIRO Oncology – umowa w trakcie realizacji 8. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego w Lublinie – dostawa robota The Compounder, Compounding Company wraz z oprogramowaniem - umowa w trakcie realizacji 9. Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - dostawa aparatu do automatycznego przygotowania leków cytostatycznych SmartCompounders Chemo – umowa w trakcie realizacji 10. Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie - budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej (elementem wyposażenie jest robot KIRO Oncology) – Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy, umowa nie została jeszcze podpisana Odwołujący, posiada potwierdzone doświadczenie w realizacji zaawansowanych inwestycji polegających na wdrożeniu robotów do przygotowywania leków cytotoksycznych. Jedna z najbardziej kompleksowych realizacji miała miejsce właśnie w Kielcach, gdzie wdrożony cytorobot KIRO Oncology stanowi element nowoczesnej i bezpiecznej pracowni leków cytotoksycznych, co zostało szczegółowo opisane m.in. w artykule portalu Rynek Zdrowia: „Cytorobot do najbardziej toksycznych substancji już pracuje w Świętokrzyskim Centrum Onkologii” (https://www.rynekzdrowia.pl/Farmacja/Cytorobot-do-najbardziej-toksycznych-substancji-juzpracuje-w-Swietokrzyskim-Centrum-Onkologii,269211,6.html). Automatyzacja procesu przygotowywania leków cytotoksycznych pozwoliła tam na znaczące zwiększenie precyzji produkowanych dawek oraz ograniczenie ekspozycji personelu na niebezpieczne substancje. Robot pracuje w zamkniętej komorze, samodzielnie wykonuje wszystkie kluczowe czynności, w tym automatyczne mycie i dekontaminację, co znacząco zwiększa bezpieczeństwo i efektywność pracy apteki. Inwestycja została zrealizowana ze środków publicznych i została jednoznacznie oceniona jako krok w stronę nowoczesnej i bezpiecznej farmacji szpitalnej. Jednak opis wymogów, określony w OPZ w sposób nieuprawniony eliminuje z postępowania rozwiązanie oferowane przez Odwołującego. Kolejno Odwołujący odniesie się szczegółowo do każdego z wymagań OPZ, które w jego ocenie zostały ukształtowane z sposób wadliwy. 1) pkt 46 OPZ (Mieszadło) Odwołujący stoi na stanowisku, że obecne brzmienie SW Z w pkt 46 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że zaoferowane urządzenie (robot) musi posiadać mieszadło dedykowane rekonstytucji leków w proszku. Tymczasem nie tylko brak jest podstaw do tego, aby Zamawiający na gruncie prowadzonego Postępowania nie dopuścił urządzeń, które zamiast mieszadła oferują inne rozwiązanie, np. ramię robotyczne umożliwiające rekonstytucję leków w proszku. Co więcej, ustanowienie ww. wymogu przez Zamawiającego wydaje się godzić w interesy samego Zamawiającego, który poprzez ww. ograniczenie pozbawia się możliwości uzyskania nowoczesnego urządzenia spełniającego najwyższe standardy technologiczne. Odwołujący stoi na stanowisku, że postanowienie zawierające powyższy wymóg należy uznać nie tylko za nieproporcjonalne i niczym nie uzasadnione, a co więcej, również za takie, które w sposób bezpośredni ogranicza konkurencję oraz uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo firmy Loccioni, którego urządzenie jako jedyne posiada mieszadło do mieszania leków. Omawiane wymaganie w oczywisty sposób eliminuje z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy oferują urządzenia, które zawierają inne rozwiązania w zakresie rekonstytucji leki np. z wykorzystaniem ramienia robotycznego, poprzez mieszanie lub wstrząsanie, co wpisuje się w obowiązujące procedury i Charakterystyki Produktów Leczniczych (dalej: „ChPL”). Zrozumienie zasadności postawionego zarzutu przede wszystkim wymaga wyjaśnienie pojęcia „rekonstytucja leku”. Jest to czynność stanowiąca element sporządzania leku, polegająca na przygotowaniu leku w postaci płynnej (która umożliwia podanie dożylne) z leku w postaci proszku, który dostarcza producent. Co istotne, rezolucja Rady Europy CM/Res(2016)2 o zasadach dobrej praktyki rekonstytucji leków parenteralnych w podmiotach leczniczych (Przyjęta przez Komitet Ministrów w dniu 1 czerwca 2016 r. na 1258. posiedzeniu zastępców ministrów.) definiuje rekonstytucję następująco: Rekonstytucja: manipulacja mająca na celu umożliwienie stosowania lub podania produktu leczniczego w przypadku produktów posiadających pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane przez właściwy organ regulacyjny ds. produktów leczniczych, rekonstytucja jest przeprowadzana zgodnie z instrukcjami podanymi w charakterystyce produktu leczniczego (ChPL) lub ulotce dołączonej do opakowania. Innym słowy rekonstytucja leku to nic innego, jak jego przygotowanie (przekształcenie) z postaci „proszku” do postaci płynnej (rozpuszczanie) w celu podania pacjentowi, które musi odbywać się zgodnie z instrukcją producenta. Tego rodzaju proces może odbywać się przy zastosowaniu zwykłego mieszadła, które należy oceniać, jako proste rozwiązanie „budżetowe” o ograniczonych funkcjonalnościach, które składa się ze zwykłej tacy, podzielonej jest na 4 miejsca do umieszczenia fiolek, która obraca się wokół własnej osi i dodatkowo „kolebie” w górę i dół. Z pomocą tej metody leki mogą być rozpuszczane tylko w jeden sposób, co uniemożliwia wykonanie zgodnie z instrukcją producentów wielu rodzajów leków. Tymczasem rozwiązanie z wykorzystaniem robota, wskazane przez Odwołującego, które nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego to, rozwiązanie bardzo nowoczesne i zaawansowane technologicznie, ponieważ z uwagi na założenie - żeby leki były przygotowywane przez „ludzi” i dla „ludzi” - to, ramię robota imituje ruchy ludzkiej ręki. Co więcej, ramię posiada funkcję szerokiego programowania w zakresie różnorakich techniki wykonywania leków. Oznacza to, że każdy lek, jeśli nawet będzie miał unikalny sposób rozpuszczania, to może zostać przygotowany przez robota oferowanego przez Odwołującego z uwagi na opisaną wyżej funkcję programowania w zakresie techniki wykonania leków. W takim przypadku odbywa się to w ten sposób, że robot po zidentyfikowaniu leku samodzielnie stosuje odpowiedni program ruchów wymagany przez instrukcję sporządzania leku wymaganą przez producenta. Tym samym ramię robotyczne zapewnia szerszą zgodność z wytycznymi producentów leków i wyższy poziom automatyzacji. Natomiast sposób działania mieszadła przypomina działanie urządzenia, jakim jest wirówka (np. w pralce) w przypadku, którego możemy regulować tylko szybkość lub kierunek obrotów. W związku z tym techniczna konstrukcja mieszadła jest zdecydowanie znacznie prostsza i uboższa technologicznie, ponieważ jest to nic innego, jak tylko poruszająca się taca z 4 gniazdami na fiolki, obracająca się wokół osi i lekko kołysząca w pionie. Z uwagi na powyższe, proces rekonstytucji ograniczony jest wyłącznie do jednego typu ruchu, co nie daje możliwości dostosowania sposobu rekonstytucji do indywidualnych wymagań poszczególnych produktów leczniczych, określonych w ChPL, w przeciwieństwie do ramienia robotycznego, które może zostać zaprogramowane przy uwzględnieniu różnych schematów ruchu, tj.: wstrząsania, obracania, odwracania – zgodnych z instrukcją każdego leku. Przy tym podnieść należy, że przygotowywanie leków za pomocą mieszadła - choć technicznie możliwe - w wielu przypadkach jest niezgodne z instrukcją rekonstytucji danego produktu leczniczego. W ramach przykładu można wskazać na następujące przykłady leków w zestawieniu ze sposobami ich przygotowania (rekonstytucji): 1) Etraga, 25 mg/mL, proszek do sporządzania zawiesiny do wstrzykiwań - zgodnie z instrukcją ChPL: „Po wyjęciu strzykawki i igły, energicznie wstrząsać fiolką, aż do uzyskania jednorodnej, mętnej zawiesiny.” 2) Detimedac 100 mg – zgodnie z wymaganiami ChPL: „W warunkach aseptycznych do fiolki należy dodać 10 ml wody do wstrzykiwań i wstrząsać aż do uzyskania roztworu”. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że oczekiwanie wykonania rekonstytucji wyłącznie za pomocą mieszadła może skutkować nieprawidłową realizacją procesu przygotowania leku, co może wywołać daleko idące negatywne skutki, bowiem na gruncie prowadzonego Postępowania mamy do czynienia ze specyficznymi preparatami takimi jak, cytostatyki. Jest to grupa substancji, naturalnych i syntetycznych, stosowanych w chemioterapii do leczenia nowotworów, a ich działanie polega na hamowaniu podziałów komórek, w tym również komórek nowotworowych, co ma na celu zahamowanie lub zahamowanie wzrostu guza. Jednocześnie, jak opisano wyżej, na branżowym rynku istnieją urządzenia, które realizują ten etap przygotowania leku zgodnie z wytycznymi producentów leków, bez użycia mieszadeł, stosując manipulację mechaniczną przy zachowaniu najwyższych standardów aseptyki. Natomiast wykorzystanie do wykonania rekonstytucji ramienia robotycznego, które naśladuje ruchy ręki ludzkiej pozwala na uzyskanie wszystkich możliwych sposobów rekonstytucji wymaganych dla różnych produktów leczniczych, m.in. energicznego wstrząsania, mieszania za pomocą ruchów obrotowych czy obracania do góry dnem. Innym przykładem, który pokazuje brak możliwości zastosowania mieszadła jest niemożność rekonstytucji takich preparatów jak np. docetaksel, dla którego producent wymaga: „(…) mieszaninę należy mieszać ręcznie poprzez powtarzanie odwracania fiolki do góry dnem, przez co najmniej 120 sekund. Nie wstrząsać”. W kontekście powyższego Odwołujący prezentuje pogląd, że wykazał, iż zmiana postanowienia OPZ w pkt 46 na płaszczyźnie technologicznej, poprzez opowiedzenie się za bardziej neutralnymi rozwiązaniami, polegającymi na dopuszczeniu alternatywnych rozwiązań, w tym między innymi, takiego, które opierają się o ramię robotyczne - jest konieczna z uwagi na naruszenie przepisów Pzp, które Odwołujący przywołał wyżej. Pozostawienie postanowienia ww. wymagania w powyższym kształcie bez wątpienia uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo firmy Loccioni, a w konsekwencji faworyzuje wyłącznego dystrybutora tych urządzeń, tj. firmę Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, którego urządzenie jako jedyne posiada mieszadło do mieszania leków. Co więcej, argumentacja Odwołującego przywołana wyżej potwierdza, że brak jest racjonalnego uzasadnienia do ustalenia wymogu w zacytowanym brzmieniu, a wręcz wydaje się to nawet wbrew interesowi samego Zamawiającego. Wobec tego poszerzenie wymogu sprzyja nie tylko poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji, ale jednocześnie wpływa korzystnie na sytuację Zamawiającego, ponieważ w przypadku poszerzenia wymagania w sposób dopuszczający inne rozwiązania Zamawiającego stwarza sobie możność otrzymania urządzenia znacznie bardziej zaawansowanego technologicznie, co wprost przekłada się na realne korzyści dla pacjentów, dla których przygotowywane są leki. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za w pełni uzasadniony, co przesądza o konieczności dokonania zmiany treści pkt 46 OPZ w kształcie sformułowanym w treści żądania, określonego wyżej. 2) pkt 49 OPZ (Mieszadło musi umożliwiać jednoczesną rekonstutucję 4 leków) Odwołujący stoi na stanowisku, że obecne brzmienie SW Z w pkt 49 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że zaoferowane urządzenie (robot) musi: po pierwsze - posiadać mieszadło dedykowane do rekonstytucji leków w proszku, a po drugie - owe mieszadło musi umożliwiać jednoczesną rekonstutucję 4 leków. Argumentacja Odwołującego dotycząca wymogu posiadania przez oferowane urządzenie (robota) mieszadła została przedstawiona w wyżej w ramach wymagania, określonego w pkt 46 OPZ. Tym samym Odwołujący odstępuje od jej powielania uznając powyższą czynność za niecelową i zbędną. W związku z tym, abstrahując od wymogu posiadania przez robota mieszadła, Odwołujący skupi się jedynie na kwestii związanej z tym, że mieszadło musi umożliwiać jednoczesną rekonstutucję 4 leków. W ocenie Odwołującego postawiony wymóg przeprowadzania procesu rekonstytucji przy użyciu mieszadła minimum 4 leków jednocześnie jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego. Za niezwykle istotne należy uznać, że postawiony wymóg nie wynika z jakichkolwiek obowiązujących przepisów prawa, wytycznych sanitarnych ani farmaceutycznych, a w praktyce realizacji procesów produkcji leków cytotoksycznych może wręcz prowadzić do zagrożenia dla bezpieczeństwa i zgodności z procedurami wskazanymi w ChPL. Tym samym w ocenie Odwołującego jako wymóg nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia powinien zostać całkowicie usunięty w wymagań, określonych przez Zamawiającego w OPZ. Co więcej, opis wymogu bezsprzecznie wskazuje wyłączne rozwiązanie techniczne zastosowane w urządzeniu produkowanym przez jednego producenta, konkretnego tj. Apoteca Chemo, a tym samym faworyzuje urządzenia jednego producenta i jego wyłącznego dystrybutora w Polsce, firmę Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie. Tego rodzaju sytuacja wypełnia przesłanki naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 99 ust. 1 i 2 oraz ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp, co przesądza o zasadności zgłoszonego zarzutu. Jednak powracając na grunt merytorycznych rozważań w aspekcie sformułowanego wymogu z pkt 49 OPZ w zakresie wymagania dotyczącego jednoczesnej rekonstutucji 4 leków Odwołujący wyjaśnia, że opisywane rozwiązanie jest co prawda technicznie możliwe, ale należy je uznać za niepraktyczne i ryzykowne z perspektywy aseptyki oraz różnic w czasie rekonstytucji. Za przyjęciem takiego zapatrywania przemawia to, że nawet w przypadku rekonstytucji tej samej substancji leczniczej różne fiolki mogą wymagać odmiennego czasu mieszania lub intensywności manipulacji w zależności od warunków przechowywania, wilgotności proszku, temperatury otoczenia czy zmienności technologicznej serii produkcyjnej. Różnice te są jeszcze bardziej wyraźne w przypadku równoczesnej rekonstytucji różnych substancji czynnych, dla których Charakterystyki Produktów Leczniczych (ChPL) określają zróżnicowane metody przygotowania, często wykluczające możliwość jednoczesnego przetwarzania – np. poprzez wymaganie wstrząsania, obracania do góry dnem, zakazu wirowania czy określonych czasów rehydratacji. Przeprowadzanie takich procesów zbiorczo, przy użyciu jednego wspólnego mieszadła, ogranicza możliwość indywidualnego dostosowania parametrów rekonstytucji do danego produktu leczniczego, co wprost rodzi ryzyko nieprawidłowego przygotowania leku, a tym samym zagrożenia dla bezpieczeństwa pacjenta. Taki sposób pracy przeczy idei walidowalności i powtarzalności, która jest fundamentalna dla bezpiecznego przygotowywania leków dożylnych. Jednoczesna rekonstytucja wielu leków w ramach jednego cyklu technologicznego jest nie tylko wątpliwa, ale również mało efektywna ze względu na różne czasy rozpuszczania różnych preparatów oraz różne sposoby ich wytrząsania. Rozwiązania, które rekonstytuują leki sekwencyjnie, co w pełni odpowiada wymaganiom ChPL i Standardom onkologicznym oraz zapewnia pełną zgodność z procedurami aseptycznymi, jednocześnie umożliwiając odpowiednią wydajność pracy. Innymi słowy jedna fiolka tego samego preparatu może rozpuszczać się w innym czasie niż druga i wymagać dłuższej manipulacji fiolką. Już choćby z tego powodu przygotowywanie jednoczesne 4 leków jest nieefektywne. Powyższa zależność zostaje jeszcze bardziej pogłębiona w kierunku niekorzystnej różnicy w sytuacji, gdy będziemy mieć do czynienia z jednoczesnym przygotowywaniem zupełnie różnych preparatów. Zatem w omawianym przypadku mamy do czynienia z brakiem elastyczności oferowanego systemu w ramach urządzenia, które nie potrafi dynamicznie reagować na różne potrzeby rekonstytucji, przy założeniu, że wszystkie leki muszą być jednakowo traktowane. Podsumowując, argumentacja przedstawiona wyżej przemawia za uznaniem zasadności zgłoszonego zarzutu i dokonania modyfikacji treści wymagania w pkt 49 OPZ z uwagi na stwierdzenie, że postawiony wymóg nie tylko nie znajduje jakiekolwiek uzasadnienia technicznego w potrzebach Zamawiającego, a posiada walor nadmierności i nieproporcjonalności i bez wątpienia stanowi jaskrawy przykład postanowienia ograniczającego konkurencję, co przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego powołanych wyżej przepisów Pzp. Nadto w celu jego wprowadzenia nie sposób się również dopatrzyć możliwości osiągnięcia lepszego rezultatu w zakresie wydajności lub bezpieczeństwa. Oznacza to, że postawiony wymóg w pkt 49 powinien podlegać całkowitemu usunięciu z OPZ 3) pkt 64 OPZ (Odseparowanie części magazynowej i produkcyjnej, możliwość uzupełnienia magazynu podczas produkcji leku) Na wstępie postawionego zarzutu Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Zw pkt 64 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że oferowane urządzenie musi posiadać dwie odseparowane części: magazynową i produkcyjną. Ponadto, treścią ww. wymagania Zamawiający wymaga, aby robot mógł nieprzerwanie produkować zlecone leki i aby w czasie produkcji leku można było uzupełniać magazyn. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Przechodząc do merytorycznego omówienia postawionego zarzutu przede wszystkim podkreślić należy, że wymóg fizycznego, strukturalnego odseparowania części magazynowej od produkcyjnej nie wynika z żadnych przepisów prawa, Standardów Onkologicznych lub Farmakopei /Farmakopea to urzędowy wykaz i zbiór standardów jakościowych dotyczących leków oraz substancji farmaceutycznych, obowiązujący w danym kraju lub grupie państw. Zawiera m.in. opis właściwości fizykochemicznych, metod badania, dopuszczalnych zanieczyszczeń, sposobów przechowywania i warunków przygotowania leków, substancji czynnych, rozpuszczalników oraz produktów pośrednich. W kontekście Unii Europejskiej obowiązuje Europejska Farmakopea (Ph. Eur.), która została przyjęta przez Polskę i ma status aktu prawnego. Jej zapisy są wiążące dla producentów i osób przygotowujących leki, w tym również w aptekach szpitalnych i pracowniach leków cytotoksycznych. Farmakopea stanowi również punkt odniesienia przy ocenie zgodności procedur i urządzeń z wymaganiami jakościowymi i bezpieczeństwa. Odwołujący wskazuje, że wymagania zawarte w Farmakopei powinny być brane pod uwagę przy opisie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza gdy dotyczą takich kwestii jak sposób rekonstytucji leków, użycie odpowiednich pojemników czy techniki aseptyczne. Pominięcie tych standardów może prowadzić do niezgodności z obowiązującym prawem farmaceutycznym i praktykami/ oraz nie jest konieczny do zapewnienia procesu ciągłości produkcji, bo wydaje się, że do tego rodzaju funkcjonalności referuje postawione wymaganie. Jeśli zaś chodzi o wymóg uzupełniania magazynu w trakcie trwającego cyklu produkcji leku to jedynie system Apoteca Chemo umożliwia dodawanie materiałów w trakcie trwającego cyklu przygotowania leku. Tym samym uprzywilejowanie produktów ww. jest bardzo jaskrawe. Jednak na powyższy wymóg, postawiony przez Zamawiającego należy się spojrzeć wielopłaszczyznowo. Z punktu widzenia bezpieczeństwa i integralności procesu przygotowywania leku model przyjęty w rozwiązaniu Apoteca Chemo ma kilka wad w porównaniu do systemów, które opierają się o rozwiązanie, polegające na ładowaniu materiałów niezbędnych do przygotowania leku tylko między cyklami produkcyjnymi (jak Kiro Oncology czy Arxium RIVA), bez „doładowywania” magazynu w trakcie trwającego procesu przygotowywania leku. Po pierwsze, w przypadku uzupełniania magazynu w czasie trwającego przygotowania leku występuje zwiększone ryzyko zanieczyszczenia mikrobiologicznego przygotowywanego leku. Każde otwarcie urządzenia w celu dodania nowego elementu, nawet jeśli odbywa się przez śluzę, wprowadza potencjalne ryzyko naruszenia sterylnego środowiska Klasy A. Natomiast nieprzerwany, zamknięty cykl minimalizuje możliwości wprowadzania zanieczyszczeń mikrobiologicznych. Przy tym pamiętać należy, że w tym przypadku mamy do czynienia z produktami, takimi jak cytostatyki, które są preparatami, które wymagają specjalnego obchodzenia się z nimi z uwagi na wyjątkowość ich przygotowania, ale także z racji na ich wyjątkowo niebezpieczny charakter dla operatora urządzenia, co wyjaśniono niżej. Po drugie, w przypadku uzupełniania magazynu w czasie trwającego przygotowania leku występuje potencjalne zwiększenie ekspozycji szkodliwych substancji na operatora urządzenia, tj. osobę obsługującą robota. W treści dokumentu pt. „ZAGROŻENIA ZAWODOWE CYTOSTATYKAMI I ŚRODKI PREW ENCJI” /„Zagrożenia zawodowe cytostatykami i środki prewencji” pod redakcją S.K., M.S., M.P., CIOP PIB Warszawa 2016, ISBN 978-83-7373-233-9/ wydanym przez Centralny Instytut Ochrony Pracy – Państwowy Instytut Badawczy stwierdzono, m. in., że: „Rosnąca liczba zachorowań na choroby nowotworowe powoduje systematyczne zwiększanie zużycia leków cytostatycznych. Przyczynia się to do wzrostu liczby pracowników służby zdrowia narażonych na kontakt z preparatami cytostatyków. Leki cytostatyczne z jednej strony wywierają korzystny wpływ na zdrowie pacjentów, z drugiej zaś powodują zagrożenie zarówno dla personelu medycznego, jak i pacjentów. Zawodowo narażone na działanie cytostatyków są przede wszystkim osoby zatrudnione przy ich produkcji, ponadto farmaceuci przygotowujący leki cytostatyczne i pielęgniarki podające je na oddziałach onkologicznych. (...) Za główne drogi ekspozycji uważa się obecnie drogę dermalną i inhalacyjną. Niektóre cytostatyki sublimują, powiększając stopień skażenia powietrza”. Biorąc pod uwagę fakt, że osoby zajmujące się przygotowaniem leków cytostatycznych są narażone na ich szkodliwe działanie, to niejako „dodatkowy” dostęp do urządzenia podczas jego pracy tworzy również „dodatkowe” obciążenie ww. osób, z uwagi na potencjalną drogę ucieczki aerozoli lub kropel niebezpiecznych leków. Natomiast niezaburzony proces, który nie wymaga dostępu w trakcie cyklu przygotowania leku i zapewnia wyższy poziom ochrony operatora urządzenia. Przedstawione wnioski Odwołujący opiera m.in. o badanie przeprowadzone w Szpitalu Uniwersyteckim im. Jana Gutenberga w Mainz /1st European Conference of Oncology Pharmacy Budapest, 27-29 September 2012, B. Gandré, I. Krämer tłum. 1 Europejska Konferencja Farmacji Onkologicznej/, które wykazało zanieczyszczenie cytotoksyczne w obszarze roboczym i na zewnętrznych powierzchniach produktów przygotowanych przez Apoteca, co może sugerować potencjalne skażenie resztkowe w przypadku sposobu pracy pozwalającego na dostęp do wnętrza robota w trakcie cyklu produkcyjnego leku. /W tym miejscu odwołania – Dowód: skan badania z tłumaczeniem/ Wpiśmiennictwie /Proper Use of Automation in Hazardous Drug Compounding Pharmacies (tłum. Właściwe stosowanie automatyzacji w aptekach przygotowujących niebezpieczne leki), opublikowanym 16 stycznia 2024 w Pharmacy Times./ jego przedstawiciele powołując się na Wytyczne AIHA /American Industrial Hygiene Association (AIHA). Hazardous drug surface contamination. Table 5.1: Risk assessment rationale for HD surface sampling locations. 2003; 37-39. https://aihaassets.sfo2.digitaloceanspaces.com/AIHA/resources/Guidance- Documents/Hazardous-Drug-SurfaceContamination-Guidance-Document.pdf. tłum. Amerykańskie Stowarzyszenie Higieny Przemysłowej (AIHA). Zanieczyszczenie powierzchni niebezpiecznymi substancjami leczniczymi. Tabela 5.1: Uzasadnienie oceny ryzyka dla miejsc pobierania próbek powierzchni HD. 2003; 37-39. https://aiha-assets.sfo2.digitaloceanspaces.com/AIHA/resources/GuidanceDocuments/Hazardous-Drug-Surface-Contamination-Guidance-Document.pdf/, dotyczące zanieczyszczenia powierzchni substancjami niebezpiecznymi wskazują dwa najbardziej niebezpieczne etapy związane z pracą z systemami robotycznymi, służącymi do przygotowywania leków cytotoksycznych. Są to załadunek i wyładunek robota oraz jego czyszczenie. W przypadku załadunku i wyładunku wytyczne AIHA określają jako wysokie ryzyko zarówno skażenia powierzchni jak i kontaktu ze skórą operatora. Zarówno ww. stanowisko piśmiennictwa oraz te sformułowane w treści wytycznych jest jasne i opiera się na zaleceniach przeprowadzania załadunku i wyładunku zgodnie z opracowanymi standardowymi procedurami operacyjnymi, a takie da się skutecznie wdrożyć wyłącznie realizując załadunek pomiędzy cyklami produkcyjnymi. Zaś załadunek ad hoc zwiększa złożoność procesu, uniemożliwia jego wystandaryzowanie przez co stwarza dodatkowe ryzyko błędu procesowego. Dlatego dostępne na rynku roboty w pełni automatyczne (np. Arxium RIVA lub KIRO Oncology) posiadają odpowiednio duże magazyny na fiolki z lekami, worki, igły i strzykawki, które są ładowane w wystandaryzowanym procesie pomiędzy cyklami produkcyjnymi. Jedynym systemem na rynku, który pozwala na załadunek w trakcie trwania produkcji jest system Apoteca Chemo firmy Loccioni. /W tym miejscu odwołania – Dowód - tabela/ Tabela. Uzasadnienie oceny ryzyka dla miejsc pobierania próbek z powierzchni HD (leki niebezpieczne) – fragmentaryczna tabela Miejsce pobierania próbek Potencjał Potencja Możliwe źródło leków zanieczyszczeni a ł zanieczyszczeni a niebezpiecznych powierzchni lekami kontaktu ze powierzchni lekami niebezpiecznymi skórą niebezpiecznymi Sprzęt automatyczny/robotyczn y Załadunek/rozładunek Wysoki Wysoki Wysoka ilość/objętość leków niebezpiecznych Sprzęt automatyczny/robotyczn y Obszaryo wysokim kontakcie (interfejs człowiek–maszyna) Niski Wysoki Czynności niestandardowe / rozwiązywanie problemów Interakcja/praca zurządzeniem bez rękawic lub bez zmiany rękawic i umycia rąk Sprzęt automatyczny/robotyczn y Czyszczenie Wysoki Wysoki Wysoka ilość/objętość leków niebezpiecznych Zalecane działania/interwencje Inżynieryjne systemy do załadunku/rozładunk uzamkniętych pojemników. Dokładna ocena IH (higieny przemysłowej), aby oszacować ryzyko narażenia przy dużej objętości leków niebezpiecznych. Surowe zasady dotyczące używania rękawic, zmiany rękawic oraz mycia rąk Inżynieryjne systemy do czyszczenia w miejscu (clean in place). Dokładna ocena IH w celu oszacowania ryzyka narażenia przy dużej objętości leków niebezpiecznych. W kontekście zagrożeń związanych z ryzykiem zwiększenie ekspozycji szkodliwych substancji na operatora urządzenia, tj. osobę obsługującą robota należy zwrócić uwagę również na aspekt wysokiego ryzyka skażenia powierzchni oraz kontaktu ze skórą operatora, który znalazł się w wytycznych AIHA – czyszczenie przestrzeni robota. W przypadku systemu Apoteca Chemo firmy Loccioni czyszczenie odbywa się manualnie – operator musi fizycznie usunąć z powierzchni urządzenia pozostałości po lekach cytotoksycznych. Zautomatyzowana jest wyłącznie dezynfekcja (wyjaławianie mikrobiologiczne) powierzchni z wykorzystaniem lamp UV, a nie usuwanie resztek niebezpiecznych leków. Wprowadza to kolejny obszar ryzyka. Operator, nawet prowadzony krokami procedury, może zrealizować ją niedokładnie – nie usuwając wszystkich toksycznych pozostałości leków. Należy zauważyć, że to, iż w Apoteca Chemo obszary produkcyjne i magazynowe są od siebie odseparowane nie oznacza, że jest między nimi szczelna bariera. Obszar między magazynem a częścią produkcyjną jest otwarty dla ramienia robotycznego, który pobiera z magazynu leki oraz wyroby wymagane do produkcji leku. Wobec tego otwieranie przez operatora obszaru magazynowego w trakcie produkcji wiąże się z dodatkowym ryzykiem kontaktu z zalegającymi pozostałościami toksycznych preparatów po poprzednich cyklach produkcyjnych i stanowi wysokie ryzyko ekspozycji pracownika apteki na leki cytotoksyczne. W odróżnieniu od cytorobota Apoteca Chemo, gdzie czyszczenie z pozostałości niebezpiecznych leków cytotoksycznych jest wykonywane ręcznie przez operatora, KIRO Oncology posiada proces automatycznego czyszczenia uwzględniającego w pełni automatyczne mycie i płukanie komory roboczej bez udziału operatora. Proces ten jest w pełni powtarzalny i zwalidowany, a zatem każde czyszczenie, ze względu na brak czynnika ludzkiego, jest tak samo skuteczne. Skuteczność oczyszczania cytorobota KIRO z pozostałości leków niebezpiecznych została potwierdzona w przeprowadzonym badaniu naukowym opublikowanym w recenzowanym czasopiśmie naukowym /„Evaluation of the efficacy of a self-cleaning automated compounding system for the decontamination of cytotoxic drugs”, tłum. „Ocena skuteczności samoczyszczącego się automatycznego systemu sporządzania leków do neutralizacji leków cytotoksycznych” Naiara Telleria, Nerea García, Jaione Grisaleña, Naiara Algaba, Eider Bergareche, María José Tamés, Gerardo Cajaraville, J Oncol Pharm Pract. 2020 Aug 27;27(6):1343–1353. doi: 10.1177/1078155220951866/. Autorzy artykułu we wnioskach z badania wskazali, że podczas rutynowego użytkowania robota KIRO Oncology, poziom zanieczyszczenia powierzchniowego dla większości badanych leków był poniżej granicy oznaczalności (Z kolei przy wysokim zanieczyszczeniu powierzchni roboczej robota, gdy na potrzeby badania powierzchnie zostały celowo zanieczyszczone dużą dawką leków (100 ng/cm²), obie metody samooczyszczenia realizowane przez KIRO Oncology (odkażająca i alkaliczna) wykazały skuteczność dekontaminacji na poziomie ponad 99,8% dla wszystkich analizowanych leków cytotoksycznych. Poziomy pozostałości po czyszczeniu były niższe od docelowej wartości 0,1 ng/cm². Oznacza to, że w przypadku KIRO Oncology po każdym automatycznym czyszczeniu powierzchnia robocza jest bezpieczna dla operatora i nie stwarza ryzyka podczas uzupełniania znajdującego się w niej magazynu. Po trzecie, kolejnym aspektem wadliwości procesu polegającego na uzupełnianiu magazynu robota ad hoc jest brak możliwości zoptymalizowania pracy w pracowni leku cytotoksycznego również w kontekście wymagań czasu pracy narzucanych przez przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy. W tym miejscu koniecznym jest odwołanie się do treści Wytycznych Centralnego Instytutu Ochrony Pracy, regulujących organizację czasu pracy pracowników przygotowujących leki cytotoksyczne /„Zagrożenia zawodowe cytostatykami i środki prewencji”/, z których wynika, że: „W pracowni należy unikać stałych stanowisk pracy. W tym celu trzeba wprowadzić system zmianowy. Osoby przygotowujące leki cytostatyczne powinny wykonywać pracę przy loży laminarnej w boksach aseptycznych w cyklach 2-godzinnych, po których następuje przerwa trwająca minimum 30 minut. Zaleca się, aby łączny czas pracy w warunkach aseptycznych nie przekraczał 5 godzin dziennie.” Wobec tego, na kanwie powyższych regulacji stwierdzić należy, że zalecany cykl pracy dla operatora urządzenia wynosi: 2 godziny w pracowni leku cytostatycznego, a następnie wymagana jest minimum 30 minutowa przerwa. Przyjęty cykl pracy, znajduje również odzwierciedlenie w procesach realizowanych przez roboty automatyzujące przygotowanie leków cytotoksycznych. W przypadku robotów, których magazyny są załadowywane pomiędzy cyklami produkcyjnymi pracownik nie musi takiemu robotowi asystować w czasie pracy, aby go uzupełniać lub odbierać produkty. Może ten czas przeznaczyć albo na zrealizowanie innych zadań (np. sporządzenie wybranych leków ręcznie) lub na wykorzystanie zalecanej przerwy. Tym samym należy dojść do wniosku, że rozwiązanie, opierające się o załadowanie magazynu robota materiałami pomiędzy cyklami, w których przygotowywane są leki jest rozwiązaniem nie tylko bezpieczniejszym dla operatora urządzenia, ale również bardziej optymalnym z punktu widzenia realizacji powierzonych mu zadań oraz regulacji związanych z zachowaniem norm czasu pracy narzucanych przez przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że ustalenie powyższego wymogu należy uznać za nadmierne, a także nieproporcjonalne, ponieważ osiągnięcie funkcjonalności zakładanych przez Zamawiającego, tj. ciągłość produkcji i możliwość efektywnego ładowania komponentów można zostać zrealizowane za pomocą innych rozwiązań funkcjonujących na branżowym runku, a nie jedynie za pomocą rozwiązania podanego przez Zamawiającego w pkt 64 OPZ, przyjęcie, którego jest niczym nie uzasadnione ponadto stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji, z uwagi na to, że uprzywilejowanie produktów konkretnego producenta, wskutek czego faworyzuje firmę, która jest wyłącznym dystrybutorem ww. urządzeń. Wskutek utrzymywania powyższego wymagania nie następuje zwiększenie efektywności ani bezpieczeństwa pracy, a nawet wręcz odwrotnie. Wskazywane rozwiązanie przewidziane przez Zamawiającego zdaje się stwarzać większe zagrożenie zarówno na gruncie występowania zwiększonego ryzyko zanieczyszczenia mikrobiologicznego przygotowywanego leku oraz bezpieczeństwa pracy operatora. Bezsprzecznie prowadzi do eliminacji wszystkich innych producentów oferujących rozwiązania zintegrowane i równie skuteczne pod względem funkcjonalnym. Tymczasem inne dostępne na rynku roboty realizują dokładnie ten sam cel funkcjonalny – ciągłość produkcji i możliwość efektywnego ładowania komponentów – bez konieczności fizycznego rozdzielenia przestrzeni magazynowej i produkcyjnej. W innych rozwiązaniach ładowanie następuje w przerwach między procedurami, bez ryzyka przerwania procesu i bez angażowania operatora podczas aktywnej pracy robota oraz w sposób zabezpieczający na ekspozycję na szkodliwe działanie produkowanych leków cytotoksycznych. Co więcej, punkt 24 SW Z przewiduje maksymalny czas uruchomienia urządzenia na poziomie 30 minut dziennie, co implikuje, że system nie musi pracować w trybie ciągłym, całodobowym, bez żadnych przerw. Konkludując stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 64 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Urządzenie posiadające część magazynową i produkcyjną. Dopuszcza się zlokalizowanie części magazynowej w części produkcyjnej lub odseparowanej. 4)pkt 65 OPZ (Możliwość ładowania uzupełnienia magazynu podczas produkcji leku) Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Z w pkt 65 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że oferowane urządzenie musi umożliwiać: ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków. W ocenie Odwołującego przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Argumentacja Odwołującego dotycząca wymogu ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków, określonego w pkt 65 OPZ została przedstawiona w wyżej w pkt 3 w ramach wymagania, określonego w pkt 64 OPZ. Tym samym Odwołujący odstępuje od jej powielania uznając powyższą czynność za niecelową i zbędną. Konkludując stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 65 OPZ i pozostawienia jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Urządzenie umożliwiające ładowanie komponentów (strzykawek, fiolek z lekami, worków, pomp elastomerowych) w obszarze przechowywania podczas produkcji leków lub pomiędzy cyklami produkcyjnymi. 5) pkt 68 OPZ (Możliwość ładowania uzupełnienia magazynu podczas produkcji leku) Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Z w pkt 68 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że: Robot zapewniający możliwość zarówno uzupełniania (w części magazynowej) komponentów poszczególnych leków finalnych jak i pojemników, do których lek jest przygotowywany. Załadunek i rozładunek części magazynowej odbywają się niezależnie od procedury produkcji leku – odbywa się w tym samym czasie. Rekonstytucja leku w postaci proszku odbywa się niezależnie od trwającej produkcji leków. W ocenie Odwołującego przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Argumentacja Odwołującego dotycząca postawionego wymogu, określonego w pkt 68 OPZ została przedstawiona w wyżej w pkt 3 w ramach wymagania, określonego w pkt 64 OPZ. Tym samym Odwołujący odstępuje od jej powielania uznając powyższą czynność za niecelową i zbędną. Konkludując stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 68 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Robot zapewniający możliwość zarówno uzupełniania (w części magazynowej) komponentów poszczególnych leków finalnych jak i pojemników, do których lek jest przygotowywany. Załadunek i rozładunek części magazynowej odbywają się niezależnie od procedury produkcji leku – odbywa się w tym samym czasie lub pomiędzy cyklami produkcyjnymi. Rekonstytucja leku w postaci proszku odbywa się niezależnie od trwającej produkcji leków. 6) pkt 72 OPZ (Zapadnia z hermetyczną pokrywą) Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Z w pkt 72 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że oferowane urządzenie musi się charakteryzować tym, że: Obszar gromadzenia odpadów poprodukcyjnych wyposażony w zapadnię z hermetyczną pokrywą uruchamianą automatycznie podczas usuwania materiałów oraz sztywny, twardy pojemnik przystosowany do bezpiecznej utylizacji igieł i innych (także szklanych) odpadów toksycznych i niebezpiecznych. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Bezsprzecznie postanowienie w obecnym kształcie zawiera opis elementu technicznego, tj. zapadni z hermetyczną pokrywą, który jest unikalnym rozwiązaniem konstrukcyjnym systemu Apoteca Chemo. Takie sformułowanie eliminuje z postępowania wszystkie inne urządzenia, które realizują ten sam cel funkcjonalny, polegający na bezpiecznym oraz automatyczne gromadzenie i usuwanie odpadów cytotoksycznych w sposób równie skuteczny, lecz za pomocą innej technologii. Przykładowo zastosowanie hermetycznych worków włożonych w twardy pojemnik jest praktyką powszechnie stosowaną w wielu nowoczesnych rozwiązaniach, zapewniającą ten sam poziom bezpieczeństwa i zgodności z przepisami sanitarnymi. Wymóg zastosowania zapadni nie wpływa na efektywność, bezpieczeństwo ani jakość procesu, a jego utrzymanie w OPZ ma charakter wyłącznie dyskryminujący. Podsumowując, stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 72 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Obszar gromadzenia odpadów poprodukcyjnych wyposażony w sztywny, twardy pojemnik lub hermetyczny worek umieszczony w sztywnym pojemniku, przystosowane do bezpiecznej utylizacji igieł i innych (także szklanych) odpadów toksycznych i niebezpiecznych. 7) pkt 77 OPZ (Procedura postępowania z odpadami) Odwołujący wskazuje, że obecne brzmienie SW Z w pkt 77 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie z odpadami charakterystyczne dla jednego konkretnego urządzenia Apoteca Chemo – firmy Loccioni, polegające na tym, że oferowane urządzenie musi się charakteryzować tym, że: Zużyte fiolki, igły (bez zabezpieczania ich ponownie zatyczką) i strzykawki automatycznie zbierane przez urządzenie do sztywnego i nieprzepuszczającego płynów pojemnika dedykowanego odpadom niebezpiecznym. System zapewnia automatyczną procedurę uszczelniania – system w sposób automatyczny hermetycznie skleja pojemnik z odpadami. Następnie automatycznie przygotowywana/drukowana jest etykieta zawierająca informacje o czasie rozładowania i objętości komponentów, do naklejenia na pojemnik. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez system Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce. W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Na gruncie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że Zamawiający opisuje sposób postępowania z odpadami w sposób nadmiernie szczegółowy i charakterystyczny wyłącznie dla systemu Apoteca Chemo, który stosuje procedurę hermetycznego sklejania pojemnika i generowania etykiety po zakończeniu cyklu, który nie jest stosowany w rozwiązaniu jakiegokolwiek innego producenta. Co więcej, postawiony wymóg nie dotyczy celu zamówienia — bezpiecznej utylizacji odpadów — ale konkretnych rozwiązań technicznych, których brak lub inny sposób realizacji nie wpływa negatywnie na bezpieczeństwo czy zgodność z przepisami. Przy tym zauważenia wymaga, że wskazanie, że igły mają być wyrzucane bez ponownego zakładania zatyczki, również nie znajduje podstawy w obowiązującym stanie prawnym i ma na celu wyłącznie uzasadnienie braku tej funkcjonalności w Apoteca Chemo, kosztem bezpieczeństwa operatorów. Natomiast systemy konkurencyjne względem tego opisanego, tj. Apoteca Chemo umożliwiają bez negatywnego wpływu na wydajność ponowne zabezpieczenie ostrych narzędzi przed ich usunięciem, co podwyższa bezpieczeństwo biologiczne i fizyczne personelu i zmniejsza skażenie obszarów robota preparatami cytotoksycznymi. W kontekście powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że wykazał, że zamiana postanowienia OPZ w pkt 77 na płaszczyźnie technologicznej, poprzez opowiedzenie się za bardziej alternatywnymi, bardziej neutralnymi rozwiązaniami, jest konieczna z uwagi na naruszenie przepisów Pzp, które Odwołujący przywołał wyżej. Pozostawienie ww. wymagania w powyższym kształcie bez wątpienia uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo, którego urządzenie jako jedyne realizuje procedurę postępowania z odpadami w sposób opisany przez Zamawiającego, a przytoczony przez Odwołującego wyżej. Co więcej, argumentacja Odwołującego przywołana wyżej potwierdza, że brak jest racjonalnego uzasadnienia do ustalenia wymogu w zacytowanym brzmieniu, a wręcz wydaje się to nawet wbrew interesowi samego Zamawiającego. Wobec tego poszerzenie wymogu sprzyja nie tylko poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji, ale jednocześnie wpływa korzystnie na sytuację samego Zamawiającego, ponieważ w przypadku poszerzenia wymagania w sposób dopuszczający inne rozwiązania Zamawiającego stwarza sobie możność otrzymania ofert od szerszego wachlarza wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za w pełni uzasadniony, co przesądza o konieczności dokonania zmiany treści pkt 77 OPZ w kształcie sformułowanym w treści żądania opisanego wyżej, tj. w brzmieniu: Zużyte fiolki, igły i strzykawki automatycznie zbierane przez urządzenie do sztywnego i nieprzepuszczającego płynów pojemnika lub hermetycznego i nieprzepuszczającego płynów worka umieszczonego w sztywnym pojemniku dedykowanego odpadom niebezpiecznym. System zapewnia procedurę uszczelniania pozwalającą na zabezpieczenie i oznaczenie zapełnionego pojemnika na odpady. 8) pkt 78 OPZ (Specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy) Analiza postanowień OPZ Odwołujący w pkt 78 dorowadzi do wniosku, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenie musi się charakteryzować tym, że będzie posiadać: Pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Szczelne - hermetyczne - zamknięcie zapewnia specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy w połączeniu z automatycznym systemem jego zamknięcia. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez producenta Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce.W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający zamiast w postawić wymaganie w formule ogólnego oczekiwania, aby zaoferowane urządzenie posiadało hermetyczne zamknięcie, to narzucił sparametryzowane rozwiązanie w postaci konkretnego mechanizmu zamykania - uszczelniacza wzdłuż obwodu pokrywy - który odpowiada ściśle konstrukcji Apoteca Chemo. Gdy tymczasem istotą postawionego wymogu powinno być osiągnięcie zamierzonego efektu w postaci posiadanie przez urządzenie hermetycznego zamknięcia, a nie narzucenie sposobu jego realizacji. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że systemy równoważne, np. z uszczelnieniem pokrywy poprzez klikowe domknięcie, obrót lub system ryglowy zapewniają ten sam poziom szczelności i zabezpieczenia przed skażeniem. Ważne jest, aby pojemnik spełniał wymagania ADR dla odpadów cytotoksycznych: szczelność, odporność chemiczną, oznakowanie. Dodatkowo wspomnieć wymaga, że wymóg odporności na przekłucia w tej formie jest wtórny wobec braku możliwości zabezpieczenia igły przed usunięciem w systemie Apoteca, co w innych systemach takich można skutecznie zrealizować. Bezsprzecznie postanowienie w obecnym kształcie zawiera opis elementu technicznego, tj. specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy, który jest unikalnym rozwiązaniem konstrukcyjnym systemu Apoteca Chemo. Takie sformułowanie eliminuje z postępowania wszystkie inne urządzenia, które realizują ten sam cel funkcjonalny, jak domykanie pokrywy. Tymczasem „specjalny uszczelniacz wzdłuż obwodu pokrywy” to zaledwie jedno z możliwych rozwiązań, i brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla tego, aby stosować właśnie to, konkretne rozwiązanie w sytuacji, gdy na branżowym rynku istnieją równie skuteczne systemy domykające pokrywę. Zatem w okolicznościach niniejszej sprawy narzucenie konkretnego typu uszczelnienia należy potraktować, jako ustalenie wymogu w sposób niczym nieuzasadniony i nieproporcjonalny, ale przede wszystkim, jako taki który stanowi pogwałcenie fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji, poprzez nieuprawnione zawężenie dostępu do rynku dla szerokiego grona wykonawców, którzy oferują urządzenia, które są w stanie zapewnić spełnienie funkcjonalności oczekiwanych przez Zamawiającego na gruncie prowadzonego Postępowania. Podsumowując, stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 78 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Pojemnik z możliwością szczelnego - hermetycznego zamknięcia. 9) pkt 80 OPZ (Klucz do otwierania hermetycznie zamkniętej strefy odpadów) Odwołujący stoi na stanowisku, że obecne brzmienie SW Z w pkt 80 OPZ narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony rozwiązanie polegające na tym, że: Podczas produkcji strefa odpadów hermetycznie zamknięta przez szczelne drzwi i może być otwarta, ze względów bezpieczeństwa, tylko za pomocą klucza przechowywanego przez upoważniony personel. Osią sporu w niemniejszej sprawie jest to, że Zamawiający na grancie prowadzonego Postępowania nie dopuścił, aby zamiast fizycznej rzeczy w postaci klucza do drzwi wykonawcy zaoferowali inne bardziej nowoczesne rozwiązania. Odwołujący stoi na stanowisku, że w rozpoznawanym przypadku brak jest podstaw do tego, aby Zamawiający na grancie prowadzonego Postępowania ograniczył dostęp dla innych rozwiązań, tj. zabezpieczenia RFID, karta zbliżeniowa, autoryzacja za pomocą loginu i hasła czy nawet rozwiązania biometryczne, które gwarantują nie tylko większą elastyczność zarządzania dostępem, ale przede wszystkim wyższy poziom bezpieczeństwa. Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego należy zakwalifikować jako takie, które jest anachroniczny i nieelastyczne i rodzi ryzyko związane np. ze zwyczajnym ludzkim zgubieniem klucza. Ponadto, utrudnia śledzenie posiadania klucza z perspektywy tego, kto i kiedy uzyskał do niego dostęp, co w zasadniczy sposób ogranicza kontrolę nad jego posiadaniem. Co więcej, rozwiązanie, na które zdecydował się Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia wprost wskazuje na przestarzałe rozwiązanie technologiczne systemu Apoteca. Tymczasem w nowoczesnych instalacjach bezpieczeństwo dostępu realizuje się, poprzez nowoczesne rozwiązania, tj.: − karty RFID, − tokeny, − systemy SSO (Single Sign-On), − loginy/hasła, − skanery biometryczne. Przedstawiony wyżej szeroki katalog ww. rozwiązań bez wątpienia pozwoliłby Zamawiającemu osiągnąć zakładany poziom zabezpieczenia w zakresie uniemożliwienie nieautoryzowanego dostępu do strefy odpadów hermetycznie zamkniętej podczas produkcji leku przy jednoczesnym zachowaniu otwartości postępowania i poszanowaniu konkurencji technologicznej, co wiąże się jednocześnie z zachowaniem zasad prowadzenia Postępowania na gruncie przepisów Pzp. Dostrzeżenia przy tym również wymaga, że ustanowienie ww. wymogu przez Zamawiającego wydaje się godzić w interesy samego Zamawiającego, który poprzez ww. ograniczenie pozbawia się możliwości uzyskania nowoczesnego urządzenia spełniającego najwyższe standardy technologiczne. Postanowienie zawierające powyższy wymóg należy uznać nie tylko za opis nieproporcjonalny i niczym nie uzasadniony, a co więcej, również za taki, który w sposób bezpośredni ogranicza konkurencję oraz uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo firmy Loccioni, Omawiane wymaganie w oczywisty sposób eliminuje z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy oferują urządzenia, które zawierając inne rozwiązania w zakresie kontroli dostępu np. z wykorzystaniem rozwiązań bardziej zaawanasowanych technologicznie, które zostały wymienione wyżej. Jednak rozwiązania te nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego. W kontekście powyższego Odwołujący prezentuje pogląd, że wykazał, że zmiana postanowienia OPZ w pkt 80 na płaszczyźnie technologicznej, poprzez opowiedzenie się za bardziej neutralnymi rozwiązaniami, polegającymi na dopuszczeniu alternatywnych rozwiązań jest konieczna z uwagi na naruszenie przepisów Pzp, które Odwołujący przywołał wyżej. Pozostawienie postanowienia ww. wymagania w powyższym kształcie bez wątpienia uprzywilejowuje urządzenia jednego wykonawcy, tj. dystrybutora robota Apoteca Chemo firmy Loccioni, tj. firmę Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, którego urządzenie jako jedyne posiada klucz (jako rzecz fizyczną), który uprawnia do dostępu podczas produkcji do strefa odpadów hermetycznie zamkniętej przez szczelne drzwi i może być otwarta, ze względów bezpieczeństwa, tylko za pomocą klucza przechowywanego przez upoważniony personel. Co więcej, argumentacja Odwołującego przywołana wyżej potwierdza, że brak jest racjonalnego uzasadnienia do ustalenia wymogu w zacytowanym brzmieniu, a wręcz wydaje się to nawet wbrew interesowi samego Zamawiającego. Wobec tego poszerzenie wymogu sprzyja nie tylko poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji, ale jednocześnie wpływa korzystnie na sytuację Zamawiającego, ponieważ w przypadku poszerzenia wymagania w sposób dopuszczający inne rozwiązania Zamawiającego stwarza sobie możność otrzymania urządzenia znacznie bardziej zaawansowanego technologicznie. Podsumowując, stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 80 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Podczas produkcji strefa odpadów hermetycznie zamknięta. Dostęp do strefy odpadów podczas produkcji zabezpieczony przez szczelne drzwi przed niepowołanym dostępem. 10) pkt 84 OPZ (Kontrola grawimetryczna wagi produktu finalnego wewnątrz komory roboczej) Omawiając postawiony zarzut na wstępie należy przywołać postanowienie OPZ, które stanowi przedmiot zaskarżenia, tj. pkt 84 OPZ. Jego obecne brzmienie narzuca wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób nieuprawniony następujące rozwiązanie: Urządzenie przeprowadzające zarówno wstępne ważenie pojemnika końcowego jak i dokonuje czynności kontroli grawimetrycznej (wewnątrz komory roboczej) weryfikując wagę produktu finalnego. Operator sprawdza na wyświetlanym raporcie produkcji wyniki ważenia i uzyskany poziom dokładności., musi jedynie okleić wstępną i finalną naklejką pojemniki. Przyjęty wymóg należy zakwalifikować jako nieuzasadniony i nieproporcjonalny oraz taki, który w obecnej formie jednoznacznie wskazuje na rozwiązanie techniczne stosowane wyłącznie przez producenta Apoteca Chemo – firmy Loccioni, co w konsekwencji prowadzi do uprzywilejowania produktów konkretnego producenta oraz faworyzowania firmy Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, jako wyłącznego dystrybutora tych produktów w Polsce.W konsekwencji powyższe działanie Zamawiającego wypełnia znamiona naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp. Przechodząc do merytorycznego omówienia postawionego zarzutu przede wszystkim podkreślić należy, że wymóg wykonania czynności kontroli grawimetrycznej, dotyczący sprawdzenia wagi produktu finalnego wyłącznie wewnątrz komory roboczej urządzenia nie wynika z żadnych przepisów prawa, Standardów Onkologicznych lub Farmakopei oraz nie jest konieczny do zapewnienia procesu weryfikacji wyników kontroli produktu finalnego. Jest wręcz przeciwnie. Przeprowadzenie ww. procesu na zewnątrz urządzenia wydaje się bardziej uzasadnione z punktu widzenia chociażby technologicznego, ponieważ trzeba zauważyć, że finalna kontrola grawimetryczna z definicji odbywa się po zakończeniu procesu przygotowania leku, zatem nie ma przeszkód, aby została wykonana w innym segmencie urządzenia, przy zachowaniu ciągłości nadzoru nad procesem i jego dokumentacją. Tymczasem komora robocza to element urządzenia, który służy przygotowaniu leku, a nie czynnościom, które należy wykonać po zakończeniu jego sporządzenia, bo do takiego etapu Zamawiający referuje w postawionym wymogu, posługując się określeniem, jak „waga produktu finalnego”. Opisane wnioski, sformułowane przez Odwołującego poprzeć należy stwierdzeniem, że systemy takie jak KIRO Oncology przeprowadzają końcową kontrolę wagi poza komorą roboczą,w dedykowanym segmencie urządzenia - w pełni zintegrowanym z resztą procesu i zapewniającym ciągłość danych oraz dokumentacji. Takie rozwiązanie umożliwia: − rozdzielenie procesów produkcyjnych i walidacyjnych, − optymalizację przepływu pracy, − redukcję ryzyka związanego z ponownym otwieraniem komory, − zachowanie aseptyki i traceability. Odwołujący stoi na stanowisku, że proponowana zmiana, polegająca na tym, aby poza rozwiązaniem wskazywanym przez Zamawiającego w pkt 84 OPZ dopuścić alternatywną możliwość, dokonania czynności kontroli grawimetrycznej, weryfikującej wagę produktu finalnego nie tylko wewnątrz komory roboczej, ale również w dedykowanej części robota, stanowiącej jego integralną część, ale poza komorą roboczą (produkcyjną) nie tylko nie obniża jakości ani bezpieczeństwa procesu, natomiast przywraca konkurencyjność postępowania, umożliwiając udział rozwiązań funkcjonalnie równoważnych. Natomiast wymóg postawiony przez Zamawiającego w pkt 84 OPZ eliminuje z postępowania rozwiązania alternatywne, które spełniają wszystkie funkcje jakościowe i bezpieczeństwa, lecz stosują odmienną, równie skuteczną architekturę procesową. Dodatkowo, podniósł, że Zamawiający w treści postawionego wymogu jednoznacznie i wprost odnosi się wyłącznie do kontroli grawimetrycznej pojemnika końcowego, co jest tylko jednym z elementów metody grawimetrycznej przygotowywania leków cytotoksycznych. W tym miejscu zasadnym jest szersze opisanie procesu kontroli grawimetrycznej, co Odwołujący przedstawia niżej. Kontrola grawimetryczna (wagowa) - to zautomatyzowany sposób nadzorowania całego procesu przygotowania leku do podania za pomocą precyzyjnych pomiarów masy. Jej celem jest zapewnienie: − dokładnego pobrania ilości substancji leczniczej zgodnie z recepturą, − wykrywania błędów (np. pobrania za dużo/za mało leku), − dokumentowania każdego etapu produkcji, − zapewnienia zgodności ze standardami onkologicznymi i traceability (śledzenie i rejestrowanie, które leki i komponenty były wykorzystywane w produkcji). Biorąc pod uwagę definicję procesu kontroli grawimetrycznej należy wyróżnić poszczególne etapy produkcji, które powinny podlegać kontroli wagowej: 1) Fiolka z lekiem – przed pobraniem. Pozwala sprawdzić, czy lek znajduje się w fiolce, czy może był wcześniej użyty. Chroni przed pomyłką systemu lub personelu. 2) Fiolka z lekiem – po pobraniu. Ważenie fiolki po pobraniu umożliwia precyzyjne wyliczenie pobranej ilości substancji czynnej i porównanie jej z wartością teoretyczną. 3) Strzykawka – przed napełnieniem. Weryfikacja masy pustej strzykawki – istotna dla poprawnego wyliczenia masy pobranej cieczy. 4) Strzykawka – po napełnieniu. Potwierdza ilość pobranej objętości leku. Umożliwia wychwycenie błędów np. związanych z obecnością pęcherzyków powietrza. 5) Pojemnik końcowy (worek/strzykawka/pompa elastomerowa) – po dodaniu wszystkich składników. Dopiero ten etap stanowi końcowe potwierdzenie uzyskanych wyników. Zważenie pojemnika końcowego pozwala jedynie potwierdzić całkowitą masę mieszaniny (np. rozpuszczonego leku i rozpuszczalnika). Prześledzenie przebiegu poszczególnych etapów procesu kontroli grawimetrycznej z uwzględnieniem dokonywanych czynności prowadzi do wniosku, że o ile ww. kontrola w trakcie przygotowania leku z oczywistych względów odbywa się w komorze wewnętrznej, jako w miejscu, w którym przygotowywany jest lek, to już realizacja finalnej kontroli wagi (tj. po zakończeniu przygotowania leku) może - a nawet powinna - zostać przeprowadzona w dedykowanej strefie urządzenia poza komorą roboczą, bez naruszenia ciągłości procesu. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego charakteryzuje się następującymi zaletami: 1) optymalizacją przepływu pracy, ponieważ robot nie jest blokowany podczas ważenia, 2) mniejszym ryzykiem kontaminacji (skażenia pozostałościami toksycznych substancji), ponieważ waga końcowa znajduje się w czystej strefie poza bezpośrednim obiegiem fiolki/ramienia, 3) lepszymi możliwościami kalibracji, bo waga znajduje się w warunkach mniej narażonych na zakłócenia, wynikającymi chociażby z silnego przepływu powietrza wewnątrz komory roboczej. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że ustalenie powyższego wymogu należy uznać za nadmierne, a także nieproporcjonalne, ponieważ osiągnięcie funkcjonalności zakładanych przez Zamawiającego, tj. kontroli grawimetrycznej wagi produktu finalnego można zostać zrealizowana za pomocą innych rozwiązań funkcjonujących na branżowym runku, a nie jedynie za pomocą rozwiązania podanego przez Zamawiającego w pkt 84 OPZ, przyjęcie, którego jest niczym nie uzasadnione, a ponadto stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji, z uwagi na to, że uprzywilejowanie produktów konkretnego producenta, wskutek czego faworyzuje firmę, która jest wyłącznym dystrybutorem ww. urządzeń. Zatem wskutek utrzymywania powyższego wymagania nie następuje zwiększenie efektywności ani bezpieczeństwa pracy. Poza tym bezsprzecznie prowadzi do eliminacji wszystkich innych producentów oferujących rozwiązania równie skuteczne pod względem funkcjonalnym. Tymczasem inne dostępne na rynku roboty realizują dokładnie ten sam cel funkcjonalny – kontrolę grawimetryczną wagi produktu finalnego – jedynie z tym zastrzeżeniem, że jest ona realizowana w innym miejscu niż komora wewnętrzna urządzenia. Konkludując stwierdzić należy, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony i jako taki powinien on podlegać uwzględnieniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do zmiany pkt 84 OPZ i pozostawienie jedynie treści ww. punktu w brzmieniu: Urządzenie przeprowadzające zarówno wstępne ważenie pojemnika końcowego jak i dokonuje czynności kontroli grawimetrycznej weryfikując wagę produktu finalnego. Kontrola grawimetryczna na etapie produkcji wykonywana wewnątrz komory roboczej, kontrola wagi pojemnika końcowego po zakończeniu produkcji wykonywana wewnątrz lub na zewnątrz komory roboczej. Operator sprawdza na wyświetlanym raporcie produkcji wyniki ważenia i uzyskany poziom dokładności, musi jedynie okleić wstępną i finalną naklejką pojemniki. Zamawiający w dniu 11.06.2025 r. wezwał (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego - dostępnej pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)SYNEKTIK S.A., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwany dalej: „SYNEKTIK S.A.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 08.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołania, w którym wnosił o umorzenie postepowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp odnośnie zarzutu 1 i 2 co do pkt 46,77,78 i 84 oraz oddalenie odwołania co do pkt 49, 64,65,68,72 i 80. Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 w zakresie dotyczącym punktów 46, 77, 78, 84 załącznika nr 3 do SW Z – wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego: Zamawiający wnosił o umorzenie odwołania w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 w zakresie dotyczącym punktów 46, 77, 78, 84 z uwagi na okoliczność, że dokonał on zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia, których treść jest kwestionowana w odwołaniu w ramach ww. zarzutów w zakresie tych punktów. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, mając na uwadze swoje uzasadnione potrzeby w stosunku do zamawianego urządzenia, jak również dbając o konkurencyjność postępowania – dokonał następujących zmian w opisie przedmiotu zamówienia: 1) W zakresie pkt 46 załącznika nr 3 do SW Z - Zamawiający dokonał zmiany w dniu 13.06.2025 r., poprzez dodanie następującego fragmentu: Zamawiający dopuszcza urządzenie wyposażone w ramię robotyczne pod warunkiem posiadania funkcjonalności delikatnego obracania fiolką, aż do całkowitego rozpuszczenia bez wstrząsania. 2) W zakresie pkt 77 załącznika nr 3 do SW Z - Zamawiający dokonał zmiany w dniu 13.06.2025 r., poprzez dodanie następującego fragmentu: Zamawiający dopuszcza system wyposażony w hermetyczny worek nieprzepuszczający płynów umieszczony w sztywnym pojemniku nieprzepuszczającym płynów i odporny na przekłucia i przemoknięcia pod warunkiem wyposażenia urządzenia w system automatycznego, bezpiecznego zabezpieczenia igieł przed możliwością zakłucia lub przebicia worka. 3) W zakresie pkt 78 załącznika nr 3 do SW Z - Zamawiający dokonał zmiany w dniu 13.06.2025 r., poprzez dodanie następującego fragmentu: Zamawiający dopuszcza pojemnik na odpady cytotoksyczne posiadający sztywną strukturę zewnętrzną odporną na przekłucia i przemoknięcia. Pojemnik z możliwością szczelnego - hermetycznego zamknięcia. 4) W zakresie pkt 84 załącznika nr 3 do SW Z- Zamawiający dokonał zmiany w dniu 13.06. 2025 r., poprzez dodanie następującego fragmentu: Zamawiający dopuszcza kontrolę grawimetryczną pojemnika końcowego na zewnątrz komory roboczej wykonywanej automatycznie przez urządzenie, bez konieczności angażowania personelu. W zw. z powyższym, Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 w zakresie dotyczącym pkt 46, 77, 78, 84 załącznika nr 3 do SW Z z uwagi na okoliczność, że nie istnieje substrat zaskarżenia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia OPZ zostały zmienione. Wobec tego dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wniosku o umorzenie postępowania jest zbieżne z linią orzeczniczą KIO (wskazał na postanowienie KIO z 16.05.2024 r., sygn. akt: KIO 1389/24, postanowienie KIO z 16.07.24 r., sygn. akt: KIO 2209/24 oraz na postanowienie KIO z 23.03.2022 r., sygn.. akt: KIO 687/22). W tym stanie rzeczy, Zamawiający wnosił o umorzenie postepowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 odwołania w zakresie dotyczącym punktów 46, 77, 78, 84 załącznika nr 3 do SWZ. Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów 1 i 2 w zakresie dotyczącym punktów 49, 64, 65, 68, 72, 80 załącznika nr 3 do SWZ: 1) Zamawiający zaznaczył na wstępie, że celem przyświecającym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zakup urządzenia umożliwiającego Zamawiającemu realizację celów terapeutycznych leczonych przez niego pacjentów onkologicznych, automatyzującego w jak największym stopniu wykonywanie indywidualnych dawek leków cytotoksycznych, maksymalnie odciążającego personel odpowiedzialny za wytwarzanie tych leków oraz zapewniający temu personelowi bezpieczne warunki pracy, najbardziej spełniającego potrzeby Zamawiającego. Zakup ten dokonywany jest ze szczególnym uwzględnieniem najwyższych standardów jakie powinny cechować Państwowy Instytut Badawczy i jednocześnie wiodący szpital Ministerstwa Obrony Narodowej, warunków i parametrów pracy, portfolio planowanych leków wykonywanych z użyciem cytorobota, specyfiki szpitala. W związku z powyższym każdy z kwestionowanych w odwołaniu parametrów - który po dokonaniu przez Zamawiającego ponownej analizy OPZ w wyniku wniesionego odwołania nie został zmodyfikowany - służy osiągnięciu wyżej wymienionych celów i ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie dla zapewnienia sprawności działania Apteki Zakładowej Wojskowego Instytutu Medycznego. Podtrzymane wymagania służą w szczególności zapewnieniu krótszego czasu oczekiwania przez pacjentów na leki wytwarzane w aptece, zwiększeniu bezpieczeństwa pracy personelu i zwiększeniu efektywności wytwarzania leków , a co za tym idzie uzyskania większych możliwości terapeutycznych. Przygotowywanie leków cytotoksycznych, tj. leków do leczenia nowotworów, wymaga korzystania z urządzenia o wysokim zaawansowaniu technicznym i opartych na rozwiązaniach nowoczesnych i aktualnych – usprawniających proces przygotowania leków, zapewniających pacjentowi najkrótszy możliwy czas oczekiwania na lek. 2) Zaznaczył, iż przedstawione w OPZ wymogi są wymogami funkcjonalnymi, które wynikają z potrzeb Zamawiającego. Żaden z kwestionowanych wymogów nie wynika z chęci ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji w postepowaniu, lecz jest związany z jego uzasadnionymi potrzebami, oraz sformułowany został po rozpoznaniu rynku na moment tworzenia OPZ. Zamawiający kształtując OPZ miał przede wszystkim na uwadze swoje potrzeby a nie wszelkie dostępne rozwiązania na rynku, które nie będą używane lub w ocenie Zamawiającego nie są mu potrzebne lub nie są rozwiązaniami poprawiającymi funkcjonowanie. Zasadność zastosowania takiego podejścia przy tworzeniu OPZ potwierdzono w orzecznictwie: Wyrok KIO z 26.03.2025 r., sygn. akt: KIO 813/25:W orzecznictwie jednolicie podkreśla się, że nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia to niektórym podmiotom ubieganie się o udzielenie zamówienia. Określenie przez Zamawiającego oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę. Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczania wszelkich dostępnych na rynku produktów czy rozwiązań. Dlatego okoliczność, że Odwołujący posiada w ofercie produkty, które nie wpasowują się w określone w OPZ wymagania, nie oznacza sama w sobie, że mamy do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie podkreśla się, że jeżeli Zamawiający jest w stanie usprawiedliwić swoje wymagania obiektywnymi okolicznościami, to ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach: Wyrok KIO z 30.08.2024 r., sygn. akt: KIO 2830/24:nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i którego brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Wyrok KIO z 27.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3166/24:nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Wyrok KIO z 04.10.2022 r., sygn. akt: KIO 2474/22:opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. Wyrok KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2412/17 [wyrok wydany na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowujący jednak aktualność również na gruncie przepisów ustawy Pzp]: Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami. Zatem, określając przedmiot zamówienia, Zamawiający ma prawo sformułować szczególne wymagania, jeżeli są one uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami. W takich okolicznościach oczekiwania Zamawiającego, określone nawet na bardzo wysokim poziomie (co zwykle prowadzi do zawężenia kręgu wykonawców) nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) W ocenie Izby, cel dla którego realizowany jest zakup, tj. prowadzenie badań naukowych dla ratowania życia stanowi uzasadnienie dla żądania wysokich standardów medycznych oraz szczególnych warunków technicznych jakie winno spełniać urządzenie. 3) Dalej wskazał, że kwestionowane w odwołaniu parametry dotyczą takich aspektów związanych z funkcjonowaniem zamawianego urządzenia jak: skrócenie czasu oczekiwania przez pacjentów na lek, poprawa efektywności pracy personelu, zwiększenie bezpieczeństwa personelu, pełna automatyzacja wykonywania indywidualnych dawek leków cytotoksycznych maksymalnie odciążająca personel, a co za tym idzie zwiększenie wydajności pracy apteki. Powyższe kwestie stanowią dla Zamawiającego najważniejsze cele, które planuje zrealizować z wykorzystaniem zamawianego urządzenia. Dlatego zasadnym jest określenie parametrów, które te cele realizują. Zamawiający w dalszej części pisma odniesie się szczegółowo do powodów ustanowienia kwestionowanych parametrów. Natomiast Zamawiający nie powinien być zmuszony do rezygnowania z możliwości ustanowienia wymagań zapewniających lepszą funkcjonalność, podyktowanych jego uzasadnionymi potrzebami i bardziej korzystnymi z punktu widzenia m.in. skrócenia czasu oczekiwania pacjenta na lek – tylko z tego powodu, że nie każde rozwiązanie dostępne na rynku będzie mogło zostać zaoferowane Zamawiającemu. 4) Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych parametrów wymaganych w punktach 49, 64, 65, 68, 72, 80 załącznika nr 3 do SWZ, które są kwestionowane w odwołaniu – Zamawiający wskazuje co następuje: a) W odniesieniu do pkt 49 załącznika nr 3 do SW Z, tj. Mieszadło umożliwiające jednoczesną rekonstytucję min 4 leków w proszku: ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ W W IM-PIB wykonuje się średnio 150 preparatów dziennie. Jednocześnie ze względu na ograniczenia dotyczące bezpieczeństwa personelu - całkowity czas jego przebywania w miejscu sporządzenia preparatów nie może przekroczyć 5 godzin. Wynika to z wytycznych Centralnego Instytutu Ochrony Pracy – Państwowego Instytutu Badawczego pn. ,,Zagrożenia zawodowe cytostatykami oraz środki prewencji’’. Jednocześnie wieloletnia praktyka wskazuje, iż przy sporządzaniu preparatów na potrzeby leczenia pacjentów onkologicznych każda oszczędność czasu jest na wagę złota. Są w W IM-PIB sporządzane leki, które wymagają czasochłonnego rozpuszczania i ich dawkowanie wymaga wykonania kilku fiolek, zaś podczas ich sporządzenia nie można wykonywać innych czynności. Tytułem przykładu można wskazać na następujące leki: Endoxan – dawka leku do podania może wynosić równoważność 3-4 fiolek. Czas rekonstytucji fiolki wynosi kilkakilkanaście minut: W tym zakresie w załączeniu Zamawiający przedstawia raporty z systemu używanego w W IM-PIB do wykonywania indywidualnych leków cytotoksycznych: Zestawienie obrazujące ogólną ilość wykonanych leków w W IMPB w 2024 roku – stanowi załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, Zestawienie obrazujące czasy rozpoczęcia i zakończenia wykonywania leku Endoxan - stanowi załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie, Przykładowy raport szczegółowy z produkcji leku Endoxan – stanowi załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. W zakresie ww. załącznika nr 3 do odpowiedzi na odwołanie (przykładowy raport szczegółowy z produkcji leku Endoxan) w szczególności należy zwrócić uwagę na przerwę niezbędną do rozpuszczenia leku pomiędzy pkt 32 a 34. Trodelvy – dawka leku może wynosić równoważność 3-4 fiolek. Czas rekonstytucji fiolki minimum 15 minut. Podkreślenia wymaga, że jednoczesne wykonywanie leków pozwala na znaczne zmniejszenie sumarycznego czasu rekonstytucji i wykonania produktu końcowego, co przekłada się na krótsze oczekiwanie pacjenta na podanie leku. Natomiast czas oczekiwania ma kluczowe znacznie z punktu widzenia skuteczności terapii pacjentów w W IM-PIB. Z tych względów Zamawiający podtrzymuje wymaganie, aby urządzenie było wyposażone w mieszadło umożliwiające jednoczesną rekonstytucję min. 4 leków w proszku. Zwrócić uwagę należy, że w przypadku wykreślenia przedmiotowego wymogu z pkt 49 zgodnie z żądaniem Odwołującego – Zamawiający może otrzymać rozwiązanie umożliwiające jednoczesną rekonstytucję co najwyżej 1 leku w proszku (przez ramię robota). Takie rozwiązanie zapewni W IM-PIB mniejszą wydajność wytwarzania preparatów niż w przypadku podtrzymania wymagania z pkt 49. Będzie to miało w szczególności znaczenie w przypadku sporządzanego w W IM-PIB preparatu Endoxan - gdzie jak wspomniano powyżej – 1 dawka leku do podania może wynosić równoważność 3-4 fiolek. Zamawiający na przykładzie preparatu Endoxan wskazuje, że przy zastosowaniu mieszadła 1 dawka leku może zostać wytworzona w czasie kilku do kilkunastu minut, z kolei przy zastosowaniu ramienia robota 1 dawka może zostać wytworzona w czasie nawet kilkudziesięciu minut. Biorąc pod uwagę, iż codziennie Zamawiający wykonuje co najmniej kilka dawek indywidualnych, to dzienna różnica może wynosić co najmniej godzinę. Z tych powodów dla Zamawiającego kluczowe jest, aby urządzenie wyposażone było mieszadło umożliwiające jednoczesną rekonstytucję min. 4 leków w proszku, a co za tym idzie podtrzymanie wymogu z pkt 49. b) W odniesieniu do pkt 64 załącznika nr 3 do SW Z, tj. Urządzenie posiadające dwie odseparowane części: magazynową i produkcyjną, aby robot mógł nieprzerwanie produkować zlecone leki i aby w czasie produkcji leku można było uzupełniać magazyn: Jak uprzednio wspomniano w ramach argumentacji dotyczącej pkt 49 w W IM-PIB wykonuje się średnio 150 preparatów dziennie (potwierdzenie tej liczby znajduje się m.in. w załączniku nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, stanowiącym zestawienie obrazujące ogólną liczbę leków wykonanych w W IM-PB w 2024 roku, w którym na s. 15 wskazano „produkcja razem: 33096” - a maksymalnie liczby przekraczają 200 preparatów). Przy takiej skali wytwarzania preparatów - kluczowa jest możliwość nieprzerwanej pracy urządzenia. Pozwala ona na optymalne wykorzystanie zarówno urządzenia jak i personelu. Natomiast ładowanie urządzenia między cyklami produkcyjnymi (jak w urządzeniu, które mógłby zaoferować Odwołujący) spowalnia znacząco pracę oraz bardziej angażuje personel. W przypadku nieprzerwanej pracy uzupełnianie magazynu o substraty do sporządzenia leków może nastąpić w dogodnym momencie. Natomiast w przypadku wykreślenia postanowień wskazujących na konieczność zapewnienia przez urządzenie możliwości ciągłej pracy zgodnie z żądaniem Odwołującego – Zamawiający może otrzymać rozwiązanie, gdzie produkcja leków uzależniona będzie od uzupełnienia magazynu między cyklami produkcyjnymi, zaś ładowanie urządzenia pomiędzy tymi cyklami obligowało będzie personel do oderwania się od pracy bieżącej i zajęcia się urządzeniem. Podkreślił, że personel w boksie - poza obsługą cytorobota - zajmuje się dodatkowo wykonywaniem leków manualnie. Taka praca wymaga skupienia, zaś przerywanie jej (np. w celu zajęcia się cytorobotem żeby uzupełnić część magazynową, aby urządzenie mogło dalej pracować) jest bardzo obciążające, wpływa na efektywność pracy personelu. Przypomnieć przy tym należy, że całkowity czas jego przebywania w miejscu sporządzenia preparatów nie może przekroczyć 5 godzin zgodnie z wytycznymi Centralnego Instytutu Ochrony Pracy – Państwowego Instytutu Badawczego pn. ,,Zagrożenia zawodowe cytostatykami oraz środki prewencji’’. Jednocześnie rozwiązania zastosowane przy oddzielnych strefach magazynowej i produkcyjnej całkowicie zapobiegają możliwości zanieczyszczenia mikrobiologicznego jak i ewentualnego przedostania się substancji czynnej leku do środowiska zewnętrznego. Celem potwierdzenia powyższego Zamawiający przedstawia: Opis badania przeprowadzonego w jednym z francuskich szpitali onkologicznych wraz z tłumaczeniem na język polski – stanowiący załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie, Prezentacja przygotowana na międzynarodową ⎯ ⎯ konferencję farmacji szpitalnej wraz z tłumaczeniem na język polski – stanowiący załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie. Obydwa ww. opracowania potwierdzają, że wymagane przez Zamawiającego w ramach pkt 64 rozwiązanie spełniające wymóg oddzielenia strefy magazynowej i produkcyjnej oraz zapewnienia możliwości uzupełnienia magazynu w trakcie produkcji leku - jest rozwiązaniem bezpiecznym. W szczególności konkluzja badania, którego dotyczy załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie, jest taka, że w wyniku przebadania materiału pobranego po zakończeniu pracy robota – nie wykryto żadnych skażeń. Natomiast odnośnie oddzielenia strefy magazynowej i produkcyjnej - Odwołujący na s. 22 odwołania formułuje twierdzenie zgodnie z którym „to iż w Apoteca Chemo obszary produkcyjne i magazynowe są od siebie odseparowane nie oznacza, że jest między nimi szczelna bariera”. Zamawiający zna zarówno urządzenie, które może być zaoferowane przez Odwołującego (Kiro) jak również urządzenie które może być zaoferowane przez Przystępującego (Apoteca Chemo) oraz wskazuje, że Odwołujący w ramach swoich twierdzeń pomija, że w kwestionowanym przez niego rozwiązaniu Apoteca Chemo pomiędzy obydwoma strefami występuje nóż powietrzny. Jest to bardzo silny strumień powietrza, tworzący barierę, przez która zapobiega się przedostawaniu się powietrza do wewnątrz urządzenia: /W tym miejscu odpowiedzi - Fragment z instrukcji obsługi urządzenia Apoteca Chemo w zakresie odnoszącym się do noża powietrznego – s. 4.9, 4.18 oraz 4.19 – stanowi załącznik nr 10 do odpowiedzi na odwołanie/. Natomiast cykliczne otwieranie i zamykanie komory produkcyjnej np. takie jak w systemie Kiro (który może zaoferować Odwołujący) celem rozładunku i załadunku wymaga ciągłej dezynfekcji rękawic lub ich zmiany za każdym razem. Generuje to dodatkowe koszty. Niezależny załadunek podczas pracy pozwala na wykonanie zleceń tzw. CITO czyli niezwłocznie, jak najszybciej jest to możliwe. W przypadku konieczności czekania na zakończenie pełnego cyklu pra…

…Sygn. akt: KIO 3000/20 WYROK z dnia 30 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VAMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortenwicklung Und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Dräger Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 3000/20 U z asadnienie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż kolumn anestezjologicznych i kolumn chirurgicznych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego”. Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 145-356552. I. W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: VAMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortenwicklung Und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: -zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. i uznanie, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w toku postępowania przetargowego są wystarczające, aby stwierdzić, że wykonawca faktycznie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu, na którego zasobach polegał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu przetargowym; -zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. w zakresie przedstawionych dokumentów mających potwierdzić posiadanie zdolności technicznych przez podmiot je użyczający, określonych szczegółowo w rozdziale V ust. 3 pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; -wybór oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp (Zarzut nr 1) - poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo że ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie udowodnił, że przy realizacji zamówienia publicznego będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach polegał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, że oferta wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. winna zostać uznana za odrzuconą; 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp (Zarzut nr 2) - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. do wyjaśnień w związku z przedstawionymi przez niego dokumentami, które miały potwierdzać zdolności techniczne podmiotu, na których zasobach wykonawca polegał, a które zostały określone przez zamawiającego w SIW Z, pomimo że z ich treści nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. faktycznie spełnia ustalone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu; 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą i wyboru oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o.; 2.powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., a w następstwie tego odrzucenia oferty tego wykonawcy wobec faktu podlegania wykluczeniu z postępowania; 3.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. II. Pismem wniesionym w dniu 24 listopada 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 listopada 2020 r. wykonawcaDräger Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 26 listopada 2020 r. Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postepowania Izba ustaliła w szczególności, że w treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt V. 3 SIW Z) zamawiający ustalił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: posiadanie doświadczenia - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w wykonaniu* co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych o wartości zamówienia co najmniej 2.000.000,00 zł brutto** (słownie złotych: dwa miliony 00/100) każda. W dalszej części opisu warunku zamawiający wskazał: * Za wykonaną dostawę Zamawiający rozumie taką dostawę (tj. dostawę lub dostawę wraz z rozmieszczeniem lub dostawę wraz z instalacją/montażem dostarczonej rzeczy), która została zrealizowana w ramach danej umowy i odebrana przez Zamawiającego/Odbiorcę jako należycie wykonana. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. ** W przypadku, gdy rozliczenie pomiędzy Wykonawcą/podmiotem a Zamawiającym/odbiorcą za wykonane zamówienie zostało dokonane w innej walucie niż w złotych polskich, Zamawiający dokona przeliczenia wartości wykonanych zamówień w innej walucie na złote polskie - na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych określonego w Tabeli Kursów Narodowego Banku Polskiego na dzień przekazania ogłoszenia do Dz. U. U. E. Zgodnie z wykazem oświadczeń i dokumentów zamieszczonym w pkt VII SIW Z na potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał złożenia: wykazu dostaw, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIW Z), wraz z załączonymi dowodami określającymi czy te dostawy zostały wykonane należycie. Dowodami, o których mowa wyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy. Na potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. złożył wykaz dostaw wraz z załączonymi do niego dowodami w postaci zaświadczeń. W wykazie zostały wskazane następujące dostawy: 1.na rzecz AZ Sint Maarten – całkowita wartość dostawy: 1 245 400,01 Euro netto, tj. 5 545 517,17 PLN netto, w tym dostawa kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych za kwotę 929 728,00 Euro netto, tj. 4 139 892,84 PLN netto. 2.na rzecz AZ ZENO Knokke – całkowita wartość dostawy: 979.666,27 Euro netto, tj. 4 362 257,97 PLN netto, w tym dostawa kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych za kwotę 735 000,00 Euro netto, tj. 3 272 808, 00 PLN netto. Załączone do wykazu zaświadczenia zostały wystawione odpowiednio przez: A.Z. Sint – Maarten oraz AZ Knokke. Zgodnie z wykazem i treścią zaświadczeń podmiotem, który wykonał ww. dostawy był: Dräger Medical Belgium N.V. Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. złożył zobowiązanie Dräger Medical Belgium N.V. do oddania do dyspozycji wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jako sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia wskazano: wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dot. należytego wykonania przedmiotu zamówienia; jako zakres i okres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia wskazano: wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dot. należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia. Pismem z dnia 15 października 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ww. zobowiązania w zakresie wskazanego sposobu wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia (w jaki sposób wykonawca będzie wykorzystywał doświadczenie i wiedzę w zakresie doradztwa dotyczącego należytego wykonania przedmiotu zamówienia). Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. udzielił pismem z dnia 19 października 2020 r., wyjaśniając, że będzie wykorzystywał wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby korzystając z jego doradztwa na etapie realizacji zamówienia, polegającego w szczególności na wsparciu i doradztwie technicznym na całym etapie wykonania zamówienia w celu jego należytej realizacji, w tym: w przygotowaniu dokumentacji produkcyjnej przedmiotu zamówienia, pomocy w przygotowaniu harmonogramu dostaw i planowaniu prac instalacyjnych przedmiotu zamówienia, doradztwie podczas wykonywania testów i pomiarów akceptacyjnych przy uruchomieniu przedmiotu zamówienia, rozwiązywaniu problemów technicznych podczas montażu kolumn, w szczególności tych które mogą wystąpić w miejscach kolizyjnych z istniejącą infrastrukturą budynku — we współpracy z Generalnym Wykonawcą robót budowanych. Ponadto wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. zaznaczył, że Dräger Medical Belgia jak i Dräger Polska sp. z o.o. przynależy do struktur korporacyjnych Dräger dzięki czemu wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. może uzyskać realne wsparcie podmiotu udostępniającego potencjał przez cały proces realizacji zamówienia. Zarzut nr 1 - zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 22a ust. 1, 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo iż ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie udowodnił, że przy realizacji zamówienia publicznego będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach polegał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, że oferta wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. winna zostać uznana za odrzuconą. W ramach ww. zarzutu odwołujący podniósł, że zakres udziału podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołał się wykonawca Dräger Polska, celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia, został określony jako wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dotyczącego należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego oznacza to, że podmiot, który oddaje do dyspozycji swoje zasoby, nie będzie faktycznie brał udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jest to niezgodne z przepisem art. 22a ustawy Pzp, w treści którego ustawodawca przesądził o konieczności faktycznego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. W dalszej części uzasadnienia ww. zarzutu odwołujący zauważył, że wprawdzie dyspozycją przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie zostały objęte dostawy, jednakże wskazał na treść opisu warunku udziału w postępowaniu w ramach którego zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych. Odwołujący stwierdził, że wyrażenie „wraz z montażem”, którym posłużył się zamawiający w opisie warunku oznacza, że zamówienie wychodzi poza ramy typowej dostawy – przedmiotem zamówienia będzie również montaż przedmiotu dostawy i w tym zakresie niewątpliwie istnieje konieczność osobistej realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co zdaniem odwołującego wprost wynika z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że montaż przedmiotu dostawy jest bardzo skomplikowany, jest to zaawansowany technologicznie proces wymagający profesjonalnej oraz szczegółowej wiedzy, o czym świadczy chociażby opis przedmiotu zamówienia oraz liczne pytania wykonawców zadane zamawiającemu w tym zakresie. Zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny. W ocenie Izby odwołujący błędnie utożsamia pojęcie dysponowania zasobami tzw. podmiotu trzeciego z pojęciem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wynikającym z treści warunku udziału w postępowaniu, co stanowi jedną z form dysponowania ww. zasobami. Jak wynika z przepisów art. 22a ust. 1 – 4 ustawy Pzp ww. forma dysponowania zasobami podmiotu trzeciego została wskazana przez ustawodawcę jako obowiązkowa w normie zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie warunków w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, przy czym warunki te mają umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia stanowiącego roboty budowlane lun usługi (art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp). Istotnie w regulacji tej ustawodawca wprost nie wskazał na postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane bądź usługi. Analogicznie brzmienie ma regulacja zawarta w art. 63 ust. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r. ze zm.). Należy jednak podkreślić, że zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższego wynika, że w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu robót budowlanych, jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi, warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu usług. W związku z tym, skoro w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp mowa jest o zdolnościach (wyrażonych poprzez warunki) wymaganych do realizacji robót budowlanych lub usług, to oznacza to, że norma zawarta w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp co do zasady dotyczy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane bądź usługi. Niemniej jednak prowadzone są również postępowania o udzielenie zamówienia o mieszanym przedmiocie. W przypadku określonym w art. 5c ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi, a w przypadku określonym w art. 5c ust. 2 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego rodzaju zamówienia, którego szacowana wartość jest większa. Niemniej jednak w takim przypadku, skoro przedmiotem zamówienia np. obok dostaw stanowiących głównych przedmiot zamówienia lub przedmiot zamówienia o większej szacowanej wartości będą również odpowiednio roboty budowlane lub usługi, to zamawiający będzie uprawniony do postawienia także warunków dotyczących robót budowlanych lub usług, o ile uzna to za potrzebne w celu dokonania oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W takim przypadku, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących robót budowlanych lub usług zastosowanie znajdzie zasada ustanowiona w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Natomiast z odmienną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdyż zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Oznacza to, ze zamówienie na dostawy wraz z instalacją, czyli montażem, nie jest zamówieniem o mieszanym przedmiocie, lecz zamówieniem na dostawy. W konsekwencji tego, w taki sam sposób należy zakwalifikować ustanowiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu określonych dostaw wraz z montażem – jako warunek dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu dostaw. W związku z tym do tego rodzaju warunku nie znajdzie zastosowania norma zawarta w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, tj. okoliczność, że tzw. podmiot trzeci nie będzie realizował przedmiotu zamówienia, nie będzie automatycznie świadczyła o braku realności dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu. Nie wyklucza to możliwości wprowadzenia przez zamawiającego do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu odpowiadającego treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jednakże w obecnym postępowaniu, inaczej niż w postępowaniu, którego dotyczył przywołany przez odwołującego wyrok w sprawie KIO 2557/13, taki wymóg nie został przez zamawiającego ustanowiony. Natomiast treść postanowień zawartych w SIW Z dotyczących przedmiotowego warunku przeczy tezie odwołującego o istotnym dla zamawiającego znaczeniu doświadczenia w zakresie montażu przedmiotu dostawy. Wprawdzie wpierw zostało wskazane, że warunek dotyczy posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem, jednakże w dalszym fragmencie opisu warunku jako równorzędną dostawie wraz z instalacją/montażem wskazano także dostawę z rozmieszczeniem oraz samą dostawę. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że sama okoliczność, że podmiot trzeci Dräger Medical Belgium N.V. nie będzie realizował przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym postawionemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu – a do tego sprowadzał się zarzut nr 1 - nie może automatycznie potwierdzać braku realności udostępnienia przez ten podmiot swoich zasobów wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., co czyni postawiony w tym zakresie zarzut niezasadnym. W związku z tym złożone przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. jako dowód porozumienie zawarte w dniu 10 września 2020 r. pomiędzy tym wykonawcą a Dräger Medical Belgium N.V. nie miało istotnego znaczenia dla rozpoznania ww. zarzutu. Izba pominęła przedstawione na rozprawie przez odwołującego zarzuty dotyczące treści wyjaśnień przystępującego z dnia 19 października 2020 r. w odniesieniu do poszczególnych form udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Dräger Medical Belgium N.V. w związku z tym, że nie zostały zawarte w odwołaniu (lecz zostały podniesione dopiero na rozprawie). Wymaga w tym zakresie przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu odwołania rozumie się nie tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne, które w ocenie odwołującego wskazują na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. do wyjaśnień w związku z przedstawionymi przez niego dokumentami, które miały potwierdzać zdolności techniczne podmiotu, na których zasobach wykonawca polegał, a które zostały określone przez zamawiającego w SIW Z, pomimo że z ich treści nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, iż wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. faktycznie spełnia ustalone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W zakresie tego zarzutu odwołujący stwierdził, że: Po pierwsze, posiada uzasadnione podejrzenia, że przedstawione przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o., na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wykaz oraz zaświadczenia są niewystarczające, aby stwierdzić, że wartość robót związanych z dostawą oraz montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych istotnie wynosiła co najmniej 2.000.000,00 złotych brutto. Zaświadczenia przedstawione przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. oraz wartości, które z nich wynikają, jednoznacznie wskazują, iż dotyczą one całości wykonanych różnych zamówień - nie tylko związanych z dostawą i montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych. Po drugie, odwołujący zarzucił, że z zaświadczeń nie wynika, aby dostawy z montażem zostały wykonane w ramach jednego zamówienia, a wręcz wydaje się, że przedstawione zaświadczenia dotyczą wykonania kilku niezależnych od siebie zamówień, na co wskazuje użycie w nich lakonicznych sformułowań co do zakresu ich wykonania (de facto nie wynika z nich wykonanie dostawy oraz montażu kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych), oraz brak określenia jednego postępowania, w ramach którego te zamówienia miałyby zostać wykonane, a wręcz z treści tych zaświadczeń wynika, że dostawy wraz z montażem były realizowane w ramach kilku projektów, na co wskazuje kilka numerów podanych w zaświadczeniach jako numery projektów. W ocenie odwołującego powyższe wątpliwości potęguje również fakt, iż czas realizacji zamówień, które wynikają z przedstawionych referencji, był bardzo długi. Zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny. W odniesieniu do tego zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („rozporządzenie w sprawie dokumentów”), oraz ugruntowanego orzecznictwa Izby, dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jest wykaz odpowiednio dostaw, usług lub robót budowlanych, stanowiący oświadczenie własne wykonawcy. Natomiast składane w załączeniu do wykazu dokumenty mają potwierdzać należyte wykonanie wskazanych w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku tych ostatnich w szczególności chodzi o informację o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowody te nie muszą zawierać wszystkich informacji wymaganych przez zamawiającego, albowiem nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, w odniesieniu do twierdzeń odwołującego przedstawionych w odwołaniu w ramach zarzutu nr 2 należy stwierdzić, że w przeważającej mierze zostały one oparte wyłącznie na przypuszczeniach i wątpliwościach odwołującego, a nie na konkretnych twierdzeniach, popartych dowodami. Wymaga zatem przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym, jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Dotyczy to przede wszystkim twierdzeń o okolicznościach faktycznych „spoza” dokumentacji postępowania. Ponadto, W odniesieniu do niewystarczającej wartości zrealizowanej dostawy kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych należy odwołać się do treści wykazu dostaw, w którym w sposób wyraźny, w odniesieniu do każdej pozycji wykazu, wskazana została zarówno całkowita wartość dostawy, jak i wartość dostawy kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych potwierdzająca spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Istotnie, w treści załączonych do wykazu zaświadczeń wskazane zostały całkowite wartości dostaw, jednakże nie stanowi to uchybienia przepisom ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż powtórnie należy przypomnieć, że tego rodzaju dokumenty składane są jedynie na potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, a nie na potwierdzenie spełniania poszczególnych wymogów zawartych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie swoich wątpliwości odnośnie niewystarczającej wartości dostaw kolumn anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i związku z tym, w ocenie Izby, wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. nie był obowiązany do składania dowodów na poparcie swoich twierdzeń przedstawianych w tym zakresie. Niemniej jednak dowody takie zostały przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. złożone i wobec tego Izba dokonała ich oceny. W odniesieniu do dostawy na rzecz AZ Sint Maarten wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił umowę na tę dostawę wraz z załącznikiem w postaci kosztorysu. Pomijając nawet sporną pierwszą pozycję kosztorysu, która została zakwestionowana przez odwołującego, to i tak pozostała wartość dostawy w zakresie wskazanym przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. potwierdza spełnianie wymogu dotyczącego wartości dostawy zawartego w treści warunku udziału w postępowaniu. Natomiast w odniesieniu do dostawy na rzecz AZ ZENO Knokke wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił formularz zamówienia oraz raporty serwisowe z uruchomienia sprzętu dotyczące oddziału neonatologii. W treści formularza zamówienia zostały zaznaczone pozycje wchodzące w skład referencyjnej dostawy, a ich łączna wartość potwierdza spełnianie wymogu co do wartości dostawy zawartego w opisie warunku. Izba uznała, że odwołującemu nie udało się skutecznie zakwestionować ww. dowodów złożonych przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. Na potwierdzenie swoich twierdzeń dotyczących rozróżnienia kolumn, paneli i konsoli odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. To samo należy odnieść do twierdzeń odwołującego dotyczących sposobu rozumienia pojęcia „pendels”, jednakże nawet gdyby przyznać w tym zakresie rację odwołującemu, to i tak nie zaprzecza to twierdzeniom przedstawionym w tym zakresie przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o., skoro kolumny chirurgiczne i kolumny anestezjologiczne zaliczane są do jednostek zasilania medycznego. Izba pominęła dowody przesłane przez odwołującego w toku rozprawy drogą elektroniczną, w związku z tym, że nie zostały one doręczone pełnomocnikowi zamawiającego (zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika, że nie posiada bezpośrednio dostępu do adresu email, ma który dowody te zostały przesłane – należy wskazać, że nie ma również obowiązku, aby pełnomocnicy stron stawający na rozprawę dysponowali urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi przesłanie im korespondencji w toku rozprawy). Za niemający istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez odwołującego wydruk ze strony internetowej organizatora targów – może on bowiem potwierdzać co najwyżej pogląd organizatora targów w zakresie podziału kolumn sufitowych. W tym zakresie należy również wskazać, że zarzut braku objęcia przedmiotem dostaw referencyjnych kolumn chirurgicznych i kolumn anestezjologicznych nie został w żaden konkretny sposób postawiony w odwołaniu. Ponadto Izba nie zaliczyła do materiału dowodowego złożonego przez odwołującego wydruku ze strony internetowej TED, wobec faktu, że dokument został złożony wyłącznie w angielskiej wersji językowej bez tłumaczenia na język polski (§19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w dnia 22 marca 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Izba pominęła również jako materiał dowodowy zdjęcia złożone przez odwołującego i wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. wobec tego, że nie ma pewności, gdzie zostały one zrobione i w jakim czasie, nie wynikają z nich żadne konkretne okoliczności, a nadto w odniesieniu do zdjęć złożonych przez odwołującego – z uwagi na fakt złożenia ich jako materiału poglądowego a nie dowodowego (w odniesieniu do zdjęcia przesłanego przez odwołującego drogą elektroniczną w toku rozprawy – stanowisko zostało wskazane powyżej). Ponadto w odniesieniu do wątpliwości odwołującego co do realizacji referencyjnych dostaw w ramach jednej umowy w związku ze wskazaniem kilku numerów projektów w treści złożonych zaświadczeń należy stwierdzić, iż tego rodzaju numery mogą nieść ze sobą bardzo różną treść i wcale nie muszą oznaczać, że wskazany w treści zaświadczeń przedmiot został zrealizowany w ramach kilku umów, co akurat w przypadku dostawy na rzecz AZ Sint Maarten zostało całkowicie wykluczone dodatkową adnotacją zawartą w zaświadczeniu. W związku z tym za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., że numery projektu stanowią wewnętrzne, porządkowe określenie identyfikujące etapy realizacji zadania inwestycyjnego, co mając na uwadze analogiczny sposób zapisu numeracji w obydwu zaświadczeniach, należało odnieść również do zaświadczenia dotyczącego dostawy na rzecz AZ ZENO Knokke. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: …..…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1612/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 195B (02-222 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Zyty 26 (65-046 Zielona Góra) przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (03-821 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1612/20 Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze Sp. z o.o. zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zakup aparatury na wyposażenie Centrum Zdrowia Matki i Dziecka (znak sprawy: TZ.372.8.2020), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone na trzy zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 034-079322. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, przekraczała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do zadania nr 1 - w postaci bezprawnego: - wyboru oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Siemens”) jako najkorzystniejszej w ramach zadania 1 - rezonans magnetyczny; - zaniechania wykluczenia wykonawcy Siemens z postępowania i odrzucenia ww. oferty wykonawcy Siemens. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Siemens w ramach zadania 1 z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) zaoferowanego rezonansu magnetycznego w zakresie parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ; - art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Siemens pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania przez zaoferowany rezonans magnetyczny parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ; - 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez nieprawidłową ocenę oferty Siemens w ramach zadania 1 i w konsekwencji jej uznanie za spełniającą wymogi SIWZ, co skutkowało poddanie tej oferty ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert mimo niespełniania przez zaoferowany rezonans magnetyczny parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ; ewentualnie: - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechania wezwania Siemens do złożenia dokumentów wymaganych zgodnie z treścią pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ: Katalogi i/lub ulotki informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu medycznego w języku polskim lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język polski na wezwanie Zamawiającego zgodnie z SIWZ. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu w odniesieniu do zadania nr 1: - unieważnienia wyboru oferty Siemens; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Siemens oraz wykluczenia Siemens z postępowania; ewentualnie: - wezwania do złożenia dokumentów wymaganych zgodnie z treścią pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Wyjaśnił, że jego oferta zajmuje obecnie drugą pozycję w rankingu ocenionych ofert w ramach zadania nr 1. Jego interes w uzyskaniu zamówienia jest zatem jednoznaczny - gdyby zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp, to właśnie oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza w ramach zadania nr 1 w postępowaniu, zaś oferta Siemens zostałaby odrzucona, a wykonawca ten byłby wykluczony z postępowania. Jednocześnie odwołujący wskazał, że doznał szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania i dodatkowo ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że rezonans zaoferowany przez wykonawcę Siemens, tj. urządzenie Magnetom Altea (por. pkt 1 Formularza Cenowo-Technicznego załączonego do oferty Siemens), nie spełnia wymogów wskazanych w pkt 9 i pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ, a tym samym przez potwierdzenie spełniania tych parametrów i podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością Siemens złożył w ramach zadania nr 1 ofertę niezgodną z treścią SIWZ, nadto wprowadził zamawiającego w błąd co do rzeczywistych parametrów oferowanego urządzenia. Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 9 Formularza Cenowo-Technicznego załączonego do oferty Siemens podał, iż zaoferował indukcję stałego pola magnetycznego 1,5T. Według wiedzy odwołującego urządzenie Magnetom Altea nie posiada indukcji stałego pola magnetycznego o wymaganej wartości minimum 1,50T. Według ogólnodostępnych informacji branżowych, systemy rezonansu magnetycznego oferowane przez firmę Siemens pracują na częstotliwości rezonansowej 63,6 MHz, która jest wprost proporcjonalna do natężenia pola magnetycznego. Zgodnie ze wzorem Larmora można obliczyć, iż oferowany system posiada pole o natężeniu 1,49 T, co nie spełnia wymogu minimum 1,50T. Dla porównania, dla natężenia pola 1,50T częstotliwość rezonansowa musi wynosić 63,86 MHz (dane publikowane m.in. przez firmy GE, Philips, Toshiba/Canon), a nie 63,6 MHz. Następnie odwołujący stwierdził, że w pkt 29 Formularza Cenowo-Technicznego załączonego do oferty Siemens podał, iż zaoferował system w pełni cyfrowy co potwierdził również w odpowiedzi z dnia 8 czerwca br. na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień z dnia 4 czerwca br. W ocenie odwołującego nie była to informacja zgodna z prawdą, ponieważ zaoferowany przez Siemens system Magnetom Altea nie jest systemem w pełni cyfrowym. Zamawiający określił wymóg bardzo precyzyjnie: technologia cewek z wyjściem optycznym dStream lub równoważna. Zgodnie z wiedzą Odwołującego system Magnetom Altea posiada analogowe wyjścia cewek i nie może być traktowany w świetle tak sprecyzowanego wymogu jako system w pełni cyfrowy. Ponadto odwołujący wskazał, że Siemens sprecyzował parametry urządzenia w pkt 29 Formularza Cenowo-Technicznego przez podanie „180 kanałów”. Nadto w odpowiedzi z dnia 8 czerwca br. na wezwanie do wyjaśnień Siemens wskazał, że system RF zaoferowanego rezonansu magnetycznego posiada liczbę równoległych kanałów odbiornika RF wynoszącą 180, co potwierdził w kolejnej odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego do wyjaśnień (pismo zamawiającego z dnia 23 czerwca br., odpowiedź Siemens z dnia 26 czerwca br.) wskazując, iż zaoferowane urządzenie posiada liczbę równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF wynoszącą 180. Również w tym zakresie urządzenie oferowane przez Siemens nie spełniało wymogu z pkt. 29, a Siemens treścią oferty i wyjaśnień udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wprowadził zamawiającego w błąd co do parametrów oferowanego urządzenia - zaoferowany przez Siemens system Magnetom Altea nie posiada bowiem ilości kanałów odbiorczych odbiornika RF spełniających wymogi tego punktu. W danych produktowych systemu Magnetom Altea wyraźnie podano, że liczba 180 dotyczy podłączonych do systemu elementów. Dodatkowo liczba 180 jest wartością maksymalną, która nie jest stałą wartością, co potwierdza zapis z danych systemu. Kanałów nie podłącza się do systemu (są one jego integralną częścią), podłącza się cewki. Natomiast kanałów odbiorczych, tj. takich, które używane są do akwizycji obrazu w systemie Magnetom Altea, jest zaledwie 32, na co jednoznacznie wskazują dane produktowe tego systemu. W ocenie odwołującego dane podane przez Siemens w pkt 9 i pkt 29 Formularza CenowoTechnicznego są zatem niezgodne z prawdą, a oferowane urządzenie nie spełnia wymaganych w tych punktach przez zamawiającego parametrów, co przesądza o niezgodności oferty wykonawcy Siemens w ramach zadania nr 1 z treścią SIWZ i stanowią podstawę jej odrzucenia. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę wymogi zamawiającego zdefiniowane w pkt 9 i pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ, treść przedmiotowej oferty Siemens, a także treść dwukrotnie udzielanych przez Siemens wyjaśnień, jednocześnie zaistniały przesłanki do wykluczenia Siemens z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Całokształt okoliczności związanych z zachowaniem Siemens w tym postępowaniu, w tym treścią złożonej oferty oraz treścią udzielonych odpowiedzi na wezwania zamawiającego, wskazuje bowiem na to, że zamiarem Siemens było wprowadzenie zamawiającego w błąd co do zaoferowania funkcjonalności spełniających wymagania SIWZ (określonych w pkt 9 i pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ), podczas gdy oferowany rezonans magnetyczny wymaganych parametrów w rzeczywistości nie spełnia. Taka sytuacja, gdy wykonawca wprowadza w błąd zamawiającego poprzez przedstawienie niezgodnej z rzeczywistością informacji o parametrach technicznych oferowanego rezonansu, świadczy o co najmniej lekkomyślności tub niedbalstwie takiego wykonawcy i skutkuje obowiązkiem jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, zwłaszcza, że w tym przypadku mówimy o parametrach obligatoryjnych do spełnienia, a zatem warunkujących prawidłowość oferowanego przedmiotu oferty. W tym kontekście odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na lakoniczność udzielonych przez Siemens dwukrotnie wyjaśnień dotyczących pkt 29 Formularza Cenowo-Technicznego z jego oferty i brak szczegółowego odniesienia się do wątpliwości zamawiającego i przedłożenie stosownych dowodów. Siemens to profesjonalista w branży objętej przedmiotem zamówienia, wieloletni uczestnik przetargów na dostawy sprzętu medycznego i to on powinien wiedzieć, jakie przedstawić należy wyjaśnienia i dowody, aby ponad wszelką wątpliwość wykazać zamawiającemu, że złożona oferta jest zgodną z treścią SIWZ. W orzecznictwie KIO słusznie zwraca się uwagę na to, że wezwanie skierowane przez zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień należy traktować jednoznacznie, jako zobowiązanie do zgłoszenia wszelkich wniosków dowodowych mających i mogących wykazać zgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ. Wezwanie takie wymusza pełna aktywność dowodowa wezwanego wykonawcy w wyznaczonym terminie i nie uprawnia go do składania wniosków dowodowych w późniejszym okresie. Dlatego też wezwany wykonawca ma obowiązek przedłożenia wyjaśnień i dowodów w określonym czasie pod rygorem negatywnych dla niego konsekwencji procesowych (wyrok KIO z dnia 12 września 2017 r., KIO 1613/17). Odwołujący podkreślił przy tym, że Siemens posiada w swej ofercie produktowej systemy spełniające warunek z pkt 29, są one jednak pozycjonowane zarówno funkcjonalnie i cenowo dużo wyżej w stosunku do systemu Magnetom Altea, stąd wynika pozornie atrakcyjna cena rezonansu magnetycznego zaoferowanego przez Siemens w tym postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający przewidywał wezwanie wykonawcy do złożenia następujących dokumentów: - Katalogi i/lub ulotki informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu medycznego w języku polskim lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język polski. Siemens potwierdził posiadanie ww. dokumentów wpisując oświadczenie „TAK”, zaś zamawiający zaniechał wezwania Siemensa do złożenia tych dokumentów. Zaniechanie to skutkowało brakiem wnikliwej weryfikacji przez zamawiającego zgodności oferty Siemens z SIWZ, skutkujące w konsekwencji błędnym uznaniem jej za spełniające wymogi SIWZ. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2020 r. za pomocą poczty elektronicznej złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - oddalenie odwołania w całości; - obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił uzasadnienie na okoliczność wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 10 sierpnia 2020 r. odwołujący złożył pismo procesowe zwierające nawiązanie do argumentacji odnoszącej się spełnienia przez Siemens wymogów określonych w pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił zaoferowanie w ramach wykazywania spełniania wymogu pkt 29 Zał. 2 do SIWZ (punkt statuujący wymóg „graniczny”, minimalny) trzy alternatywne rozwiązania: (1) liczba równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF co najmniej 64 lub (2) system w pełni cyfrowy lub (3) transmisja równoległa z co najmniej 64 kanałów odbiorczych w systemie HSS. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnieniami udzielanymi na wezwania zamawiającego Siemens potwierdził, iż zaoferowane urządzenie posiada zarówno funkcjonalność (1), jak i (2). W jego ocenie nie są to twierdzenia prawdziwe. Jeśli chodzi o system w pełni cyfrowy odwołujący wyjaśnił, że jako ten system zamawiający zdefiniował system z cewek z wyjściem optycznym dStream lub równoważną. W jego ocenie urządzenie oferowane przez Siemens nie jest systemem w pełni cyfrowym w powyższym rozumieniu. Wskazał, że cewki w urządzeniu oferowanym przez Siemens mają wyjścia analogowe, co jest zresztą bezsporne i co przyznał sam zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r. Odwołujący stwierdził, że technologia DirectRF digital-in oraz digital out nie jest równoważna do technologii cewek z wyjściem optycznym dStream. Wyjaśnił, że technologia DirectRF wykonawcy Siemens zakłada cyfryzację systemu RF dopiero od odbiornika (magnesu) do maszynowni (rekonstruktora) i „z powrotem” (co również jest bezsporne i co przyznaje Siemens w ofercie i wyjaśnieniach), podczas gdy technologia dStream zakłada cyfryzację systemu RF już od samych cewek do maszynowni (rekonstruktora), to jest pełną cyfryzację sygnału na linii cewki - magnes - maszynownia (rekonstruktor). Technologie dStream i DirectRF są zatem ze sobą całkowicie nieporównywalne, różnią się również istotnymi związanymi z tym parametrami użytkowymi, przede wszystkim każda z cewek posiada własny, niezależny odbiornik RF, w którym dokonywana jest cyfryzacja sygnału RF, a ścieżka analogowa została całkowicie wyeliminowana. W konsekwencji uzyskiwany jest sygnał RF o dużo większej dynamice (jakości) - 187dB w systemie dStream Philips zaoferowanym w tym postępowaniu vs. 164dB w odbiorniku RF w systemie zaoferowanym przez Siemens. Tymczasem jakość sygnału RF ma kluczowe znaczenie dla szybkości obrazowania i parametrów finalnie uzyskiwanych obrazów. W systemie w pełni cyfrowym poprawia się również ergonomia pracy dzięki możliwej miniaturyzacji i uproszczeniu budowy wtyków cewek, podłączanych do systemu w trakcie badań rezonansu magnetycznego, nawet kilkadziesiąt razy w ciągu dnia. Skraca to czas przygotowania pacjenta do badania i podnosi jakość pracy techników obsługujących rezonans. Technologia DirectRF nie obejmuje swym zakresem najbardziej newralgicznej części toru sygnałowego, tj. połączenia cewek z odbiornikiem RF, co doskonale ilustrują powszechnie dostępne materiały marketingowe firmy Siemens. Odwołujący zwrócił uwagę tym kontekście na - w jego ocenie - wyjątkową lakoniczność i zdawkowość wyjaśnień udzielanych przez Siemens na dwukrotne wezwania zamawiającego. Mimo, iż to na Siemens spoczywał obowiązek wykazania, że oferowane rozwiązanie jest równoważne (art. 30 ust. 5 Pzp), wykonawca ten poprzestał wyłącznie na twórczej interpretacji, wymogu pełnej cyfrowości, całkowicie oderwanej od brzmienia pkt 29 definiującego rozumienie tego pojęcia. W zakresie wymogu dotyczącego liczby kanałów odwołujący wyjaśnił, że urządzenie zaoferowane przez Siemens nie posiada wymaganych co najmniej 64 równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF. Jak wskazał odwołujący sam zamawiający zauważył w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r., iż z ogólnodostępnych materiałów i danych katalogowych urządzenia zaoferowanego przez Siemens wynika, iż liczba 180 podana w ofercie Siemens w odpowiedzi na pkt 29 Zał. 1 do SIWZ, „dotyczy elementów cewek, które są możliwe do podłączenia jednocześnie”. Pojęcie „kanału” jako elementu cewki nie jest równoznaczne z pojęciem „równoległy kanał odbiorczy odbiornika RF”. Wezwany dwukrotnie do wyjaśnień w tym zakresie Siemens ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, iż Magnetom Altea posiada liczbę równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF wynoszącą 180. Jednakże nie wyjaśnia to ani nie rozwiewa wątpliwości, w jaki sposób 180 elementów cewek mogłoby móc być w przypadku tego urządzenia utożsamione z pojęciem równoległych (a zatem mogących działać równolegle) kanałów odbiorczych odbiornika RF. Tymczasem pojęcia te nie są tożsame (wymóg minimalny w zakresie równoległych kanałów odbiorczych wynika stąd, że im większa liczba kanałów odbiorczych, tym większa ilość elementów cewek może być użyta w obrazowaniu, co przyspiesza obrazowanie i poprawia jego jakość.). Wynika to zresztą z samej SIWZ. Zamawiający wyraźnie rozgranicza pojęcia kanałów odbiorczych i elementów odbiorczych - por. np. pkt 41 Zał. 1 do SIWZ, w którym zamawiający wymaga cewki mającej 80 elementów odbiorczych, natomiast wymóg co do liczby kanałów odbiorczych zgodnie z pkt 29 to co najmniej 64. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika 8 wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal „Siemens”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 21 lipca 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - pytań i wyjaśnień do treści SIWZ; - oferty przystępujacego; - wezwania do wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; - odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwania z dnia 8 czerwca 2020 r.; - wezwania do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; - odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwania z dnia 26 czerwca 2020 r.; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1 z dnia 2 lipca 2020 r.; 2) złożonych przez odwołującego na posiedzeniu lub rozprawie: - wydruku prezentacji zawierającej najistotniejsze informacje zawarte w złożonych dowodach; - wyciągu z opracowania pt. Tomografia Komputerowa i Rezonans Magnetyczny dla studentów kierunku informatyka; - wyciągu ulotki urządzenia zaoferowanego przez odwołującego - Ingenia 1.5 T; - wyciągu z ulotki urządzenia zaoferowanego przez GE - Signa Voyager wraz z tłumaczeniem; - wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens w przetargach w przeszłości MAGNETOM Aera z tłumaczeniem; - wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens - MAGNETOM Altea wraz z tłumaczeniem oraz wyciąg ze strony internetowej Siemens; - wyciągu z ulotki urządzenia znajdującego się w ofercie Siemens - MAGNETOM Sola z tłumaczeniem; - wyciągu z raportu brytyjskiego NFZ (NHS - National Health Service)wraz z tłumaczeniem; - certyfikatu FDA (U.S. Food & Drug Administration) wraz z tłumaczeniem; 3) złożonych przez przystępującego na posiedzeniu: - wyciągu Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia MAGNETOM Altea; - poświadczeń pochodzących od czterech podmiotów dotyczących urządzenia MAGNETOM Altea dotyczących cech: indukcji stałego pola magnetycznego, liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF, pełnej cyfrowości systemu wraz z zapytaniami skierowanymi przez przystępującego; - oświadczenia producenta z dnia 7 sierpnia 2020 r. odnośnie indukcji stałego pola magnetycznego z tłumaczeniem na język polski; - wyciągu z danych technicznych dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia MAGNETOM Altea; - wydruku schematu - Systemy RF - kanały odbiorcze; - wydruku schematu - Systemy RF - tor nadawczy i odbiorczy; - analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura” z odwołania. Ponadto Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego pisma odwołującego z dnia 11 sierpnia 2020 r., opatrzonego nagłówkiem „załącznik do protokołu rozprawy”, które wpłynęło tego samego dnia, czyli już po zamknięciu rozprawy w przedmiotowej sprawie (rozprawa została zamknięta w dnia 10 sierpnia 2020 r.). Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W związku z tym, że przedmiotowy dokument został złożony po zamknięciu rozprawy, Izba nie dopuściła ww. dokumentu jako dowodu w sprawie. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią rozdziału III SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierały załączniki nr 2-4 do SIWZ. Załącznik nr 2 do SIWZ zawierał zestawienie wymagań zamawiającego w odniesieniu do rezonansu magnetycznego. Wypełniony przez przystępującego Załącznik nr 2 z podaniem oferowanych parametrów urządzenia stanowił jako Formularz Cenowo-Techniczny załącznik do jego oferty. Wymogi zamawiającego sformułowane zostały m.in. w pkt 9 i pkt 29, które mają charakter wymogów tzw. minimalnych: - w odniesieniu do pkt 9 oferta wykonawcy miała spełnić wymóg indukcji stałego pola magnetycznego min. 1,50T; - w odniesieniu do pkt 29 oferta wykonawcy miała spełnić wymóg liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF co najmniej 64 lub system w pełni cyfrowy (technologia cewek z wyjściem optycznym dStream lub transmisja równoległa co najmniej 64 kanałów odbiorczych realizowana poprzez wykorzystanie ultraszybkich multiplekserów w systemie HSS. W tej samej części B Załącznika nr 2 do SIWZ w pkt 275 zamawiający podał - Katalogi i/lub ulotki informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu medycznego w języku polskim lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język polski. W części D tego załącznika został zawarty następujący fragment - Wykonawca zapewnia, że na potwierdzenie stanu faktycznego, o którym mowa w pkt B i C posiada stosowne dokumenty, które zostaną niezwłocznie przekazane zamawiającemu, na jego pisemny wniosek. Przystępujący w załączonym do oferty Formularzu Cenowo-Technicznym: - w pkt 9 w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak, 1,5 T; - w pkt 29 w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak, 180 kanałów, system w pełni cyfrowy - technologia DirectRFTM digital-in oraz digital-out; - w pkt 275 w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak. Pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień, które dotyczyły m. in. wymogów wskazanych w pkt 9 i 29 Załącznika nr 1 do SIWZ. Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismem z dnia 8 czerwca 2020 r. Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień, które dotyczyły wymogu wskazanego w pkt 29 Załącznika nr 1 do SIWZ. Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający w dniu 2 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dla zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 26 ust. 3 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu odnoszącego się do wartości indukcji stałego pola magnetycznego należy przypomnieć, że zgodnie z treścią pkt 9 tabeli Formularza CenowoTechnicznego dla zadania nr 1 (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SIWZ po zmianach VI) zamawiający wymagał: Indukcja stałego pola magnetycznego: min. 1,50T - określając wartość indukcji do dwóch miejsc po przecinku. Na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę powyższego wymogu zamawiający oczekiwał potwierdzenia przez wykonawcę w kolumnie nr 4 w pozycji 9 tabeli Formularza Cenowo-Technicznego poprzez wpisanie słownie „TAK” wraz z podaniem wielkości parametru. Przystępujący potwierdził spełnienie ww. wymogu przez wpisanie słownie „TAK” oraz podał wartość indukcji wynoszącą „1,5T”. Ze względu na to, że wykonawca powinien w sposób jednoznaczny wskazać parametry zaoferowanego sprzętu zamawiający wezwał przystępującego w dniu 4 czerwca 2020 r. do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie czy zaoferowany system rezonansu magnetycznego Magnetom Altea posiada indukcję stałego pola magnetycznego o wartości 1,50T - a nie jak wskazał w swojej ofercie 1,5 T. W wyjaśnieniach z dnia 8 czerwca 2020 r przystępujący wskazał: Udzielamy jednoznacznego wyjaśnienia treści oferty potwierdzając, 12 że zaoferowany system rezonansu magnetycznego posiada indukcję stałego pola magnetycznego o wartości 1,50 T. Tym samym przystępujący potwierdził, że oferowany system rezonansu magnetycznego spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie. W ocenie składu orzekającego próżno doszukiwać się nieprawidłowości w działaniu zamawiającego w uznaniu podanej przez przystępującego wartości indukcji pola magnetycznego, ponieważ wartość liczbowa 1,50 bezsprzecznie równa się wartości 1,5 w związku z tym podanie w Formularzu Cenowo-Technicznym przez przystępującego w tym wypadku wartości z dokładnością do jednego miejsca po przecinku nie mogła stanowić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W dalszej kolejności należy wskazać, że zamawiający zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ wymagał indukcji stałego pola magnetycznego: min. 1,50T natomiast w żadnym miejscu SIWZ ani jej załączników zamawiający nie odnosił się do częstotliwości rezonansowej, na którą powoływał się odwołujący. W tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący w sposób nieuprawniony próbował skupić całą swoją argumentacje w tym zakresie na parametrze, który nie został przez zamawiającego określony w SIWZ. Izba uznała, że przystępujący udowodnił spełnienie wymogu z pkt 9 Załącznika nr 2 do SIWZ. W tym kontekście należy wskazać, że skład orzekający, wbrew stanowisku odwołującego nie uznał złożonych przez przystępującego na posiedzeniu, dowodów za spóźnione. Warto podkreślić, że przy okazji wzywania do wyjaśnień (z dnia 4 i 23 czerwca 2020 r.), ani w innym momencie, zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia konkretnych dokumentów jak np. katalogów producenta mimo tego, że zastrzegł sobie taką możliwość w cytowanym powyżej pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ. W związku z tym należy uznać, ze wyjaśnienia udzielone przez przystępującego, przekonały zamawiającego i były dla niego co najmniej wystarczające, a przystępujący złożył na posiedzeniu dowody na poparcie swojej argumentacji związanej z toczącym się postępowaniem odwoławczym co wynika z dyspozycji art. 190 ust. 1 Pzp. Ponadto odwołujący na rozprawie powołując się na wyrok Izby z dnia 7 października 2013 r. sygn. akt KIO 2216/13, KIO 2221/13 wskazywał, że w szczególnym i wyjątkowym wypadku, gdy jedna ze stron swoim postępowaniem powoduje uniemożliwienie wykazania okoliczności przeciwnikowi, na którym spoczywa ciężar ich udowodnienia, wówczas na tę stronę przechodzi ciężar dowodu co do tego, że okoliczności takie nie zachodziły (K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz. Zakamycze 2003.). Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie I Wydział Cywilny z 7 marca 2011 r. Sygn. akt I ACz 276/11). W ocenie składu orzekającego nawet przyjmując powyżej cytowaną argumentację twierdzenia odwołującego nie znalazły potwierdzenia. Po pierwsze należy wskazać, że przystępujący nie pozostał bierny dowodowo w tej kwestii i złożył stosowne dowody w postaci: - wyciągu Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia MAGNETOM Altea, - poświadczeń pochodzących od czterech podmiotów dotyczących urządzenia MAGNETOM Altea dotyczących cech: indukcji stałego pola magnetycznego, liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF, pełnej cyfrowości systemu wraz z zapytaniami skierowanymi przez przystępującego; - oświadczenia producenta z dnia 7 sierpnia 2020 r. odnośnie indukcji stałego pola magnetycznego z tłumaczeniem na język polski; - analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura” z odwołania. Trzy pierwsze wskazane powyżej dowody jednoznacznie potwierdzały wypełnienie wymogu podanego w pkt 9 Załącznika nr 2 do SIWZ. Izba szczególnie wzięła pod uwagę wyciąg z Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia MAGNETOM Altea oraz oświadczenie producenta. W tym pierwszym dowodzie zostało jednoznacznie wskazane, że maksymalne statyczne pole magnetyczne zaoferowanego urządzenia wynosiło 1,85 T, czyli ponad wymagane przez zamawiającego minimum. Odwołujący wyjaśnił w tym zakresie jedynie, że statyczne pole magnetyczne to nie jest to samo to stałe pole magnetyczne, ale twierdzenia tego nie poparł żadnym dodatkowym stanowiskiem, komentarzem czy dowodem, zatem Izba uznała je za gołosłowne. Z kolei z oświadczenia producenta wynikało, że zaoferowane przez przystępującego urządzenie może zostać skonfigurowane podczas fazy instalacji, uruchomienia i kalibracji tak, aby pracowało z indukcją stałego pola magnetycznego wynoszącą 1,50 T. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że oświadczenie to dotyczyło tylko skanera rezonansu magnetycznego, a nie urządzenia i obejmowało tylko etap fazy instalacji, uruchomienia i kalibracji. Skład orzekający nie uwzględnił stanowiska odwołującego w tym zakresie i uznał, że podanie w oświadczeniu określenia skanera nie oznaczało, iż całe urządzenie nie spełnia postawionego wymogu. Jeśli przyjąć, że jakiś element urządzenia spełnia dane wymaganie, to należy uznać, że całe urządzenie je spełnia, a odwołujący nie potrafił wykazać okoliczności przeciwnej. Ponadto w oświadczeniu wyraźnie wskazano, że urządzenie podczas ww. faz można tak skonfigurować, aby pracowało z indukcją na wymaganym poziomie. Zwrot - pracowało należy odnieść do użytkowania czy też eksploatacji urządzenia, zatem dowód ten potwierdzał stanowisko przystępujacego. Po drugie skład orzekający uznał, że złożone przez odwołującego dowody w zakresie tej części odwołania nie potwierdziły jego twierdzeń. Odwołujący złożył w tym zakresie następujące dowody: - wyciąg z opracowania pt. Tomografia Komputerowa i Rezonans Magnetyczny dla studentów kierunku informatyka; - wyciąg z raportu brytyjskiego NFZ (NHS - National Health Service)wraz z tłumaczeniem; - certyfikat FDA (U.S. Food & Drug Administration) wraz z tłumaczeniem. Żaden z tych dowodów nie odnosił się do zaoferowanego przez przystępującego urządzenia, zatem nie mogły zostać uznane przez Izbę. Ponadto konfrontując pierwszy wskazany powyżej dowód z dowodem przystępującego w postaci analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura” z odwołania, Izba doszła do przekonania, że odwołujący wyciągnął ze swojego dowodu zbyt daleko idące wnioski. W tym dokumencie został jedynie przedstawiony i opisany wzór, natomiast przystępujący w swoim dowodzie zwrócił uwagę na okoliczność, że ten wzór nie dotyczy innego zjawiska nazwanego od tego samego uczonego, tj. precesji Larmora w zjawisku rezonansu magnetycznego, która też jest wyrażona wzorem. Drugi z kolei dowód został sporządzony w 2007 r., przez co można mieć wobec niego zastrzeżenia co do jego aktualności. Natomiast wskazana w nim przez odwołującego częstotliwość 63,6 MHz wiązała się z ostatnim dowodem (certyfikatem FDA), który w ocenie składu orzekającego potwierdził pośrednio stanowisko przystępującego. Dowód ten stanowił certyfikat pewnego produktu, w którym zostały wymienione wyroby porównawcze i wyroby będące przedmiotem powiadomienia. Jako jeden z wyrobów będących przedmiotem powiadomienia zostało wskazane urządzenie Siemens, któremu przypisano częstotliwość 63,6 MHz. Natomiast na stronie 7 tego dokumentu przy porównaniu charakterystyki technicznej przy różniących się wyrobach będących przedmiotem powiadomienia wskazano wartość 1,5 T przy 63,6 MHz. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie wymogu podanego w pkt 9 Załącznika nr 2 do SIWZ nie znalazł potwierdzenia. Jeśli chodzi o argumentację dotycząca pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ to na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z jego treścią zamawiający wymagał: liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF > 64 lub systemu w pełni cyfrowy (technologia cewek z wyjściem optycznym dStream lub równoważna) lub transmisji równoległej z 64 kanałów odbiorczych realizowana poprzez wykorzystanie ultraszybkich multiplekserów w systemie HSS (High Speed Switching). Do uznania zgodności oferty z treścią SIWZ wystarczyło spełnienie jednej z ww. funkcjonalności. Przystępujący potwierdził, iż zaoferowane przez niego urządzenie MAGNETOM Altea posiada dwie pierwsze funkcjonalności. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie spełnia żadnej z nich. Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie niezasadną. W zakresie wymogu dotyczącego liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF > 64 w pierwszej kolejności należy wskazać, że już z samej konstrukcji dowodu złożonego zarówno przez odwołującego jak i przystępujacego w postaci wyciągu z danych technicznych dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia MAGNETOM Altea wynikło, że maksymalna liczba kanałów w liczbie 180 dotyczy technologii odbiornika RF, a kanały (elementy cewek) można podłączyć jednocześnie. Należy przy tym zwrócić uwagę na treść pytania nr 6 oraz odpowiedzi na to pytanie z dnia 9 kwietnia 2020 r. W pytaniu zawarta została sugestia modyfikacji przez jednego z potencjalnych wykonawców treści pkt 29 przez potwierdzenie, że zamawiający wymaga w tym punkcie podania liczby rzeczywistych, niezależnych, równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF a nie np. liczby elementów cewek, które można podłączyć jednocześnie. Zamawiający w odpowiedzi wyjaśnił, że jednoznacznie opisał funkcjonalność jakiej oczekuje, a mając na celu zachowanie warunków konkurencyjności zamawiający podtrzymał zapis SIWZ, dopuszczając technologie różnych producentów realizujących zamierzoną funkcjonalność. W ocenie składu orzekającego powyżej opisaną okoliczność należy interpretować w ten sposób, że jeśli wymóg co do liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF powodował niejasność u wykonawców tzn. nie wiedzieli oni jak go interpretować, ponieważ nie kwestionował on możliwości zaoferowania urządzenia posiadającego odpowiednią liczbę kanałów (elementów cewek), które można podłączyć to taka okoliczność nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Zgodnie z utrwaloną i jednolicie stosowaną zasadą wynikającą z orzecznictwa Izby, wątpliwości i niejasności w zakresie treści SIWZ nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami w stosunku do wykonawców. W związku z tym nie można było uznać, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Powyżej wskazaną sytuację można jeszcze interpretować w taki sposób, że wykonawca zadający pytanie próbował zasugerować modyfikacje ww. punktu w ten sposób, aby ograniczyć konkurencję i zwiększyć swoje szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający jednakże zrozumiał skutki takiej zmiany i nie zgodził się na zasugerowaną modyfikację, a mając na celu zachowanie warunków konkurencyjności podtrzymał zapis SIWZ, dopuszczając technologie różnych producentów realizujących zamierzoną funkcjonalność. Przedmiotowa odpowiedź mogła oznaczać, że zamawiający pośrednio dopuścił też taką technologię, jaką zaoferował przystępujący. Niezależnie od tego, którą interpretację Izba uznałaby za słuszną i tak nie zmieniłoby to sytuacji przystępującego, a z pewnością nie mogłoby spowodować uznaniem, że przystępujący nie spełnił tego wymogu. Jak wskazano powyżej już samo spełnienie jednej z opisanych w pkt 29 funkcjonalności pozwoliło uznać spełnienie wymogu z pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ, niemniej w celu wyjścia naprzeciw obowiązkowi odniesienia się do wszystkich okoliczności podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że także wymóg co do pełnej cyfrowości systemu został spełniony. Warto przypomnieć, że okoliczności dotyczące spełnienia pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ były dwukrotnie przedmiotem wyjaśnień ze strony zamawiającego. Druga funkcjonalność została opisana jako: system w pełni cyfrowy (technologia cewek z wyjściem optycznym dStream lub równoważna). Przedmiot zamówienia w zakresie systemu (system RF) został opisany w pkt 26-35 załącznika nr 2 do SIWZ, natomiast cewki zostały opisane w dalszej części tego dokumentu tj. w pkt 36-46, zatem przez system należało rozumieć elementy i funkcjonalności opisane dla części dotyczącej systemu RF. Natomiast informację zawartą w nawiasie dotyczącą cewek należało potraktować jako opis czy też informację przygotowaną na okoliczność zaoferowanego urządzenia, rozwiązania równoważnego. W złożonym przez przystępującego dowodzie w postaci wyciągu z danych technicznych dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia MAGNETOM Altea, przy opisie Technologii DirectRF w zakresie konstrukcji digital-in/digital-out wyraźnie wskazano na optyczne połączenie między magnesem a pomieszczeniem technicznym, która umożliwia osiągnięcie najwyższej stabilności RF. Warto przy tym wskazać, że zamawiający w SIWZ nie opisał parametrów równoważności, zatem nie można wyciągać zbyt restrykcyjnych wniosków co do rozwiązań równoważnych oferowanych przez wykonawców w postępowaniu, a mając na uwadze odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 6, która kładła nacisk na dopuszczenie technologii różnych producentów realizujących zamierzoną funkcjonalność, należało uznać, że argumentacja odwołującego była chybiona. W ocenie Izby przyjęcie argumentacji odwołującego oznaczałoby, że tylko on byłby w stanie zrealizować tę funkcjonalność ponieważ to on jest właścicielem i producentem technologii dStream. Izba pominęła przy tym dowody złożone przez odwołującego w postaci: - wyciągu ulotki urządzenia zaoferowanego przez odwołującego - Ingenia 1.5 T; - wyciągu z ulotki urządzenia zaoferowanego przez GE - Signa Voyager wraz z tłumaczeniem; - wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens w przetargach w przeszłości MAGNETOM Aera z tłumaczeniem; - wyciągu z ulotki urządzenia znajdującego się w ofercie Siemens - MAGNETOM Sola z tłumaczeniem; uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczyły one innych urządzeń niż to zaoferowane przez przystępujacego. Natomiast dowód w postaci wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens - MAGNETOM Altea wraz z tłumaczeniem oraz wyciąg ze strony internetowej Siemens, pokrywał się w większości z dowodem złożonym przez przystępujacego (dotyczył urządzenia zaoferowanego przez przystępującego) i potwierdzał także stanowisko przystępujacego. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie wymogu podanego w pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ nie znalazł potwierdzenia. Tym samym, wobec oddalenia zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 i art. 7 ust. 1 Pzp. Skoro przystępujący złożył ofertę zgodną z SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu to nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd w tym zakresie, a zamawiający nie naruszył zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. Nie znalazł potwierdzenia w ocenie Izby także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Okoliczność wskazaną w pkt 275 Załącznika nr 2 SIWZ należało potraktować jako możliwość jaką przewidział dla siebie zamawiający, a nie obowiązek. Skoro zamawiający z tej możliwości nie skorzystał i uznał, że bez tego jest w stanie ocenić ofertę przystępującego, a pozostałe (główne) zarzuty sformułowane przez odwołującego nie potwierdziły, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezprzedmiotowy. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: .................................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2856/25 WYROK Warszawa, 18 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 lipca 2025 r. przez odwołującego: Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. L.R. w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Synektik Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. 1.2Dokonanie ponownej oceny ofert, w tym odrzucenie z postępowania oferty złożonej przez wykonawcę Synektik Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 851 zł 53 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę i 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2856/25 Uzasadnie nie Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. L.R. ​ Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień w publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia ​ w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup wraz z dostawą systemu robotycznego (znak sprawy ASDA.261.1.2025.KJ, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 170165-2025, numer wydania Dz.U. ​ : 53/2025. S 11 lipca 2025 r. wykonawca: Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Synektik Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) mimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej ​ w szczególności na: a.niespełnieniu przez zaoferowany system robotyczny warunku fabrycznej nowości, wyprodukowania nie wcześniej niż w 2024 r. oraz wcześniejszego nieużywania ​ i nieeksploatowania; b.braku wyświetlacza oraz przycisku wł/wył na panelu przednim źródła światła zaoferowanego systemu robotycznego; c.stałym zintegrowaniu platformy energetycznej z wieżą toru wizyjnego, niemożliwych do osobnego rozmieszczenia, nie stanowiących osobnych modułów; d.braku możliwości pozycjonowania modułu laserowego zaoferowanego systemu robotycznego względem kierunku ułożenia pacjenta; e.braku ustawień lasera zaoferowanego systemu robotycznego umożliwiających użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu; 2.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, przez ocenę i przyjęcie wyjaśnień dotyczących treści oferty Synektik, za wystarczające do oceny zgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia sprowadzały się jedynie do powtórzenia oświadczenia z treści oferty o spełnieniu przez zaoferowany system robotyczny wskazanych parametrów, co jest niezgodne z rzeczywistymi parametrami systemu zaoferowanego przez Przystępującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego w Postępowaniu jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Przystępującego Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Wykonawcy mieli obowiązek wypełnić i załączyć do Formularza oferty, jako jego integralną część, m.in. załącznik 2A do SWZ - wymagane parametry techniczne, funkcjonalne i użytkowe, który stanowi potwierdzenie spełnienia szczegółowego opisu wymaganych parametrów technicznych, funkcjonalnych i użytkowych przedmiotu zamówienia (pkt XI.3 SWZ). Przystępujący zaoferował system robotyczny – zgodnie z wypełnionym przez Przystępującego Załącznikiem 2A do SW Z - System chirurgii robotycznej DAVINCI X, IS4200, producenta Intuitive Surgical. a. Niespełnienie warunku fabrycznej nowości i wyprodukowania nie wcześniej niż w 2024r. Zgodnie z częścią III pkt 4 SWZ, przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy i​ wyprodukowany nie wcześniej niż w 2024 r. Wykonawcy mieli obowiązek potwierdzić spełnienie tego warunku w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) w pkt 2.4, co też Przystępujący uczynił w swojej ofercie (pkt 2.4 formularza oferty Przystępującego). Ponadto, zgodnie z § 1.2 wzoru umowy (Załącznik nr 7 do SW Z), przedmiot dostawy musi być fabrycznie nowy, nieużywany, który nie był eksponowany na wystawach lub imprezach targowych oraz nie jest obciążony prawami osób trzecich, dopuszczony do obrotu, spełniający normy CE, natomiast wg § 5.3 wzoru umowy, Wykonawca oświadcza, że przedmiot dostawy jest fabrycznie nowy, wyprodukowany nie wcześniej niż w 2024 r., wolny od wad, kompletny, sprawny i gotowy do użytku zgodnie z przeznaczeniem oraz posiada znak CE. Ww. oświadczenie Wykonawcy nie jest zgodne ze stanem faktycznym, biorąc pod uwagę fakt, że zaoferowany przez tego wykonawcę system DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest refabrykowany i zbudowany z elementów rekondycjonowanych, które zostały odzyskane z używanych wcześniej systemów poprzedniej generacji (po demonstracyjnych lub używanych do operacji na pacjentach systemów klinicznych). Powyższe potwierdzają informacje od producenta i raporty, w których producent konsekwentnie przedstawia system DAVINCI X jako złożony z części rekondycjonowanych, ​ tym m.in.: w ✓ Raport ESG producenta Intuitive Surgical z 2024 r (raport oraz tłumaczenie odpowiednich fragmentów ze str. 1 i 37 – w załączeniu jako Dowód nr 3); ✓ Raport ESG producenta Intuitive Surgical z 2023 r. (raport oraz tłumaczenie odpowiednich fragmentów ze str.1 i 32 – w załączeniu jako Dowód nr 4); ✓ Oficjalna broszura producenta Da Vinci X (broszura oraz tłumaczenie odpowiednich fragmentów ze str. 1 i 9 – w załączeniu jako Dowód nr 5); ✓ Informacja zawarta na stronie internetowej producenta pod adresem: https://www.intuitive.com/en-in/aboutus/newsroom z tłumaczeniem odpowiedniego fragmentu. System rekondycjonowany, czyli taki jak zaoferowany przez Przystępującego, jest wprawdzie tańszy (co pozwoliło Przystępującemu uzyskać lepszą punktację w ramach kryteriów oceny ofert), jednakże ten efekt cenowy jest uzyskany kosztem niespełnienia wymogu fabrycznej nowości, wymaganej przez SW Z. Należy nadmienić, że w porfolio producenta Intuitive Surgical znajdują się systemy robotyczne zbudowane z elementów fabrycznie nowych i nieużywanych (są to DAVINCI XI oraz DAVINCI SP), jednak Wykonawca nie zaoferował żadnego z tych fabrycznie nowych, a co za tym idzie droższych, systemów. Tym samym, doszło nie tylko d​ o niespełnienia wymogu SWZ z pkt III.4 SWZ, § 1.2 wzoru umowy i § 5.3 wzoru umowy, ​ale także naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem Odwołujący, stosujący się do wszystkich wymogów jakościowych SW Z w kontekście zaoferowanego przez siebie systemu, został pokrzywdzony przez nieuzyskanie zamówienia. Fabrycznie nowy produkt oznacza produkt wcześniej nie eksploatowany, wyprodukowany przez fabrykę, który nie był wcześniej w jakikolwiek formie użytkowany. Oczywistym jest, ż​ e taka cecha jest elementem jakości. Wykorzystanie do produkcji systemu komponentów używanych, recyklingowanych, rekondycjonowanych, takiej funkcji i celu parametru „fabrycznej nowości” nie spełnia. Używane, regenerowane elementy systemu p​ rzekreślają możliwość uznania go za system fabrycznie nowy, wyprodukowany nie wcześniej niż w 2024 r. i nieużywany. Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem – jako produkt rekondycjonowany - niezgodny z ww. warunkami zamówienia, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. b. Brak wyświetlacza oraz przycisku wł/wył na panelu przednim źródła światła. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedstawionymi w pozycji 39 Załącznika nr 2A do SW Z: „Endoskop i system wizyjny co najmniej 3D HD. (…) - źródło zimnego światła transmitujące światło za pomocą światłowodu. Na panelu przednim źródła światła zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz”. Zaoferowany przez Przystępującego system robotyczny, mimo potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia tego wymogu, nie posiada na panelu przednim źródła światła wyświetlacza oraz przycisku wł/wył zlokalizowanego na panelu przednim źródła światła. Brak spełnienia tego wymogu potwierdza opis kontrolera endoskopu zamieszczony na str. 2-5 Podręcznika: „Kontroler endoskopu: Zawiera źródło światła o wysokiej intensywności d​ o oświetlania pola operacyjnego oraz układ elektroniczny do przetwarzania wideo z​ endoskopu”, jak również rysunek zamieszczony na str. 4-7 Podręcznika, przedstawiający panel przedni. Dowód nr 6: zdjęcia porównawcze paneli przednich źródła światła dla systemów innych producentów (w załączeniu) Wskazany wymóg SW Z ma charakter warunku minimalnego, więc musi być spełniony przez zaoferowany produkt pod rygorem odrzucenia oferty. Należy podkreślić także jego istotne znaczenie kliniczne. Brak na panelu przednim źródła światła wyświetlacza, który informuje zespół robotyczny o wartościach natężenia światła zastosowanych w zabiegu, oraz o​ możliwych do zastosowania wartości natężenia światła (zwiększanie i zmniejszanie natężenia), wpływa na jakość oświetlenia pola operacyjnego. Takie rozwiązanie zastosowane na monitorze dotykowym wieży toru wizyjnego może być niedostępne dla personelu pielęgniarskiego w momencie odwrócenia ekranu dotykowego w kierunku innych członków zespołu robotycznego lub aktualnego podglądu na inne parametry robota wyświetlane n​ a ekranie. W przypadku natomiast zastosowania go na panelu przednim, zespół robotyczny widzi parametry oświetlenia bezpośrednio. Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem niezgodny z warunkami zamówienia w pozycji 39 Załącznika nr 2A d​ o SWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. c. Stałe zintegrowanie platformy energetycznej z wieżą toru wizyjnego, brak osobnych modułów. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedstawionym w pozycji 3 Załącznika nr 2A do SW Z: „Robot chirurgiczny zbudowany z modułów – co najmniej wózek/ki robotyczny/e pacjenta z​ ramionami/ramieniem robotycznymi/, konsola chirurgiczna, wieża toru wizyjnego, platforma energetyczna i symulator umożliwiających rozmieszczenie jego elementów w obrębie sali operacyjnej jak i ułatwiających przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego lub szpitala”. Zaoferowany przez Przystępującego system robotyczny, mimo potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia tego wymogu, nie jest w rzeczywistości zgodny z tym wymogiem, ponieważ platforma energetyczna produktu Da Vinci X nie stanowi odrębnego modułu robota chirurgicznego, a jest na stałe zamontowana w jego systemie z wieżą toru wizyjnego. Potwierdza to opis aparatu elektrochirurgicznego zamieszczony na str. 2-5 Podręcznika: „ERBE VIO® dV: Zintegrowany aparat elektrochirurgiczny (ESU) do aktywacji narzędzi, który może być używany z narzędziami robotycznymi i laparoskopowymi”. Rysunek z tej samej strony Podręcznika graficznie przedstawia zintegrowanie platformy z systemem: Wskazany wymóg SW Z ma charakter warunku minimalnego, więc musi być spełniony przez zaoferowany produkt pod rygorem odrzucenia oferty. Należy podkreślić także jego istotne znaczenie kliniczne. Jeżeli platforma energetyczna jest na stałe zintegrowana z systemem (​ z wieżą toru wizyjnego), nie może być rozmieszczona w obrębie sali operacyjnej, ponieważ nie jest osobnym modułem. Nie jest również możliwe przeniesienie jej na inną salę o​ peracyjną i wykorzystanie podczas innego zabiegu (np. laparoskopia), ponieważ wymaga t​ o przetransportowania całej wieży wizyjnej. Nie można jej rozmieścić gdzie indziej na sali operacyjnej poza zainstalowanym miejscem na wieży toru wizyjnego. Ewentualne uszkodzenie generatora ERBE skutkuje koniecznością zakończenia zabiegu robotycznego z​ powodu awarii platformy energetycznej. Zintegrowanie na wieży toru wizyjnego w żadnym stopniu nie ułatwia jej przemieszczenia na terenie bloku operacyjnego lub szpitala. Dla porównania, Odwołujący w załączeniu przedstawia zdjęcie generatora Hugo RAS (produkcji Medtronic), obrazujący robota chirurgicznego zbudowanego z modułów, co najmniej wózek/ki robotyczny/e pacjenta z ramionami/ramieniem robotycznymi/, konsola chirurgiczna, wieża toru wizyjnego, platforma energetyczna i symulator - umożliwiających rozmieszczenie jego elementów w obrębie sali operacyjnej jak i ułatwiających przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego lub szpitala. Dowód nr 7: zdjęcia porównawcze generatora FT 10 w Hugo RAS (w załączeniu) Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem niezgodny z warunkami zamówienia w pozycji 3 Załącznika nr 2A do SW Z, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. d. Brak możliwości pozycjonowania modułu laserowego względem kierunku ułożenia pacjenta. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedstawionymi w pozycji 28 Załącznika nr 2A do SW Z: „Moduł laserowy umieszczony na każdym ramieniu lub kolumnie platformy jezdnej d​ o pozycjonowania względem stołu operacyjnego i kierunku ułożenia pacjenta”. Zaoferowany przez Przystępującego system robotyczny, mimo potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia tego warunku, nie jest w rzeczywistości zgodny z tym wymogiem, ponieważ moduł laserowy nie posiada możliwości pozycjonowania względem kierunku ułożenia pacjenta. Zgodnie z opisem lasera pozycjonującego zawartym na str. 9-2 Podręcznika: „Wózek pacjenta posiada laser pozycjonujący na kolumnie ułatwiający pozycjonowanie wózka przy pacjencie. Linia lasera pozycjonującego jest aktywna, gdy napęd wózka jest włączony i nie ma zamontowanych kaniul”. Brak jakiejkolwiek informacji o​ pozycjonowaniu względem kierunku ułożenia pacjenta. Graficzna reprezentacja lasera zamieszczona na stronie 9-3 Podręcznika również sugeruje brak możliwości pozycjonowania lasera względem pacjenta: Linia lasera służy w wypadku systemu DAVINCI X do pozycjonowania tylko w stosunku d​ o wózka, ponieważ jest aktywna, gdy napęd wózka jest włączony i nie ma zamontowanych kaniul. Jeżeli pacjent leży na stole, system nie jest w stanie rozpoznać, czy leży głową, c​ zy nogami w kierunku ramion robotycznych, więc nie może również rozpoznać ułożenia pacjenta na stole operacyjnym. Dla porównania, Odwołujący w załączeniu przedstawia zdjęcie lasera systemu Hugo RAS, umożliwiającego pozycjonowanie względem pacjenta. Dowód nr 8: zdjęcia porównawcze lasera w Hugo RAS (w załączeniu) Wskazany wymóg SW Z ma charakter warunku minimalnego, więc musi być spełniony przez zaoferowany produkt pod rygorem odrzucenia oferty. Należy podkreślić także jego istotne znaczenie kliniczne. Jednoczesne pozycjonowanie względem stołu operacyjnego i kierunku ułożenia pacjenta daje pewność, że ramiona robotyczne będą prawidłowo ułożone wokół/nad pacjentem. Zmiana położenia kierunku pacjenta (względy anatomiczne, techniczne podejście do zabiegu ) musi być rozpoznana przez system - do tego służy moduł laserowy. Jeżeli system nie pozycjonuje się za pomocą lasera do kierunku ułożenia pacjenta, może dojść d​ o problemów technicznych /proceduralnych, wynikających z nieprawidłowo ustawionych ramion przy stole operacyjnym. Rozwiązanie przewidujące pozycjonowanie lasera względem kierunku ułożenia pacjenta zastosowano w bardziej zaawansowanym technologicznie i droższym systemie Da Vinci Xi, którego Przystępujący nie zaoferował w niniejszym postępowaniu. Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem niezgodny z warunkami zamówienia w pozycji 28 Załącznika nr 2A d​ o SWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. e. Brak odpowiednich ustawień obrotu lasera. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedstawionymi w pozycji 33 Załącznika nr 2A do SW Z: „Ramię robotyczne wyposażone w następujące funkcjonalności: (…) - ustawiania lasera umożliwiające użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu, dla pozycjonowania robota w przestrzeni operacyjnej”. Zaoferowany przez Przystępującego system robotyczny, mimo potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia tego warunku, nie jest w rzeczywistości zgodny z tym wymogiem, ponieważ brak jest w nim ustawień lasera umożliwiających użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu dla pozycjonowania robota w przestrzeni operacyjnej. Brak ten potwierdza rysunek zamieszczony na stronie 9-15 Podręcznika, opisany „Linia lasera pozycjonującego wyrównana z kaniulą endoskopu”, który nie przedstawia możliwości obrotu wyświetlanej linii lasera na podłożu: Rysunek załączony do odwołania wskazuje linię lasera pozycjonującego wyrównaną z kaniulą endoskopu, ale nie dla pozycjonowania robota w przestrzeni operacyjnej i brak jest możliwości obrotu wyświetlanej linii lasera na podłożu. Do obrotu lasera na podłożu niezbędny jest ​ systemie Da Vinci X obrót całej kolumny robotycznej. w Zaoferowany przez Przystępującego produkt DAVINCI X, IS4200 producenta Intuitive Surgical, jest zatem niezgodny z warunkami zamówienia w pozycji 33 Załącznika nr 2A d​ o SWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy. II. Żądanie wyjaśnień dotyczących treści oferty Przystępującego w zakresie niepodlegającym zmianie i przyjęcie tych wyjaśnień za wystarczające do oceny zgodności treści tej oferty z​ warunkami zamówienia. Jak wskazano wyżej, Przystępujący w złożonych na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, wyjaśnieniach jedynie powtórzył oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu wskazanych ​ wezwaniu Zamawiającego wymogów technicznych, nie eliminując w żaden sposób niezgodności treści swojej oferty z w warunkami zamówienia. Przy czym eliminacji tych niezgodności nie sposób by uczynić w świetle treści art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, zabraniających zmian treści oferty po upływie terminu składania ofert (z wyjątkiem poprawienia omyłek, co jednak nie ma miejsca w niniejszym stanie faktycznym). Wystosowanie żądania wyjaśnień oznacza, że Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości w przedmiocie zgodności treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, natomiast udzielona odpowiedź w żadnej mierze tych wątpliwości nie wyeliminowała. Wobec powyższego, Zamawiający bezprawnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające d​ o oceny zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia sprowadzały się jedynie do powtórzenia oświadczenia z treści oferty o spełnieniu przez zaoferowany system robotyczny wskazanych parametrów, co jest niezgodne z rzeczywistymi parametrami systemu zaoferowanego przez Przystępującego. 11 sierpnia 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał m.in.: Oferta Wykonawcy jest zgodna z SW Z i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu. Powyższe zostało potwierdzone oświadczeniami Przystępującego, a Zamawiający nie ma żadnych podstaw do kwestionowania rzetelności i prawdziwości tych oświadczeń albowiem składane są one pod rygorem odpowiedzialności karnej oraz poniesienia negatywnych konsekwencji ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z założeniami ustawodawcy weryfikacja wykonawcy odbywa się w w dużej mierze na podstawie złożonych przez stronę oświadczeń własnych, wobec czego, Zamawiający badał i ocenił ofertę Przystępującego przyjmując domniemanie prawdziwości złożonych przez Wykonawcę informacji. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz ze wszystkich wnioskowanych i złożonych w postępowaniu przez Strony i Przystępującego dowodów pisemnych. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie w zakresie części z podstaw faktycznych wskazanych przez Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Częścią III SW Z przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z dostawą systemu robotycznego - jednego kompletu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym wymaganych parametrów technicznych, funkcjonalnych i użytkowych przedmiotu zamówienia zamieszczono w załączniku nr 2A do SWZ. W zakresie objętym zarzutami odwołania przytoczyć należy następujące wymogi opisu przedmiotu zamówienia: 1.Zarzut nr 1a: Przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy i wyprodukowany nie wcześniej niż w 2024 r. (Część III pkt 4 SWZ), 2.Zarzut nr 1b: Endoskop i system wizyjny co najmniej 3D HD Endoskop 3D (0° i/lub 30°) – minimum 3 szt. Adapter endoskopu przeznaczony do mocowania kompatybilnego endoskopu używanego z systemu robotycznym do dowolnego ramienia robota składający ​się z trzech jednostek: -pomost pomiędzy systemem torem wizyjnym i użytkownikiem, udostępniający min. obraz i jego ulepszenia, -interfejs endoskopu dostarczający obraz wychwycony przez endoskop ​ do systemu lub w przypadku systemów w pełni zintegrowanych z kamerą ​ i światłowodem – brak konieczności posiadania adapterów, pomostów ​ i interfejsow -źródło zimnego światła transmitujące światło za pomocą światłowodu. Na panelu przednim źródła światła zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz. -Możliwość wykonywania balansu bieli. System wizyjny wyposażony w cyfrowy zoom oraz tryby ulepszenia obrazu dostępne z poziomu ekranu asysty i ekranu pomocniczego zlokalizowanego w konsoli chirurga (punkt 39 załącznika 2A). 3.Zarzut nr 1c: Robot chirurgiczny zbudowany z modułów – co najmniej wózek/ki robotyczny/e pacjenta z ramionami/ramieniem robotycznymi/, konsola chirurgiczna, wieża toru wizyjnego, platforma energetyczna i symulator - umożliwiających rozmieszczenie jego elementów w obrębie sali operacyjnej jak i ułatwiających przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego lub szpitala (punkt 3 załącznika 2A). 4.Zarzut nr 1d: Zestaw ramion robotycznych Niezależne ramiona robotyczne (każde zamontowane na niezależnej własnej platformie jezdnej posiadającej przycisk hamulca blokujący kółka platformy jezdnej) lub wózek jezdny z zamontowanymi 4 sztukami ramion robotycznych na kolumnie. ​Z możliwością zastosowania podczas zabiegu 4 lub 3 ramion, w momencie decyzji ​o zmianie sposobu dokończenia operacji laparoskopowo – wykorzystania 1 ramienia robotycznego jako asysty trzymającej kamerę, a wieży jako tor wizyjny. Możliwość wykorzystania trokarów robotycznych umieszczonych pierwotnie w ciele pacjenta ​do zabiegu laparoskopowego z wykorzystaniem będących na wyposażeniu szpitala narzędzi laparoskopowych (punkt 24 załącznika 2A) Każda platforma jezdna z ramieniem robotycznym lub wózek jezdny z zamontowanymi 4 sztukami ramion robotycznych na kolumnie składająca się z minimum: -ramienia/ramion robo tycznego/robotycznych, -prowadnicy/prowadnic instrumentu/instrumentów, -jednostki/jednostek napędowej/napędowych instrumentu/instrumentów, -zatrzasku/zatrzasków portu/portów, -wyświetlacza/wyświetlaczy ramienia/ramion, -kolumny z na platformie jezdnej, -przegubu/przegubów -gniazda kablowego, -modułu lasera, -haka do kabla, -przycisku nożnego lub dźwigni hamulca. (punkt 25 załącznika 2A) Moduł laserowy umieszczony na każdym ramieniu lub kolumnie platformy jezdnej ​do pozycjonowania względem stołu operacyjnego i kierunku ułożenia pacjenta (punkt 28 załącznika 2A). 5.Zarzut nr 1e: Ramię robotyczne wyposażone w następujące funkcjonalności: -co najmniej jeden przycisk modułu napędowego instrumentu umożliwiające ruch (góra/dół) modułu napędowego instrumentu wzdłuż prowadnicy instrumentu, a użytkownikowi ręczne zamocowanie i wyjmowanie instrumentu z pola operacyjnego i trokaru, -przycisk podparcia/pivotu - umożliwiający obracanie ramienia wokół punktu podparcia/pivotu, -przycisk pozycji - umożliwia ruch przegubu głównego (łokcia) ramienia ​ i pionowy ruch ramienia na platformie i poruszanie ramieniem w dowolnym kierunku w celu dokowania do portu pacjenta, lub regulacja punktu podparcia podczas operacji, -przycisk przegubu głównego pozwalający na ruch przegubu głównego ramienia pozycjonujący przegub główny odpowiednio względem przestrzeni roboczej wokół pola operacyjnego, -ustawiania lasera umożliwiające użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu, dla pozycjonowania robota w przestrzeni operacyjnej, -przycisk zwalniający port/kaniule - umożliwiający otwarcie/zwolnienie zatrzasku portu/kaniuli na końcu ramienia (punkt 33 załącznika 2A). Zarzut nr 1a oparty był na twierdzeniu Odwołującego, że oferowany przez Przystępującego sprzęt nie spełni wymogu z Części III pkt 4 SW Z, ze względu na fakt, że producent urządzeń Da Vinci zakłada wykorzystanie podzespołów pochodzących z recyklingu (w przypadku modelu X). Cała, rozbudowana argumentacja Odwołującego opierała się na powyższym stanowisku. Na poparcie Odwołujący złożył dowody, ale Przystępujący, który zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego, złożył dowody przeciwne. Z dowodów Przystępującego wynika, ż​ e o ile Odwołujący słusznie twierdził, że producent wykorzystuje w budowie swoich urządzeń części pochodzące z recyklingu, to nie jest to wyłączny sposób produkcji – wytwarzane są również urządzenia całkowicie nowe. Dla oddalenia tej części zarzutu wystarczający okazał się dowód z informacji pochodzącej o​ d producenta oferowanego urządzenia, w którym zawarte została m.in. następujące informacje: „System chirurgiczny da Vinci X może (ale nie musi) wykorzystywać elementy przetwarzalne pochodzące ze starszych systemów chirurgii robotycznej. Wynika to za faktu, że polityka produkcji systemów da Vinci chirurgii robotycznej została ustalona przez Producenta ​ odniesieniu do norm środowiskowych i przetwarzania materiałów w trosce o stan środowiska naturalnego i w oparciu o w międzynarodowe wymagania środowiskowe w zakresie redukcji śladu węglowego. W związku z powyższym uprzejmie informujemy, że system da Vinci X może być oferowany przez firmę Synektik w postępowaniach przetargowych, w których Zamawiający ​ ymagają spełnienia parametru technicznego opisanego jako: „nowy system da Vinci” w i​ „nierekondycjonowany system da Vinci chirurgii robotycznej” lub „nierekondycjonowany robot da Vinci” lub „nierekondycjonowany sprzęt da Vinci” lub inne sformułowania dotyczące systemu da Vinci chirurgii robotycznej z opisem NIEREKONDYCJONOWANY”. W ocenie Izby wyjaśnienie pochodzące od producenta jest wystarczającym dowodem na okoliczność, że możliwe jest zaoferowanie urządzenia Da Vinci X, które będzie w całości sprzętem fabrycznie nowym. Tym samym dowód złożony przez Przystępującego obalił twierdzenie Odwołującego, stanowiące podstawowe założenie, na którym oparta była dalsza argumentacja o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut w części nr 1a. W uwzględnionej części zarzutu oznaczonej jako 1b, Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego. Wynikało z nich, że oferowane przez Przystępującego urządzenie nie spełnia wymogu „Na panelu przednim źródła światła zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz”. Odwołujący przedstawił dowody, w tym fotografie urządzenia Da Vinci X, z których wynikało, że wyświetlacz nie jest zlokalizowany na źródle światła, a​ urządzenie nie posiada przycisku wł/wył na panelu przednim źródła światła. Dowody, które złożył Przystępujący właściwie nie różniły się od tych zaprezentowanych przez Odwołującego – były to w znacznej części te same dokumenty i zdjęcia, przy czym na ich podstawie Przystępujący twierdził, że oferowany przez niego sprzęt spełnia wymogi SWZ. ​ piśmie procesowym Przystępujący w tym zakresie wskazał: W „Podkreślamy, że opisywany parametr dotyczy „endoskopu i systemu wizyjnego” oraz zawiera się w części opisu technicznego: „Wieża z torem wizyjnym, generatorem elektrochirurgicznym i monitorem dotykowym”, a więc odnosi się do jego wszystkich elementów. Przytoczony parametr oraz wcześniejsze zdanie „w przypadku systemów w pełni zintegrowanych z kamerą i światłowodem” dopuszcza system zintegrowany hardware’owo oraz software’owo składający się z kilku elementów, zatem - co potwierdza grafika poniżej - system zgodnie z opisem zawiera przycisk włącz/wyłącz na panelu przednim (graf 1.) zintegrowanego elementu wózka wizyjnego. W związku z czym zarzut braku przycisku wł/wył jest całkowicie chybiony. Zgodnie z Podręcznikiem użytkownika systemu da Vinci X 554369-03 Rev. A str 7-6,7-7,7-8 (załącznik nr 3) producent przewidział wyświetlanie informacji o stanie podłączenia endoskopu do kontrolera endoskopowego za pomocą dwóch diod LED – oznaczonych na poniższych rysunku numerami 1 i 3. Diody te, poprzez zmianę koloru (zgodnie z instrukcją Producenta) informują użytkownika o stanie podłączenia kontrolera endoskopu i połączenia przewodu endoskopu. Tylko w pełni zintegrowany system chirurgii robotycznej da Vinci X – samodzielnie, poprzez software reguluje intensywność światła emitowanego w oparciu o scenę operacyjną, c​ o nazwane jest przez producenta „dynamicznym podświetleniem” i ma na celu ochronę tkanek pacjenta przed poparzeniem i dynamicznym dostosowaniem mocy światła d​ o odległości od tkanki w celu lepszej wizualizacji pola operacyjnego dla operatora w wizjerze 3D konsoli operacyjnej. Przytoczone powyżej potwierdzenia spełnienia wymagania „Na panelu przednim źródła światła zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz” spełnione jest przez system da Vinci w pełni. Ponadto system da Vinci X posiada również wyświetlacz widoczny na zdjęciu poniżej. Jest t​ o zintegrowany element kolumny, który obrazuje działanie zarówno elementów kolumny ​w szczególności źródła światła jak i pozostałych elementów - platformy energetycznej. W przytoczonej przez firmę Medtronic argumentacji oraz dowodzie nr 6 (zdjęcie urządzenia ​ pełni zgodnego pod względem wizualnym z wymogami SWZ - przyp. Izby) w Źródło światła toru wizyjnego systemu Hugo Ras jest wyprodukowane przez firmę Storz. Zgodnie z opisem punktu 2 posiada ono „możliwość użycia osobono jako samodzielnego urządzenia, poza zabiegiem robotowym” co sprawia, że system chirurgii robotycznej Hugo RAS nie posiada zintegrowanego hardware’owo i software’owo systemu toru wizyjnego wraz ze źródłem światła. Ubogość tego rozwiązania polega na tym, że każdy z odseparowanych o​ d siebie elementów toru wizyjnego ( widocznego na zdjęciu dowodu nr 6 firmy Medtronic) jest niezależny, niezintegrowany i niesprzężony programowo przez robota chirurgicznego i tym samym nie daje możliwości samodzielnego sterowania przez system lub operatora funkcjonalnościami toru wizyjnego. Każdy z elementów toru wizyjnego, w tym źródło światła wymaga oddzielnego uruchomienia poprzez włącznik/wyłącznik przez personel medyczny, wymaga ręcznej adjustacji natężenia źródła światła i ręcznej kalibracji podłączanego endoskopu ( w zakresie balansu bieli i wizji 3D). Tylko najbardziej zaawansowane systemy chirurgii robotycznej – takie jak da Vinci X- posiadają możliwość sterowania programowego wózka toru wizyjnego i dynamicznej adjustacji natężenia źródła światła z informacja zwrotną dla zespołu medycznego w postaci wyświetlania sygnałów świetlnych diod LED. Włączanie i wyłączanie tej funkcjonalności odbywa s​ ię za pomocą jednego przycisku umiejscowionego na panelu głównym toru wizyjnego. W żadnym z parametrów toru wizyjnego opisanego w Załączniku nr 2A SW Z- Zamawiający nie stawia wymogu możliwość użycia źródła światła osobno jako samodzielnego urządzenia, poza zabiegiem robotowym, co stanowi daleko idącą nadinterpretację firmy Medtronic, która wynika z niedoskonałości rozwiązania technicznego systemu chirurgii robotycznej Hugo RAS”. Z powyższego stanowiska usunięte zostały jedynie elementy graficzne, w pozostałej części jest ono w pełni zgodne z treścią pisma procesowego Przystępującego. Uwzględniając odwołanie Izba wzięła pod uwagę dwie, istotne okoliczności. 1.Zamawiający w niezwykle drobiazgowy sposób skonstruował szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Izba nie kwestionuje prawidłowości tego opisu, nie podważa również tak prawa Zamawiającego do takiego opisu, jak również potrzeb Zamawiającego, które były podstawą do stworzenia Załącznika 2A do SW Z. Nawiązując jednak do stanowiska procesowego wyrażonego w toku rozprawy, ​ tj. że oferty obu wykonawców odpowiadają potrzebom Zamawiającego, Izba wskazuje, że warunki zamówienia, w tym postanowienia OPZ obowiązują nie tylko wykonawców, ale również samego Zamawiającego. Musi on więc oceniać oferty ze skrupulatnością odpowiednią do poziomu szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia. Skoro więc urządzenie miało na panelu przednim źródła światła mieć zlokalizowany przycisk wł/wył, gniazdo światłowodu, oraz wyświetlacz to każde odstępstwo od tego opisu powoduje niezgodność oferty z OPZ. Na tym etapie zamówienia Zamawiający nie może już zliberalizować wymogów dotyczących zamawianego urządzenia. 2.Przystępujący mimo obszernej argumentacji mającej wykazać zgodność oferowanego urządzenia z wymogami OPZ, nie złożył – podstawowego jakby mogło się wydawać – dowodu, który zaprzeczyłby twierdzeniem Odwołującego, tj. fotografii prezentującej, ​ że urządzenie Da Vinci X odpowiada omawianemu wymogowi Zamawiającego. Przytoczone wyżej stanowisko Przystępującego w ocenie Izby zdaje się sugerować, że zaoferowane urządzenie jest lepsze niż rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiającego. Załącznik 2A do SW Z w bardzo szczegółowy sposób opisał wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia, co biorąc pod uwagę bardzo specjalistyczny charakter urządzenia, nie uprawniało wykonawców do oferowania rozwiązań lepszych – OPZ w omawianym zakresie zawierał wymagania, które nie miały charakteru minimalnych. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący zasadnie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niespełnienie wymogu z punktu 39 załącznika 2A do SWZ. Zakresie zarzutu nr 1c, po przeprowadzeniu dowodów z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego Izba uznała, że budowa urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego co do zasadny nie jest sporna. Obaj wykonawcy posłużyli się bardzo zbliżonymi dowodami. Spór sprowadzał się do kwestii czy wieża toru wizyjnego i platforma energetyczna mogą być rozdzielone w sposób umożliwiający ich rozmieszczenie w obrębie sali operacyjnej jak i w sposób ułatwiający przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego l​ ub szpitala. W piśmie procesowym odnośnie tej części zarzutu Przystępujący wskazał: „Platforma energetyczna ERBE VIO dV instalowana w systemie da Vinci X (IS4200) jest niezależnym urządzeniem firmy Erbe Elektromedizin GmbH elektrochirurgicznym podłączonym do systemu oraz zintegrowanym na poziomie software systemu (umożliwiającym obustronną komunikację pomiędzy systemem robotycznym, a generatorem). Jest jednym z​ wielu kompatybilnych i dających możliwość integracji systemów elektrochirurgicznych (…). Generator ERBE VIO dV można niezależnie od systemu robotycznego, także po odłączeniu kabla komunikacyjnego oraz gdy system robotyczny jest wyłączony. Istnieje również możliwość przeniesienia go na inną salę i używania jako zwykłego generatora laparaskopowego. Na potwierdzenie powyższego faktu, że wspomniane urządzenie jest niezależnym oddzielnym modułem wyprodukowanym przez niezależną firmę Erbe Elektromedizin GmbH załączamy: •certyfikat CE dla niezależnego wyrobu medycznego - Załącznik nr 5, •instrukcję obsługi samego generatora ERBE VIO DV zarówno w oryginale ​ jak i tłumaczeniu na język Polski, która nigdzie nie mówi o konieczności podłączenia ​ do systemu robotycznego, ponadto – rozdział 10 jednoznacznie stanowi: W niniejszym rozdziale opisano instalację VIO dV jako samodzielnego urządzenia - Załącznik nr 6, •Oświadczenie firmy ERBE Polska jednoznacznie wskazujące, że generator jest urządzeniem niezależnym – Załącznik nr 7. Generator został wkomponowany w jedną z półek tylko i wyłącznie z powodów bezpieczeństwa, wygody użytkowania oraz estetyki samego urządzenia”. We wspomnianym oświadczeniu ERBE Polska zawarte zostały następujące informacje: 1.„Diatermia ERBE VIO dV jest zmodyfikowaną wersją diatermii ERBE VIO 300D, ​ w której zmieniono interfejs oraz kształt obudowy aparatu, dostosowując ​ go do wymagań producenta systemu robotycznego daVinci. 2.Do diatermii ERBE VIO dV można przyłączać instrumenty monopolarne i bipolarne oraz kable elektrody neutralnej wymienione w katalogach akcesoriów ERBE, przy zachowaniu standardu 3-pinowego dla instrumentów monopolarnych, 2-pinowego (tzw. standard Valleylab) dla instrumentów bipolarnych oraz 2-pinowych. 3.Każda diatermia chirurgiczna Erbe – w tym także ERBE VIO dV - stanowi niezależnie działający aparat, który może być aktywowany przez operatora za pomocą instrumentów (o ile mają one wbudowane przyciski aktywacyjne) lub przez włącznik / włączniki nożne lub samoczynnie (tzw. Auto-start, ale dla wybranych instrumentów ​ do zabiegów otwartych). 4.Zgodnie z wytycznymi producenta systemu daVinci zawartymi w instrukcji obsługi Systemu, w rozdziale 4.4 (str. 47 do 4-9) konsolę sterującą łączy się z aparatem elektrochirurgicznym (tutaj: z diatermią chirurgiczną ERBE VIO dV) za pośrednictwem specjalnego kabla, który umożliwia aktywację aparatu z panelu włączników nożnych konsoli (poz. 5, strona 2-2 instrukcji Systemu). Dzięki takiemu połączeniu aparat ERBE VIO dV jest aktywowany przez konsolę Systemu (patrz: instrukcja obsługi Systemu, rozdział 10.1 ,str. 10.5), a nie z oddzielnych włączników – patrz załączona strona katalogowa. Oczywiście w każdej chwili można odłączyć kable łączące System daVinci z diatermią ERBE VIO dV i przyłączyć oryginalne włączniki ERBE wg załączonego katalogu. 5.Z powyższego wywodu wynika, że aparat ERBE VIO dV jest odrębnym modułem robota chirurgicznego zamontowanym na wózków Systemu daVinci, który może pracować niezależnie od robota. 6.Oczywiście, ze względów ergonomicznych – diatermie chirurgiczne ERBE mogą być montowane na wózkach aparaturowych kompletowanych przez innych wytwórców m.in. zestawów wizyjnych, unitów stomatologicznych oraz systemów robotycznych”. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie wymogu OPZ: „Robot chirurgiczny zbudowany z modułów – co najmniej wózek/ki robotyczny/e pacjenta z ramionami/ramieniem robotycznymi/, konsola chirurgiczna, wieża toru wizyjnego, platforma energetyczna i symulator - umożliwiających rozmieszczenie jego elementów ​w obrębie sali operacyjnej jak i ułatwiających przemieszczenie na terenie bloku operacyjnego lub szpitala” oraz dowody zgromadzone w sprawie, Izba uznała, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie jest pod omawianym względem zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Oświadczenie ERBE Polska dotyczyło zaoferowanego urządzenia i w wystarczającym stopniu dowodziło, że kwestionowany w odwołaniu moduł, ma możliwość działania jako niezależne urządzenie w sposób zgodny z wymogami OPZ. W zakresie części zarzutu oznaczonej literą d Izba uznała za wiarygodną argumentację i​ dowody złożone przez Przystępującego w kontrze do stanowiska i dowodów Odwołującego: „Moduł laserowy zamontowany w systemie chirurgii robotycznej da Vinci X służy do ustawienia wózka względem stołu i pacjenta w celu szybszego, precyzyjnego i łatwiejszego zadokowania ramion do kaniuli w zwłokach pacjenta. W tym celu zgodnie z instrukcją oraz kartą procedury medycznej należy ustawić światło promienia lasera prostopadle do linii trokaru wyznaczonego przez chirurga - operatora jako trokaru do instalacji endoskopu. Producent systemu chirurgii robotycznej da Vinci X opracował karty procedur medycznych ​(da Vinci X setup card), które obrazują ułożenie robota z użyciem lasera do pozycjonowania robota względem położenia stołu i kierunku ułożenia pacjenta” – Załącznik nr 8. W systemie chirurgii robotycznej da Vinci, ze względu na jego konstrukcję – wskazanie przez laser kierunku ułożenia robota względem stołu i pacjenta, zadokowanie pierwszego ramienia do kaniuli, powoduje „że system automatycznie wykrywa położenie swoich 4 ramion robotycznych względem zadokowanych do pacjenta kaniul”- tym samym nie istnieje taka potrzeba aby laser wskazywał ułożenie każdego ramienia względem pacjenta, ponieważ funkcja ta została spełniona przy pierwszym podłączeniu ramienia do kaniuli”. Izba dała również wiarę dowodom złożonym przez Przystępującego na potwierdzenie swojego stanowiska. Ponadto, w odniesieniu do argumentacji Odwołującego Izba wskazuje, że z treści wymogu stanowiącego podstawę zarzutu nr 1d, nie wynika, by Zamawiający oczekiwał, ż​ e oferowane mu urządzenie będzie dysponowało funkcją identyfikacji kierunku ułożenia pacjenta. Zamawiający wymagał modułu laserowego umieszczonego na każdym ramieniu l​ ub kolumnie platformy jezdnej do pozycjonowania względem stołu operacyjnego i kierunku ułożenia pacjenta. Nie ma tu jednak oczekiwania, by urządzenie samodzielnie „namierzało” stół operacyjny i identyfikowało kierunek ułożenia pacjenta. Informacje te mogą być więc znane jako podstawa do pozycjonowania urządzenia. Dlatego też w ocenie Izby nie ma podstawy by uznać, że w zakresie omawianej części zarzutu, Zamawiający winien zadecydować o odrzuceniu oferty Przystępującego. Potwierdził się natomiast zarzut nr 1 lit e. Odwołujący i Przystępujący również tym przypadku posłużyli się zbliżonymi dowodami, z których jednak wyciągali różne wnioski. Decydujące d​ la uwzględnienia zarzutu miało stanowisko procesowe Przystępującego, który odnosząc s​ ię do argumentacji Odwołującego wskazał: „System da Vinci X spełnia wymagany parametr. •System laser guidance oznacza, że operator ma do dyspozycji aktywną linię laserową wyświetlaną na podłożu, służącą do ustawienia pozycji urządzenia - obracania linii względem stołu i pacjenta: ·Użytkownik może manewrować kolumną z ramionami robotycznymi, dopasowując pozycję względem wyświetlanej linii. ·Obrót pełnej kolumny skutkuje zmianą kąta orientacji linii względem przestrzeni operacyjnej, co odpowiada celowi wymagania. System da Vinci X (IS4200) zawiera aktywny system laser guidance, umożliwiający wyświetlanie linii laserowej na podłożu w celu precyzyjnego pozycjonowania robota”. Z powyższego stanowiska istotne znaczenie miały zwroty: „Użytkownik może manewrować kolumną”, „Obrót pełnej kolumny skutkuje zmianą kąta orientacji linii” – Odwołujący zarzucał Zamawiającemu przyjęcie oferty dotyczącej urządzenia, które wymóg ustawiania lasera umożliwiającego użytkownikowi obrót linii lasera wyświetlanego na podłożu realizuje przez obrót całej kolumny. Trudno tu więc mówić o możliwości obrotu lasera. Z dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego wynika, że sam laser nie ma możliwości obrotu – zgodnie z instrukcją urządzenia (zał. Nr 9 do pisma procesowego Przystępującego) „wózek pacjenta posiada laser pozycjonujący na kolumnie ułatwiający pozycjonowanie wózka przy pacjencie. Linia lasera pozycjonującego jest aktywna, gdy napęd wózka jest włączony i nie ma zamontowanych kaniul”. Brak jest jakiejkolwiek informacji o możliwości obrotu lasera. Dowody złożone przez Przystępującego również prezentują laser pracujący zawsze w tym samym położeniu. Ponadto Przystępujący wskazał: „Ze względu na odmienną konstrukcję urządzenia Odwołującego (Zamawiający w toku rozprawy wprost oświadczył, że urządzenie zaoferowane przez Odwołującego jest zgodne z​ SW Z – przyp. Izby) - musi on posiadać nie tylko laser na każdym ramieniu, ale również dodatkowe pokrętło w celu ustawienia lasera względem pacjenta. Z uwzględnieniem tego, ż​ e rozwiązanie Odwołującego składa się z czterech niezależnych wózków, w związku z czym potrzebny jest dodatkowy ruch ramienia - po to, aby wózki mogły zostać ustawione w sposób niekolizyjny i zgodny z kartą procedur. Takich skomplikowanych rozwiązań nie potrzebuje urządzenie da Vinci X”. W ocenie Izby powyższe twierdzenia pośrednio potwierdzają zasadność zarzutu. ​ onadto warty uwagi jest fakt, że Przystępujący zamiast złożyć prosty i jednoznaczny P d​ owód prezentujący określone funkcjonalności oferowanego urządzenia, zdecydował s​ ię na skomplikowane wyjaśnienia i polemiki z Odwołującym. Dla obalenia twierdzeń Odwołującego wystarczyło złożenie np. dowodów ze zdjęć czy nagrań prezentujących określoną cechę urządzenia. Mimo to Przystępujący zdecydował się zbudować swoje stanowisko na materiałach i dokumentach, które wcale nie zaprzeczały zarzutom odwołania. Zarzut nr 2 również się potwierdził. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego n​ ie potwierdzały spełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie. W efekcie Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Przystępującego w sposób wystarczająco dokładny, a to pośrednio prowadziło do uwzględnienia zarzutu nr 1. Zamawiający nie wykrył niezgodności oferty Przystępującego z określonymi wymaganiami zawartymi w OPZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt:KIO 2760/25 WYROK Warszawa, dnia 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Członkowie: Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2025 r. przez wykonawcę Suntar Professional Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Członkowie:……………………………………... ……………………………………... Sygn. akt KIO 2760/25 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup usługi telekomunikacyjnej VoIP wraz z dostawą systemu IP PBX oraz świadczeniem usług serwisu na czas trwania Umowy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2024 r. pod numerem 347468-2024. W dniu 4 lipca 2025 r. wykonawca Suntar Professional Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp; b)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Netia, mimo że treść oferty Netia jest niezgodna z warunkami zamówienia; c)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty Netia, ewentualnie odrzucenia oferty Netia oraz unieważnienia prowadzonego postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że wszystkie oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący Netia, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego Netia, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego Netia, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 października 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca K.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. z siedzibą w Stąporkowie. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcy, uznając, że wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jak wskazuje się w orzecznictwie, pojęcie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy niż wskazany art. 505 ust.1 ustawy Pzp, co nie oznacza jednak, że jest ono nieograniczone. Wskazanie interesu w uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady na wytłumaczeniu, dlaczego wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu oraz wykazaniu że określone orzeczenie Izby będzie miało znaczenie dla danego wykonawcy (wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1542/18). Skład orzekający uznał, że przedmiot sporu w niniejszym postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego, Odwołującego oraz Przystępującego Netia, a jego rozstrzygnięcie nie wpłynie w żaden sposób na sytuację ww. wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do niniejszego postępowania. Oferta wykonawcy K.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. została odrzucona, a od tej czynności wykonawca nie odwołał się. Zatem, oferta wykonawcy zgłaszającego przystąpienia została przez Zamawiającego prawomocnie odrzucona, minął termin ustawowy na wniesienie odwołań w tym zakresie. Ww. wykonawca, celem doprowadzenia do sytuacji zgodnej z jego oczekiwaniami, tj. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, czy też unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, powinien był wnieść odrębny środek ochrony prawnej w postaci odwołania. Zgodnie z ustaleniami Izby do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło odwołanie ww. wykonawcy dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca K.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F., którego ofertę odrzucono, na skutek zaniechania wniesienia odwołania na tę czynność, utracił status wykonawcy. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką mógłby on odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, skoro sam nie jest już wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ewentualne uwzględnienie odwołania miałoby skutek jedynie względem oferty Odwołującego i prowadziłoby do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Inna byłaby sytuacja gdyby wykonawca zgłaszający przystąpienia złożył własne odwołanie na odrzucenie jego oferty, gdyż to utrzymałoby jego ofertę w tym postepowaniu do czasu wydania orzeczenia przez Izbę i równocześnie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego, dążąc do odrzucenia oferty Przystępującego Netia. Natomiast zgłoszenie przystąpienia według stanu faktycznego tego postępowania nie kreuje wystąpienia jakiegokolwiek interesu w tym postępowaniu. Ponadto, Izba wskazuje, iż ewentualny interes wykonawcy K.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. ma charakter warunkowy, uzależniony od ewentualnej przyszłej negatywnej oceny oferty Netia. Wykonawca K.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F. opiera więc swój rzekomy interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego na zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Jak podkreśla się w orzecznictwie interes winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny. Interesu nie wykaże przystępujący powołujący się jedynie na możliwość udziału w powtórzonym postępowaniu po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do ponownego wszczęcia postepowania w ogóle dojdzie. W konsekwencji skład orzekający uznał, że zgłoszone przystąpienie jest nieskuteczne. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega oddaleniu. I.Brak przedłożenia przez Przystępującego przedmiotowego środka dowodowego w postaci pełnego nagrania z prezentacji Odwołujący podnosił, że Przystępujący, wbrew wymogom zawartym w dokumencie pn. Plan i zakres prezentacji oferowanego systemu VoIP, dalej „Plan prezentacji”, nie utrwalił na nagraniu audio-wideo przebiegu całej prezentacji, które to nagranie miało stanowić (zgodnie z Planem prezentacji) przedmiotowy środek dowodowy. W ocenie Odwołującego, brak przedłożenia przez Netia nagrania całości prezentacji w formie pliku audio-wideo stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty Netia. Izba ustaliła, że jak stanowi pkt 10.5 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, „Przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria: Zamawiający nie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z pkt 2 ppkt 8 opisu przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ”, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, „Na etapie oceny ofert, Zamawiający może poprosić o dostarczenie i uruchomienie urządzeń/licencji w celu sprawdzenia zgodności ich funkcji z wymaganiami przedmiotu zamówienia.” Pismem z dnia 25 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego (tożsame pismo zostało przekazane Odwołującemu), w związku z pkt 2) ppkt 8 OPZ oraz art. 106 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w formie przeprowadzenia prezentacji w celu potwierdzenia, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Do wezwania załączono: Plan i zakres prezentacji oferowanego systemu VoiP oraz Projekt protokołu prezentacji. Stosownie do pkt 3-5 Planu prezentacji: „3. Przeprowadzona prezentacja stanowi przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024, poz. 1320 z późn. zm.). Zamawiający z czynności prezentacji sporządzi protokół. 4. Prezentacja powinna zostać utrwalona przez Wykonawcę na nagraniu audio-wideo przekazane Zamawiającemu w formie pliku wideo jako przedmiotowy środek dowodowy. 5. Zamawiający niezwłocznie potwierdzi możliwość odtworzenia tego pliku wideo, co będzie wskazane w protokole. Zamawiający dodatkowo zarejestruje całość spotkania obejmującą wszystkie czynności w pomieszczeniu prezentacyjnym, rejestrowana przez Zamawiającego. Nagrania z prezentacji stanowią załącznik do protokołu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W myśl art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy oraz postanowienia dokumentów zamówienia należy wskazać, co następuje. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wymagał ani złożenia próbki w celu przeprowadzenia prezentacji, ani żadnych innych przedmiotowych środków dowodowych, które zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, należy złożyć wraz z ofertą. Treść SW Z nie zawierała żadnych informacji dotyczących prezentacji jako przedmiotowego środka dowodowego. Jedynie OPZ przewidywał możliwość jej przeprowadzenia. Zgodnie z pkt 2 ppkt 8 OPZ Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia prezentacji w celu sprawdzenia działania wszystkich funkcjonalności systemu VoIP zgodnie z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Niemniej prezentacja ta miała charakter fakultatywny, tj. Zamawiający mógł z niej skorzystać przed wyborem najkorzystniejszej oferty lub dokonać wyboru bez jej przeprowadzenia. Zamawiający z takiej możliwości skorzystał i po otwarciu ofert wezwał wykonawców (w związku z pkt 2) ppkt 8 OPZ oraz art. 106 ust. 1 ustawy Pzp) do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w formie przeprowadzenia prezentacji w celu potwierdzenia, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Do wezwania został załączony Plan prezentacji, z którego postanowień wynika, że to właśnie prezentacja stanowi przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu ustawy Pzp. Powyższe potwierdza niejako sam Odwołujący, który w treści odwołania przytacza wyrok wydany przez KIO w przedmiotowym postępowaniu, wskazując że „możliwe było więc dokonanie oceny ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w oparciu o prezentację przedmiotu zamówienia. Prezentacja – jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - stanowi przedmiotowy środek dowodowy. Dlatego też, jeżeli po dokonaniu prezentacji okaże się, że zaoferowany przez wykonawcę produkt nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych w SW Z (OPZ) oferta podlega odrzuceniu.” (wyrok KIO z dnia 12 listopada 2024 roku, sygn. akt KIO 3804/24). Równocześnie ani w treści ogłoszenia o zamówieniu, ani w żadnym innym dokumencie zamówienia udostępnionym wykonawcom przed terminem składania ofert plik audio - wideo zgrywany przez wykonawcę w ramach prezentacji – nie jest wymieniany jako przedmiotowy środek dowodowy, nie jest nawet w tych dokumentach zamówienia wspomniany (w przeciwieństwie do samej prezentacji, do której odsyła pkt 2 ppkt 8 OPZ i która została doprecyzowana przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci prezentacji). Izba dostrzega pewną niefortunność w sformułowaniu zawartym w pkt 4 Planu prezentacji. Niemniej sam Plan prezentacji pojawił się dopiero po otwarciu ofert. Zatem na tym etapie postępowania nie można wprowadzać nowych przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 106 ust. 1 ustawy Pzp. O ile prezentacja była przewidziana w treści OPZ, o tyle o nagraniu, jako przedmiotowym środku dowodowym, nie było tam mowy. W ocenie składu orzekającego z treści dokumentów zamówienia wynika, że przedmiotowym środkiem dowodowym, wskazanym w dokumentacji, jest sama prezentacja, a nie jej utrwalenie w formie zapisu audio-wideo. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że sporządzone nagrania mają jedynie charakter pomocniczy i dokumentacyjny, nie zastępują ani nie modyfikują istoty czynności prezentacji jako środka dowodowego w rozumieniu art. 106 ustawy Pzp. To prezentacja była przedmiotowym środkiem dowodowym, mającym na celu wykazanie zgodności oferowanego systemu z opisanymi w OPZ funkcjonalnościami. Dlatego należy uznać, że nagranie z prezentacji miało być przedłożone Zamawiającemu jedynie w celach dowodowych, a nie jako przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 1 Pzp. Jego celem było potwierdzenie przebiegu prezentacji; samo nagranie stanowiło załącznik do protokołu z prezentacji (zgodnie z treścią pkt 5 Planu prezentacji). Na uwagę zasługuje również fakt, że Odwołujący nie sprecyzował nawet, jakich konkretnie punktów z Planu testowego nagranie nie obejmuje i jakie ma to przełożenie na ocenę spełnienia bądź niespełnienia określonych funkcjonalności wymaganych w postępowaniu. W związku z powyższym nawet jeśli przekazane przez Przystępującego Zamawiającemu nagranie prezentacji jest niepełne to nie może być to przyczyną odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, gdyż nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 106 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe przesądza więc o bezzasadności zarzutu. II.Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, przywołując określone funkcjonalności systemu niewykazane, zdaniem Odwołującego, przez Przystępującego podczas prezentacji. Odwołujący powoływał się na niezgodności z wytycznymi scenariusza testowego, które zostały opisane w Planie prezentacji, przekazanym wykonawcom po złożeniu ofert. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Należy również podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w specyfikacji warunków zamówienia są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, znajdującego się w treści opublikowanej i dostępnej wykonawcom dokumentacji zamówienia. Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez zamawiającego z określonych wymagań na etapie badania ofert, stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy mogliby zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych wymogów nie będzie jednak weryfikowane. (vide wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1293/21). Z drugiej strony należy wskazać, że aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne, konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie określonymi warunkami zamówienia. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o ww. przepis, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty w sytuacji braku wyraźnego wymagania, z którym oferta ta miałaby być niezgodna lub w sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym wymaganiem, stanowiłoby naruszenie zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 23 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 673/23). Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, co następuje. Odwołujący nie powołuje się na niezgodności, które wynikałyby z opisu przedmiotu zamówienia, lecz na niezgodności z wytycznymi scenariusza testowego, które zostały opisane w Planie prezentacji. Zgodzić należy się z Przystępującym, że Plan prezentacji miał jedynie na celu opisanie określonych założeń co do sposobu badania oferowanego systemu VoIP. Zgodnie z pkt 9 Planu prezentacji, zawierał on Plan sprawdzania funkcjonalności Systemu VoIP w oparciu o ich listę i kolejność zawartych w OPZ. Plan zawierał opis wymagania zawartego w OPZ, a następnie opis scenariusza testowego w odniesieniu do przedmiotowego wymogu. Dlatego w ocenie składu orzekającego, nieuprawnione byłoby odrzucenie oferty wykonawcy ze względu na niezgodności z Planem prezentacji, który to dokument nie stanowił części SW Z, nie tworzył odrębnych od OPZ wymogów, stanowiących autonomiczną podstawę odrzucenia oferty, został udostępniony wykonawcom dopiero po otwarciu ofert i zawierał wytyczne scenariuszowe co do sposobu badania funkcjonalności oferowanego systemu/ urządzeń. II.1. Min. 10-minutowy okres pięciu jednoczesnych połączeń Odwołujący zarzucił niespełnienie przez Przystępującego wymogu dot. 10 – minutowego okresu trwania 5-ciu jednoczesnych połączeń, wskazując, że „Zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie zadania, podczas prezentacji systemu VoIP Wykonawca zobowiązany był do zestawienia jednocześnie 5 połączeń pomiędzy 10 terminalami końcowymi, w tym 2 połączeń głosowych oraz 3 połączeń wideo, które miały trwać nieprzerwanie przez minimum 10 minut każde. W trakcie prezentacji Wykonawcy (Netia) zestawiono co prawda 5 połączeń, jednak analiza danych wykazała, że 2 z tych połączeń zakończyły się przed upływem wymaganego 10-minutowego okresu: 1 połączenie 9 minut 54 sekundy, 2 połączenie 9 minut 42 sekundy. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Wykonawca nie spełnił warunku opisanego w punkcie 1 specyfikacji, dotyczącego przeprowadzenia pięciu jednoczesnych połączeń (głosowych i wideo) trwających co najmniej 10 minut.” Zgodnie z pkt 5 ppkt 1 OPZ „Wirtualna centrala telefoniczna dla co najmniej 3200 abonentów wyposażonych w telefony IP (System ma być przygotowany na wsparcie docelowe 9000 abonentów bez fizycznej wymiany i rozbudowy sprzętu). Przez system wirtualnej centrali telefonicznej Zamawiający rozumie system zapewniający komunikację głosową oraz wideo w technologii IP za pomocą telefonów IP, w oparciu o zwirtualizowany na platformie HyperV Zamawiającego system IP PBX.” Stosownie do pkt 9 ppkt 1 Planu prezentacji „Wirtualna centrala telefoniczna dla co najmniej 3200 abonentów wyposażonych w telefony IP (System ma być przygotowany na wsparcie docelowe 9000 abonentów bez fizycznej wymiany i rozbudowy sprzętu). Przez system wirtualnej centrali telefonicznej Zamawiający rozumie system zapewniający komunikację głosową oraz wideo w technologii IP za pomocą telefonów IP, w oparciu o zwirtualizowany na platformie HyperV Zamawiającego system IP PBX Wykonawca zaprezentuje System VoIP z opisanymi i skonfigurowanymi 9000 abonentów (kompletnie skonfigurowanych 9000 kont SIP musi być w systemie podczas każdego kolejnego pokazu). W ramach tej prezentacji zostanie zestawionych jednoczesnych 5 połączeń pomiędzy dziesięcioma terminalami końcowymi (2 połączenia głosowe i 3 połączenia wideo), wszystkie połączenia jednocześnie muszą być zestawione przez minimum 10 minut. Muszą to być połączenia pomiędzy rzeczywistymi terminalami lub softphonami z możliwością weryfikacji przez Zamawiającego jakości głosu i wideo. Po zakończeniu połączeń Wykonawca wskaże rekordy CDR każdego z połączeń.” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w pierwszym dniu prezentacji (19.03.2025 r. godz. 09:59 – 10:23). Wykonawca zaprezentował omawianą funkcjonalność, zestawiając pięć połączeń, z których każde trwało co najmniej 10 min. Potwierdzeniem powyższego jest nagranie z godz. 10:22:48, przedstawiające listę pięciu połączeń oraz czas ich trwania, który w każdym z przypadków przekracza 10 minut. W związku z powyższym zarzut Odwołującego należy uznać za bezzasadny, tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji, ograniczając się do przedstawienia zrzutu ekranu z systemu, nieobrazującego nawet z którego dnia i godziny prezentacji pochodzi screen z systemu. II.2. Plan taryfikacji Odwołujący podnosił, że „Wykonawca zobowiązany był do zaprezentowania w pełni funkcjonalnego systemu zarządzania i taryfikacji, obejmującego m.in. raportowanie kosztów połączeń z uwzględnieniem opłaty początkowej w wysokości 0,03 zł za każde rozpoczęte połączenie wychodzące do sieci PSTN oraz 0,06 zł za każdą rozpoczętą minutę trwania połączenia (…) Podczas prezentacji wykonawca posługiwał się platformą 3CX (…) W dalszej części prezentacji Wykonawca poinformował, że raport taryfikacyjny będzie dostępny dopiero po 24 godzinach, co stoi w sprzeczności z wymaganiem przedstawienia raportu bezpośrednio po zakończeniu demonstracji. (…) Dnia 21.03.2025 r. (…) przedstawiono raport połączeń, który – zgodnie z analizą materiału wideo – nie pochodził z systemu 3CX lecz został odpowiednio spreparowany w sposób sugerujący spełnienie wymagań (…) Wykonawca (…) nie zaprezentował działającego w czasie rzeczywistym systemu taryfikacji z możliwością ustawienia i rozliczenia opłaty początkowej, jak również nie przedstawił rzetelnego i wiarygodnego raportu taryfikacyjnego po prezentacji, co jest wymogiem niezbędnym do uznania systemu za zgodny z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego.” Zgodnie z pkt 5 ppkt 4 lit. c OPZ „Zamawiający w ramach udostępnienia Systemu wymaga od Wykonawcy wykonania następujących elementów: c) uruchomienia i skonfigurowania systemu zarządzania i taryfikacji”. Stosownie do pkt 9 ppkt 4 lit. c) Planu prezentacji „Zamawiający w ramach udostępnienia Systemu wymaga od Wykonawcy wykonania następujących elementów: c) uruchomienia i skonfigurowania systemu zarządzania i taryfikacji, Wykonawca zaprezentuje system zarządzania i taryfikacji. System zarządzania musi zostać przedstawiony wraz ze skonfigurowanymi 9000 kont abonentów, 2 SIP trunkami, dialplanem dla ruchu wychodzącego, przychodzącego oraz usług. Wykonawca zaprezentuje kasowanie konta abonenta, zakładanie nowego konta abonenta, zmiany zapisów kierowania połączeń alarmowych 112, 999, zmianę konfiguracji poczty głosowej dla 10 abonentów, a także zaprezentuje i omówi zabezpieczenie systemu zarządzania przed nieuprawnionym dostępem (system loginów i haseł). Wykonawca wykona raport z taryfikacji poprzednich pokazów według stawek 0,03 zł za każde rozpoczęte połączenie wychodzące do sieci PSTN i 0,06 zł za każdą rozpoczętą minutę połączenia oraz 0,00 zł za każde połączenie wewnątrz systemu. Po zakończeniu połączeń Wykonawca wskaże rekordy CDR każdego z połączeń oraz raport z systemu taryfikacji.” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w pierwszym dniu prezentacji (19.03.2025 r. godz. 10:39 – 11:07). Wykonawca, zdaniem Izby, prawidłowo zaprezentował omawianą funkcjonalność. Postanowienia OPZ wymagały jedynie uruchomienia i skonfigurowania systemu zarządzania i taryfikacji, nie określały wysokości stawki początkowej za nawiązania połączenie, czy też szczególnych wymogów co do sposobu raportowania (sposób raportowania nie został także doprecyzowany w samym Planie Prezentacji, który mówił jedynie o wykonaniu przez wykonawcą raportu z taryfikacji i nie wykluczał możliwości wykorzystania systemów taryfikacyjnych operatora). Zamawiający w Planie prezentacji nie ograniczył możliwości wykorzystania na potrzeby raportu systemów taryfikacyjnych operatora. Dlatego za bezzasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby raport z taryfikacji miał pochodzić z systemu 3CX. W Palnie prezentacji próżno też szukać wymogu co do czasu przedstawienia raportu z taryfikacji. Według Planu prezentacji raport z taryfikacji miał być przekazany po zakończeniu połączeń, a nie – jak podnosi Odwołujący – „bezpośrednio po zakończeniu demonstracji”. Zamawiający nie wskazał konkretnego terminu na złożenie raportu. Przystępujący przekazał Zamawiającemu raport przed zamknięciem prezentacji, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Odwołujący podważa również wiarygodność raportu taryfikacyjnego, niemniej na tę okoliczność nie przedstawia żadnych dowodów, choć w tym zakresie ciężar udowodnienia spoczywa na nim. Odwołujący powinien udowodnić powyższe twierdzenie. Należy bowiem zważyć, iż zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie art. 6 KC zgodnie z którym ciężar dowodu spoczywa na odwołującym. Dlatego też, w niniejszej sprawie Odwołujący powinien udowodnić swe twierdzenie o niewiarygodnym raporcie taryfikacyjnym Przystępującego. Powołany przepis art. 6 KC oraz wynikająca z niego reguła art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wyrażają dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W konsekwencji nieudowodnienia, że raport taryfikacyjny Przystępującego jest niewiarygodny, Izba zarzut oddaliła. II.3. Integracja systemu z Microsoft 365 i aplikacją Microsoft Teams Odwołujący podnosił, że „Podczas prezentacji Wykonawca zaprezentował jedynie 2 jednoczesne połączenia wewnętrzne pomiędzy kontami MS Teams a abonentami systemu. Tym samym nie została spełniona kluczowa część wymagań funkcjonalnych, określona w dokumentacji jako wymóg zestawienia 5 równoległych połączeń głosowych z kont Teams, co stanowi warunek weryfikujący rzeczywiste możliwości integracyjne oferowanego rozwiązania.” Zgodnie z pkt 5 ppkt 5 OPZ „System musi zapewniać integracje ze środowiskiem Microsoft 365 i MS Teams w zakresie synchronizacji użytkowników, przypisanych do nich numerów telefonicznych oraz umożliwiać wykorzystanie aplikacji Teams jako softphone do nawiązywania połączeń przychodzących i wychodzących zarówno lokalnie jak i do sieci PSTN. System musi zapewniać samodzielną mediację z serwerami Microsoft Teams bez wykorzystania bram zewnętrznych SBC innych producentów niż dostarczone rozwiązanie.” Stosownie do pkt 9 ppkt 5 Planu prezentacji „System musi zapewniać integracje ze środowiskiem Microsoft 365 i MS Teams w zakresie synchronizacji użytkowników, przypisanych do nich numerów telefonicznych oraz umożliwiać wykorzystanie aplikacji Teams jako softphone do nawiązywania połączeń przychodzących i wychodzących zarówno lokalnie jak i do sieci PSTN. System musi zapewniać samodzielną mediację z serwerami Microsoft Teams bez wykorzystania bram zewnętrznych SBC innych producentów niż dostarczone rozwiązanie. Wykonawca zaprezentuje jednoczesnych 5 połączeń wewnętrznych zestawiając kolejno połączenia głosowe nie rozłączając już zestawionych z terminali z kontami MS TEAMS. Muszą to być połączenia pomiędzy rzeczywistymi terminalami lub softphonami z możliwością weryfikacji przez Zamawiającego jakości głosu (wywołanie z konta TEAMS do konta wewnętrznego / wywołanie z konta wewnętrznego do konta TEAMS). Muszą to być połączenia pomiędzy rzeczywistymi terminalami lub softphonami z możliwością weryfikacji przez Zamawiającego jakości głosu. Wykonawca zaprezentuje połączenie 5 abonentów wewnętrznych systemu zestawiając konferencję w ramach pojedynczego konta TEAMS. Po zakończeniu połączeń każdego z pokazów Wykonawca wskaże rekordy CDR każdego z połączeń.” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w pierwszym dniu prezentacji (19.03.2025 r. godz. 11:08 – 11.34). Z dokumentacji postępowania wynika, że w trakcie prezentacji zestawione zostały jednocześnie 2 połączenia głosowe pomiędzy kontami MS Teams a użytkownikami systemu VoIP. Przystępujący wyjaśnił, że ograniczona liczba zestawionych połączeń wynikała wyłącznie z dostępności jedynie dwóch kont MS Teams z aktywną usługą Direct Routing. Usługa ta wymaga posiadania odrębnych płatnych licencji po stronie wykonawcy, co w warunkach środowiska testowego oraz ograniczeń związanych z licencjami demonstracyjnymi stanowiło czynnik niezależny od funkcjonalności oferowanego systemu. Utrzymywanie większej liczby takich licencji w tym trybie nie miałoby uzasadnienia merytorycznego i generowałoby wyłącznie dodatkowe koszty, bez wpływu na ocenę możliwości systemu. Zamawiający uznał, że choć Przystępujący nie dysponował pięcioma odrębnymi kontami MS Teams, przeprowadzona prezentacja jednoznacznie potwierdziła spełnienie wymagań dotyczących integracji Systemu IP PBX z MS Teams. Zamawiający podkreślał, że jego intencją było ustalenie, czy proponowane przez wykonawców rozwiązania informatyczne pozostają zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ, natomiast sam sposób prezentacji miał charakter wyłącznie pomocniczy i nie przesądzał o spełnieniu bądź nie stawianych systemowi wymagań. Izba uznała, że skoro liczba połączeń nie została zdefiniowana w OPZ (jedynie w Planie prezentacji), a cel prezentacji został osiągnięty, w szczególności integracja z MS Teams, synchronizacja kont, przypisanie numerów telefonicznych oraz realizacja połączeń, Zamawiający słusznie stwierdził, że Przystępujący wykazał funkcjonalność opisaną w pkt 5 ppkt 5 OPZ, a ograniczenia wynikające z liczby dostępnych kont na dzień prezentacji nie mają wpływu na ocenę zgodności systemu z wymaganiami OPZ, gdyż dotyczyły warunków licencyjnych niezależnych od samego systemu VoIP. Jak słusznie zauważył Przystępujący, liczba kont i połączeń są wypadkową licencji docelowego systemu, który będzie dostarczony zgodnie z umową. II.4 Możliwość szyfrowania połączeń Odwołujący podnosił, że „Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany był do zaprezentowania możliwości szyfrowania połączeń w systemie oraz do wskazania miejsc konfiguracji rodzajów szyfrowania, a także miejsc aktywacji tej funkcjonalności dla poszczególnych kont abonentów. Podczas prezentacji Wykonawca ograniczył się jedynie do przedstawienia konfiguracji szyfrowania dla połączeń międzyoperatorskich w centrali telefonicznej. Nie została zaprezentowana funkcjonalność umożliwiająca indywidualne uruchamianie szyfrowania połączeń dla konkretnych kont użytkowników, co było jednoznacznym wymogiem Zamawiającego. Zamiast tego Wykonawca jedynie zaprezentował aktywację szyfrowania na poziomie terminala końcowego (telefonu IP) poprzez ręczne zalogowanie się i zmianę ustawień bez wykazania możliwości centralnego zarządzania szyfrowaniem w systemie IP PBX. Takie podejście nie spełnia kryterium systemowej kontroli i konfiguracji bezpieczeństwa wymaganej w kontekście zarządzania dużą liczbą kont abonentów. W związku z powyższym należy uznać, że Wykonawca nie zrealizował w pełni wymagań funkcjonalnych dotyczących prezentacji możliwości szyfrowania połączeń, w szczególności w zakresie przypisania i zarządzania tą funkcjonalnością na poziomie poszczególnych kont użytkowników systemu.” Zgodnie z pkt 5 ppkt 6 lit. e OPZ „System musi realizować następujące funkcje zapewniające efektywność i bezpieczeństwo komunikacji: e) możliwość szyfrowania połączeń”. Stosownie do pkt 9 ppkt 6 lit. e Planu prezentacji „System musi realizować następujące funkcje zapewniające efektywność i bezpieczeństwo komunikacji: e) możliwość szyfrowania połączeń Wykonawca zaprezentuje w systemie możliwość szyfrowania połączeń oraz wskaże miejsca konfiguracji rodzajów szyfrowania połączeń oraz miejsca, w których uruchamia się tę funkcjonalność dla poszczególnych kont.” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w pierwszym dniu prezentacji (19.03.2025 r. godz. 12:09 – 12:16). Po pierwsze należy wskazać, że postanowienia Planu prezentacji, a tym bardziej postanowienia OPZ, nie zawierają katalogu możliwych rozwiązań szyfrowania. Po drugie, Zamawiający w żadnym dokumencie zamówienia nie odwołuje się do „centralnego zarządzania szyfrowaniem w systemie IP PBX”. Z treści Planu prezentacji wynikał jedynie obowiązek przedstawienia samej możliwości szyfrowania połączeń oraz wskazania miejsc w systemie, w których funkcjonalność ta może być uruchamiana dla poszczególnych kont. Przystępujący wykazał możliwość szyfrowania połączeń oraz wskazał miejsca konfiguracji rodzajów szyfrowania, zarówno na poziomie interfejsów zewnętrznych, jak i użytkowników końcowych, czemu Odwołujący nie zaprzeczał. Wymaga przypomnienia, że nie można na etapie oceny ofert obciążać wykonawcy nieistniejącymi wymaganiami SW Z. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia wymogu, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji wymogu, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. II.5 Audiokonferencja w trybie ad-hoc Odwołujący podnosił, że „Zamawiający określił jednoznaczny wymóg zaprezentowania funkcjonalności realizacji audiokonferencji w trybie ad-hoc, rozumianym jako wydzwanianie przez abonenta SIP kolejnych uczestników konferencji i sukcesywne dołączanie ich do rozmowy. W ramach prezentacji Wykonawca zobowiązany był do zademonstrowania tej funkcji poprzez abonenta SIP, który wywołuje i dołącza do konferencji łącznie 9 innych abonentów. Podczas przeprowadzonej prezentacji Wykonawca spełnił ten wymóg jedynie częściowo. Pierwszych czterech uczestników konferencji zostało dobranych zgodnie z założeniami – bezpośrednio przez abonenta SIP za pomocą softphoneʼa. Natomiast abonenci od 5 do 9 zostali dodani do konferencji z wykorzystaniem interfejsu graficznego centrali telefonicznej (systemowego GUI), co oznacza, że nie była to realizacja konferencji ad-hoc w rozumieniu Zamawiającego – inicjatywa i kontrola procesu dołączania uczestników nie leżała po stronie abonenta, lecz była wykonywana administracyjnie z poziomu systemu. W związku z powyższym należy uznać, że Wykonawca nie zaprezentował w pełni funkcjonalności realizacji konferencji ad-hoc zgodnie z wymaganiami i w efekcie nie wykazał, że system spełnia ten kluczowy aspekt funkcjonalności zunifikowanej komunikacji.” Zgodnie z pkt 5 ppkt 9 lit. p OPZ „Funkcjonalność systemu zunifikowanej komunikacji w zakresie obsługi połączeń i terminali w zakresie telefonii oraz wideo musi obejmować: p) Realizacja audiokonferencji aranżowanych w trybach ad-hoc (rozumianym, jako: wydzwanianie przez organizatora konferencji kolejno do osób, które mają uczestniczyć w konferencji i kolejne dołączanie ich do niej) i planowym (rozumianym, jako: samodzielne wdzwonienie się osób, które mają uczestniczyć w konferencji na podany wcześniej numer), z możliwością udziału w nich łącznie nie mniej niż *50* stron konferencji w jednej lub wielu konferencjach.” Stosownie do pkt 9 ppkt 9 lit. p Planu prezentacji „Funkcjonalność systemu zunifikowanej komunikacji w zakresie obsługi połączeń i terminali w zakresie telefonii oraz wideo musi obejmować: Wykonawca zaprezentuje komunikator UC (Unified Communications) producenta Systemu VoIP zintegrowany w systemie. W ramach prezentacji wykonawca wykona po 2 razy każdą z funkcjonalności pkt.9 c-t (…) p) Realizacja audiokonferencji aranżowanych w trybach ad-hoc (rozumianym, jako: wydzwanianie przez organizatora konferencji kolejno do osób, które mają uczestniczyć w konferencji i kolejne dołączanie ich do niej) i planowym (rozumianym, jako: samodzielne wdzwonienie się osób, które mają uczestniczyć w konferencji na podany wcześniej numer), z możliwością udziału w nich łącznie nie mniej niż *50* stron konferencji w jednej lub wielu konferencjach. Wykonawca zaprezentuje działanie funkcji wywołania konferencji przez abonenta SIP i dobierania po kolei 9 innych abonentów „ad-hoc” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w pierwszym dniu prezentacji (19.03.2025 r. godz. 13:30 – 13:45). Bezsporne było, że Przystępujący utworzył konferencję z udziałem 9 użytkowników. Czterech z nich zostało dodanych z poziomu konta SIP przy użyciu softphone’a, natomiast pozostałych dodano z poziomu interfejsu graficznego systemu. Wszystkie czynności były wykonywanie na jednym koncie organizatora konferencji z poziomu jego panelu dostępowego, zarówno przy użyciu softphone’a i klawiatury numerycznej, jak i opcji „wyszukaj” w interfejsie graficznym. Odwołujący twierdził, że dodanie do konferencji uczestników z wykorzystaniem interfejsu graficznego oznacza, że nie była to realizacja konferencji ad-hoc w rozumieniu Zamawiającego, bowiem inicjatywa i kontrola procesu dołączania uczestników była wykonywana administracyjnie z poziomu systemu. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Izba podziela stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym zaprezentowany przez Przystępującego sposób dołączania uczestników do konferencji uznać należy za prawidłowy. Zamawiający nie zdefiniował ani w OPZ, ani w Planie prezentacji, w jaki sposób mają być wywoływani kolejni abonenci przez abonenta SIP. Dodatkowo, jak podkreślał Zamawiający, kluczowe dla wykazania prawidłowego działania funkcjonalności było potwierdzenie, że system technicznie umożliwia dodawanie uczestników przez użytkownika końcowego, co zostało zaprezentowane przez Przystępującego. Wobec powyższego Izba uznała powyższy zrzut za bezzasadny, stanowiący nadinterpretację zakresu obowiązków wynikających z prezentacji tej funkcjonalności. II.6. Mechanizm Call Admission Control (CAC) Odwołujący podnosił, że „Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, system powinien realizować kontrolę wykorzystania pasma za pomocą mechanizmu Call Admission Control (CAC). W przypadku osiągnięcia 50% zajętości dostępnego pasma na łączu SIP trunk (przy przepustowości 1 Mb/s), każde kolejne połączenie powinno otrzymać jedynie zapowiedź informującą o czasowej niedostępności zasobów transmisyjnych, bez jego rozłączania, a następnie – po ewentualnym zwolnieniu zasobów – umożliwiać zestawienie połączenia. Podczas prezentacji Wykonawca (Netia) nie przedstawił prawidłowego działania tego mechanizmu. W momencie przekroczenia progu obciążenia łącza został odtworzony komunikat o treści: „…nie można skontaktować się z wybranym numerem, numer może być nieprawidłowy lub niedostępny”, który nie wskazuje jednoznacznie na przyczynę odmowy zestawienia połączenia – tj. brak dostępnych zasobów transmisyjnych. Dodatkowo, połączenie zostało rozłączone, podczas gdy zgodnie z wymaganiem Zamawiającego system powinien umożliwiać jego kontynuację po uzyskaniu dostępnych zasobów, ograniczając się jedynie do poinformowania użytkownika o czasowej niedostępności. Wskazane zachowanie systemu nie spełnia zatem zarówno funkcjonalnych, jak i użytkowych wymagań w zakresie działania mechanizmu Call Admission Control.” Zgodnie z pkt 5 ppkt10 lit. p OPZ „Funkcjonalność w zakresie zarządzania połączeniami musi obejmować: p) system sterowania połączeniami powinien realizować funkcje kontroli wykorzystania pasma w sieci poprzez mechanizm Call Admission Control.” Stosownie do pkt 9 ppkt 10 lit. p Planu prezentacji „Funkcjonalność w zakresie zarządzania połączeniami musi obejmować: Wykonawca zaprezentuje każdą z funkcjonalności opisanych w pkt.10 a-p) z uwzględnieniem uwag zamieszczonych przy niektórych z nich poniżej (…) p) system sterowania połączeniami powinien realizować funkcje kontroli wykorzystania pasma w sieci poprzez mechanizm Call Admission Control. Wykonawca zestawi SIP trunk do sieci PSTN o przepustowości 1 MB/s w momencie osiągnięcia zajętości 50% pasma kolejne połączenie powinno uzyskać zapowiedź o czasowej zajętości łącza.” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w pierwszym dniu prezentacji (19.03.2025 r. godz. 15:27 – 15:35). Po przekroczeniu limitu obciążenia łącza, próba kolejnego połączenia została zablokowana, a użytkownik otrzymał komunikat: „…nie można skontaktować się z wybranym numerem, numer może być nieprawidłowy lub tymczasowo niedostępny”. Izba wskazuje, że z treści wymogu zawartego w pkt 9 ppkt 10 lit. p Planu prezentacji wynika jedynie, że w określonych okolicznościach połączenie powinno uzyskać zapowiedź zajętości. Zamawiający nie określił konkretnego brzmienia treści zapowiedzi. Ponadto, z treści wymogu nie wynika, aby system miał gwarantować kontynuację tego samego połączenia po uzyskaniu dostępnych zasobów. Reasumując, ww. postanowienia ani nie przewidywały obowiązku ponownej próby zestawienia połączenia po zwolnieniu zasobów ani nie określały treści wymaganego komunikatu zapowiedzi. Zamawiający nie wskazał, jak dokładnie ma brzmieć zapowiedź. Dlatego też Przystępujący był uprawniony, aby zaproponować jedną z wielu systemowych zapowiedzi. II.7. Obsługa kodeka iLBC Odwołujący podnosił, że „Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, system powinien umożliwiać konfigurację sposobu kompresji głosu i wideo dla konta abonenta, z poziomu interfejsu zarządzania systemem, w zakresie obsługi co najmniej następujących kodeków: G.711, G.729, G.722, OPUS oraz iLBC. Funkcjonalność ta powinna być dostępna bezpośrednio w narzędziach administracyjnych systemu, w sposób umożliwiający Zamawiającemu elastyczne zarządzanie jakością dźwięku oraz dopasowanie systemu do warunków sieciowych. Podczas prezentacji Wykonawca zaprezentował w graficznym interfejsie centrali możliwość konfiguracji kodeków: PCMU, PCMA, G.722, G.729 oraz OPUS, natomiast nie została udokumentowana ani zaprezentowana możliwość obsługi kodeka iLBC w ramach interfejsu zarządzania systemem. W późniejszym czasie Wykonawca tłumaczył, że obsługa kodeka iLBC może być możliwa poprzez ręczną konfigurację plików konfiguracyjnych terminali końcowych (telefonów IP), a nie samej centrali. Takie podejście może być mylące, ponieważ sugeruje, że centrala obsługuje ten kodek, gdy tymczasem jego użycie wynika z indywidualnej konfiguracji urządzenia końcowego – co nie spełnia wymagania dotyczącego centralnego zarządzania kodekami z poziomu systemu. Dodatkowo jako potwierdzenie obsługi kodeka iLBC, Wykonawca przedstawił jedynie slajd prezentacyjny, nie dokonując rzeczywistej prezentacji działania ani konfiguracji tego kodeka w środowisku demonstracyjnym. Brak praktycznej demonstracji oraz możliwości ustawienia kodeka iLBC z poziomu interfejsu systemu zarządzania wskazuje na niespełnienie wymogu funkcjonalnego w tym zakresie.” Zgodnie z pkt 5 ppkt 10 lit. g OPZ „Funkcjonalność w zakresie zarządzania połączeniami musi obejmować: g) wybór sposobu kompresji głosu i wideo dla połączenia - obsługa, co najmniej standardów: i) G.711, G.729 – dla zachowania zgodności systemu telekomunikacyjnego ze starszymi typami telefonów IP oraz zapewnienia możliwości współpracy z systemami telekomunikacyjnymi innych producentów ii) G.722, OPUS – dla zapewnienia połączeń głosowych o podwyższonej jakości dźwięku iii) iLBC – dla zapewnienia możliwości wykorzystywania terminali IP objętych systemem telekomunikacyjnym w lokalizacjach objętych łączami o słabych lub niegwarantowanych parametrach jakościowych QoS (np. połączenia VPN).” Stosownie do pkt 9 ppkt 10 lit. g tiret iii Planu prezentacji „Funkcjonalność w zakresie zarządzania połączeniami musi obejmować: Wykonawca zaprezentuje każdą z funkcjonalności opisanych w pkt.10 a-p) z uwzględnieniem uwag zamieszczonych przy niektórych z nich poniżej (…) g) wybór sposobu kompresji głosu i wideo dla połączenia - obsługa, co najmniej standardów: i)G.711, G.729 – dla zachowania zgodności systemu telekomunikacyjnego ze starszymi typami telefonów IP oraz zapewnienia możliwości współpracy z systemami telekomunikacyjnymi innych producentów ii)G.722, OPUS – dla zapewnienia połączeń głosowych o podwyższonej jakości dźwięku iii)iLBC – dla zapewnienia możliwości wykorzystywania terminali IP objętych systemem telekomunikacyjnym w lokalizacjach objętych łączami o słabych lub niegwarantowanych parametrach jakościowych QoS (np. połączenia VPN), Wykonawca zaprezentuje narzędzia zarządzania konfiguracją konta abonenta, w których ustawia się kodeki dla konta. Interfejs musi umożliwiać ustawienie co najmniej takich kodeków jak: G.711, G.729, G.722, OPUS, iLBC.” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w pierwszym dniu prezentacji (19.03.2025 r. godz. 15:14 – 15:17). Odwołujący zarzucał de facto brak udokumentowana i zaprezentowana możliwości obsługi kodeka iLBC w ramach interfejsu zarządzania systemem, tj. brak prezentacji działania kodeka iLBC w środowisku demonstracyjnym. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że zgodnie z postanowieniami Planu prezentacji należało zaprezentować narzędzia zarządzania konfiguracją konta abonenta, nie zaś konieczność zestawienie połączeń z użyciem komentowanego kodeka. Zamawiający nie sprecyzował ani w OPZ, ani w Planie prezentacji żadnego wymogu nakazującego, aby ustawienia systemu były zautomatyzowane. Nie zakazał również ręcznego ustawiania parametrów urządzenia końcowego zalogowanego do konta abonenta. Przystępujący zaprezentował narzędzia zarządzania konfiguracją konta abonenta, które to narzędzia umożliwiają konfigurowanie (przypisywanie) wszystkich wymaganych kodeków (w tym iLBC) do właściwych kont użytkowników. Wykonawca wskazał, że kodek iLBC może zostać uruchomiony poprzez edycję szablonu, a następnie przypisany do konkretnego urządzenia końcowego (19.03.2025 r. godz. 15:34:15). Przystępujący przedstawił również oficjalną dokumentację producenta, potwierdzającą obsługę kodeka iLBC przez system (19.03.2025 r. godz. 15:35:11). Dlatego też Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu jako bezzasadny. II.8. Emisja muzyki podczas zawieszenia połączenia Odwołujący podnosił, że „Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, system powinien umożliwiać emisję muzyki podczas zawieszenia połączenia (Music on Hold) zarówno w trybie multicast, jak i unicast, z jednoczesnym zestawieniem 3 połączeń dla każdego z trybów, umożliwiającym porównanie efektu odsłuchu. W ramach prezentacji Wykonawca prawidłowo zaprezentował działanie funkcjonalności multicast, w której trzech abonentów odsłuchiwało zsynchronizowaną muzykę – zgodnie z oczekiwanym rezultatem. Natomiast funkcjonalność trybu unicast nie została zaprezentowana. Nie przedstawiono działania, w którym trzej abonenci rozpoczynają odsłuch muzyki od pierwszej frazy niezależnie, co skutkowałoby brakiem synchronizacji odtwarzania między poszczególnymi uczestnikami – jak zostało to jednoznacznie określone w wymaganiach funkcjonalnych. Brak prezentacji tej funkcji oznacza, że Wykonawca nie zrealizował pełnej demonstracji zgodnie z zakresem wskazanym przez Zamawiającego, co uniemożliwiło weryfikację działania systemu w trybie unicast i potwierdzenie spełnienia wymagań w zakresie tej istotnej funkcjonalności.” Zgodnie z pkt 5 ppkt 17 OPZ „Funkcje emitowania muzyki podczas zawieszenia obsługiwanego połączenia telefonicznego (ang. Music on Hold). Wymagana jest realizacja emitowania muzyki w sieci IP w trybie rozsiewczym (multicast) oraz w postaci indywidualnych, oddzielnych sesji (unicast).” Stosownie do pkt 9 ppkt 17 Planu prezentacji „Funkcje emitowania muzyki podczas zawieszenia obsługiwanego połączenia telefonicznego (ang. Music on Hold). Wymagana jest realizacja emitowania muzyki w sieci IP w trybie rozsiewczym (multicast) oraz w postaci indywidualnych, oddzielnych sesji (unicast). Wykonawca dokona prezentacji w Systemie VoIP (multikast – 3 abonentów odtwarza muzykę zsynchronizowaną, unicast – muzyka startuje od początkowej frazy w momencie jej podstawienia przez system 3 abonentów słyszy tę samą muzykę jednak nie jest ona zsynchronizowana w czasie dla poszczególnych abonentów). Należy dla każdego rodzaju trybu zestawić 3 połączenia jednoczesne i odsłuchać porównawczo wszystkie zapowiedzi na każdym z nich.” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w drugim dniu prezentacji (20.03.2025 r. godz. 9:15-9:18). Zdaniem Odwołującego Przystępujący prawidłowo zaprezentował działanie funkcjonalności multicast, natomiast funkcjonalność trybu unicast nie została zaprezentowana. Zamawiający wyjaśnił, że odtwarzanie w trybie multicast polega na przesyłaniu wspólnego strumienia muzycznego do wielu odbiorców jednocześnie, dzięki czemu wszyscy słuchają tego samego fragmentu w tym samym czasie. Podczas gdy tryb unicast polega na tworzeniu oddzielnego strumienia dla każdego telefonu, co sprawia, że każdy użytkownik rozpoczyna odsłuch nagrania od początku niezależnie od pozostałych. Dalej, Zamawiający wyjaśnił, że prezentacja odbywała się z udziałem członków komisji, którzy korzystali ze słuchawek podłączonych do systemu oraz wskazał, że w trakcie demonstracji w słuchawkach należycie odtwarzano muzykę przesyłaną w obu trybach. Izba przyznaje, że na podstawie nagrania wideo z przeprowadzonego testu nie jest możliwe ustalenie, jakie dźwięki i w której słuchawce są słyszalne, czy są zsynchronizowane czy też nie. Niemniej skład orzekający dał wiarę Zamawiającemu, że jego przedstawiciele potwierdzili powyższą funkcję, czego jednak samo nagranie nie jest w stanie odzwierciedlić. Z samego faktu, że nie jest możliwe ustalenie, jakie dźwięki i w której słuchawce są słyszalne, czy są zsynchronizowane czy też nie, nie można automatycznie wyciągnąć wniosku, że dana funkcjonalność nie została w ogóle zaprezentowana, zgodnie z opisem testu w Planie prezentacji. Powyższe potwierdza jedynie, jak słusznie zauważył Przystępujący, że nagranie z prezentacji samo w sobie nie może stanowić przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanego systemu z wymogami postępowania, bowiem tę zgodność miała wykazać prezentacja. II.9 Terminowanie połączeń telefonicznych + notatka Odwołujący podnosił, że „Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, system powinien umożliwiać zarezerwowanie określonego czasu po zakończeniu rozmowy telefonicznej, w celu umożliwienia agentowi sporządzenia notatki oraz wprowadzenia danych do systemu, za pośrednictwem dedykowanej aplikacji do obsługi połączeń – w tym przypadku klienta systemu 3CX. W trakcie prezentacji Wykonawca prawidłowo skonfigurował kolejkę z 5 wywołaniami kierowanymi do jednego agenta, a następnie wprowadził 2-minutowe opóźnienie przed zestawieniem kolejnego połączenia po zakończeniu rozmowy. Jednakże, zamiast zaprezentować możliwość tworzenia notatek w ramach dedykowanego interfejsu systemu do obsługi połączeń (3CX), Wykonawca posłużył się zewnętrzną aplikacją, niezwiązaną bezpośrednio z systemem telekomunikacyjnym. Tym samym, przedstawiona funkcjonalność nie odzwierciedlała zintegrowanego rozwiązania, które umożliwia obsługę notatek bezpośrednio w narzędziu do obsługi połączeń, co mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego zakresu i poziomu integracji oferowanego rozwiązania.” Zgodnie z pkt 5 ppkt 19 lit. g OPZ „Terminowanie połączeń telefonicznych i ich automatyczną obsługę przez system zapowiedzi IVR (Interactive Voice Responder), definiowaną przez skrypty budowane przez graficzne narzędzie. Obsługa skryptu musi umożliwiać: g) zarezerwowanie zdefiniowanego czasu dla zamknięcia połączenia, do celów sporządzenia notatki oraz wpisania danych do innych aplikacji.” Stosownie do pkt 9 ppkt 19 lit. g Planu prezentacji „Terminowanie połączeń telefonicznych i ich automatyczną obsługę przez system zapowiedzi IVR (Interactive Voice Responder), definiowaną przez skrypty budowane przez graficzne narzędzie. Obsługa skryptu musi umożliwiać: Wykonawca zaprezentuje narzędzie graficzne do budowy skryptów, dwa różne przykładowe skrypty – omówi je i wprowadzi do Systemu VoIP, który wykaże funkcjonalność opisane w ppkt. a-i) (…) g) zarezerwowanie zdefiniowanego czasu dla zamknięcia połączenia, do celów sporządzenia notatki oraz wpisania danych do innych aplikacji, Wykonawca skonfiguruje kolejkę do jednego agenta, w kolejce ustawi 5 połączeń wywołujących. Po odebraniu i zakończeniu przez agenta pierwszego połączenia, następne połączenie może zadzwonić dopiero po 2 minutach od zakończenia poprzedniego. W tym czasie agent zapisze notatkę w programie obsługującym agenta.” Przedmiotowa funkcjonalność była wykazywana przez Przystępującego w drugim dniu prezentacji (20.03.2025 r. godz. 9:38-9:43). Odwołujący zarzucał, że wykonawca zamiast zaprezentować możliwość tworzenia notatek w ramach dedykowanego interfejsu systemu do obsługi połączeń (3CX), posłużył się zewnętrzną aplikacją, niezwiązaną bezpośrednio z systemem telekomunikacyjnym. Niemniej żadne postanowienie, czy to OPZ, czy Planu prezentacji, nie wskazywało konkretnego narzędzia do celów sporządzenia notatki. Zgodnie z Planem prezentacji Zamawiający postawił jedynie wymóg sporządzenia notatki w „programie obsługującym agenta”. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie określił konkretnego narzędzia do sporządzenia notatki. Dodatkowo, z treści OPZ wynika możliwość wpisania danych „do innych aplikacji”, co oznacza możliwość korzystania z innego oprogramowania. Dlatego nie sposób uznać, że Przystępujący nie spełnił ww. wymogu, tym bardziej że Odwołujący nie kwestionuje ani braku wykazania możliwości kolejkowania połączeń, ani braku zapewnienie 2-minutowych przerw po każdym połączeniu. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu jako bezzasadny. III.Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezzasadne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z niewykazaniem wszystkich wymaganych funkcjonalności oferowanego systemu. Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołującemu nie udało się wykazać wszystkich funkcjonalności, a ostatniego dnia dokonał zmiany dotychczasowego środowiska testowego, wprowadzając nowe oprogramowanie Siperb, co Zamawiający uznał za niedopuszczalne. W konsekwencji Zamawiający odmówił uczestnictwa w dokończeniu prezentacji, a Odwołujący kontynuował testy podczas nieobecności Zamawiającego. Zarzut odwołania ogranicza się do wskazania, że Zamawiający winien był uznać spełnienie wymaganych funkcjonalności na podstawie sporządzonego przez Odwołującego i przedłożonego Zamawiającemu nagrania. Odwołujący w treści odwołania przytacza punkty z protokołu prezentacji, a następnie kwituje je za każdym razem jednym zdaniem, stwierdzając, że wskazane funkcjonalności zostały zaprezentowane przez Odwołującego. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej. To po stronie wykonawcy składającego odwołanie ciąży obowiązek wykazania uzasadnienia i argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie jest uprawniona, aby poszukiwać za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wykonawca składający odwołanie jest zobowiązany do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach podniesionych zarzutów. Z kolei zarzut odwołania wyznacza nie tylko jego podstawa prawna, ale też uzasadnienie faktyczne. Zarówno orzecznictwo Izby, jak i sądów powszechnych, podkreśla potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca 117/12Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. Tak też w wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 r., sygn. akt I CKN 130/97, gdzie stwierdzono, żeZgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do s ądu. Niezmiennie Sąd Najwyższy podkreśla, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 § 1 ust. 2 k.p.c.), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 r., sygn. akt 2 CR 305/57. Przenosząc powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdza jedynie w zakresie wymienionych funkcjonalności, że zostały przez niego zaprezentowane. O zakresie zarzutu podlegającym rozpoznaniu Izby przesądza nie samo postawienie w odwołaniu tezy wystąpienia zgodności oferty z SW Z, ale wskazanie konkretnych okoliczności, w zakresie których wykonawca dopatruje się takiej zgodności. Tylko wówczas można oczekiwać, iż Izba będzie władna do przeprowadzenia postępowania dowodowego, które pozwalałoby na odniesienie się do podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Również tylko w takich warunkach Zamawiający może faktycznie odnieść się do zasadności zarzutu i bronić swojej decyzji w postępowaniu odwoławczym. Nie sposób odnaleźć w treści odwołania argumentów pozwalających na zidentyfikowanie przyczyn, dla których oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący nie mogli w oparciu o treść odwołania odnieść się do podstawy zarzutu i przygotować właściwych dowodów na odparcie twierdzeń Odwołującego. Tym samym również legitymacja Izby do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu wyznaczona została uzasadnieniem prezentowanym w odwołaniu, a to nie zawierało żadnej z okoliczności faktycznych. W tym stanie rzeczy Izba rozpoznała zarzut mając na uwadze uzasadnienie zawarte w odwołaniu, które nie zawierało nawet ogólnych informacji co do przedmiotu oferty. Faktycznie nie było żadnych podstaw, w oparciu o które Izba mogła uznać, że oferta odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a tym samym zarzut nie mógł być uwzględniony. Równocześnie skład orzekający podziela pogląd prezentowany przez Przystępującego, że nagranie z prezentacji miało stanowić formę utrwalenia przebiegu prezentacji w obecności Zamawiającego, który weryfikował spełnienie wymagań podczas prezentacji. Tym samym przedłożenie przez Odwołującego nagrania z przebiegu prezentacji, na której nie było przedstawicieli Zamawiającego mogących zweryfikować spełnienie wymogów nie może być uznane za zgodne z przyjętymi założeniami. Ponadto, podstawą odmowy ze strony Zamawiającego dokończenia prezentacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego było przedłożenie Zamawiającemu nagrania, które dotyczyło nowego środowiska testowego z wykorzystaniem nowego oprogramowania, które nie zostało przez Zamawiającego przyjęte. Odwołujący bowiem ostatniego dnia dokonał zmiany dotychczasowego środowiska testowego, wprowadzając nowe oprogramowanie Siperb. Zamawiający uznał powyższe za niedopuszczalne, wskazując w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że „W dodatkowym czwartym dniu wizyty Wykonawcy, a jednocześnie w trzecim dniu prezentowania Systemu VoIP tj. 18.03.2025, Wykonawca bez żadnych wyjaśnień i wcześniejszego poinformowania Zamawiającego przybył z innym, znacznie bardziej rozbudowanym środowiskiem testowym w postaci nowego, wysokowydajnego serwera. (…) Ponadto w dokumentacji przekazanej po zakończeniu trzeciego dnia prezentacji, która dotyczyła wykorzystywanego środowiska testowego Wykonawca uzupełnił daną listę i wskazał na wykorzystanie dodatkowego oprogramowania o nazwie "Siperb" – nie było ono wcześniej wskazane jako element prezentowanego Systemu. (..) Takie zmiany jak nowy serwer, czy dodatkowe oprogramowanie wykorzystywane na potrzeby prezentacji wprowadzają poważne wątpliwości co do spójności, ciągłości i jednolitości oferowanego przez Wykonawcę Systemu IP PBX. W związku z takimi działaniami Wykonawca w znacznej mierze ograniczył Zamawiającemu możliwość jednoznacznego potwierdzenia, że System VoIP prezentowany w dodatkowym dniu był tożsamy z tym, który był przedstawiony w dniach 5-7.03.2025 r.”. Wymaga dostrzeżenia, że z tą okolicznością Odwołujący w ogóle nie polemizuje w treści odwołania i nie obejmuje jej zakresem zaskarżenia. Dlatego też z uwagi na brak potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie zarzucanym przez Odwołującego, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………… …